Avkat Rokhel

Sefaria · Responsa > Acharonim · 1,688 sections

109.4
השיב הדר בבית ואמר אבי היה לו זכות בחצר זה ובפתח זה קודם ששכרו יהודים שאר החצר וגם אחר ששכרו' לעולם היה נכנס ויוצא דרך פתח זה כשאר בני החצר כמו שאמרתי ומה שאתה אומר שב"ד ציוו לנעול דלתיו היה בענין זה שהיהודי הדר בחצר נעל אותם מעצמו בטענ' הזק שהיה מגיע לו מאת אבי ז"ל שלפי שהיה אבי עושה מלאכ' הבגדים היו נכנסים התוגרמים הבורסקים אצלו דרך פתח הפתוח לחצר והיו גונבים מה שבחצר וגם היה אבי ז"ל מכנים שתן דרך הפתח הנז' לעשות מלאכת הבגדים והיה מגיע ריח רע ליהודי הדר בחצר ומזיק לו וכשהלך אבי לב"ד להתרעם על הדר בחצר שנעל פתחו בפניו טען הדר בחצר שעשה כן מפני שהיה מגיע לו היזק מצד הבורסקים הגנבים וגם מצד ריח השתן אמרו ב"ד כיון שמגיע היזק לדר בחצ' מחמת הפתח הזה פתוח ועכשו הוא נעול ישאר כך ואבי שמע לדברי ב"ד והניחו נעול וגם אני בעוד שעשיתי מלאכת הבגדים לא עברתי על דברי ב"ד ועכשיו שאיני עושה מלאכ' הבגדים רצוני להשתמש דרך פתח זה שזכות יש לי בו כמו שהיה לאבי ז"ל ובאו שני עדים והעידו כדברי בעל הבית הנז' שאביו היה נכנס ויוצא דרך הפתח ההוא ושאחר כך שכר יהודי אחר החצר זולת בית אביו של זה והיה ג"כ אז אביו של זה נכנס ויוצא דרך הפתח ההוא כאחד מבני החצר ואחר כך קם היהודי הדר בחצר ונעל דלתות הבית הנז' בטענות הזיק הבורסקי' הגנבים ובטענת ריח השתן כנזכר וכשבאו לב"ד וטענו טענותיהם אמרו ב"ד כיון שמגיע הזיק לדר בחצר מחמת הבורסקים הגנבים וגם מצד ריח השתן ישאר נעול אלו דברי העדים:
109.5
ועתה טוען הדר בבית שכיון שהפתח הנזכר לא נפרצו פצימיו רק כשאר פתחים הוא יושב אלא שדלתו' נעולות ואין ביד הדר בחצר למונעו מלפותחו להשתמש בו כמו שהיה עושה אביו בתחילה כדאיתא בפ"ק דבתרא וגם הרשב"א כתב בתשובה דכל שלא נפרצו פצימיו הרי הוא כפתוח ולא איבד זכותו בשתיקתו שפתחו מכריז על זכותו ומראה אותו באצבע וכתב בתשובה אחרת שכל שאינו מאבד זכותו לשעתו אינו מאבדו לעולם יורנו רבינו אם הדין עם הדר בבית כיון שהעידים מעדים כדבריו או אם הדין עם הדר בחצר:
109.6
תשובה זה השואל שואל כענין ונזקקין לו ותשובתו הרמת"ה כי שם ביתו פתוח לרווחא בחצר השותפין והלכה רווחת מדינא דגרסינן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה והכא איכא טענה דהא מיחא בידיה ואתא לבי דינא וב"ד פסקו להשאר סתום משום נזקא והיכא דבטל נזקא דהיינו דפסקה אותה מלאכה הדרא פתחא לדוכתא ואע"ג דאמרינן ולסתום לאלתר הוי חזקה היינו סתום דבעל דמחל חזקתיה אבל סתום דעלמא מטעם נזק דאינו קבוע כי האי דבטל נזקיה בטל סתומיה והכי דינא בכל טענת נזק וההיא דלא נפרצו פצימיו מיירי כגון שסתם הבעל ואומדין דעתו שמא מחל תשמישו בחצר אבל בנדון שלפנינו אית ביה טעמא שפיר ושרירא דעדיפא ליה ולהוו פצימין לרווחא דמילתא צניף להקים שם המת על נחלתו חזקתו רק מחמתיה אתי הנרא' לע"ד כתבתי להיות המוביל נחוץ רגלו אחת בפנים והאחת בחוץ הצעיר אליה' הלוי בכמהר"ר בנימן הלוי זלה"ה
110.1
תשובת הרב זלה"ה על התשובה הנזכרת
110.2
ד תשובה תנן בפרק חזקת הבתים כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והשיב שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי שנתת לי הרי זו חזקה והבא משום ירושה אינו צריך טענה ולוקח דין יורש יש לו לענין שאינו צריך טענה כדתנן בפרק לא יחפור מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה ולא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשי' אמה לכל רוח רבי יהודה אומר בית ארבעת כורין מלא שגר היונים ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו ואמרי' בגמרא אמר רב פפא ואי תימא רב זביד זאת אומרת טוענין ליורש וטוענין ללוקח ופירש רש"י טוענין ליורש וטוענין ללוקח ב"ד פותחין פה וטענה ליורש וללוקח שערער אדם עליהם ולא יש עדים שהייתה שלו או של אבותיו וזה אומר ירשתיו מאבא או לקחתיו מפלוני שהוחזק בו ימים רבים והביא עדים שהחזיק בו אביו או המוכרה לו שלש שנים אע"פי שלא טען והם לקחו ממך או מאבותיך טוענין לו ב"ד ופותחין לו פה ואלו למי שלא ירשה ולא לקחה מאחר וכשאמר לו המעורר מה אתה עושה בתוך שלי זה אומר החזקתי בה שלש שנים ולא אמרת לי דבר תנא במתניתא דאין לו חזקה ומתניתין דקתני הרי הוא בחזקתו אשמועינן דהיכא דלקחה מאחר ובאו וערערו עליו אין צריך להרחיק אלמא טענינן ליה בשביל שאותו שלקחה ממנו נתפייס עם חביריו במעות עד שנאותו עכ"ל ותנן נמי בסוף פרק חזקת אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לר"ה אלא אם רצה כונס לתוך שלו ומוצי' לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראו' הרי זו בחזקתה וטעמא דהרי היא בחזקתה משו' דטענינן ללוקח כדאמרינן בפרק לא יחפור וכו פרש"י בסוף פרק חזקת הרי זו בחזקתה דטענינן ללוקח ואומר' אימור כונס לתוך שלו היה אבל המוכרה לו שהוציא זיזין הוא היה צריך להביא עדים שנכנס לתוך שלו או שיטעון שני חזקה החזקתי ונכנסתי לתוך שלי דהו"ל חזקה שיש עמה טענה אבל לוקח לא צריך למיטען אלא כך לקחתיה ואין צריך לטעון היאך הוציא המוכר את הזיזין חוץ לר"ה דטוענין ליורש וטוענין ללוקח עכ"ל:
110.3
הרי בהדייא דטוענין ללוקח לומר שהמוכר החזיק בה כדין ואע"ג דאיהו לא ידע היאך זכה בה המוכר' לו אנן טענינן ליה דכדין זכה בה והוא דאיכא עדים שדר בה המוכר ואפילו חד יומא או דאמר הלוקח קמאי דידי זבנה מינך כדאיתא בפרק חזקת דמ"א ע"ב גביה ההוא שדר בקשתא דעיליתא דמשמע התם בההוא עובדא גופיה דיותר ראוי לטעון בשביל הלוקח ממה שראוי לטעון בשביל היורש כדאמרי' שאני לוקח דלא שדי איניש זוזי בכדי ואע"ג דלא קי"ל הכי אלא כרבי חייא וכמו שפסקו רוב הפוסקי' מ"מ שמעינן מהכא דטפי מסתבר למיטען ללוקח מלמטען ליורש ואם כן בנדון דידן משמע לכאורה כיון שבעל החצר לקח חזקת החצר מאיש אחר טענינן ליה שהמוכר לקח מבעל הבית זכות הפתח הזה:
110.4
אבל כי דייקת ביה שפיר ליכא למימר הכי מכמה טעמי חדא דלא אמרינן טוענין ליורש וללוקח אלא כשבאו בטענת ספק אבל היכא דטוען איהו בעצמו אין טוענין לו לבטל טענתו וכמ"ש רבינו ירוחם בשם המפרשים ושכ"כ הרשב"א בתשו' וגם מגיד משנה כתב כן בשם המפרשי' בפט"ו מהלכות טוען ונטען וכיון שכן בנדון שלפנינו אילו היה טוען בעל החצר חצר זו קניתי חזקתה מאיש אחר ומצאתי פתח זה נעול אפשר היה לומר שב"ד היו טוענין לו ואומרים שמא המוכר ההוא קנה זכות הפתח הזה מבעל הבית אבל מכיון שבעל החצר טוען בימי המוכר ציוו ב"ד לנעלה בדין הרי הוא מודה שלא קנה המוכר מבעל הבית זכות הפתח שאם כן מה צורך לב"ד לצוות לנעלה הרי המוכר ברצון נפשו מכרה והוא היה הנועל מעצמו אלא ודאי מודה הוא שלא מכר בעל הבית זכות החצר מעולם שמא תאמר נהי דבתר דטעין בעל החצר שיש לו עדים שב"ד צוו לנעול דלתותיו שאי אפשר לב"ד השתא למיטען ליה מיהו קודם שיטעון בעל החצר טענה זו הו"ל לב"ד לטעון בעדו ולומר שמא קנה המוכר זכות הפתח זה מאביך ולא היה להם לשמוע עוד טענה ממנו שלא יפסיד זכותו זה אינו שהרי כתב רבינו ירוחם בשם המפרשים ובשם הרשב"א שכתב בתשובה שאין טוענין ליורש וללוקח עד שנשאל את פיהו מהו טענתו שמא יטעון בריא ועליה דנין:
110.5
ועוד שאפילו לא היה טוען הלוקח טענת בריא לא הו"ל לב"ד למיטען לי' שהמוכר הראשון קנה זכות הפתח מבעל הבית לפי שכל זמן שלא נפרצו פצימיו הו"ל כפתוח וכדתנייא בפ"ק דבתרא היה סתום ובקש לפותחו אין בני מבוי מעכבים עליו ואמרינן בגמרא אמר רבא לא שנו אלא שלא פרץ את פצימיו אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו ופרש"י שלא פרץ פצימין כשנסתם פתחו לא סילק מזוזותיו ומשקוף מפתחו דגלי דעתיה דלא סלקי לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן הרי בהדייא דכ"ז שלא פרץ פצימיו לא סלקיה לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן ואע"פי שסתמו בלבנים וטיט כדמשמע לישנא דסתמו וכ"ש בנ"ד שלא נסתם אלא שהדלתות היו נעולות דמוכחא מילתא טפי דלא סלקיה לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן בשלא יגיע היזק לשכנים ממנו וליכא לדחויי ולמימר שאני התם דמעצמו סתמו לא אמרינן דסלקיה לנפשיה אלא בפריצות פצימין אבל הכא דב"ד ציוו לסותמו אפילו בלא פריצת פצימין תו ליכא זכותא בגויה דיש לומר אנן השתא אאין בעל החצר טוען טענת שב"ד ציוו לנעלה קיימינן אלא שטוען כך קניתיה ואנן טענינן ליה שמא המוכר קנה זכות הפתח מבעל הבית ולגבי הא שייך לומר דלא מצינן למיטען הכי שאילו קנה ממנו הו"ל לפרוץ פצימיו כדי שלא ישתכח הדב' ויאמ' מעצמי נעלתיה ויחזור ויפתח ועוד דאפי' נאמר דקים לן שב"ד ציוו לנעלה אית לן למימר אילו היה הפתח הזה נעול לפי שלא היה לבעל הבית זכות ליכנס ולצאת בו הוה להו לב"ד לפרוץ פצימיו כדי שלא ישתכח הדבר ויטעון בעל הבית לעצמי נעלתיה ועתה אני רוצה לפתחה ומכיון שלא פרץ פצימיו משמע שלא צוה לנעלה אלא בעוד שמגיע היזק לבני החצר וכשיסתלק היזק זה יפתח אם ירצה ותדע דלא שני לן בין אם סתמו בעל הבית מעצמו בין אם כפו אותו לסותמו מדלא מפליג בברייתא ובגמרא וגם שום א' מהפוס' לא חילק בכך הילכך ל"ש אפי' כפו אותו לסותמו כל שנסתלק' הסבה שבשבילה ציווהו לסותמה יחזור ויפתח אם ירצה וידים מוכיחות דל"ש בין סתם מעצמו לכפו אותו לסותמו דכיון שלא פרץ פצימיו הו"ל כפתוח וכמ"ש הרשב"א בתשו' אפילו כפו אותו לסותמו אכתי פתוח הוא והאי סתימה הוא כמו אריה דרביע אההוא פתחא דאינו יוצא ונכנס דרך הפתח ואין מי שיעכב על ידו ואלו דברי הרשב"א שכתב על ששאלוהו בראובן שיש לו פתח סתום בבית שער שנכנסי' בו שמעון ולוי ובא ראובן לפותחו ושמעון מעכב עליו לפי שאין באותו פתח פצימין אלא קצת משקוף וחור א' במשקו' שמוכיח שהייתה דלת סובבת באותו ציר גם יש מזוזו' מאבנים מכאן ומכאן אלא שאין שם חלל כעין קצת מזוזות פתחי העיר שיש בהם חלל ואמנם יש עושים בחלל ויש עושי' בלא חלל ויש עדים לראובן שראו אותו נכנס ויוצא דרך הבית באותו פתח הסתו' הודיעני אם מקצת הפצימין ראיה לראובן אם לאו:
110.6
תשובה כל מי שיש לו זכות בחצר זכותו קיימת עד שיעשה מעשה המוכיח שהוא מתייאש ממנו ומפקירו וזהו ששנינו בברייתא בית סתום יש לו ארבע אמו' פרץ פצימיו אין לו ארבע אבל מי שיש לו פתח עם משקוף ומזוזות ויוצא ונכנס ולא פרץ אותו משקוף והמזוזות איזה מעשה עשה זה שיראה ממנו שהפקיר זכותו אצל שכניו ואע"פי שאין חלל במזוזות מה בכך הרי עומד כמות שהיה ושהיה ראובן רגיל ליכנס ולצאת בו וסתימתו אינה ראיה על סילוק זכותו ועל הפקרו וכ"ש אם הדבר כן כמו שאמרת שיש בעיר מקצתן עושין כן:
110.7
עוד אמרת כי לוי בא עליו בטענה אחרת שאומר כי שנתן ביתו מתנה לבנו והכריזו בבית הכנסת כל מי שיש לו זכות על הבתים ועל בית שער הסמוך לו שיראה זכותו תוך ט"ו ימים ואם לא יראה שיאבד זכותו בתקנת הקהל וראובן לא הראה זכותו שיש לו בו מחמת פתחו הסתום וראינו שטר המתנה קבוע וכתוב למטה שהכריזו בבית הכנסת על הבית ועל הבית שער ולא הראה ראובן זכות פתחו הסתום הודיעני הדין עם מי גם בזה נראה לי שלא איבד ראובן זכותו משני פנים הא' כי אפילו המתנה קיימת ושהכריזו על הבתים ועל הבית שער ולא הראה ראובן זכותו אפ"יה לא איבד את זכותו וכל שלא פרץ הפצימין הרי הוא כפתוח והגע עצמך אם הכריז לוי בעוד שהיה פתחו של ראובן פתוח ונכנס ויוצא בו מי נימא שיהיה ראובן צריך לבא לפני ב"ד ולומר יש לי זכות בחצר שאני נכנס ויוצא בו דרך פתח זה לביתי זה ודאי הדעת נותנ' שאינו צריך לכך לא איבד את זכותו בשתיקתו שפתחו מכריז על זכותו ומראה אותו באצבע ולפיכך אם הדבר כמו שאמרנו שאין כאן פריצת פצימין כל שלא פרץ פצימיו הרי הוא כפתוח ואינו צריך הודעה עכ"ל:
110.8
הרי שכתב שכל שלא פרץ פצימיו אע"פי שהוא סתום בחומר ובלבנים ואין שם דלתות כדמשמע מלשון השאלה וגם הדבר מגומגם אם היה שם פריצת פצימין חשוב כפתוח ממש ונכנס ויוצא בו וכל שכן בנ"ד שפצימיו קיימים וגם דלתותיו קיימות ולא היה שם אלא נעיל' דלתות לבד דפשיטא ופשיטא דהוי כפתוח ממש וכשם שאילו היה פתוח ממש לא היו יכולים בני החצר לעכב עליו כן עכשו שהוא נעול אם רצה לפתוח ולהשתמש דרך אותו פתח אין בני חצר יכולים לעכב עליו כיון שאין מגיע להם היזק ממנו ומדבריו ז"ל שכתב בתשובה אחרת משמע בהדייא דל"ש בין סתמו מעצמו לכפהו ב"ד מפני הריח וכיוצא שכל שלא פרץ פצימיו דינו כפתוח ואכתוב תשובה זו בסוף הקונטריס בס"ד:
110.9
ועוד אני אומר דאפילו לא היו עדים לבעל הבית שהיה אביו נכנס ויוצא דרך אותו הפתח כיון דקי"ל דכל שלא נפרצו פצימיו הרי הוא כפתוח פותח בכל עת שירצה ומשתמש בפתח ולא היה לנו לומר שמא התוגר בעל הבית לא השכי' לו לתשמיש פתח זה דמכיון דהשכיר התוגר תחלה הבית לאביו של זה ואחר כך השכיר החצר ליהודי שמכר חזקת החצר פשיטא דכיון שזכה בעל הבית בפתח הפתוח לחצר שוב אין בעל החצר יכול לסלקו ממנה ואע"ג דגרסינן בפרק המוכר את הבית אתמר שני בתים זה לפנים מזה שניהם במכר שניהם במתנה אין להם דרך זה על זה והאי עובדא דידן להא דמייא כבר כתב מגיד משנה בפ' כ"ה מהלכות מכירה וגם רבינו ירוח' בשם הרב ן' מיגא"ש דדוקא כשהוא מקנה שני הבתים כאחד הא אם מכר הפנימי ואח"כ מכר החיצון שתכף שקנה הפנימי זכה בדרך דהא קי"ל כרבי עקיבא דקונה בור ודות יש לו דרך ושוב אין זכותו מסתלק וכתבו בעל חה"מ בסי' רי"ד וכן נראה מדברי רשב"ם שכתב וז"ל שניהם במכר שמכרן ביחד לשני בני אדם או שניהם ביחד במתנה לשני בני אדם אין לו דרך לפנימי על החיצון דכי היכי דלפנימי זבין ויהב בעין יפה לחיצון נמי יהב וזבין עכ"ל משמע דהיכא דמכר פנימי ברישא זכה מיד פנימי בדרך ושוב אין זכותו מסתלק:
110.10
נמצאנו למדין דאפי' לא היו עדים לבעל הבית שהיה אביו נכנס ויוצ' דרך אותו פתח כיון שהעידו שאביו שכר הבית קודם ששכר בעל הבית החצר כבר זכה אביו בפתח הפתוח לחצר ושוב אין זכותו מסתלק דאם בשני בתים זה לפני מזה ומכר הפנימי לאחר ואח"כ מכר החיצון לאחר אמרו שיש לפנימי דרך על ביתו של חיצון כ"ש בנ"ד שהדרך שאנו אומרים שיש לבית זה אינו על בית החיצון אלא על החצר והא פשיטא דאינו דומה היזק שיש לו דרך על החצר כמו כשיש לו דרך על הבית וכיון שבדרך על הבית אמרו שיש לו כ"ש בדרך על החצר שיש לו:
110.11
ואין לדחות דשאני התם דאין לבית פתח אחר אלא זה ומשום הכי כי מכר פנימי תחלה זכה בדרך שיש לו על החיצון אבל הכא שיש לבית זה פתח אחר לדרך הבית הרבים לא מכר לו פתח שבחצר דכיון דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר ואע"פי שאין בור ודות מכורים בכלל בית לא שייר לעצמו דרך להם א"כ משמע שהמוכ' כל מידי דשייך לדבר הנמכ' הוא מוכר ולא שייר לעצמו שום זכות והוא הדין שכשמכרה בית לבעל הבית מכר לו כל מידי דשייך לבית ופתח הפתוח לחצר שייך טובא לתועלת הבית כדי לצאת לחצר לרחוץ או לעשות שאר מלאכות דשייכי לבית וגם נוח לאדם לצאת ולבא ברשות הרבים דרך פתח חצר מלצאת ולבא דרך פתח ביתו הפתוח לרשות הרבים שהוא ניזוק ברבים העוברים לפני פתחו ורואים את מעשיו וא"כ ודאי השכיר לו המשכיר פתח זה ולא שיירה לעצמו ודבר פשוט הוא דכיון דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר דה"ה למשכיר וליכא לפלוגי בינייהו ואפשר נמי דכ"ש הוא דאם אמרו במוכר ממכר עולם דמוכר בעין יפה מוכר משכיר שאינו אלא לקצת ימים וסופה לחזור לו כ"ש שהוא משכי' לו בעין יפה וכל הדברים האלו הם לזכות את בעל הבית אפי' היכא דליכא עדים שראו את אביו נכנס ויוצא דרך פתח ההוא וכל שכן בנ"ד שהעדי' מעידים שראו את אביו נכנס ויוצא דרך הפתח ההוא דזכה בעל הבית ופותח פתח זה כל זמן שירצ' ומשתמ' בו ואע"פי שבעל החצר טוען שיש מי שמעיד שהתוגרמא בעלת החצר לא הייתה מנחת לפתוח פתח זה בית הפתוח לחצר אע"פי אם היו שני עדים מעידים בפנינו כן אין זה כדאי לסתור מאי דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר דאמרי' ודאי השכירה בעין יפה לבעל הבית אלא שבעודה דרה שם לא הייתה רוצה שיכנסו דרך עלייה משום צניעו' ואע"פי שהיו יהודים אחרים דרים עמה בחצר אני אומר הייתה רוצה בשני דיורים ולא בשלשה או שמא מפני הבורסקים הנכנסים לביתו או מפני השתן הייתה מונעתו מלפתוח כדרך שמנעהו היהודים אח"כ ומ"מ הפתח שפתוח לחצר בכלל השכירות היה ואפילו אם ת"ל שהתוגרמה לא השכירה לו פתח זה כיון שאח"כ מתה התוגרמא ונשאר הבי' למעראטא ולא היו יהודי דרים אז בחצר נמצא ששכר אביו של זה ביתו מגבאי הממונ' על גביית בתים המיועדו' למארע"טא וכיון דקי"ל מוכ' בעין יפה מוכר וה"ה למשכיר ודאי השכיר לו פתח זה ג"כ וגם שהעידו שראוהו נכנס ויו' ומשתמש דרך הפתח ההוא ובאותו זמן היה החצר ביד התוגרמים ופשיטא דגבאי הממונה על גביית הבתים היה רואהו משתמש בפתח ההוא ולא ערער עליו וגם התוגרמים הדרים בחצר לא ערערו עליו הא ודאי הפתח בכלל שכירות הבית היא וכיון דזכה בפתח זו כשבא היהודי ושכר החצר לא נסתלק זכות בעל הבי' מפתח זה ומלבד כי דברים אלו נכוחים למבין ולמודה על האמת הוכחות אלו דיים והותר מדברי העדים נלמוד כן שהעידו שב"ד ציוו לנעול הפתח מטעם היזק המגיע לבני החצר אם איתא דעדיפא מינה הול"ל שאין לו זכות באותו פתח כלל לפי שלא היה בכלל השכירו' אלא ודאי כדאמרן שבכלל השכירות היתה פתח זו ולא ציוה לנעלה אלא מפני היזק המגיע לשכנים ועוד מדחזינן דלא ציוה לפרוץ פצימיו נראה בהדייא דזכות יש לו בפתח ההוא ולא צוה לנעלה אלא לסלק הזיקו מעל השכנים וכמו שכתבתי לעיל וכיון שעכשו אין מגיע היזק לשכנים ממנו חוזר ופותח ויוצא ונכנס כמו שהיה אביו עושה ולפי שבעל החצר טוען ואומר אפילו אם היה אביו של זה זוכה בפתח זה מ"מ כיון שעברו שלש שנים רצופות שלא נשתמש אבד חזקתו ככתוב בהסכמת הקהלות באתי להשיב על דבריו אלו ולומר שאין זה ענין כלל לכאן והילך לשון ההסכמה ואם יקרה שיוציאו לשום יהודי מביתו או מחנותו שהחזיק מיד הנכרי ויוציאהו הנכרי בעל כרחו או שרוצה הנכרי להעלות שכר הבית או החנות והיהודי יצא מהבית או החנות בע"כ או מעצמו בשביל עלית השכר או בעבור שהבית נוטה ליפול שאז לא יהיה רשאי שום יהודי להכנס בבית ההוא או בחנות ההוא תוך שלשה שנים רצופים זה אחר זה מהיום אשר יצא היהודי מהבית או מהחנו' מבלי רשות היוצא מהבית או החנות עכ"ל:
110.12
עוד כתוב בהסכמה אם הניח ביתו או חנותו פתוחה ולא הוציאו שום אדם מביתו או מחנותו שאז הראשון שירצה יבא ויזכה ויחזיק בבית או בחנות ההם ואין בזה אשם עכ"ל ההסכמה:
110.13
ומעתה נ"ד פשיטא שאין דומה לחלק השני שאביו של בעל הבית לא הניח מלהשתמש בפתח זה מעצמו אלא ע"כ נעלו פתחו לפניו וגם לחלק הראשון לא דמי שהסכמה מדברת במי שהוציאו הגוי מביתו שלא יהיה רשאי שום יהודי להכנס בבית ההוא תוך שלש שנים ומשמע שאם שהתה שלש שנים מבלי יושב שאז יורשה כל איש יהודי לשכו הבית ההוא מהגוי אבל מי שהוציאו היהודי בעצמו מביתו וכי תעלה על דעתך שאחר שתשהא שלש שנים בידו שיהא פטור ומותר אדרב' זה ראוי לקונסו יותר שעבר על הסכמת הקהל והוציא היהודי מביתו ולא שב מדרכו ופשיטא דאפי' אם שהת' בידו כמה שני' יש לו דין עליו ומוצי' מידו דלא אמרו שתשהא שלש שנים אלא לבטל עצת הרמאין פן ילכו ויאמרו לנכרי תוציא את פלוני מביתו ולא ידעו הבריות כי אני עשיתי ואח"כ אני אקחנה ממך ואעלה לך שכר יותר ממנו ולפיכך התקינו שכשיוציא הנכרי את היהודי מביתו לא יהיה רשאי שום יהודי ליכנס לתוכה תוך שלש שנים רצופות דהשתא ליכא למיחש לרמאים דאין לך מי שפורע שכירות שלש שנים מבלי שידור בבית משום תועלת הבא לו לאחר שלש שנים אבל כשהיהודי בעצמו הוציא את חבירו מביתו ונכנס בה מה לי תוך שלש מה לי אחר שלש הא ודאי דלעולם יש זכות עליה ומוציא ביתו מידו זהו אומדן דעתי שלכך נתכוונו הקהילות בהסכמתן ובכל דוכתא אזלינן בתר אומדנא בפרק יש נוחלין גבי מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו ובפ' אע"פ גבי שלא כתב לה אלא ע"מ שהוא כונסה אסיקנא דתרויהו אזלינן בתר אומדנא וכן בכמה דוכתי וכ"ש דבמידי דהסכמה אית לן למיזל בתר אומדן דעתא וכבר כתבתי והוכחתי דלא הוזכרו שלש שנים אלא כשהוציאו הנכרי מביתו אבל כשהוציאו היהודי ונכנס הוא במקומו אפילו אחר כמה שנים לא איבד זכותו ועוד דכיון שהתוגר בעל הבית והחצר הנז' לא מנע לבעל הבית מלהשתמש בפתח הפתוח לחצר אם כן לא הוציאו הנכרי מחזקת תשמישו בפתח ההוא ועדין זכות הפתח ההיא ביד בעל הבית מחמת הגוי כמו שהיה מקודם וגם היהודי בעל החצר לא בא להוציא מידו חזקת הפתח ההוא כדי להחזיקה לעצמו אלא שמנעו מלהשתמש דרך הפתח ההוא מפני ההיזק המגיע לו במה איבד בעל הבית זה את חזקתו ועוד דכיון שלא פרץ את פצימיו חשוב כפתוח כמו שכתבתי א"כ לא יצא מחזקתו מעולם כמו שהוכחתי מהסכמה לא להרע כחו של שוכר באה אלא לייפות כחו ועוד שההסכמ' לא להתיר אחר שלש באה אלא לאסור בתוך שלש וא"כ מי זה שעלה על דעתו לסייע את בעל החצר מכח ההסכמה ואם נאמר דה"ק אפי' לפי ההסכמה כיון שעברו שלש שנים איבד זכותו האי טענה ליתא מששא מכח הטענות שכתבתי הילכך בעל הבית יש לו זכות בפתח הנז' וכל שאין נכנסים אצלו תוגרמים הבורסקים וגם אין מגיע ריח רע לבני החצר פותח הפתח ומשתמש על ידה בחצר וגם נכנס ויוצא בפתח זה לחצר ומהחצר לדרך הרבים ומדרך הרבי' לחצר כאחד מבני החצר ואין מעכבין על ידו
110.14
וז"ל הרשב"א בתשו': שאלת ראובן יש לו מקום חרב למצר חצרו של שמעון וכותל עפר חוצץ בין מקום זה לחצרו של שמעון וכדי שלא יתקלקל הכותל כסהו ראובן ברעפים בענין שמי גשמים היורדים עליו נגררים על חצר שמעון ובא שמעון לעכב עליו והביא ראובן ראיה והעידו בב"ד שראו שאותו מקום שהוא מקום חרב עכשיו היה בנוי ומכוסה ברעפים בגג שהיה משפיע כלפי החצר שמעון ומימי הגג נגרי' על החצר ושמעון טוען שמיום שנפטר אביו ושירש הוא אותו חצר לא ירדו גשמים משם לחצר וכך החזיק בו מעולם הודיעני הדין עם מי והודיענו אם הדין נותן שיחזור זה הגג כמות שהיה להוריד מי גגו לחצר אם החזיק שמעון בלא הורדת גשמים זמן אחד והחזיק כך התועיל חזקתו אם לא ואם תועיל חזקתו כמה הוא זמן חזקה זו שלש שנים או פחות מכאן ומקצתן בחיי האב ומקצתן בחיי שמעון או כולן בחיי האב:
110.15
תשובה תחלת כל דבר צריכין אנו לידע כל שעבוד שיש לו על חצר חבירו שאין חסרון קרקע כמו פתיחת חלונות ושפכית מימות וכיוצא בהן אם סלקם משם אפי' לפי שעה אם נמחל אותו שעבוד אם לאו וכן אם נסתלק מעצמו כגון שנפל הכותל ודע כי כל שעבוד שסילקו הבעלים בענין שיראה לב"ד שהיה סילוקו מחמת מחילה אם רצה לחזור בו אינו רשאי שמשעה שסלקו מחל שעבודו ואין צריך מחילת שעבוד לא קנין ולא שבועה ולא חזקה אלא כל שסתם חלונותיו ופרץ פצימיו נמחל השעבוד מיד וכן כל שסילק מימיו מחצר חבירו והפכן לצד אחר וכיוצא בו מן הדברים שיראה לב"ד שנתכוונו הבעלים לסלקן ותניא בפ"ק דבתרא בית סתום יש לו ד' אמות פרץ פצימיו אין לו ד' אמות ואין צריך לזמן אלא מיד שפרץ הפצימין נסתלק השעבוד אבל אם נפל הכותל מעצמו או שסתר הוא את כותלו ע"מ לבנותו לא איבד זכותו שהרי לא מחל זכותו ולא נתכוון לו וכל שגוף הדבר שנשתעבד ישנו בעולם לא נסתלק השעבוד שאין השעבוד לאותה קורה אלא לנעיצה וכן לא נשתעבד החצר לשפיכות המי' של אותו מרזב אלא לשפיכ' מים וכן הדין לחלון העשוי לאורה אע"פי שנפל הכותל לא נסתלק השעבוד שאין השעבוד לאותו חלון שבאותו כותל אלא לחלון של אותו חצר וכן בית על אותו חצר וכן מוכח בירושלמי ודברים ברורים הם:
110.16
ומעתה נחזור לנדון שלפנינו הרי שהיה גגו של ראובן מקלח מים לחצרו של שמעון ונפל הגג או שסתר ראובן ע"מ לבנות לא איבד זכותו כמו שאמרנו וכיון שכן אם לא איבד זכותו לשעתו אינו מאבד לעולם ואע"פי שנתעכב כמה שנים עד שחזר ובנאו כי במה הורע כחו לאחר מכן וטע' שמעון שאמ' שהוא או אביו החזיקו בכך אין בה ממש כי במה החזי' ומה חידש שתעלה לו חזקה בכך הוא לא חדש כלום שהרי הוא ואביו היו משתמשין בחצרו בענין אחד קודם שנפל הגג כלאחר שנפל ולאחר שנפל כקוד' שנפל והוא אי אפשר לבא אלא מצד ראובן שהוא יושב ואינו מורי' מימיו בחצרו וכבר נתבאר שאין זה סילוק שעבוד ואילו היה שמעון מגביה בנינו בענין שאם יחזור ראובן ויבנה גגו כמו שהיה לא היו מימי גג של ראובן יכולין לקלח בחצרו של שמעון או שהיה לראובן חלון על חצר שמעון ונסתר הכותל ועמד שמעון ובנה כותל כנגדו בקרוב ד' אמות ולא מיחה ראובן בזה ודאי היה יכול לטעון שמעון שמחל לו או שמכר או שנתן לו אותו שעבוד שהיה לו עליו שהרי עשה מעשה ולא מיחה בו ראובן והוא שבא בטענה אבל בנדון שלפנינו הדבר ברו' בעיני שאין בטענתו של שמעון ממש עכ"ל:
110.17
למדנו מתשובה זו דכי היכי דסתם הפתח מעצמו כל שלא פרץ פצימיו חוזר ופותח לכשירצה ה"ה לכפו אותו ב"ד מפני ריח רע המגיע לשכנים או נזק אחר כיוצא בו כל שסילק הנזק ההוא חוזר ופותח לכשירצה כל שלא פרץ פצימיו דהא הרשב"א לא מפליג בין סתר הוא את הכותל לנפל מעצמו בתרויהו קאמר דלא איבד זכותו וכפו ב"ד לסתמו הוי כנפל הכותל דתרוייהו על כרחו נינהו ותו שמעינן מתשובה זו דכל שאינו מאבד זכותו לשעתו אינו מאבדו לעולם והכי נמי דכוותא שהרי אם היה אומר אביו של זה אחר קצת ימים איני רוצה להתעסק במלאכת הבגדים עוד ודאי לא היה כופהו הב"ד להניחו סתום וכיון שלא איבד זכותו לשעתו אינו מאבדו אפילו אחר כמה שנים ותו שמעינן מתשובה זו מה שכתבנו לעיל שאע"פי ששמעון היה יורש והיה טוען שכך ירש אותו חצר לא טענו לו שמא לאביו מחלת או מכרת או נתת זכותך והכא נמי אפילו אם בעל החצר היה טוען כך החזקתי לא הוה טענינן ליה שמא זה או אביו מחלו או מכרו או נתנו זכותם לבעל חזקת החצר הראשון וכ"ש בנ"ד שבא בטענה שב"ד ציוו לנעלה שהרי מודה שלא קנה וכמו שהוכחתי למעלה דלא טענינן ליה לסתור טענתו וכמו שמבואר לעיל ואל תשיבני דשאני נדון של אותה תשובה שהוא ואביו היו משתמשין בחצרן קודם שנפל כלאחר שנפל אבל בנ"ד אחר שנפל הפתח היה משתמש בעל החצר בהנחת עצים או שאר דברים אצל הפתח דיש לומר דלא אצטריך הרשב"א התם לההוא טעמא אלא כי היכי דלא ליטעון ליה שמחל או מכר או מכר או נתן לאביו וכמו שמוכיח סוף לשונו שכתב היה יכול שמעון לטעון שמחל לו כו' אבל בנ"ד שאינו בא אלא בטענה שב"ד כפו אותו לנעול ומתוך דבריו וגם מדברי העדים למדנו שלא מחל ולא מכר ולא נתן לו אפי' אם הוא משתמש לאחר שהנעל יותר מקודם שננעל לית לן בה ועוד דכיון שלא נפצרו פצימיו הרי הוא כפתוח וכמו שנתבאר לעיל אף ע"פ שבעוד הפתח נעול היה בעל החצ' משתמש לפני הפתח אינה טענה לומר שהחזיק בנעילת פתחו שאילו היה כן הו"ל לפרוץ פצימיו ומדלא פרץ הרי פצימין מכריזין על זכותו ומורים אותו באצבע ולא היה אפשר לטעון טענת מחילה או מכיר' או מתנה וטענה שטוען שב"ד כפו לנעלו אינה מפני ביטול זכותו כמו שנתבא' לא איבד זכותו אפילו שהא כך כמה שנים ומצינו למדים מכ"ז שכיון שבעל הבית אינו מתעסק במלאכת הבגדים ונמצא שאין מגיע לבני החצר נזק שהיה מגיע להם בחיי אביו שהרשות בידו לפתוח הפתח הנז' ויוצא בה לחצר ומשם לדרך הרבים ונכנ' מדרך הרבים לחצר ומשם לביתו דרך פתח זה וכן יוצא ונכנס דרך פתח זה ומשתמש בחצר כאחד מבני החצר כדרך שהיה אביו עושה קודם שישכור יהודי החצר ואין שום אדם רשאי לעכב על ידו כך נראה לי נאם הצעיר יוסף קארו
111.1
ד שאלה ראובן ושמעון יש להם כל אחד מהם בית בצד רשות הרבים זה כנגד זה ויש לרא' חלונות פתוחות מזה הבית לרשות הרבים וכנגד החלונות של ראובן הנז' יש לשמעון מקום מצד שכנגדו לבשל בו וטוען ראובן שעשן שמעון היוצא דרך החלונות שיש לו לש' במקום שהוא מבשל בו נכנס לבית ראובן מהחלונות שיש לו פתוחות לר"ה כנזכר ומזיקו הרבה ורוצה ראובן שיסתום שמעון חלונותיו במקום שהוא מבשל ויעשה באופן שלא יצא עשן יותר מאותם החלונות ושמעון טוען שהכותל אשר בו החלונות לראובן לא היה כך מקודם שהיה כנוס לפני' ואפי' שהיו בו חלונות לא היה נכנס העשן לבית ר' ואח"כ בע"ה הא' שמכרה לרא' הוציא הכותל מעט לחוץ לתקן הבית ומצד זה בא לו העשן שאם היה מני' הכותל כמו שהי' לא היה נכנס לו שום עשן וראובן טוען אמת שבעל הבית הראשון הוציא הכותל מעט לחוץ היום ט"ו שנה לתקן ביתו שהיה מעט מעוות מבפני' אמנם יש היום ט' שנים שקנה שמעון ביתו הנז' והיה מבשל במקום זה שהוא עתה מבשל אמנם היה מקום מקורה כנגד והנוכח והשאר היה מגולה והיה העשן יוצא דרך המקום המגולה ודרך חלון אחת שיש בכותל שהוא מבשל בו ואפילו שהוצא ראובן הכותל לחוץ והיה יוצא העשן של שמעון מהחלון שיש בכותל הנז' לא היה נכנס לביתו של ראובן אמנם עתה שמעון קירה המקום שהיה מגולה ועשאו כמין בית קטנה והגביה הכותל שהוא בר"ה כמו אמה וחצי ופתח בו שלשה חלונות לר"ה ומהם יצא העשן ויכנס לבית ראובן דרך החלונות שיש לו פתוחות לרשות הרבים וטוען ראובן שיסתום שמעון החלונות שפתח עתה מחדש היוצא מהם העשן ונכנס לביתו או יסיר התקרה שעשה לבית עתה מחדש ויניח העשן ליצא משם ומהחלק הראשונה שעדין היא פתוחה עכ"ל השאלה:
111.2
תשובה בענין היזק העשן כזה אם הניזק מעכב על המזיק יש לדון בדבר כי אע"פ שעשן הוא מהנזקים הגדולים עד שאמרו עליו שאין לו חזקה כדאיתא בפרק לא יחפור כבר כתבו שם התוס' והרא"ש והמרדכי בשם ר"ת דדוקא קוטרא דכבשן שהוא רב ומזיק ביותר והכי משמע בירושלמי אבל עשן הבא מחמת בית שמבשלי' בו משמ' דלא הוי בכלל זה ואע"פ שהרב חסדאי היה אומר דעשן הרגיל לעשות בתוך ביתו של אדם לתיקון מאכליו הוי בכלל קוטר' דגמ' ומה שפירש בו דעשן הכבשונו' לא בא למעט אלא אינו תדיר דוקא וכמ"ש הנמקי יוסף בשמו בפר' לא יחפור כבר כתב שם שלא היה כלול בדין וכתב עוד שאח"כ מצאו בטור חשן המשפט בשם הרמ"ה ז"ל שתנור שהיחיד אופה פתו וכן כירה כיון דלא שהא קוטריהו רובו דיומא לא תדיר הוא ומדברי התוס' והרא"ש והמרדכי הוא מבואר שכתב דוקא קוטרא דכבשן שהוא רב ומזיק ביותר ומשמע ודאי דלא בא למעט אלא עשן התנור וכירה שהיחיד מסיק לתיקון מאכלו ואע"פ שאפשר לומ' דהני מילי לענין דלא הוי עשן זה בכלל מה שאמרו קוטרא לית ליה חזקה אבל לעכב עליו לכתחילה אפילו בעשן כל שהוא מצי מעכב אך מהר"ר איסרלאן בעל תרומת הדשן בכתביו בסימן קל"ז הביא ראיות דאפילו לכתחילה לא מצי מעכב מיהו אי משום האי היינו סומכים על דברי הרמ"ה שכתב טור חה"מ דלכתחילה מצי מעכב בעשן שאינו תדיר להיות הרמ"ה רב גדול מפורסם בחכמה ודבריו מבוארים ודברי מה"ר איסרלן הם מדקדוק דברי הגהות המרדכי וגם הוא עצמו כתב שהפוסקים כדברי הרמ"ה אינו יכול לקרות אותם טועים ולדידן לכתחילה נמי פסקינן הכי וכ"ש לפי מה שדקדק הרא"ש בפרק לא יחפור מעובדא דרב יוסף דאמר אסיקו לי קור קור מהכא דכל נזק שידוע שאין המערער יכול לסובלו אע"פ שסובלין אותו שאר בני אדם אין לו חזקה נגד מערער זה וכך הם דברי הר"מ במז"ל בפ"א מה' שכנים בעשן כירה שהיחיד מבשל שם אם הניזק היה ניזוק ממנו אע"פ ששאר בני אדם יכולים לסובלו אין לו חזקה והא מיהא לפחות לכתחילה יכול לעכב עליו וכ"ש שבזמן הזה אין רוב בני אדם יכולים לסבול עשן כזה אבל מצד מה שטוען ש' שמצד שכותל ר' הוציאוה לחוץ בא לו העשן ואילו היתה כנוסה לפני' כבתחלה לא היה נכנס לו שום עשן ונראה מתשובת ראובן שגם הוא מודה שאם היה הכות' כנוס כמו שהיה מקודם לא היה מזיקו העשן נראה שאם כותל ראובן שהוציאוה היא בר"ה הדין עם שמעון לפי שכות' ראובן שהוציאוה לחוץ שלא כדין הוציאוה שאין אדם רשאי להוציא כתלו לר"ה ואע"פ שראובן זה לוקח הוא וקי"ל דטוענין ללוקח ובהדיא תנן בסוף פרק חזקת הבתים לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראו' הרי זו בחזקתה התם שאני משום דא"ל לוקח הראשון כונס לתוך שלו הוה וכדקתני לעיל מינה בסמוך אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא אבל הכא שהלוקח מודה שהמוכרה לא הוציאו לחוץ ודאי דלא טענינן ליה שקרא ואין לומר דאכתי מצינן למיטען ליה שמא המוכר לא קנה מקום ר"ה דאין זכות הרבים נמכר וכדאית' בסוף פ' חזקת הבתים בעובדא דרבי אמי דידך לר"ה מפיק מאן מחיל גבך ואע"ג דאמרי' בפ' לא יחפור וצריכא דאי אשמעי' התם גבי ר"ה דאימור כונס לתוך שלו הוה אי נמי אחולי אחיל בני ר"ה גביה וכתבו התוס' אחולי אחיל גביה פירוש שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כו' אלמא שאפשר למכור ר"ה י"ל דהרב אלפם והרא"ש לא ס"ל הכי שהרי השמיטו הא דקאמר אי נמי אחולי אחילי בני ר"ה גביה משמע שלא היו גורסים כן ואי נמי שהיו גורסים אותה בבני מבוי והרי להו ר"ה משום דרבים נינהו אע"פ שאין דינם שוה אי נמי הוו מפרשי לה בר"ה ממש וכדברי התוס' כדרך הוה אמינא איתמר ולא קי"ל הכי אלא כי ההיא דאמרינן בסוף פ' חזקת דגבי ר"ה אמרינן מאן מחיל גבך דהלכה למעשה הוא וכן פרש"י שם אהא דאמרי' בפ' לא יחפור אבל רבים מאן פייס ומאן שביק מאן פייס מי היה רשאי לקבל מעות ומאן שביק מי הוא שבידו למחול ולסלוח וכיון שכן בנ"ד אם כותל הנז' הוא בר"ה אין שמעון צריך לסלק היזק העשן המזיק לראובן מאחר שאילו לא הוציאו אותו כותל לחוץ לא היה מזיק העשן לראובן אע"פ שהיה שמעון מקרה המקום המגולה שבאותו בית הבישול וגם היה פותח השלשה חלונות שפתח בכותלו ואם ע"י כך היה מזיק העשן לראובן אפילו לא היו מוציאין הכותל לחוץ ודאי שצריך לסלק היזיקו ואם היה כותל ראובן המוצאת במבוי שאינו מפולש שטענינן לראובן זה שהמוכרה קנאה מבני המבוי שבני מבוי יכולים למכור זכותם כמבואר בסוף חזקת הבתים בעובדא דרבי אמי וצריך שמעון לסלק הזיקו ומיהו אם יתברר הדבר שלא מכרו בני המבוי זכותם למוכר בית זה לראובן א"צ לסלק הזיקו דאע"ג דטענינן ללוקח היינו בדבר שאפש' להיות אבל שקרא ודאי לא טענינן ליה נאם הצעיר יוסף קארו
112.1
דיני משכנתא דסורא ומפני שהיא ע"ע קרקע העתקתיה בזה הקונטריס על חזקת קרקעות
112.2
ה מעשה בא' שמשכן חצרו והבתים שבו במשכנתא דסורא וכתו' בשטר שהתנה ביניה' ארבע שנים לא יהא רשות לשום אחד מהם לכוף חבירו לבטל משכנתא אבל בסוף ארבעה שנים יהא רשות ללוה לסלק למלוה וכן יהא רשות למלוה לתבוע מעותיו מהלוה ויתחייב הלוה לפרוע לו מעותיו עוד התנו ביניהם שיתקן המלוה בחצר אם הוא דבר הכרחי ויהא נוסף על דמי המשכנתא לשלם הלוה עוד התנו ביניהם שאם יצטרך הממשכן לבא לדור עם ביתו במקום ההוא ידור בחצר הנז' באיזה בית שירצה ויפרע השכירות למלוה כמו שפורעים אחרים ואם יהיו אחרים דרים בבית שירצה הממשכן לדור בו יצטרך המלוה להוציאם כדי שידור בו הממשכן ויקבל ממנו השכירות כפי מה שיהיה לוקח מאותם שוכרים וטען הטוען ששטר זה עשוי באיסור משני טעמים האחד מפני התנאי שהתנו שאם יצטרך הממשכן לבוא לדור עם ביתו במקום ההוא ידור בחצר הנז' באיזה בית שירצה כו' והרי זה בחכירי נרשאי דאסיקנא דאסור השני מפני התנאי שהתנו שבסוף ד' שנים יהא רשות למלוה לתבוע מעותיו מהלוה ויתחיי' הלוה לפרוע מעותיו דלפי מה שכתבו מגיד משנה בפ"ו מהלכות מלוה ולוה ונ"י בשם הרשב"א דמשכנת' דסורא צריך שהמלוה לא יכול לכוף ללוה לפורעו ועפי"ז הורה חכם אחד בנדון זה שהמשכנתא קיימת דמשכנתא דסורא והתנאי בטל ואין המלוה יכול לתבוע מעותיו כלל:
112.3
ונשאלתי ע"ז והנני משיב מה שיורוני מן השמים שהתנאי שהתנו שאם יצטרך הממשכן לדור עם ביתו ידור בחצר הנז' באיזה בית שירצה כו' לא דמי לחכירי נרשאי דהתם היה נשאר המוכר בתוך השדה מיד ומנכרא מילתא ששכר מעותיו הוא נוטל אבל הכא שמשכן לו סתם אלא שהתנה שאם יבא עם ביתו לדור במקום ההוא כו' דהשתא מיהא אינו דר בו ואפשר שלעולם לא ידור בו ולא יבא עם ביתו לדור במקום ההוא כו' ואף אם יבא איפשר שיזדמן לו בית אחר ולא יצטרך לזה ועוד דההיא דחכירי נרשאי היה נעשה לתועלת בעל המעות כדי שתיטול שכר מעותיו ומחזי כרב' אבל בנ"ד לא לתועלת בעל המעות נעשה דאדרב' צער הוא לו שאם יש לו שוכר יצטרך להוציאו כשיבא זה ואילו אחר שני חדשים או שלש ילך לו ולא ימצא שוכרים ובענין חכירי נרשאי דעת הרמב"ם בפ"ה שאינה אלא הערמ' רבית וכתב הר' בר ששת בסי' י' שכן הסכימו כל האחרונים ויש בהם מי שאמר דמשכנתא דסורא הוא שכירות ויכול להחכיר ללוה עצמו ושרי אפילו לכתחילה עכ"ל ואפי' לדברי האוסרים נראה לי דבר פשוט שאם אחר חכרו מהמלוה יכול לוה לחוכרו ממנו כיון שהיא משכנתא דסורא ובנ"ד כבר נראה מלשון השטר שהמלוה ישכרנה לאחרים ואח"כ אם יצטרך הלוה יקחנה והרי זה דומה לזה כ"ש דנראה מדבריו שרוב האחרונים מסכימים להתיר חכירי נרשאי במשכנתא דסורא וכ"ש שאין אנו צריכים לכך בנדון זה מהטעמים הנזכרים:
112.4
ולענין התנאי שהתנו שבסוף ארבעה שנים יוכל המלוה לתבוע מעותיו ויהיה הלוה חייב לפורעו הרי הרא"ש מתיר כמבואר בפסקיו ולמד כן מדאמרינן דבאתרא דמסלקי שביעית משמטתו ואע"פי שהמגיד משנה כת' לאסור וכ"כ נמקי יוסף בשם הרשב"א י"ל דזיל בתר טעמא מה טעם מותר במשכנתא דסורא אפילו מסלק ליה לזה כתבו התוס' בעלה ס"ז שהוא משום שאחר שמפרש במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף לא מחזי כהלואה אלא כלוקח ממנו פירות שנים הללו באותם דמים וגם הרמב"ם על משכנתא דסורא כתב שאם התנה בעל השדה עמו כ"ז שיביא לו מעותיו יחשוב לו עשר בכל שאר ויסלקו ממנה וכן כשהתנ' הלוה שכ"ז שירצה מחשב לו מה שדר בו ויחזור לו שכר דמים ויסתלק הרי זה מותר שאין זה אלא כשכירו' וכל תנאי שבשכירות מותר עכ"ל:
112.5
ומאחר שהתר משכנתא דסורא הוא מפני שאין מעות אלו הלואה אלא מפני שהם כלוקח פירות שנים אלו בכך וכך מעות לדברי התוס' או מפני שהוא כשכירות לדברי הרמב"ם כל תנאי שבלקיחת הפירות או שבשכירות מותר וכשם שמותר להתנות שיוכל הממשכן לסלק לבעל המעות המלוה כך מותר להתנות שיוכל בעל המעות לגבות מעותיו והרב המגיד שתלה טעם היתר משכנתא דסורא מפני שאין אחריות המלוה עליו ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו כו' לא נתיישב בטעם זה עד שכתב ועוד שאין זה לשון מלוה אלא לשון מקח דומי' דלוקח פירו' כיון שכ' כן עכ"ל שיוכל בעל המעו' לגבות מעותיו מותר ואפי' למה שכת' הרב המגיד שטעם ההתר הוא מפני שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר לו קרקע אפשר לומר שזהו גדר משכנתא דסורא ואחר שנעשית משכנתא זו כהלכתא אם אח"כ רצו להתנות שיוכל בעל המעות לגבות מעותיו אחר ארבעה שנים ומ"מ יש לבעל דין מקום לחלוק ולומר שכיון שבתנאי זה מתבטל טעם התר משכנתא דסורא הו"ל כאלו עקרו המשכנתא דסורא ועשו המעות מלוה ואסור לדעת הרב המגיד והרשב"א:
112.6
ולענין מעשה אע"פי שדברי התוס' והרמב"ם נראה דמסתמא כך דעתו של הרמב"ם כ"ש כאשר פשט דבריו מוכיחים כן וכמו שכתבתי מאחר שהרב המגיד כתב סתם לאסור אין לנו כח לפרש דברי הרמב"ם ז"ל להתר ועוד דאפוקי ממונא היא ולא מפקינן אלא בראיה ברורה ואין לומר מאחר שמשכנתא זו נעשית באיסור בטלה היא מעיקרא וכופין הממשכן להחזיר מעותיו לבעל המעו' שהרי כתב הרא"ש אהא דאמר אביי האי מאן דמסיק זוזי דרביתא בחבריה וקא אזלי חשי ארבע גרויי בזוזא בשוקא ויהב ליה איהו חמשה כו' מכאן פסק רבינו האיי בתשובה דהיכ' דאיכא איסורא בזבינא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר או פוסק על הפירות עד שלא יצא השער ונתקיים המקח בקנין ונתייקר השער המקח קיים ואינו יכול לבטל המקח מפני שנעשה באיסור וכ"כ נ"י בשם רב האיי גאון וכ"כ הרב המגיד בסוף פ"ח בשם רבינו האיי והרמב"ן והרשב"א וכן פסק טור חה"מ וכ"כ הריב"ש בשם גאון ושכן הסכימו כל המפרשים ואע"פי שכתב ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא יתן בהם בשער היוקר של עכשו שהרי לא לכך ירד שמתחלה בשער הזול פסק עמו עכ"ל אין לומר דאין הכי נמי אמר בעל המעות לא נתתי מעותי אלא על תנאי זה שבסוף ד' שנים אוכל לגבות מעות וכיון שאסור להתנות כן חוזרני בי מהמשכנתא שלא נתרציתי במשכנתא אלא על אותו תנאי כשם דבההיא דרבינו האיי יכול הלוקח לחזור בו שלא יתן בהם בשער היותר כו' דהתם שאני שלוקח בשער הזול או כשער היוקר הוא עצם אופן המקח ואם התנה ליקח בשע' הזול היאך נתחייבו ליקח כשער היוקר אבל הכא תנאי זה שיוכל לגבו' מעותיו בסוף ארבעה שנים אינו עצם המשכנתא וא"כ שפיר גמרינן תהיה המשכנתא קיימת והתנאי בטל כיון שהוא באיסור ועוד דהתם יאמר הלוקח איני רוצה ליקח אלא כשער היוקר כמו שפסקתי ואם הוא אסור יבטל המקח אבל בנ"ד ודאי לא יאמ' בעל המעות לא נתתי מעותי אלא עת"ז וכיון שתנאי זה אסור תיבטל המשכנתא ויחזיר לי מעותי שאם היה אומר כן נמצא שהמשכנתא בטלה מעיקרא והיה צריך להחזיר פירות ד' שנים שאכל ואפילו אם תוך הארבעה שנים העביר בעל המעות המשכנתא לאחר ויתרצה זה השני להפסיד פירות שבכל שנה כדי שיגבה מעותיו לאו כל כמיניה אלא אי איכא למתלי בדעת בעל המעות הראשון זהו מה שנ"ל הצעיר יוסף קארו
113.1
ו שאלה זה כמה ימים קנו הספרדים קרקע בעד בית הקברות ממעות יחידי הקהל גדולים וקטנים עשירים ועניים ואז בזמן הקנייה אמרו הספרדים לתושבי העיר המסתערב אם ירצו הם ג"כ להשתתף עמהם בקניה ולא רצו וקנו הספרדים ממעותם ממס שהטילו על יחידי הקהל יצ"ו ואחר עבור זמן רב באו מאנשי המעמד אשר היו בימים ההם ומכרו לאב משפחה אחת מהמסתערב והרשו לו לקבור הוא ובניו פ' ופ' ובני בניו וזה נסח שטר המכירה הנז' אנחנו הח"מ בשם ק"ק ספרדים אשר בדמשק נתננו כח ורשות להר"ר סולימאן הלוי ן' כוליף ולבניו ישראל כליפא והר' יצחק והר' יוסף ועבדאל ובני בניו הנז' ושאם ח"ו יפטר שום אחד מהם באריכות ימים שיקברו בבית החיים של הספרדים ושום אחד מהקהל לא ימחו בידם מפני שכבר קנו ממנו מקום קבורתם וקבלנו מהם המעות והיה זה ביום א' ו' ימים לתשרי שנת אש"ה ליצירה פה דמשק ולהיות בידם לראיה ולזכות חתמנו שמותינו פה והכל שריר וקיים יהודה חלאוה יאודה הכהן הצעיר אברהם סלמא יצחק ן' עובד כלב פינטו דניאל אלגאליר יוסף פאוגון שמואל נהלון שלמה הגאון גדליה בן לא"א כמוה"ר חיים צמח נ"ע אשר דניאל יוסף פיגיי פואל שלמה טאפירו ע"נ הגיע נסח השטר ועדיו החתומים בו ומכירה זו עשו מבלתי. ידיעת כל אנשי הקהל ומבלתי ידיעת ק"ק איסקלייאן יצ"ו אשר גם הם נתנו חלקם ונשתתפו עם הספרדים בקניית המקום ההוא ועתה באו קצת מאנשי המעמד אשר נמצאו במכירה אשר מכרו לזקן הנ"ל וערערו על אחת מבני בני בניו של הזקן שנפטרה והיו רוצים לקוברה בבית הקברו' של הספרדי' ואמרו שכבר לא נשאר להם שום זכות שכבר קברו הם סכום הגופים שנתנו רשות לקבור באומרם שלא נתנו רשות לקבור כי אם הזקן וד' בנים שיש לו ובני בניו וכבר נקבר הזקן ואחד מבניו וקברו ג"כ אשתו של זקן אשר לא הייתה בשטר ואשת בנו גם קברו מבני בני בניו אשר לא מכרו להם והם נכנסים תחת אביהם ואבות אביהם והרי הגיע להם חלקם עד שמצד הקטטה נתעוררו כל יחידי הקהל ואמרו שאנשי המעמד לא היה להם כח למכור בית אחוזתם שמצד זאת המכירה הצר להם גבולם שאין להם לקבור את מתיהם גם הק"ק של אסקלייאן צועקים ומתעוררים על המכירה הזאת כי לא היה מדעתם ובכל עת ורגע היו צועקים ולא היו נעני' בהיותם הם המעטים ועתה נתעוררו הקטנים שגדלו מן הספרדים ושאר יחידים שלא ידעו מהמכירה ההיא בחשבם כי משעה ראשונה מזמן הקנייה שקנו אבותם שהם גם הם נשתתפו בקנייה ההיא שקנו אבותם אבל עתה שנתחדש להם שאחר כמה שנים קנו אינם רוצים בקנייה ההיא שהצר להם גבולם ואין להם מקום לקבור את מתיהם ומערערים על הנקברים כי נקברו בקרקע גזול ורוצים אם יזכו בדין להסיר הגופים ההם מנחלתם ויקברו אותם בני משפחתם בתוך אחוזתם אשר היה להם משנים קדמוניות ובני המשפח' באים בטענות חזקות שכבר קברו את בני בניהם ולא מיחו בידם ועל מה שטענו שאר היחידי' נגדם כי שלא כדין מכרו אנשי המעמד אין בידם כח למכור רשות אחרים טענו ואמרו כי כבר נתפשט זו המנהג ביניהם מקדמת דנא שהיו מוכרי' לכל יחיד ויחיד שהיה רוצה לקבור את מתו בעד פרח או יותר היו מוכרים לו קבר שמורה מזה שמשעה ראשונ' לדעת כן הקדישו הבעלים שיוכלו לקבור כל איש אשר ירצה לקבור בקבריהם ע"י שיתן חלקו לגזברים אשר ימצא בימים ההם גם טענו כי אחד מהנמצאים בעת הקנייה מכר להם עם קצת מהמעמד ומאחר שכן שהקונה ראשון שקנה מהבעל ראשון מכר להם מכירתו מכירה גם טענו שהשטר שהוא בידם אינו כי אם לראייה לא שטר מכירה וק"ק ספרדים טענו נגדם ואמרו שעל מה שאמרו שאיגלאי מילתא למפרע שהראשונים שהקדישו אדעתא דהכי הקדישו שיוכלו למכור כו' זה אינו כדבריה' דבשלמא אם הקונה היה יחיד וממעותיו הקדישו נוכל לומר אדעתא דהכי הקדישו אבל אחר שכלם כקטון כגדול קנו לאחוזת קבריהם והבאים אחריהם כבר זכו כל הנמצאים אז מנער ועד זקן בקרקע ההוא גם כל הנמשכי' מהם עד לדורי דורות ושוב אין כח בשום זמן מזמני' לשום בריה בעולם למכור שהרי מצר חלק חבירו וחלק כל הנמשכים ממנו ואין כח ביד שום נברא למכור הקרקע שאינו שלו גם אם ירצו למכור הקונים הראשונים כלם שוב אין בידם כח למכור אחר שזכו ברגע קנייתם מקטנם ועד גדולם טף ונשים באותו רגע יצא הקרקע מתחת רשותם ונכנס ברשות אחרים כ"ש עתה שבמכירה הזאת לא נמצא כי אם אחד מהראשונים כל אלו הטענות קרבו לפני הכתות הנז' והזקיקוני לכתוב סברתי בזה והנה ע"פי דרישתם הוכרחתי לכתוב סברתי ולהשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון והנה על מה שטענו ברורי הק"ק אשר מכרו שלא מכרו אלא לזקן בעד אחוזת קברו וקבר ארבע בניו ובני בניו ולא יותר כאשר כתוב בשטר ראייתם והם תמורתם קברו בני בני בניה' שמתו בחייהם גם קברו נשיהם אשר לא הוזכרו בשטר וכבר הגיע חלקם והפסידו אחוזת קבריה' כי נכנסו בני בני בניה' תחתם ואף אם שתקו כשקברו בני בני בניהם ולא מיחו בידם לא הוצרכו למחות כי מה להם ולצרה הזאת אם יקברו אחרים תחתיהם כשיושל' סכום הקברים שמכרו להם אז ימחו ועתה שהושלם מיחו הדין עמם ולזה אין צריך ראייה כי השטר יוכיח וכבר הגיע להם חלקם ושוב אין להם זכות במכירה ההיא שכבר אכלו זכותם:
113.2
אבל על מה שערערו יחידי הקהל במכירה ההיא צריך עיון אם יש יכולת בידם להסיר מתיה' מבי' אחוזתם ולקוברם בבית הקברות שלהם שהיה להם מקדמת דנא מה שנראה לי בזה שהדין עמם שהמכירה אינה מכירה שמכרו מה שאין בידם למכור שמכרו מה שאינו שלהם ומבואר הוא שהמוכר את שאינו שלו אינו מכר והחזקה שהחזיקו היא בטעות וכל חזקה בטעות אינה חזקה גם מטעם אחר בנדון שלנו אינה מכירה שהרי לשון השטר כתוב אנו החתומים כו' נתננו רשות לקבור כו' ומדקאמר רשות לקבור ולא אמר קרקע לקבור אין במכירה זו ממש דהוי כמאן דאמר ידור פלוני בביתי שאין בדבריו ממש כמבואר פרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פלוני בביתי לא אמר כלום ופי' לפי שאין הדירה גוף ואמרו התם מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ וכן הביאה הר"מ בהלכותיו פ' כ"ב מהלכות מכירה אין אדם מקנה לא במכר כו' אלא דבר שיש בו ממש והדירה הוי דבר שאין בו ממש ע"כ גם הקבורה הוי דבר שאין בו ממש ועד שיאמר קרקע למכור אין ממש במכירה וא"ת כבר החזיקו החזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בידם כח להוציאם אחר שהחזיקו בקבורתם אבל לא תועיל החזקה ההיא בעד העתידים לקבור כ"ז שלא סיימו להם מידת קרקע ביחוד להם עד שנאמר שבקרקע שסיימו להם החזיקו במה שקברו בו שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחד לא תועיל על מה שעדיין עתידי' לקבור אחר שלא סיימו במכי' מדת קרקע ידוע או בצפון או בדרום ומאחר שאין במכיר' ממש מהטעם שאמרתי אינו מועיל החזקה כי אם על מה שכבר קברו בלבד שלא יוכלו להסירם וגדולה מזאת אמרו שאף אם המכירה הייתה נעשית כדין והיה כח ביד אנשי המעמד למכור היחידים מהקהל יש רשות בידם לחזו' במכירה ההיא ולחזור להם מעותיהם ולעכב בידם מלקבור את מתם אחר שאין להם מקום אחר לקבור כי אם זה המקו' כמבואר בפרק המוכר פירות ת"ר המוכר קברו ודרך קברו באים בני המשפחה וקוברים את מתם בעל כרחו של לוקח וחוזרים לו מעותיו משום פגם משפחה ופי' רש"י שפגם הוו להם לבני המשפחה שיקבר אחר בקבורת משפחתם ושלא יהיה להם מקום קבורה וכן הביאה הר"מ פרק כ"ד מהלכות מכירה ובנדון שלנו הרי בני הקהל הם כבני משפח' אחת בבחינה שהמסתערב יש להם קהל נפרד וקברו' שלהם נפרד מהספרדים במשפחות חלוקות שכל אחת יש להם בית הקברות בעצמם והיא היא בעצמה ובנדון שלנו מהטעמים שכתבתי אף אם שורת הדין נותן שהמכירה אינה כלל שמכרו מה שלא היה בידם למכור ומכרו את שאינו שלהם שכבר זכו בו הרבים בעת קניית הקרקע והוי כבית הכנסת של כרכים שאין ביד שום אדם למכור כל ימי עולם דאפילו שיסכימו כל היחידים למכור אין בידם למכור בהיות כי בית הכנסת של כרכים נעשית לדעת כל העוברים ושבים ומעתה אין כח ביד אנשי הקהל למכור כמבואר במגילה פרק בני העיר והביאה הר"מ בהלכות אהב' ותפילה פי"א וכ"ש בנ"ד שבמכירת בית הקברות ימשך לבעליהם הנשארים היזק שהצר להם את גבולם שבודאי אין במכירה זו ממש וגם שק"ק אסקלייאן יצ"ו לא נמצאו שום אחד מהם במכירה הזאת והם פרעו חלקם בקניית הקרקע וכ"ש הוא שאין במכירה זו ממש והדין נותן שקברו מה שקברו בקרקע גזול ובידם לחזור להם מעותיהם ולהסיר מתיהם מבית אחוזתם ולקובר' בבית אחוזתם כל המסתערב עכ"ז משום ועשית הטוב הישר מה שקברו קברו ומה שנתנו נתנו ומעתה ומעכשו אין להם יותר חזקה בבית הקברות של הספרדים לא הם ולא בניהם מכל הטעמים שאמרתי והנלע"ד כתבתי הצעיר משה ברוך
114.1
דברי פי חכם חן הצעיר חיים החבר
114.2
נשאלתי לחוות דעי בפסק הנז' והנה כתוב בו וא"ת כבר החזיקו החזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בידם כח להוציא' אחר שהחזיקו בקבורת' אבל לא תועיל החזקה ההיא בעד העתידים לקבור כ"ז שלא סיימו להם מדת הקרקע ביחוד עד שנאמר שבקרקע שסיימו להם החזיקו במה שקברו בו שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחר לא תועיל על מה שעדיין עתידים לקבור אחר שלא סיימו במכירה מדת קרקע ידוע או בצפון או בדרום ומאחר שאין במכירה ממש מהטע' שאמרתי אינו מועיל החזקה כי אם על מה שקברו בלבד שלא יוכלו להסירם עכ"ל מבואר בדבריו אלה שהמוכר לחבירו מדת קרקע בשדהו ולא סיים לו באיזה צד הוא מוכר אם בצפון אם בדרום אין באותה מכירה ממש וע"פי הדברים האלה יקשה היאך כתב שהחזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בהם כח להוציאם אחר שכבר החזקו בקבורת' שמאחר שלפי דעתו אין במכירה זו ממש א"כ אף למה שקברו יש כח להוציאם כיון שנקברו בקרקע שאינו שלהם דכיון דמכיר' אין כאן לפי דעתם חזקה אין כאן אבל לפי האמת עיקר סברא זו ליתא שהרי משנה שלימה שנינו בפ' בית כור האומ' לחבירו חצי שדה אני מוכר משמנין ביניהם ונותן חצי שדהו חצייה בדרום אני מוכר משמנין ביניהם ונותן חצייה בדרום הרי ברישא לא סיים לו שום צד ואפ"ה המכ' קיים ופסקה הרמב"ם בפרק כ"א מהלכות מכירה:
114.3
ומ"ש שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחר לא תועיל שעדיין עתידי' לקבור אישתמיטתי' הא דתנייא מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באח' מהם קנה כולם והוא שנתן לו דמי כולם ופסק' הרמב"ם בפ"א מהלכות מכירה:
114.4
ומ"ש גם מטעם אחר בנדון שלנו אינה מכירה שהרי לשון השטר כתוב בו אנו החתומים כו' נתננו רשות לקבור כו' ומדקאמר רשות לקבור ולא אמר קרקע לקבור אין במכירה זו ממש דהוי כמ"ד ידור פ' בביתי שאין בדבריו ממש כמבואר בפרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פ' בביתי לא אמר כלום ופי' לפי שאין הדירה גוף ואמרו התם מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ וכן הביאה הרמב"ם בהלכותיו פכ"ב מה' מכירה אין אדם מקנה לא במכר כו' אלא דבר שיש בו ממש והדירה הוי דבר שאין בו ממש ע"כ גם הקבורה דבר שאין בו ממש ועד שיאמר קרקע לקבור אין במכירה ממש עכ"ל כ"ז בנוי על הקדמת שלא היה שם קנין אחר כי אם שטר זה שהראו בב"ד אבל רואה אני טענת המשפחה ההיא שהשטר הזה אינו כי אם לראיה לא שטר מכירה וזה נלמד יפה מדברי לשון שטר זה שמוכיח מתוכו שאינו אלא מזכר' דברי' לא שטר קנין ועוד שכתוב בו מפני שכב' קנו ממנו מקום קבורתם וקבלנו מהם המעות עכ"ל משמע שכבר קנו כדינם בחזקה או בשטר וגם קבלו מהם המעות דהיינו בקס' ומסתמא קניינים אלו כדין נעשו שאמרו להם קנו קרקע זה לקבור בו ועפי"ז החזיקו בו כדין המחזיקין בקרקע לקנותו באותו חזקה לקבור בו או כתבו שטר קניה כתקנה להקנות להם קרקע ההוא כדי לקבור וגם נתנו כסף וא"כ קנין גמור היה כאן לא רשות בלבד ואין לומר הא קי"ל יד בעל השטר על התחתונה וא"כ יש לנו לומר שלא היה שם קנין אחר כמו שכתבו המפרשים שאם נתנו להם רשות לקבור הו"ל ידור פ' בביתי שהרי כתבו הרא"ש בתשובה ומגיד משנה פכ"ב מהלכות מלוה בשם המפרשים דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא דוקא בדבר שאין השטר מתבטל ע"י כך אבל אם השטר מתבטל ע"י כך לא והכא כיון שאם היינו אומרים שלא היה כאן אלא נתינת רשות לקבור היה מתבטל שטר זה לא אמרינן ביה יד בעל השטר על התחתונ' אלא ודאי היה שם קנין כהלכתו כמו שכתבתי ועוד שחתום בשטר החכם הר' יהודה חאליואה ז"ל ומסתמא צוה לעשות הקנין כהלכתו דחזקה לחבר שאינו מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו ומ"ש וגדולה מזו אומר שאף אם המכירה הייתה נעשי' כדין והיה כח ביד אנשי המעמד למכור היחידים מהקהל יש רשות בידם לחזור מעותם ולעכב בידם מלקבו' את מתם אחר שאין להם לקבור כי אם זה המקו' כמבואר בפרק המוכר פירות ת"ר המוכר קברו ודרך קברו באים בני המשפחה וקוברים את מתם בע"כ של לוקח וחוזרים לו מעותיו משום פגם משפחה ופי' שפגם הוא להם לבני המשפחה שיקבר אחר בקברות משפחתם ושלא יהיה להם מקום קבורה וכן הביאה הרמב"ם בפכ"ד מהלכות מכירה ובנדון שלנו הרי בני הקהל אם כבני משפחה אחת בבחינה שהמסתערב יש להם קהל נפרד וקברות שלהם נפרד מהספרדים במשפחות חלוקות שכל אחד יש להם קברות בפני עצמם וזו היא בעצמה עכ"ל אין הנדון דומה לראיה דהתם שאני שהיה דרכם לעשות כל משפחה מערה לעצמה לקבור את בני המשפחה וכמ"ש רשב"ם ואם אחד מבני המשפחה יקבר במערת משפחה אחרת הוא גנאי לבני משפחתו ומש"ה יחזרו דמים בני המשפח' ויקברו בני משפחתם שם על כרחו של לוקח ומשום פגם משפחתם אבל בדורות הללו לא נהגו להקפיד בכך אלא בית הקברות א' יש להם לכל אשר בשם ישראל יכנה מאיזה לשון שיהיה ואם באיזה מקום יש בית הקברות מיוחד לתושבים ובית הקברו' מיוחד לספרדים לא מפני שמקפידים מליקבר אלו בצד אלו אלא כדי שלא יצר להם מקום קבורתם ראו לקנות להם קרקע לקבורתם לא משום קפידא שיקפידו אלו מליקבר עם אלו כמו שהיה מנהג המשפחות באותו זמן שהיו מקפידות מליקבר אלו עם אלו ואם נקברים התושבי' לעצמם והספרדי' לעצמם לא משום כבוד משפחה עושים כן אלא משו' קפידת ממון שקרקע זה קנו אלו וכיון שאין עכשו קפידא במשפחות להקבר בני משפחה זו בתוך בני משפחה זו דבר ברור הוא שאותה ברייתא דהמוכר קברו אינו ענין לנ"ד: ומ"ש ובנדון שלנו מהטעמים שכתבתי אף אם שורת הדין נותן שהמכירה אינה כלל שמכרו מה שלא היה בידם למכור ומכרו את שאינו שלהם שכבר זכו בו הרבים בעת קניית הקרקע והוי כבית הכנסת של כרכים שאין ביד שום אדם למכור עוד כל ימי עולם אפי' שיסכימו כל היחידים למכור אין בידם למכור בהיות כי בית הכנסת של כרכים נעשית על דעת כל העוברים ושבים ומעתה אין כח ביד אנשי הקהל למכור כמבואר בפרק בני הע' והביאה הרמב"ם בהלכות תפילה עכ"ל יש לחלק בין בית הכנסת לבית הקברות שבית הכנסת נעשה ע"ד כל אנשי העולם אם יבואו שם אבל בית הקברות לא נקנה לשם כל ישראל שהרי אנו רואים שהספרדים שקנו אותו מעכבים המסתערב מליקבר בו וא"ת נקנה לכל הספרדים שבעולם שאם יבא ספרדי ממקום אחר וימות שם יקבר בו וא"כ הרי הוא כבית הכנסת של כרכים יש לומר דלא דמי דהבא מחוץ לעיר ומת שם אם רצו בני העיר לעכב ע"י שלא יקבר בבית הקברות שלהם עד שיקנה מקום קבורתו בסך שיראה להם הרשות בידם ואם יוזילו לו המסתערב או יהיה לו קירוב דעת עמה' יקבר עמהם ולא עם הספרדים וא"כ אין בית הקברות זה נקנה לדעת כל הספרדים שבעולם מה שאין כן בית הכנסת כי ביתי בית תפלה יקרא לכל העמים בלא כסף ובלא מחיר ואפילו יהיו אלפים ורבבות יחד יכולי' כולם להתפלל בו אלו אחר אלו:
114.5
ומ"ש גם שק"ק איסקליים לא נמצא שום אחד מהם במכירה הזאת והם פרעו חלקם בקניית הקרקע עכ"ל גם טענה זו אינה טענה ששנים שהם שותפים בקרקע אם רצה אחד מהם למכור לאחד חלקו כולו או קצתו הרשות בידו:
114.6
גם מ"ש שהמכירה אינה מכירה שמכרו מה שאין בידם למכור שמכרו מה שאינו שלהם ומבואר הוא שהמוכר את שאינו שלו אינו מכר והחזקה שהחזיקו היה בטעות וכל חזקה בטעות אינה חזקה עכ"ל עם היות כי הקהל האריכו בטענה זו לומר שלא היה כח לאנשי המעמד למכור אינה נראית בעיני מפני שמנהג הקהלות כך הוא שאנשי המעמד מוכרים וקונים ועושים כל מה שנראה להם ואין שום אדם יכול למחות בידם שהם כמו אבות לקהל ואפטרופוסים שלהם וכההיא דאמרינן מנין שהפקר ב"ד הפקר שנאמר אלה הנחלות כו' מה אבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילים את העם כל מה שירצו וכשקנו נראה להם שזה היה תקנת הקהל וכשמכרו נראה להם שהיה תקנת הקהל ומעשיהם קיים ואפילו אם היו נותנים במתנם היה מעשיהם קיים וכדאיתא בפ' בני העיר מתנה פליגי בה רבינא ורב אחא חד אסר וחד שרי ופסק הרמב""ם בפי"א מהלכות תפלה כמאן דשרי ואפי' מאן דאסר לא אסר אלא בבית הכנסת דוקא שהוא דבר של קדושה וכמבואר שם בגמרא אבל בדבר שאין בו קדושה מודה שיש להם רשות ליתן ומעשיה' קיימי' ואין שום אדם יכול לערער עליהם ואם ערער אין ערעור כלום הילכך מה שמכרו אנשי המעמד לזקן ולבניו מכרם קיים ואין שום אדם יכול לערער עליהם ויש להם זכות למשפחת הזקן לקבור שם סכום הקברות שמכרו להם אנשי המעמד ואם נשלמו סכום הקברות שמכרו להם לא נשארו להם עוד זכות בקרקע ההוא ואף אם קברו אחרים במקום אותם שייחדו בשטר אין למוכרים עסק בזה אם רצו לתת מקומם לאחרים אין זה מחייב למוכרים לתת להם מקומות יותר ממה שמכרו להם ומאחר שלשון המכירה הוא לזקן וארבעת בניו ובני בניהם שסך הכל תשעה כיון שקברו להם תשעה אין להם זכות עוד ואין לומר שלשון בני בניהם כולל אפילו יהא לכ"א מהם כמה בנים גם אין לומר שגם בני בני בניהם בכלל דהא קי"ל יד בעל השטר על התחתונה דבבן אחד לכל אחד מתקיים לשון בני בניהם אין להם זכות יותר: ומה שכתוב בטענות שבני המשפחה באים בטענת חזקה שכבר קברו בני בני בניהם ולא מיחו בידם גם קברו נשותיהם של הזקנים ולא מיחו בידם עכ"ל אין בטענה זו ממש דהא תנן בפרק חזקת כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי שנתת לי הרי זו חזקה הרי שבעבור שלא מיחו בידם אינה חזקה ואם כן מה שקברו שם עולה למספר הקברות: הכלל העולה שמה שקברו כבר אין רשות להוציאם לא משום לעשות הטוב והישר בלבד אלא מן הדין שמה שמכרו להם מכירתם מכירה ואם כבר קברו תשעה אין להם רשות לקבור שם עוד מפני שכבר באה להם אחוזתם שקנו בין שקברו אותם שייחדו או זולתם אין להם עוד זכות בקרקע ההוא ולהיות דברי אלה ברורים ונכוחים למבין בראיות ומילי דסברא חתמתי שמי פה הצעיר: יוסף קארו
115.1
תשובת הח"ר צייאת על תשובת הרב הנזכר
115.2
קדוש ישראל וגואלו קדוש יאמר לו איש אלהים קדוש הוא כרכא דכולה ביה סיני ועוקר הרים בדברים ברים אי בעית אימא קרא אי בעית אימא סברא ברה בתור' טהורה החכם השלם הרב הכולל הגאון כמוהר"ר יוסף קארו נר"ו ראיתי לערוך ספקותי בדברי האדון לעמוד בהם על נכון ותורה היא וללמוד אני צריך להעמוד דין אמת לאמתו וזה כי בהיותי בשנה הזאת בירושלם תוב"ב נשאלתי עם רץ על ענין חדוש הוא אשר אירע פה דמשק בדברי בית החיים של הספרדים אשר מכרו בו חלק למשפחת בית כולייף לזקן ובניו ארבע' ובני בניו אתו והשבתי דאיברא שהשטר קיים המכירה קיימת ואין מקום לבטלה בשום זמן ולא דמי לבית הכנסת של כרכין דהתם לתפלה עומד לכל העולם הבאים שם והכא לקבורה עומד ואין לך בו אלא מקומו ושעתו ומה גם התם לאומרים טעמא של בית הכנסת דכרכים דאינה נמכרת משום שגובים דמיה משאר המקומות ואין מקום לשבעה טובי העיר למכור זכותם ולא דמי למאי דאמרינן בכתובות בפרק הכותב ובבתרא בפרק המוכר פירות ובשילהי בכורות פ' יש בכור המוכר קברו ודרך קברו מקום מעמדו ומקום הספדו באים בני משפחתו וקוברים אותו בעל כרחו של לוקח ומחזירין לו דמיו דהתם מסויים ומיוחד לו בפירוש וכן מקומו משא"כ בנדון דידן ומשו' פגם משפחה ומה גם כשחוזרת ביובל שנמצא קבור בשל אחרים דהכי תנן בפרק יש בכור ר"י ב"ב אומר אף היורש את אשתו יחזיר לבני המשפחה וינכה להם מן הדמים ומוקי לה התם ובכתובות בפרק הכותב כגון שהורישתו אשתו בבית הקברו' ומשום פגם משפחה וכמו שכתבו התוס' במסכת כתובות וז"ל ומשום פגם משפחה אמור רבנן לישקול דמי וליהדר תימא לרשב"א דא"כ מאי איריא ביובל אפילו בלא יובל נמי דעל כרחין ביובל איירי דאי בלא יובל קאמר דמחזיר אם כן אמאי איצטריך ליה ברב למימר דס' דירוש' הבעל דאוריית' הוה ליה למימר דרבנן ועוד דאיובל מתנייא וצ"ל דליכ' פגם משפחה עד היובל דאז כל הירושות חוזרות וזו אינה חוזרת ניכר שהם קבורים בשל אחרים עכ"ל מ"מ בנ"ד אין כאן פגם משפחה לשום אדם כאמור והוא בקנין גמור לדבר הזה להקבר שם ובניהם ובני בניהם וכמו ששנינו באבל רבתי פי"ד אשה שירשה קבר נקברת בתוכו היא וכל יוצאי ירכה דברי ר"מ וחכמים אומרי' היא ולא יוצאי ירכה ומודי' חכמי' שאם ראתה אותם בחייה נקברים עמה ופי' בו שירשה מקום בית הקברות מן המשפחה ובניה מתיחסי' ע"ש משפחת אביהם וגנאי לבני משפחתה להקבר אצלם אביה אומ' תקבר אצלי ובעלה אומר תקבר אצלי תקבר אצל בעלה שהוא חייב בקבורתה ואם יש לה בנים ואומרת קברוני אצל בני שומעין לה ע"כ ואם מפני כי צר להם מקום לקבור בו מתיהם לא מפני זה יבולע זכות אחרים הקונים מהם וכ"ש במה שהחזיקו מבני דור ה' בקבורה שם דהוי חזקה בטענה הואיל ולא מיחו בידם אז ע"פי שטרם ודמייא לההי' דאמרינן בפרק המקבל בההיא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש לוה אומר שתים קדים מלוה ואכלינהו לפירי מי נאמן רב יהודה אמר קרקע בחזקת בעלי' קיימא רב כהנא אמר פירות בחזקת אוכליהן והלכתא כוותיה דרב כהנא דאמר פירות בחזקת אוכליהן ואע"ג דאמרי' התם בפרק השואל דהלכתא כרב נחמן דאמר קרקע בחזק' בעליה עומדת גבי שוכר מרחץ בשנים עשר זהובים לשנה מדינר זהב לחדש דאמרינן דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר משוה דמספקא לן אי תפיס לשון ראשון או תפיס לשון אחרון וספק זה אי אפשר להתברר לעולם אבל על אכילת פירות שאכל המלוה אפשר להתברר ע"י עידי השטר ואטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן שמא הדין עם המלוה ואם נוציאנו מידו עתידין הם לחזור ולגבותו מיד הלוה לאחר זמן וכדמסיק התם ובנ"ד עידי השטר הם המוכרים בעצמם והודאתם טענה על מכירתם ומה שנקברו מדור רביעי נקברו ועד דור רביעיה מן הקונים יש להקבר שם ואף אם לא יודו עתה אין בכך כלום שהרי עשו מעשה וקברו בפניה' והחזיקו בשתיקתם להם מכח טענתם כפירוש השטר שבידם והוייא חזקה עם טענה ואזלינן בתרא ומה גם עתה שהודו בטענתם עליהם שדור שלישי יש להם להקבר שם אך לא דור רביעי מהם אמנם מה שטוענים בני המשפחה ההיא של ק"ק הספרדים שאפילו שיקנו בית החיים אחר שיש להם חלק בו מאחר שלא נתייחד להם המכירה בבית חיים זה לבד לאו כל כמינייהו דהו"ל כדבר שלא בא לעולם מה שלא קנו ולא ייחדו לקנות וקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם:
115.3
גם טענת ק"ק איסקליין יצ"ו עליהם לאו כלום היא הואיל ומכרו שותפיהם להם והחזיקו במכירה בפניהם זה כמה שנים ולא מיחו בהם הוייא חזקה עם טענה וכל שכן שהם יורשים וקי"ל טוענין ליורש וטוענין ללוקח וקרוביהם הנקברים שם קנו מקומם והחיים מהם לא אבדו זכותם תמורתם אמנם על דור רביעי שטוענים להקבר שם לאו כל כמינייהו הואיל ולא נתפרש כן בשטר ע"כ מגיע תשובתי ע"כ:
115.4
והחכם השלם הרב כמוה"ר דוד ן' זמרא נר"ו הראיתיה לו והסכים לדברי וחתם בה וז"ל להיות דבר מצוה להטיל שלום בין הקהלות אחוה דעתי בקצרה ואומר שכל מה שטענו קהל מוסתערב טענות חזקות כראי מוצק זולתי שתי טענות מה שאמרו לקבור מתיהם שם לעולם עד כמה דורות אינה טענה כלל לפי שהשטר מבואר ואפי' שהיה ספק בהבנת השטר המוציא מחבירו עליו הראייה גם מה שטענו שיש להם זכות לקבור בכל בית החיים שיקנו הספרדי אינה טענה כלל שלא מכרו להם אלא דבר שהם מוחזקים בו לא מה שעתידים לקנות ומ"מ שטר המכירה קיים והנר' לע"ד כתבתי דוד ן' אבי זמרא:
115.5
ואחריו כתב החכם השלם בה"ר דוד ורוק נר"ו וז"ל אע"פי שדברי הרב אינם צריכים חזוק בכ"ז להטיל שלום בין הקהלות הנני חותם גם כן שהדין הנ"ל הוא דין אמת נאם הקטן שבתלמידים דוד ורוק בכמוה"ר זכרייהו אשכנזי זצוק"ל:
115.6
ואחריו כתב החכם השלם כהר"ר זכרייהו זעכשיל חמיו של הרב הגדול כמוהר"ר יוסף קארו נר"ו וז"ל לית דין צריך בושש שאנשי המשפחה מוחזקין לקבו' מתיהם ככל המפורש בשטר המכירה וחזקתם חזקה שיש עמה טענות חזקות והמעכב בידם יחוש לקמחיה דשלא כדין מעכב וגוזל מהמתים וצריך כפרה נאום הטרוד במחשכי הזמן זכרייא בלא"אה כמוהר"ר שלמה זלה"ה העכשיל אשכנזי:
116.1
ועל ידי מאלתכם הסכים החכם השלם הרב הכולל כמוהר"ר משה מטראני נר"ו ועוד בתשובתו הוסיף לכלול גם דור רביעי במכירה ההיא להקבר שם והוכיח במישור דבריו ע"כ שכן מצינו בירידת יעקב למצרי' כתוב בניו ובני בניו אתו וכתיב ויהיו בני פרץ חצרון וחמול וגו' והם דור רביעי נכללים בכלל כל נפש בניו ובנותיו שלשים ושלש וכתב עוד בסיום דבריו וז"ל ואפשר לומר בכלל בני בניו הם דור רביעי ואולי יותר ואין לקהל ספרדים טענה בעד החיים אל המתים ואפילו שהיה ספק אם נכלל דור רביעי בכלל או לאו הרי הם מוחזקים שנקברו כבר והמוציא מחבירו הם הספרדים שרוצים להוציא את החיים מחזקתם שהם כתובים בפירוש בשטר ועליהם להביא ראיה:
116.2
ומ"ש הרב ה"ר דוד נר"ו לפי שהשטר מבואר ואפילו שיהא ספק בהבנת השטר המוציא מחבירו עליו הראייה ר"ל שבני המשפחה יביאו הראייה וכן לשאינ' נקברי' עדיין מדור רביעי לא נקברים כבר כמ"ש עכ"ל ולראייתו מן התורה אני אומר דאינה ראייה דהא לשון שטר לחוד ולשון שטרות לחוד כדדרשינן בהו לשון הדיוט כלשון בני אדם בנדרים:
116.3
והנה ראינו דברי האדון בתשובתו הרמתה מיוסדים על אדני פז גזר אומר בה דאין להם לקבור שם זולתי תשעה קברות הזקן וארבעה בנים להם כל אחד בן אחד משום דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה ואני שמעתי ולא אבין ואשתומם על המראה מאחר שהמוכרים הזכירו בכלל טענותיהם לדור שלישי יש להם אך לא דור רביעי הרי בזה הודו בפי' דברי השטר וידו על העליונה והטענות כולם כתובים ביד האדון בתשובת החכם השלם כמוהר"ר משה ברוך נר"ו והחכם השלם כהר"ר חיים חבר נר"ו לא ידעתי מהיכן מצא האדון להם מקום לפתוח בפניהם פתח שסגרוהו עליהם והודו בכך והודאותם ודאי מסלקת הספק בהבנת השטר וכמאה עדים תחשבי מלבד זה גם בזמן שנכתב השטר ההוא היה לקצתם שנים ושלש בנים ולא ייחדו אחד מהם בשם לכל אחד כאשר ייחדו בשמות בני הזקן כולם אלא ודאי דעתם בזה גם על אשר יולדו להם אח"כ דאי לא תימא הכי מאן מפיס ולשון בני אדם הוה הוא ובניו ובני בניו רבים משמע: גם אחר שנעשה מעשה לפני בעל הדבר זה כמה שנים ולא מיחו מה מקום עתה לספק על לשון השט' בהבנתו לשנאמר בו יד בעל השטר על התחתונה גם לדון בלשון בני אדם בענין השטרות במקצת לשונות אין אנחנו נוהגים כן דהא חילוק דדינרי או דינרין על כסף או זהב לא נהגינן לדון ביה וכמ"ש קצת הפוסקים ז"ל ובנ"ד ליכא יתומים קטנים דנטעון ליהו כל מאי דמצי טעין אבוהון שהרי רוב המוכרים בנ"ד קיימים והודו במכירתם לכל דור שני ושלישי ומה מקום לספק עוד והרי לשון טענתם בכך הוא מבואר וז"ל עוד הם טוענים ק"ק ספרדים שאפילו תמצא לומר שהשטר הוא מקויים אינו כתוב בשטר כי אם שלשה דורות אמנם ארבע דורות לא שכ"כ הזקן ובניו ובני בניו והמוכרי' ג"כ היו בכלל הטועני' ובמעמדם ושתיקתם הזה היא כהודא' והמוכרי' כעת הם מצויים הר' אברהם סאלמא והר' יצחק עופיר והר' כלב פינטו והר' גדליא צמח והר' אשר דניאל והר' שלמה טאפיירו וכלם פקחים ואין מקום אפילו לפתוח להם פתח כמלא פי נקב מחט סדקית משום פתח פיך לאלם והאדון פתח להם פתח כפתחו של אולם אחר שבפיהם הם סגרוהו בפניהם: ואיברא כל הנהו עובדי בפרק גט פשוט דשמעי' מנייהו דיד בעל השטר על העליונה ובכל זאת חסנו על כבוד האדון יותר מכבודינו החיוב מוטל עלינו ואף אם מתו אחר פסקים אלו במגפה מבני דור שני מהמשפחה ההיא לא נקברו שם לסבת תשובת האדון עד נעמוד עליה על נכון ואפשר שגם האדון לא אמרה למעשה אלא לסתור כל חלקי הפסק ההוא אשר נשתלח מפה ליד האדון לא לדון עפ"י הטענות שנכתבו בו כי ידענו רוחב לב האדון מני ים סיני ועוקר הרים לכן אבי ראה גם ראה להעמידני על נכון עפ"י התורה בנ"ד לסלק מעלינו תלונות טענות ספקותינו כאמור ולא תבולע נחלת המתים הקדושים אשר בארץ המה להרחיק מעליה' בני משפחתם ולדחותם מנחלתם והאמת יורה דרכו ויתן עוז למלכו ומי שחותמו ושמו אמת בתורת אמת ינחנו בדרך אמת והאדון יתענג על רוב שלום שלום הוא ושלמה משנתו ושלום אתו וימחול האדון על הטורח כי תורה היא וללמוד אני צריך ולא הביישן למד ולא הקפדן מלמד והיה זה שלום שהטיל שלום בין התלמידים נאם הצעיר בעיר העומד על מצפה מצפה תשובת האדון הרמתה להתנהג על פיה ולבטל דעתי מפני דעת האדון בהורא' האמת בעמדי על הדין הדובר עד הלום בגזרת ספיר ויהלו' ומדבר שקר עדיו לבלום ובאהבה דבק מאח הצעיר יוסף בלא"א אברהם ן' צייאת נב"ת:
116.4
ועתה אכתוב לאדון הטענות של שתי הכתות אשר נכתבו לי בשאלה ועל פיהם השבתי תשובתי הנ"ל למען יראה האדון בטענות הסדורות לפניו בפסק החכמים הנז' אולי חסר מהם איזה טענה אשר בה יהיה תלוי עיקר הדין ואלו הן ק"ק ספרדים אומרים שהשטר בטל והמכירה אינה מכירה אע"פי שמכרו שבעה טובי העיר אינה מכירה לפי שזה דומה לשבעה טובי העיר שמכרו בה"כ של כרכי' שאינה מכירה ואנשי המשפחה משיבין שאינו דומה לבית הכנסת של כרכי' ששם הטעם הוא מבני קדושת בית הכנס' שהקדישו אותו ע"ד רבים אמנם בבית החיים מה קדושה יש בו שיהיה דומה לבית הכנסת וא"ת שיש בו צד קדושה איגלאי מילתא שמי שהקדישו אדעתא שימכרו אותו הואיל ואנחנו רואים מעשים בכל יום שכשמת שום אחד מק"ק מוסתערב שהיה נקבר שם ולוקחים ק"ק ספרדים מיורשיו דמי הקבר עוד טוענים ק"ק ספרדים שזה דומה לאחד מבני המשפח' שמכר בית החיים שהוא חוזר מפני פגם משפחה ואלו משיבים שאינו דומה שבשלמא שם הוא מפני פגם משפחה אמנם פה מה פגם משפחה יש א"ת שהספרדים נקברים לעצמם והמוסתערב לעצמם וזהו הפגם משפחה זה אינו אמת שמעשים בכל יום המסתערבים שנותנים דמי קבורתם לבית החיים של הספרדים הם נקברים עמהם:
116.5
עוד טוענים ק"ק ספרדים שאין מקום לקבור ואפילו מתיהם כ"ש מתים אחרים ואלו משיבים שידוע לכל שיש ויש אמנם תואנה הם מבקשים ואף אם ת"ל כן וכי מפני זה לא יקיימו ק"ק ספרדים מה שכתוב בשטר שנתנו להם מקום קבורתם ואפילו שלא ישאר לא קבר אחד והוא אם יצטרכו לו בני המשפחה יקברו בו ועוד שהשטר יש בו פנים לכאן ולכאן שאינו אומר בבית החיים זה אלא כתוב בשטר נתננו להם רשות לקבור בבית החיים של הספרדים יהיה מה שיהיה ועוד כתוב בלשון אחרון של שטר שכבר קנו ממנו מקום קבורתם סתם באיזה מקום שיהיה בית החיים של הספרדים:
116.6
עוד טוענים ק"ק איסקליין עכשיו מחדש הם מערערי' ואומרים שאם ק"ק ספרדים מכרו אנחנו לא מכרנו וכל מה שקברתם עד עתה הוא גזל לפי ששום אדם ממנו לא מכר ולא חתם בשטר:
116.7
ואלו משיבים גדולה חזקה שיש לנו כמו עשרים שנים שבני משפחתינו הם נקברים שם לעיניכם וראית' ולא מחיתם ולא עוד אלא שסייעתם אתם בעצמכם אם בזמן שמת אבינו הזקן שנקבר שם בבית החיים של ק"ק ספרדים שהחכם שלכם בעצמו ורוב ק"ק איסקאלייאן הלכו עמם ללותם עד בית החיי' של ק"ק ספרדי' ואין פוצה פה ומצפצ' היותר מזה שהחברה של ק"ק איסקליין של חברת הקברים כו' הם בעצמם הלכו כמה פעמים לחפור קברות למת מבני משפחתינו וכל אותו הזמן אין פוצה פה ומצפצף לא קול ולא תלונה לא קטן ולא גדול ועכשו אחר כמה שנים אתם באים לערער:
116.8
עוד טוענים ק"ק ספרדים שאפילו תמצא לומר שהשטר מקויים אינו כתוב בשטר כי אם שלשה דורות אמנם דור רביעי לא שכ"כ בשטר הזקן ובניו ובני בניו א"כ בני דור רביעי שנקברו שלא כדין ילכו אלו כנגד החיים ח"ו שלא ימותו:
116.9
ואלו משיבים הואיל ונקברו כבר קנו מקומה וזכו כמו שזוכים אחרים שבאים מארץ רחוקה ולא מפני זה ח"ו יפסידו החיים שלא ימותו. עוד טוענים ק"ק ספרדים שהואיל ואינו כתוב בשטר מקום מצויין שהמכירה אינה מכירה:
116.10
ואלו משיבים שאין לך מקום מצויין יותר מזה שנתנו להם רשות לקבור בזה בית החיים זה ולא במקום אחר שידים מוכיחות שזהו המקום ולא מקום אחר ועתה אבי ראה גם ראה שהאדון גזר אומר להקבר שם תשעה נפשות לסבת כי יד בעל השטר על התחתו' אשר לא עלה ע"ד שום אדם והנה האדון גזר אומר על השטר ההוא שאינו נידון כתורת שטר ומוכיח הענין מתוך לשונו אלא שיש להם שטר אחר וכן הם אומרי' אלא שטועני' שאבד מהם ונשבעים ע"כ וא"כ איך לנדון זה חשבו האדון לשטר לגזור אומר על פיו שהמכירה היא בעד תשעה נפשות להקבר שם ולא יותר את זה ראיתי לגלות אוזן האדון אוזן שומעת במשא ומתן מלחמת חובה מלחמתה של תורה את והב בסופה לעמוד על האמת בעמוד שהעולם עומד עליו על דבר אמת וענוה צדק לבל יתחלל ש"ש ותעשה תורה כשתי תורות ולכן יאות לנו להיות נמנים וגומרים הענין ותכבה באש התורה אש המרובה מבין שני הכתות כי דרכי התורה נועם וכל נתיבותיה שלום נאם הצעיר בעד הדובר עד הלום במימי התורה יפריח יוסף בלא"א אברהם ן' צייאת ז"ל:
116.11
ועתה אבי ראה גם ראה מההוא שטרא דהוה כתיב ביה מנין השנים סתמא דהיינו במשלם שניא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף ולא פירשו בו מנין השנים ואפ"ה אמרו פירות בחזקת אוכליהן ויהבינן למלוה שלש שנים שאכל אע"ג דמיעוט רבים שנים כדקאמר לה ולא אמרינן התם יד בעל השטר על התחתונה וכמ"ש הראב"ד ז"ל התם טעמא משום דכיון שהניחו ליה למלוה לאכול פירות שנה שלישית איתרע ליה שטרא הכא נמי כיון שהניחו מוכרי' לקבור שם נשי בני המשפחה ההיא ומבני דור רביעי ג"כ נקברו שם ולא מיחו בידם איתרע סהדותא דשטרא ויד בני המשפחה על העליונה וכ"ש בהודאת המוכרים בטענתם דור שלישי יש להם לקבור שם אך לא דור רביעי והאדון גזר אומר תשעה קברות בלבד ובזה נתן האדון להם יותר ממה ששאלו בפיהם ועל דברי האדון נשענים ומקלו יגיד לו נאם הצעיר יוסף ן' צייאת
117.1
תשובה על הח"ר צייאת הנזכר שרצה לחלוק עלי
117.2
אלופי ומיודעי החכם השלם הדיין הנעלה נר"ו אחדש"ו על דבר תשובתי בענין הבית החיים שאין להם תשעה קברות כתב כ"ת וז"ל ואני שמעתי ולא אבין ואשתומם אל המראה מאחר שהמוכרים הזכירו בכלל טענותיהם דדור שלישי יש להם אך לא דור רביעי הרי בזה הודו בפי' דברי השטר וידו על העליונה והטענו' כולם כתובים בתשובת החכמים השלמים ה"ר משה ברוך נר"ו וה"ר חיים חבר נר"ו לא ידעתי מהיכן מצא האדון להם מקום לפתוח לפניהם פתח שסגרוהו עליהם והודו בכך והודאתם ודאי מסלקת הספק בהבנת השטר וכמאה עדים תחשב עכ"ל כ"ת ועוד כתב כ"ת בסוף דבריו וז"ל ועתה אבי ראה גם ראה שהאדון גזר אומר להקבר מהם תשעה נפשות לסבת כי יד בעל השער על התחתונה אשר לא עלה על דעת שום אדם עכ"ל כת"ר ועל הקדמה זו האריך כ"ת למעניתו בהרחבת לשון קולמוסו כרצונו ולא חשב אנוס הרואה דבריו:
117.3
ובאמת שיש להפליא הפלא ופלא על דברים אלו שכתב כ"ת כי הדברים גלויים ומבוארים בדברי הטענו' שעליהם באו תשובת החכמים הנז' וז"ל ערערו על אחת מבני בניו של הזקן שנפטרה ורצו לקוברה בבית הקברות של הספרדים ואמרו שכבר לא נשאר להם שום זכות שכבר קברו הם סכום הגופים שנתנו רשות לקבור באמרם שלא נתנו רשות לקבור כי אם הזקן וארבעה בנים שיש לו ובני בניו וכבר נקבר הזקן ואחד מבניו וקברו ג"כ אשתו של הזקן ואשת בנו אשר לא היו בשטר גם קברו מבני בני בניו אשר לא מכרו להם והם נכנסים תחת אביהם והרי הגיע להם חלקם עכ"ל טענת ק"ק ספרדים:
117.4
ועתה טענה זו מבוארת שהיא לומר שאין להם אלא ט' קברות בלבד ולא יוכל להכחיש ולומר שאין זה מבואר בטענתם זו אלא מי שרוצה להכחיש את המוכחש ואין לנו עסק עם מכחישי המוכחש ולכן אין להשיב על יתר הדברים שראו בזה הענין כי כלם ראי זה כראי זה נאם הצעיר יוסף קארו
118.1
שאלה ילמדנו רבינו ראובן היה לו בית ואחר כך מכר רביע שלו לגוי ונשארו לו שלשה רביעיו' ומכלל הבית יש מאגא"זין אחד סמוך לו ואחר זמן הוצרך ראובן למעות ונדחק ואז מכר השלש רביעיות שנשארו לו למי שמכר לו הרביע והמכירה הייתה לזמן שאם לא יביא לו המעות לזמן הנז' יהיה מכור לחלוטין והיהודי הנז' בתוך זמן המכר השכיר המאגאזין ליהודי אחד לעשרה שנים ועבר הזמן שהתנה עם הגוי ולא נתן המעות לגוי ונחלט כל הבית לגוי והגוי הנז' תבע את היהודי שהשכיר המאגאזין מן היהודי וביטל שכירותו לפני הקאט"י ורצה להוציא היהודי הנז' מן המאגאזין ונתפייס עם הגוי והשכיר המאגאזין מן הגוי לזמן והגוי הנזכר מכר כל הבית לשמעון ואז הקדישו שמעון לעניים לפני הקאט"י אחר כלות זרעו וכן הקדישו ביהודים כנז' ושמעון תבע ראובן לצאת מהמאגאזין והשיב שהוא קודם משום דינא דבר מצרא ושמעון אומר לו השכירו' אין בו דינא דבר מצרא יורינו רבינו הדין עם מי ושכמ"ה:
118.2
תשובה נראה לע"ד שאם יש לראובן בית א' במצר אותו מאגאזין ששכר מן הגוי ודאי דלית ליה דינא דבר מצרא דהא קי"ל זבן מגוי לית ליה דינא דב"מ דאמר ליה אריה אברחאי לך ממצרך ואם אין לראובן אלא אותו המאגאזין שהשכיר מן הגוי אע"ג דלא שייך האי טעמא דאריא אברחאי לך ממצרך וכתבו התוס' בפ' איזהו נשך גבי רב מארי בר רחל הא דאמרינן דזבן מן הגוי לית ביה משום דינא דבר מצרא היינו דמצי אמר ליה אריא אברחאי לך ממצרך אבל הכא רב מארי שלא היה לו בית אצל בית הגוי לא שייך האי טעמא ואית ביה דינא דבר מצרא אפי"ה לית בה דינא דבר מצרא חדא דאפשר לומר שהרמב"ם ז"ל אינו סובר זאת הסברא של התוס' מדכתב סתם הלוקח מן הגוי אין בו דין בן המצר ולא פי' דטעמא הוי משום דמצי אמר ליה אריא אברחאי לך ממצרך והוה משתמע מיניה דדוקא הכא דשייך הך טעמא לית בה משום דינא דבר מצרא אבל היכא דלא שייך האי טעמא אית בה דינא דבר מצרא משמע דס"ל דכל גוונא לית בה דינא דבר מצרא ולא פלוג רבנן בדין זה כיון שהוא דין רפוף כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה ועוד אפילו את"ל שכיון שהתוס' עשו זה החילוק בפירוש והמרדכי מביא סברתם בלי שום חולק שאין לנו כח לומר שהרמב"ם ז"ל יחלוק עליהם אפ"ה בנדון דידן אית בה משום דינא דבר מצרא וזה הלשון יש לו ארבעה משמעיו' או שאין השוכר יכול לעכב על בעל השדה שבצדו אם רצה למכור שדהו לאחר או שאין בעל המצר יכול לעכב על בעל השדה שבצדו אם רצה להשכירה לאחר או שאין השוכר יכול לעכב על בעל השדה אם רצו למכור השדה שהיא שכורה לו לאחר או שאין בעל המצר יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למוכרה למי ששכורה לו ומדסתם הרב דבריו ולא פי' כמו שפי' במשכנתא משמע דס"ל בכל גוונא אין בו דין בן המצר אבל מדברי הרב המגיד לא משמע הכי שם וז"ל זה לא מצאתי מבואר אבל נ"ל דק"ו הוא ממשכונא וכמו שביאר ע"כ משמע דס"ל דכונת רבינו היא שאין בעל המצר יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למוכר' לפי ששכורה לו שהוא דומייא דמשכון ממש ולזה הפי' הקל וחומר הוא מבואר דהשתא ומה המוכר למי שהוא ממושכנ' בידו דלא אתי בידו מעיקרא אלא בתורת משכון אפי"ה אמרינן שאין בו דין המצר המוכר מקו' למי שהיא ממושכנת בידו דשכירות מכירה ליומיה הוא לכ"ש ושאר הפירושים אע"פי שנוכל למצוא בקצת מהם ק"ו בדוחק מ"מ מדלא פי' הרב המגיד ק"ו נראה שלזה הפי' כיון שהק"ו שלו יותר מבואר ואם זה הוא כונת רבינו אפשר לומר בנ"ד יש בו דין בן המצר דדוקא במשכנתא כתב הרשב"א שאין המלוה יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למכור שדהו לאחר אבל בשכירות שהיא מכירה ליומיה איכא למימר דהשוכר יכול לעכב על בעל השדה שלא ימכור שדהו אלא לו ואם כונת רבינו לזה הפי' ק"ל אמאי לא ערב זאת החלוק' של השכירו' בהדי החלוקה של המשכונא והכי הו"ל למכתב המשכיר או הממשכן מקום ואח"כ מכרו לזה שהוא מושכר או ממושכן בידו אין בו משום דין בן המצר וכ"ת דהאי דלא ערבינהו ותנינהו משום שהדין של השכירות לא נתבאר בהדייא בגמ' והדין של המשכנתא נתבאר בהדייא מ"מ קשה אמאי סתם דבריו ולא פי' כמו בדין המשכונא הו"ל למכתב המשכיר מקום ואח"כ מכרו לזה שהוא מושכר בידו אין בו משום דין בן המצר אלא ודאי משמע דכל גוונא ס"ל להרמב"ם דאין בו דין בן המצר ואפילו תימא דרבינו כיון למאי דמשמע לדברי הרב המגיד קושטא דמילתא הוא דבנ"ד לית ביה דינא דבר מצרא וכי היכי דבמשכנתא אין המלוה יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למכור שדהו לאחר הכי נמי בשכירות אין השוכר יכול לעכב על בעל השדה אם רצה למכור שדהו לאחר דהא דאמרינן דשכירות מכירה ליומיה הוא היינו לענין שישתמש בו כל ימי שכירותו אבל גוף הדבר אינו קנוי כלל כמ"ש בנמקי יוסף בפ' הזהב ובזה יתורצו שתי תשובות להרא"ש דנראה דסתרן אהדדי דבכלל צ"ב כתב דשכירות ליומיה ממכר הוא ושייך ביה הישר והטוב כמו גבי מכר ובכלל צ"ז כתב הילכך כיון שאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן שקצב אוכל אבל אחר הזמן אין לו בקרקע כלום דהוי כמו שכירות ואין בו דינא דבר מצרא שהתשובה שכתב בה הרא"ש דבשכירות אית בה דינא דבר מצרא הוא מפני שהחצר אינו של שום אחד מהם אלא שכור לזמן ובעל החצר שואל ממנו שלא ישכירנה לאחר כל ימי שכירותו ומאח' דלענין שישתמש בה כל אותם הימים מכירה גביה היא אית בה דינא דבר מצרא והתשובה שכתב בה דבשכירות ליכא דינא דבר מצרא הוא כשאין לו חלק בקרקע אלא עד זמן ידוע ורוצה להיות בן המצר ולקנות קרקע הסמוך לה דודאי כיון שאין לו בגו' הקרקע כלום אינו נעשה בן המצ' והשתא ניחא דלא פליג עם הרמב"ם ז"ל ותמהני על הר"י בנו שכתב שהוא חולק עם הרמב"ם ז"ל:
118.3
נקטינן מהאי שקלא וטרייא בנ"ד שכשיכלה הזמן שהשכי' הגוי המאגאזין ליהודי חייב היהודי לצאת מן הבית ולית ביה דינא דבר מצרא ומקמי הכי אינו חייב לצאת דאמר ליה היהודי לשמעון לא עדיף את ממאן דאתית מחמתיה שהרי הגוי בעצמו לא היה יכול להוציאו גם מטעם שהקדישו שמעון לעניים אחר כלות זרעו לית ביה דינא דבר מצרא כמ"ש הריב"ש בתשובה דכיון דליתמי לית בה דינא דבר מצרא להקדש עניים נמי לית בה דינא דבר מצרא ואע"ג דלא הקדישו לעניים אלא אחר כלות זרעו אפ"ה מהשתא זכה בו הקדש ליהנות העניים בדמיו אחר כלות זרעו דהא אינו יכול למוכרו וזה נ"ל אמת ומי שחותמו אמת ינחנו בדרך אמת וכתב הצעיר אברהם בן אלשקאר ז"ל
119.1
תשובת הרב על התשובה הנזכרת
119.2
ראיתי מה שהשיב כת"ר על זה ככתוב בספר ובקש כ"ת לעמוד על דעתי בדין זה נדרשתי לבקשת כ"ת והנני משיב ואומר כי מ"ש כ"ת שאם אין לראובן בית אחר במצר אותו מאגאזין ששכר מהגוי אע"ג דלא שייך טעמא דאריא אברחאי ממצרך וכתבו התוס' בפרק איזהו נשך גבי רב מארי בר רחל כו' אפ"ה לית ביה דינא דבר מצרא חדא דאפשר לומר שהרמב"ם אינו סובר זאת הסברא של התוס' מדכתב סתם ולא פי' דטעמא הוי משום דמצי אמר ליה אריא אברחאי לך ממצרך נראה דאין מזה הכרח שמאחר שהטעם מפורש בגמרא משום דא"ל אריא אברחאי ממצרך משמע ודאי דהיכא דלא שייך האי טעמא אית ביה משום דינא דבר מצרא ומה שלא כתב הרמב"ם הטעם היינו משום דדבר פשוט הוא הטעם הזה וקיצר במובן אי נמי משום דבסתם זבן מגוי שייך ביה דינא דבר מצרא אם לא בדרך רחוקה כי ההיא דרב מארי לא הוצרך לכתוב הטעם כיון דלא נפקא לן מידי אם לא למילתא דלא שכיח:
119.3
ועוד יש לדון בזה דאפילו הוי אפשר למיסק אדעת' דהרמב"ם סבר דאפילו היכא דליכא למימר אריא אברחאי ממצרך ליכא דינא דבר מצרא בזבן מגוי הכא אפילו אין לו לראובן אלא אותו מאגאזין ששכר מהגוי שייך למימר אריא אברחאי ממצרך שהרי הגוי היה שכן למאגאזין ששכר ראובן מהגוי והיה אפשר לגוי להזיקו ועוד שבמאגאזין השכיר בידו מהגוי היה יכול להעליל עליו בשכירותו ועתה שקנה שמעון מהגוי הבית שבכללו המאגאזין אברח אריא מעילויה ולא דמי לדרב מארי אע"פי שרב מארי היה דר בבית כמ"ש התוס' דהתם שאני שלא היה לגוי בית סמוך לבית זה שהיה ממושכן לרב מארי וקנה רבא גם אותו הבית כדי שנאמר שבקניית רבא אותו בית אברח אריא מהבית הממושכן לרב מארי כמו שהוא בנ"ד וא"ת אכתי אברח אריא מהבית הממושכן לרב מארי כשם שאתה אומר בנ"ד דאברח אריא מהמאגאזין המושכר לראובן י"ל דשאני התם שכשהיה הבית ממושכן לרב מארי היה מרויח שהיה דר בו בחנם מפני רבית המעות וכשקנאו רבא הפסידו השכירות וא"כ היאך יאמר לו אריא אברחאי ממצרך דמצי אמר ליה מארי שקיל טיבותך ושדיא אחיזרי דאדרבא אפסדתן אגב ביתא ובההוא אריא הוה ניחא לי דמקיימנא ביה מהאוכל יצא מאכל והשכר היה ודאי וההיזק ספק אבל בנ"ד כשם שפורע שכירות לישראל היה פורע לגוי ושפיר מצי אמר ליה אריה אברחאי ממצרך:
119.4
ומ"ש כתב עוד דבנ"ד מטעמא אחרינא לית ביה דינא דבר מצרא דשכירות אין בה משום בן המצר וזה הלשון יש בו ארבעה משמעיות כו' עיין בחבורי על טחה"מ וראה מה שכתבתי בדין זה בסימן קע"ה ומשם יתבררו הדברים:
119.5
ומ"ש עוד כת"ר לתרץ שתי תשובות הרא"ש שהתשובה שכתב בה דבשכירות אית ביה דינא דב"מ הוא מפני שהחצר אינה של שום אחד מהם כו' עד אינו נעשה בן המצר אין טעם לתשובה השנית שכתב בה דבשכירות ליכא דינא דב"מ דכיון דשכירות ליומיה ממכר הוא אע"פי שאין גוף הקרקע קנוי לו מה בכך היינו שכירות ואית ביה דין המצר כמ"ש בתשובה האחרת אלא אי איתמר הכי אתמר כמו שכתבתיה בחבורי ליישב שתי התשובות הנז' נראה שיש לחלק ביניהם שמ"ש בכלל צ"ב הוא מפני שזה שוכר וזה שוכר וכיון דשכירות ליומיה ממכר הוי אית ביה דינא דבר מצרא אבל בכלל צ"ז זה שוכר וזה בעל קרקע ואף על גב דשכירות ליומיה ממכר הוי אין כחו גדול כמו מי שהוא בעל הקרקע הילכך אין השוכר יכול לעכב על בעל הקרקע מלמכור למי שירצה ומה שסיים וכתב ואין בו דינא דבר מצרא לא קאי אלא ארישא דארעא דחד ובתי דחד דוקא וכדפרישית ע"כ ואפשר שלזה נתכוון כ"ת אף על פי שאינו מבואר בדבריך וגם כי בזה אין צורך למ"ש נ"י בפרק הזהב:
119.6
עוד יש לדקדק בזה ולומר דאפילו היה דין מצר לשוכר לקנות הבית שהוא דר בו בנ"ד אין לו זכות משום דכיון שלא קנה שמעון המאגאזין לבדו אלא כל הבית קנה ובכללו המאגאזין וכפי הנראה מלשון השאלה אין השוכר רוצה לקנות אלא המאגאזין לבדו לית ביה דינא דבר מצרא דהא רעה למוכר למכור ביתו למקוטעין ואולי לא ימצא מי שירצה לקנות החלק האחר או לא ימצא מי שיקנהו בערך שעולה לו כשמוכר כל הבית כולו ואפי' אם ימצא בהמשך קצת זמן כיון שאינו מוצא בשעתו הפסד הוא לו ואע"פי שאין דין בן המצר אלא עם הלוקח כל היכא שאפשר להגיע הפסד למוכר לית ביה דינא דבר מצרא וכדאמרינן בהני ציירי והני טרו:
119.7
ומ"ש כ"ת גם מטעם אחר מטעם שהקדישו לעניים לאחר כלות זרעו לית ביה דינא דבר מצרא וכמ"ש הריב"ש כו' טעם נכון הוא ונ"ד עדיף מההיא דהריב"ש דהתם כשבן המצר רוצה לסלק ההקדש בדמים וכי הוה אמרינן דינא דבר מצרא לא הוו מפסידי עניים אלא טירחא לאהדורי ולאשכוחי קרקע אחר ומש"ה אצטריך למיל' מדינא דיתמי אבל בנ"ד דהוו מפסידי עניים לגמרי שזה הקדישו לעניים אחר כלות זרעו וזה אינו מקדישו כלל פשיטא דליכא דינא דבר מצרא דאין עשיית הישר והטוב גדול מלהועיל לעניים:
119.8
ועוד אני אומר דאפילו לא היה מקדישו לעניים אלא נותן כולו או קצתו לחכם אחר עכשו או לאחר זמן לית ביה דינא דבר מצרא דאין זה הטוב והישר להפקיע זכותו של מקבל מתנה:
119.9
הכלל העולה שאין לשוכר הזה זכות דין המצר מכל הני טעמי מטעם דזבן מגוי ומטעם שהוא שוכר ואין לו קנין בגוף הקרקע לעולם ומטעם שאינו רוצה לקנות כל הבית אלא המאגאזין לבדו ומטעם שקונה הקדישו לעניים וכל חד מהני טעמי סגי לסלק שוכר זה מדינא דבר מצרא כל שכן בהצטרף כולם ונמצא שיפה דנת ויפה זיכית את שמעון הקונה במקחו נאם הצעיר יוסף בכמוהר"ר אפרים קארו זצוק"ל
120.1
שאלה שמעון טוען על ראובן טענות היזק וראובן אינו רוצה להמנע:
120.2
תשובה דברים אלו שטוען שמעון על ראובן טענות היזק הם כמבואר בגמרא פרק לא יחפור אלא שמה שטוען ראובן שאינו רוצה להמנע מפני שהוא מוחזק צריך לברר אם חזקה שיש עמה טענה היא כלומר שהוא טוען מכרת לי או מחלת לי או היא חזקה שאין עמה טענה שאם היא חזקה שיש עמה טענה אין שמעון יכול למחות בידו ואפילו לא החזיק שלש שנים שאע"פי שר"ת פי' שלנזקים נמי צריך חזקת שלש וכן דעת הר' יונה והרשב"א והרא"ש דעת הרמב"ם והגאונים והרמב"ן שאינם צריכים חזקת שלש אלא כל שראה הזיקו ושתק הוייא חזקה ואע"פי שמנזקים אלו הוא היזק ראיה ואין חזקה להיזק ראיה לדעת הרי"ף וכן הסכים הרשב"א בתשובה וכתב שכן דעת הרמב"ן וכתב הטור שכן דעת הרמב"ם י"ל שהטור לא דקדק בדברי הר"מ במז"ל כל הצורך שדעת הר"מ במז"ל שיש להיזק ראיה חילוק חזקה שהרי כתב בפ"ז מהלכות שכנים הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר כו' או שידע הניזק ולא ערער הרי זה החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום וכן דעת רבו הר"י בן מיגאש וכן דעת הרא"ש וכיון שהרמב"ם הוא רב מובהק ומפיו אנו חיים בכל הגלילות האלה עבדינן עובדא כוותיה וכ"ש במקום שהר' ן' מיגאש והרא"ש מסכימים לדבריו: ואע"פי שמנזקים אלו הוא העשן תדיר וגם היזק הנכנסים ויוצאים לחצר דאמרינן בפרק לא יחפור דקוטרא לית ליה חזקה והיזק הנכנסים ויוצאים ג"כ אין לו חזקה דדמי לקוטרא וכמ"ש הרמב"ם בפי"א מהלכות שכנים י"ל דהיזק הנכנסים ויוצאים דהכא משמע שאינו אלא ביום ומשום היזק ראיה ומשום נכנסים ויוצאים שאמרו בגמרא משמע דאינו אלא כשנכנסים ויוצאים בלילה וכדקתני איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים וכיון שאין בנזק זה אלא משום היזק ראיה כבר נתבאר שטענת סבלנות בהזיק ראיה טענה היא ויש לה חזקה ואף את"ל דטעמא דנכנסים ויוצאים משום שמרבה עליהם הדרך הוא וההוא טעמא גם בנ"ד איתיה והאי נזקא וגם נזק העשן לית להו חזקה מ"מ אם טען שמחל לו וקנו מידו אינו יכול לחזור בו וכמו שכתב הרמב"ם בפרק הנזכר ואם נחלקו בדבר שהמזיק אומר מחלת וקנו מידך על כך והניזק אומר לא קנו מידי על המזי' להביא ראיה ואם לא הביא ישבע הניזק היסת שלא קנו מידו ע"כ ויסלק הלה הזיקו וכמ"ש הרמב"ם בפרק הנזכר וה"מ בידוע שהניזק קדם אבל אם נחלקו איזה מהם קדם המוציא מחבירו עליו הראיה כמ"ש מגיד משנה כלו והניזק בא להוציא מיד המזיק ולפיכך ישבע המזיק ואם מה שראובן אומר שהחזיק לדברים אלו היא חזקה שאין עמה טענ' אלא שאומר החזקתי לעשות הדברים אלו ולא ערערת עלי עד עתה כבר נתבאר ממה שכתבתי שלשאר נזקים טענ' סבלנות טענה היא ואפי' להזיק ראיה אבל להזיק עשן אינ' טענה ואין כאן חזקה ואם יתברר שמתחלה ערער עליו אלא שזה היה דוחקו בדברים אף לשאר נזקים אין לו חזקה ואם מה שראובן אומר שהוא מוחזק לדברים אלו היא חזקה שאין עמה טענה לומר מכרת לי או מחלת לי אלא שטוען אני הייתי עושה מלאכה זו קודם שתקנה ביתך וכיון שהחזקתי בימי בעלים הראשונים אין בידך למונעני דין זה כדין הראשון שאם בעלים הראשונים מחלו לו בענין שאין הניזק מכחישו הדין עם המזיק ואם הניזק מכחישו ישבע המזיק מפני שהבעלים הראשונים לא היו יכולים למכור או להוריש אלא מה שהוא שלהם וכיון שמחלו לזה שיעשה מלאכה זו וקנו מידם שימחלו לו הנזקים הבאים מחמת כך הרי חצר זו משועבדת לו לכך ושוב לא הם ולא הבאים מכחם יכולים לערער ואם אינו טוען שבעלים הראשונים מחלו לו בקנין אלא שראו ושתקו ולא מיחו כיון שהבעלים הראשונים היו יכולים לערער ולמחות גם הבא מכחם יכול למחות ואם ראובן טוען שבעל ביתו הראשון היה עושה מלאכה זו ולא מיחו בידו השכנים של נזיקים אלו ואח"כ קנה הוא או ירש ביתם ועשה המלאכה ההיא בעצמה אם הוא טוען שמא בעל ביתי הראשון קנה מיד שכיניו שמחלו לו נזקים אלו הדין עמו ואין הניזק יכול למונעו ואפילו אם הוא אינו טוען אנו נטעון בעדו כן דקי"ל טוענין ליורש וטוענין ללוקח כדאיתא בפרק לא יחפור אבל אם הוא מודה שבעל ביתו לא קנה מיד שכיניו ע"כ אלא שתקו ולא מיחו בידו הניזק יכול למחות בידו שלא אמרו טוענין ליורש וללוקח אלא כשטוענין שמא אבל אם הם טוענים בריא בענין עפ"י דבריהם אין להם זכות לא נטעון בשבילם לומר שמא לא היה כך כדי לזכותם וכמ"ש הרשב"א בתשוב' נאם הצעיר יוסף בכמוהר"ר אפרים קארו זצוק"ל
121.1
שאלה על ראובן הרוצה לפתוח חלון על גנתו של שמעון ומניח לפניה שמשית של זכוכית הנקראת קמרי"ה והלה מעכב עליו ושאלת אם יכול לעכב עליו משום הזיק ראיה מפני שמחיצה של זכוכית ברוב הימים נשברת:
121.2
עוד שאלת אם יכול לעכב עליו מפני שהיום או מחר יבנה שמעון בגינתו בעד החלון וראובן יעכב עליו מפני שמאפיל על חלונו וראובן אומר אכתוב לך שטר שכ"ז שתרצה לבנות ותסתום החלון לא אוכל לעכב על ידך ושמעון אומר אולי יאבד השטר או יאכלוהו העכברים ואפסיד זכותי הדין עם מי ושכמ"ה:
121.3
תשובה נראה דטענה דמשום הזיק ראיה אינה טענה מפני שמחיצה של זכוכית הוה מחיצה ואין בה משום הזיק ראיה שהרי מפסקת וחוצצת היא בפני העין והוא שתהיה סתומה יפה ולא ישאר בה שום נקב שיהיה בו הזיק ראיה ואין לחוש שמא ברוב הימים ישברו דגם במחיצה של אבנים ברוב הימים תפול ואין לחלק ולומר דשאני מחיצת אבנים שאינה נופלת אלא לשנים מרובות שהרי במחיצת קנים מספיק למנוע הזיק ראיה כמו שכתב הרמב"ם בפ"ב והוא בגמ' ריש כתובות ומחיצת קני' עשויים ליסתר בזמן מועט כמו מחיצת זכוכית ואדרבא אפשר שיותר מתקיימת מחיצת זכוכית ממחיצת קנים מפני שכל מי שיש לו מחיצת זכוכית בחלונו נזהר ומזהיר עליה שלא תשבר וראיתי במקומות הרבה שעושים שבכה של ברזל לפניה כדי שתגין בפני אבנים שזורקים הנערים לפעמים וכן נכון לעשות במקום הזה שבכה של ברזל שנקביה דקים כדי שאף אם תשבר הזכוכית תחוף השבכה בפני העין ולא יהיה שם הזיק ראיה אבל מה שטען לעכב עליו מפני שכשיבא שמעון לבנות יעכב עליו ראובן מפני שמאפיל על חלונו טענה היא ואע"פי שראובן אומר שיעשה לו שטר כיון ששמעון טען שיאבד השטר או יאכלוהו עכברים ואפסיד זכותי הדין עמו דאע"ג דקי"ל כותבין שובר ואע"פי שהלוה טוען שמא יאכלוהו העכברים לא משגחינן ביה הא אמרינן בפרק גט פשוט דטעמא משום דעבד לוה לאיש מלוה משמע בהדייא דאי לאו האי טעמא הוה חיישינן לשמא יאכלוהו העכברים הילכך יכול לעכב עליו משורת הדין וכ"כ הרשב"א בתשובה ולענין מה נקרא חלון עשוי לאורה לענין מעשה כיון שהרמב"ם סתם דבריו דאע"פ דהמפרשים פי' דלא אבל חלון עשוי לאורה אלא בתנאים ידועים כבר כתב הרשב"א בתשובה שנהגו שכל חלון שנכנס בו אור הוי עשוי לאור אע"פי שיש לו אור ממקום אחר ועוד שדברי הרמב"ם אינם סתומים אלא מפורשים דכל שאינו עשוי לאור אלא לשמו' עשוי לאורה הוא אע"פי שיש לו אור ממקום אחר וכך הבנתי מלשונו ואח"כ מצאתי לי רב שהסכים לדברי הוא הריב"ש שפי' דברי הרמב"ם כן נאם הצעיר יוסף קארו סימן קכב יען כי אלצוני יחידי סגולה שבק"ק דמשק יע"א אנשי כנסת הגדולה שם המוקדשת לרבים וקנויה מכיס הרבים לכתוב להם פסק דין על דברי ריבות שעברו ביניהם ובין קצת יחידים שנפרדו מעליהם אחר שקנו בית הכנסת ההיא והתפללו בה הכל זמן רב ושוב נפרדו קצת לסבת קטטות שהיו ביניהם להתפלל בבתים מיוחדים ליחידים ואז תבעו מבני כה"ג ההיא לתת להם חלקם בכלי הקדש המוחזקים בידם יען היותם מקדמ' דנא מוחזקים לכל ותבעו פסק דין זה להיות בידם לדורו' הבאי' אחריה' לבל ישובו עוד לערער ע"כ ולזה אומר:
121.4
מעשה שהיה כך היה בעיר דמשק יע"א ק"ק המסתערב אשר שם היה להם בית הכנסת מיוחד וסמוך לה הישמעלים ביד חזקה בנו בית תפלתם ובזה גברה יד אדוננו המלך יר"ה וצוה להחריבם כפי נמוסי דתיהם ולזה נתחלקו להתפלל בבתים מיוחדים זמן מה ובראותם כי נתקלקלה ההנהגה לסבת חילוק המקומות של התפלה הסכימו הכל לקנות להם מקום מיוחד להיות מיוחד לבית הכנסת לכל ולמכור המצוות והמשמרות אשר היו ביד יחידים מהם מימי קדם לפרעון דמי המקום ההוא והסכימו בכך ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר ובחבר אשר קבלו עליהם ובזה משכנו בהסכמת כולם כלי הקדש שהיו להם משנים קדמוניות על הדמים שלקחו בהלואה לפרעון קניית המקום ההוא עד שיגבו מהנדבות ודמי המצוות והמשמרות אשר ימכרו ויפדו מהם הכלים ההם ובזה קנו להם בית הכנס' והתפללו בו הכל יחד זמן מה אח"כ נתחדשו שקצת מהם נפרדו מעליהם להתפלל בבתים מיוחדים והנשארים אז בבית הכנסת ההוא השתדלו בפדיון הכלים ההם משלהם כאמור וב"כ וב"כ קצת מיחידי הקהל ההוא שחזרו להתפלל בבתים אחרים קודם שפדו הכלים ההם לסבת קטטות שהיה להם עם קצת מיחידי בה"כ הגדול' ההיא גם כי היו טוענים שצר להם המקום ההוא עם היות שהסכימו מתחלה הכל לבל יחלקו עוד כל ימי עולם למיגדר מילתא עברו ע"כ מפני התרת הרבים ואף אם מתחלה היה כיס אחד לכולם בנדבות ודמי המצוות והמשמרו' עכשיו נתחלקו בזה אמנם נשאר חבר עיר על הכל וענין ההפסדות על הכל בשוה כמספר נפשות ולפי ממון ואחר שהמתפללים בבית הכנסת ההיא משתדלים בפדיון הכלים ההם מדמי מצוותיהם ונדבותיהם ודמי משמרותיה' לזכות בהם במקום ההוא כאשר בתחלה חזרו המתפללים בשאר המקומות לתבוע בב"ד לתת להם חלק בכלים ההם אשר מתחלה היו לכל מיוחדים במקום אחד לעבודת הקדש שם ובני בה"כ ההוא טוענים הואיל ומתחלה ועד סוף הכלים ההם היו מוחזקים בידם במקום אשר קבעו בו תפלתם גם כי אחר אשר נתמשכנו בהסכמת ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר ובחבר עיר הם חזרו ופדאום מנדבותיהם ומדמו מצותיהם ומשמרותיהם בכדי שיוויים והותר אין לשאר המקומו' בהם שום חלק דאף אם מתחלה התנדבו דבר מה לדמי המקום ההוא קדמו הדמים לבה"כ ההיא ואמירתם ומסירתם לגבוה היתה וצדקתם עומדת לעד ואין היחידים רשאים לחזור בהם מזה לתבוע הדמים ההם עוד גם כי היו ג"כ ממושכנים בעד קצת הפסד שהפסידו על קצת בתי העיר שהיה המלך רוצה לקחתם וכן ג"כ נתמשכנו על תנאי שהיה על הכל קודם לכן שעלה סך הכל יותר משלש מאות פרחים סולטאניש והוא כמעט יותר מדמי הכלים ההם ולזה טוענים שאין לנפרדים מעליהם בכלים ההם שום חלק ומה גם עתה במה שהקדישו אח"כ והתנדבו בני בית הכנסת ההיא ועוד הרחיבו שתי הכתות בטענותיהם ככל אשר יזמו לעשות ולדבר עד שכלו שפתותיהם מלומר די ואז פסקתי וגזרתי אומר על פי התורה כאשר הורוני מן השמים וזה החלי לעשות:
121.5
גרסינן בערכין פ"ק ת"ר ישראל שהתנדב מנורה או נר לבה"כ אסור לשנותה לדבר הרשות מדאמ' רבי אסי א"ר יוחנן גוי שהתנדב מנורה או נר לבה"כ עד שלא נשתקע שם בעליה אסור לשנותה ואמרינן התם למאי אי לדבר הרשות מאי איריא גוי אפי' ישראל נמי אלא לדבר מצוה וטעמא דגוי הוא דפעי אבל ישראל דלא פעי שפיר דמי ע"כ והיינו מנורה או נר דתשמישי מצוה נינהו אך לא תשמישי קדושה דתכשיטי ס"ת דבנ"ד דאינהו כס"ת ואמרינן נמי במס' מגילה בפ' בני העיר בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהם צדקה נותנין וכשהן באין מביאין אותה עמהן ומפרנסים בה עניי עירם ויחיד שהלך לעיר אחרת ופסקו עליו צדקה תנתן לעניי אותה העיר ובכל זאת כדמסיק התם בד"א כשאין שם חבר עיר אבל יש שם חבר עיר תנתן לחבר עיר נמצא לפ"ז אם ירצו לשנות את הכלים ההם ע"י עילוי לבה"כ ההיא רשאין בני בה"כ ההיא אך אינם מוכרחים לתיתם למקומות אחרים להשתמש בהם למצו' אפי' בלא שינוי הואיל והם זכו בהם מתחלה והפורשים מעליהם ללכת למקומות אחרים להתפלל שם לאו כל כמיניהו לקחת מהם חלקם הואיל ואז היו ממושכנים בהסכמת כולם וקי"ל ב"ח קונה משכון מדכתיב ולך תהיה צדקה וכשחזרו ופדאום בני בה"כ ההיא משלהם יחשב עליהם כאילו הם קנאום והקדישום למקום ההוא ושמם קרוי בזה ואף אם האחרים ג"כ התנדבו על קניית המקום ההוא יש להם שכר בזה ואין להם מקום לחזור ולתבוע מה שהתנדבו להקדש המקום ההוא משום דאמירתם לגבוה כמסירתם להדיוט ובכלים ההם ג"כ לא נשאר להם שום חלק הואיל ובני בה"כ ההיא זכו בהם מתחל' ועד סוף כי אחר שנתמשכנו בהסכמת הכל חזרו ופדאום משלהם בכדי דמיהם מנדבותיהם ודמי מצוותיהם ומשמרותיהם ובזה יחשב עליהם כאילו קנאום והקדישום לעצמם ושמם יקרא עליהם וכתב הרא"ש בפסקיו בפ"ק דב"ב וז"ל ולשנותם לכל מה שירצו פי' ר"ת ז"ל אפילו לדבר הרשות והתיר ליתן מעות הקופה לשומרי העיר לפי שע"ד בני העיר נותנין אותה יש להביא ראיה לדבריו מהא דגרסינן בערכין ישראל שהתנדב מנורה או נר לבה"כ אסור לשנותה כו' עד אר"י ל"ש אלא לדבר הרשות אבל לדבר מצוה מותר לשנותה והטעם לפי שהמתנדב להביא ליד צבור ע"ד צבור הוא מתנדב עכ"ל הא קמן דמילי דצבור כגון נר לבה"כ אין כח בצבור לשנותו אלא לדבר מצוה כ"ז שלא נשתקע שם בעליו ממנו אפי' הוא תשמיש מצוה וכן כתבו התוס' שם ובפ"ק דערכין כתבו וז"ל עד שלא באה ליד הגבאי מותר לשנותה ר"ב ז"ל פי' מותר לשנותה ממש למצוה אחרת כו' עד לישנא לשנותה לא משמע כן כו' עד ופי' לא משמע לשנותה למצוה אחרת דלעיל קאמר מותר לשנותה בין הוא ובין אחר היינו ללוותה כו' עד הילכך נ"ל לומר דללוות' קאמר אבל לשנותה ודאי אסור אי נמי כי לא באה ליד הגבאי אבל ללוותה קאמר ומשבא' ליד הגבאי אסור ללוותה והא דקאמר בפ"ק דב"ב רשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי היינו ברשות בני העיר אבל גבאי עצמו אסור ואומר ר"י דהתם רשאין לשנותה שלא לדבר מצוה רק שיהיו לצרכי צבור ויש ליזהר מללות מעות צדקה של העיר משבאה ליד הגבאי ואפילו ברשות הקהל נמי כיון שאין זה צרכי צבור עכ"ל:
121.6
והרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות מתנות עניים דצבור יכולי' לשנות הקופה אפי' לשומרי העיר כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ב ומה גם עתה שאין לשנות אם מפני השלו' ואם מפני ח"ו שלא ילקו בתי כנסיות ותהיה תקלה לרבים מיד מי שידם תקיפא עלינו בעונותינו הרבים ואמרינן שילהי פרק הניזקין מערבין בבית ישן מפני דרכי שלום ופרש"י ז"ל שם וז"ל בני חצר הרגילין ליתן ערוב בבית אחד אין משנין את מקומו להניחו בבית אחר מפני דרכי שלום עכ"ל ומשמע התם בגמרא דאפי' היכא שיש קצת טעם לשנות מקום העירוב אפ"ה אין משנין מפני דרכי שלום מדפריך עלה מאי טעמא אילימא משום כבוד והא שיפורא מעיקרא בי רב יהודה ולבסוף בי רבה כו' ופרש"י ז"ל שם וז"ל והא שיפורא של תקיעת ערב שבת דמעיקרא בי רב יהודה שהיה ראש ישיבה דפומבדיתא ולבסוף כשנפטר רב יהודה ומלך רבה נתנוהו בביתו כו' משמע דמניחין העירוב בבית ישן אפי' היכא שיש טענה למערער דאי לא תימא הכי מאי פריך משיפורא והלא היה מנהג להיותו לעולם בבית ראש ישיבה וסברא הוא שהיה מזכה חזן הכנסת לתקוע או משו' דבר אחר כדקאמרי' דמעיקרא בי רב יהודה ולבסוף בי רבה אלא ודאי דפשיטא ליה לתלמודא דהא דתנן מערבין בבית ישן כו' בע"כ איירי דאפילו באים המערערי' מחמת קצת טענה אפ"ה מניחים שם העירוב מפני דרכי שלום וכדמפרש בגמרא משום דאל"כ פשיטא דמניחים שם העירוב כיון שכבר הורגלו ולא היה צריך לתלותו מפני דרכי שלום דכיון דאין טענה לזה יותר מלזה פשיט' דהיכא דקאי ליקום ולכן הוצרך לפרש בגמרא משום חשדא כ"כ מהרי"ק ז"ל בתשובה שרש קי"ג:
121.7
וגם לפי' התוס' שפירשו שם וז"ל לפי מה שפירש הקונ' שתוקעין בערב שבת קשה דבסוף פ' במה מדליקין משמע דחזן הכנסת היה מניחו בראש הגג ועוד דרב יהודה היה בפומבדיתא ורבה במחוזא אלא נראה כלשון אחר שפירש שופר שבו נותנים נדבה לתלמידים וכתבו שם עוד וז"ל אלא משום חשדא פי' ר"ת ז"ל שלא יאמרו מפני החשד שחושדים אותם לגנוב פת של עירוב אין מניחין אותו שם אבל בשיפורא ליכא חשדא שיודעים שמניחין אצל ריש מתיבתא לחלק לתלמידים עכ"ל ובנ"ד נמי יש חשדא לפי' ר"ת ז"ל שפי' פן יחשדוהו שהיה גונב הפת דהכא נמי איכא למיחש פן יאמרו מפני שבני בית הכנסת ההוא אינם מהוגנים ושולחים ידם בכלי הקדש ואנשי קטטות הם כשם שעשו קצת יחידים מהנפרדים הס כי לא להזכיר מפני הכבוד ולכן נמנעו מלילך שם ומה גם עתה בנ"ד שמתחלה הסכימו הכל לקנות להם בית הכנסת מיוחד לכלם ולהעלות על המשכונות כלי הקדש וליפרע מהנדבות ודמי המצות והמשמרות לפרוע חובותם בכך ואחר שקנאוה התפללו בהם כולם והוי הזמנה ומעשה אף אם אחר כך נתחלקו אין בידם לחזור ממה שכבר נתחייבו והיו מחויבי' בכך והאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכ"ש שהפרישו נדבותיהם ודמי מצותיהם ומשמרותיהם לעצמם ובני הכנסת ההיא פרעו הכל ופדו הכלים ההם מנדבותיהם ודמי מצותיהם ומשמרותיהם שודאי בזה זכו בכלי הקדש ההם וכ"ש שהם מוחזקים בידם מקדמת דנא ונתמשכנו ע"כ בהסכמת הכל לפי שאזלת יד להכריח לכל בקניית בית הכנסת להם לסבת יד מנגדינו תקיפא עלינו בעונותינו והולכי רכיל מגלי סוד וכבר כתב הרמב"ם ז"ל פי"א מהל' תפלה וז"ל כל מקום שיש עשרה מישראל צריך להכין להם בית שיכנסו להם בו לתפלה בכל עת תפל' ומקום זה נקרא בית הכנסת וכופין בני העיר זה את זה לבנות להם בית הכנסת כו' עכ"ל והכי איתא בתוס' הביאה הרי"ף ז"ל בהלכות בפ"ק דב"ב וכן הרא"ש הביאה שם ואיברא דכלי בית הכנסת כבית הכנסת דמו כמו דאיתא בירושלמי וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' ואין מקום לשנותם אפי' לבית הכנסת ההוא אלא ע"י עילוי כדאיתא במסכת מגילה פרק בני העיר כו': ומה גם עתה שכתב מהר"י ן' חביב דנ"ל כי בתי כנסיות שאנו מתפללים בהם תוך החצרות במלכו' תוגרמא בשכירות חדש או שנה ואינם הקדש אין בהם קדוש' שהרי הרמב"ם ז"ל כשהזכיר שאין להגביה גגות העיר על בה"כ כתב וז"ל כשבונין בית הכנסת אין בונין אותה אלא בגובה של עיר דהיינו כשבונין אותה מתחלה בקבע ובזמנינו זה במלכיות הנז' אין לנו רשות לבנות בעוונותינו בית קבוע לשם בית הכנסת ואנו צריכין להטמין עצמינו בבתי תחתית וקולינו לא ישמע מפני הסכנה א"כ אפי' שיהיה בית דירה למעלה על הבית שאנו מתפללים בו כמנהג אין למחות ובלבד שינהגו בנקיות בביתם שלמעלה מבית תפילה עכ"ל מ"מ בית זה אשר נקנה ונבנה משל הכל ובהסכמת הכל והוא מיוחד לבית הכנסת לכל בני העיר והנלוים עליהם דינו כבית הכנסת של כרכים אם לא נעשה על תנאי וקדושתו וקדושת כליו חמורה ע"פ התורה וכמו שאמרנו וא"כ אין לשנותם אפי' בבית הכנסת ההוא אלא על ידי עילוי ואמרינן בירושלמי וכתבו הרא"ש בפרק בני העיר בנאה לשם חצר והקדישה מהו נשמיענה מן הדא קונם לבית זה שאיני נכנס ונעשה בית הכנסת כו' הדא אמרה בעיר לשם חצר קידש אימתי היא קדושה מיד או בשעת תשמיש נשמיענה מן הדא העושה תיבה לשם מטפחות לשם ס"ת עד שלא נשתמש בהן הס"ת מותר להשתמש בהן הדיוט ומה אלו שנעשו לשם ס"ת אינם קדושות אלא משעת תשמיש זו שבנוה לשם חצר לכ"ש ע"כ וכאן בנ"ד חזרו ובנו בה דבר מה לשם בה"כ והתפללו בה הכל ונתקדשה והנה אפ"ה מה שאנו עושים למלך בפרשת המלך אין בה קדושת ארון אלא יש בהם משום קדושת בית הכנסת כדאיתא בירושלמי בפ' בני העיר ומאי דאמרינן בגמרא דידן סוף פרק בני העיר הבימות אין בהם משום קדושה מדברי הרא"ש ז"ל נראה שהוא מפרש שאין בהם משום קדושת ארון אבל יש בהם משום קדושת בית הכנסת כמ"ש בירושלמי: וכתב הרשב"א שאלו שמתנדבין ס"ת ומניחין מטפחות בבה"כ מותר להשתמש בהם כל ספר וספר שעל דעת כולם הוקדשו אבל אלו שמניחים בביתם ואחר כך מקדישין
121.8
כיון שעל דעת אותו ספר נעשה ונשתמש בו אותו ספר אסור להניחו בספר תורה אחר עכ"ל. אמור מעתה ה"ה בנ"ד שאין להשתמש בכלי קדש הללו במקומות אחרים הואיל וכבר זכו בהן בני כנסת זו ודשו בה רבים בהסכמת הכל ונפדו הכלים ההם משל בני כנסת זו ונקרא שמם עליהם ונתייחדו להם שאין לשאר המקומות חלק בהם כלל:
121.9
ואמרינן בירושלמי במסכת מגילה בפרק בני העיר ביישנאי שאלון לרבי אמי מהו ליקח אבנים מבה"כ זו ולבנות בבה"כ אחר אמר לון אסור ואסיק מפני עגמת נפש והיינו אחר שחרבה אבל בקיומה אסור הוא מן הדין וכ"ש מבה"כ קדושה לבתים אחרים שלא הוקדשו: ואמרינן נמי התם בן עיר שפסק בעיר אחרת נותן עמהם בני העיר שפסקו בעיר אחרת נותנים במקומם וכל כלי בה"כ כבה"כ נראה מכאן כי גדול כח הרבים ובנ"ד נמי רבים נינהו וקדמו והחזיקו בהסכמתם ובהסכמת השאר דמעוטים נינהו לגבייהו ופדאום משלהם כאמור ע"פ חבר עיר ושבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר בזה ודאי לא נשאר למעטים ההם שום חלק בהם כלל:
121.10
וכתב הרב בעל טי"ד ז"ל בסימן רנ"ו דחבר עיר היינו אדם גדול שהכל גובין על דעתו והוא יחלק את העניים כפי מה שנ"ל הרי זה יכול לשנותה לכל מה שירצה לצרכי העיר ופי' ביחיד אינו רשאי לשנות אם לא בהסכמת בני העיר או רובם אמנם אם יש שם חבר עיר הוא לבדו יכול לשנותה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' מתנות עניים וז"ל רשאין בני העיר לעשות מקופה תמחוי כו' ולשנותן לכל מה שירצו מצרכי צבור ואע"פ שלא התנו כן בשעה שגבו ואם היה במדינה חכם גדול שהכל גובין על דעתו והוא יחלוק לעניים כפי מה שיראה הרי זה רשאי לשנותן לכל מה שירצה מצרכי צבור עכ"ל והכי אמרינן בפ"ק דב"ב אמר אביי מעיקרא הוה עביד מר תרי כיסי חד לעניי עלמא וחד לעניי מתא כיון דשמעה להא דאמר ליה רב שמואל לרב תחליפא בר אבדימי עביד חד כיסא ואתני עליה איהו נמי עביד חד כיסא ואתני עליה פי' עם הצבור לחלקם לכל הבא רב אשי אמר אנא אתנויי נמי לא צריכנא דכל דקאתי לתת מעות לקופה אדעתא דידי קא אתי ולמאן דבעינא יהיבנא ליה ע"כ והכי נמי אמרינן התם בפרק בני העיר רב הונא גזר תעניתא עאל לגבי רב חנא בר חנילאי וכל בני מתא רמו עלייהו צדקה ויהיבו כי בעו למיזל אמרו ליה ליהבינהו מר וניזול ונפרנס בהו עניי מאתן א"ל תנינא במה דברים אמורים כשאין שם חבר עיר אבל יש חבר עיר תנתן לחבר עיר וכ"ש אנא דעניי דידכו ודידי עלי סמיכי וא"כ כשיש שם חבר עיר לאו כל כמיניהו כו' דוקא במעות צדקה מימרא וברייתא בפרק בני העיר ופרש"י ז"ל מתנין אותה לגבאי אותה העיר כדי שלא יחשדום דפוסקים ואינם נותנים וכשהיו באין החוזרין במקומם תובעים אותם מן הגבאי ומפרנסים בהם עניי עירה:
121.11
וכתב המרדכי בתוספתא ובירושלמי גרסינן הכי בן עיר שפסק בעיר אחרת נותן עמהם בני העיר שפסקו לעירם נותנן במקומם הילכך ל"ש פסקו עליהם ול"ש פסקו מעצמ' נותנים משום חשד וחוזרים ונוטלי' ונותני' לבני עירם והכי פי' בני העיר שהלכו לעיר אחר' ופסקו עליהם צדקה נותנין ביד נאמן שביררו עליהם כדי שלא יחשדום כפוסקים ואינם נותנים ע"כ וכתב עוד בשם הר"מ דמדלא קתני מביאין אותה עמהם ומפרנסין בה את עניי עירם וכל מי שירצו משמע דאין מפרנסי' בה אלא עניי עירם דוקא ובנ"ד נמי ישתמשו בהם בני אותה כנסת דוקא ושם פרש"י ז"ל חבר עיר תלמיד חכם המתעסק בצרכי צבור וכתב המרדכי בפ"ק דב"ב בשם א"ז נר' בעיני דוקא שגזרו עליהם תעניות מפני הבצרות או מפני משלחת חיות רעות או מפני השמד וגזרו על עצמן צדקה וגזרו נמי על בני העיר דאתו לגבייהו ליתן צדקה לבטל הגזרה בתשו' ותפלה וצדקה אז צריכים ליתן לגבאי העיר מפני החשד וצריכין נמי ליתן לחבר עיר היכא דאיכא חכם עיר אבל צדקה שרגילין ליתן כל שעה וחק קבוע בכמה מקומות שאפי' היו אותן בני העיר שבאו הנה בעירם לא היו מונעים מלתת אותה אע"פי שעתה באים כאן אין צריכין ליתן לגבאים ולא לחבר עיר אלא מוליכים אותם לביתם הילכך אותן בני היישובין שבאין לקהלה לר"ה ויום הכפורים ומזכירי' נשמות ונודרים צדקה הואיל וחק קבוע הוא בכל מקום ונודרים צדקות אין כאן חשד כלל כי בודאי יתנוה וגם אין נותנין אותה לחבר עיר כי אין צדק' זו מכח אותה העיר אלא מכח חק ומנהג הילכך מוליכין הצדקה שלהן ליישוביהן ועושים בה כרצונם עכ"ל ושם כתוב שנשאל לרב ז"ל על אחד שישב בתוך קהל ועדה ואמר אם אשחוק עוד בקובייא כו' ולגבי נ"ד מצאתי כתוב אשר שאלת על בני כרך שקנו ס"ת בששים דינרים והתנו יחד שאם ילך אחד מן הכרך להתיישב במקום אחר שהנשארים יתנו לו חלקו ועתה רוצה אחד לצאת ושאל חלקו לפי מה שהוקרו הספרים מאשר בתחלה והנשארים אומרים שלא ליתן אלא כמו שנתנו תחלה כך דעתי נוטה כי לא כל הימנו אלא לחלק מבורר באותה שעה ולא יעשו שומא אחרת ואם היה ראוי להסתפק בלשונם למה שלא נתכוונו הייתי דן כמו כן דין זה דכיון דממה נפשך הספר נשאר לנשארים אלא שצריכים להחזיר דמים שאין ידועים כמה מצו למימר ס"ת ממה נפשך שלנו ואי משום דמי אייתי ראיה ושקול ודמי לההיא דיתומים אומרים אנו השבחנו ולההיא דאילן דמדמי ליהו להדדי במציעא בפ' המקבל ושלום יצחק בר יאודה. הא קמן בנ"ד שלא היה תנאי על חלוקה ולא על דמים ואדרבא היה תנאי על החיבור ביחד שם שאין לפורשים כלום ומה גה עתה שאנשי בית הכנסת ההיא פדו הכלים ההם משלהם ולא משל זולתם ואף אם אח"כ נפרדו קצת מהם למקומות אחרים אע"פי שמתחלה התנו בנדבותיה' דבר מה בדמי קניית בית הכנסת ההוא לפדיון הכלי' בעד ב"הכ ההוא הואיל וחייבים היו בכך אין להם מקום לחזור ולתבוע הדמים ההם או חלק בכלים כנגד זה הואיל ומתחלה לא התנו ע"כ והדמים יצאו להקדש ולפי' לא היו מחוייבים ונכרו ואפי' עד שלא ניתנו באמירה לבד היו מחוייבים ליתן דאמרינן בפ"ק דקדושין במתני' דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואין מקום למכור הכלים ההם הואיל ודינם כדין בית הכנסת של כרכים שאינם יכולים למוכרה דאמרי' בפ' בני העיר דכיון דמעלמא אתו לה לא מצו מזבנו לה וכתב הר"ן דהיינו טעמא משום דמעלמא אתו להרבים הוציאו בבניינ' ושמא יש אחד בסוף העולם שהוציא בה וחלקו מעכב לפי שאין בני העולם כפופים לבני עיר זו ולא לשבעה טובי העיר שבה אלא א"כ יש שם אדם חשוב כרב אשי שכל הנותני' לצורכי בית הכנסת על דעתיהם נותנים והכי מוכח בירושלמי דגרסינן התם הדא דתימא בבית הכנסת של יחיד אבל של רבים אסור אני אומר שמא אחד מסוף העולם קני בה אבל אחרים פירשו דשל כרכים היינו טעמא דלא מצו מזבנו לה מפני שהן בונין על דעת כל העולם והרי הם כמקדשי' אותה לכל והתוס' ג"כ כתבו שני פירושים אלו אבל כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו שם וז"ל אבל של כרכים כיון דמעלמא קא אתו לה הו"ל דרבים ולא מצו מזביני לה ואפילו הוא ידוע שבני הכרך בנו אותה ולא סייע להם שום אחד חוץ מבני עירם בבניינא ובהוצאותיה אפילו הכי כיון דמעלמא קא אתו לה בני העיר הקדשוה לדעת כל העולם עכ"ל אבל בא"ז כתוב דכל בית הכנסת שידוע שבני העיר בנו אותה ולא גבו זוזי מעלמא יש לה מכר ע"פ שבעה טובי העיר וכן יחיד שבנה בית הכנסת ונתנו לבני העיר לגמרי שגם הם יש להם רשות לחזק בדק הבית ולהוסיף על הבנין ואין הוא ולא יורשיו יכולין למחות בידם והרי הוא של הקהל ויש לו מכר ע"פ שבעה טובי העיר עכ"ל הא קמן שמה שנתנו היחידים בדמי בית הכנסת ההוא הוי מוקדש לרבים ואף אם נפרדו מהם לא מצו בעי ליה וגם במרדכי ישן כתוב דגבי כרכים מקום סחורה ורגילות לבא שם רבים מסתמא כ"ע נתנו בבנינו שהרי נתקן לצורך רבים ואם ברור לו שבני הכרך בנאוה משלהם אם נמלכו כולם לשנותו שרי אפי' למשתי ביה שכרא עכ"ל:
121.12
והא דאמרינן בירושלמי הדא דתימא בבית הכנסת של יחיד אבל של רבים אסור שאני אומר שמא אחד מסוף העולם קנה בה לדעת הרא"ש ז"ל הכי פירושא יש לו זכיה פה ואפי' הסכימו כל הרגילים ליכנס לזאת העיר למוכרה שמא יש אחד בסוף העולם שהיה סמוך לעיר הזאת והיה רגיל ליכנס בה ולדעתו הוקדשה וכן דעת הרמב"ם ז"ל פי"א מהלכות תפלה וכ"כ הרב בעל טי"ד ז"ל בסימן קנ"ג והכי נקטינן וכתב הר"ן ז"ל דהא דאמר ר"א כיון דאדעתא דידי קא אתו אי בעינא מזבינא ליה כלומר בהדי צבורא ולאפוקי מדכרכים דצבורא לא מצו מזבני ליה ומסתברא דה"ה לכל מה שנשנה במתני' כגון תיבה ומטפחות וספרים דכלהו גרירי בתר בית הכנסת וכל היכא דאיירי אדעתא דכ"ע הנך נמי אדעתא דכ"ע וכתב המרדכי שם דאי בנו ב"הכ חדש ולא התפללו בו לא קדיש ולא ברכו מקמי זימון וכן אם בנו לשם בית ושוב הקדישו לב"הכ היינו זימון בדבור בעלמא והזמנא גרידתא בין בדבור ובין במעשה לא הוי הזמנה אלא א"כ עשה דיבור ומעשה כדרב חסדא צרריה ואזמניה לשם תפילין לעולם ולא לפי שעה כי צרריה חד זימנא והכא נמי היכא דהקדישו לשם ב"הכ ואז התפללו בה אפי' אורחים לפי שעה כיון שמיוחד לתפלה קדישא כו' עד ואי אתני הכל לפי תנאו וכתב הריב"ש בתשובותיו בסימן רפ"ה וז"ל ומ"ש שאף בשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר לא התיר הרא"ש ז"ל אלא בשל כפרים אני חוכך להחמיר בס"ת אפילו בשל כפרים אפי' בז' טובי העיר במעמד אנשי העיר דמאי דאמרינן אבל מכרו טובי העיר במעמד אנשי העיר אפילו למשתי ביה שכרא שפיר דמי ונראה דאבית הכנסת קאי וכ"נ ממה שאמר הרמב"ם ז"ל בפי"א מהלכות תפלה בענין בית הכנסת ובפ' עשירי מהל' ס"ת כתב לעולם אין מוכרין ס"ת אלא לשני דברים כו' עד ומשמע אפילו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אין יכולין להתנות בו שהרי אין כח שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר בשל צבור גדול מכח היחיד בשלו וכיון שאין היחיד יכול להתנות ליהו הוי דמי ס"ת לקדושה קלה ממנה הכי נמי אינהו ע"כ וכתב הר"ן ז"ל כשמכרו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר לא בעי עילוייא ואם מכרו שלא במעמד אנשי העיר מכירתן מכירה אלא דבעי עילויי והכי איתא בירושלמי כו' והכי איתא במרדכי ישן בשם ראבי"ה ז"ל ואיברא ג"כ דין תכשיטי תורה כס"ת דהכי אמרינן בירושלמי כל כלי בית הכנסת כבית הכנסת ספסלא וקלטרא כבית הכנסת פילא דעל ארונא כארונא ומ"מ אני אומר דבית הכנסת ותשמישיה כגון נר ומנורה וכיוצא בהן הוו תשמישי מצוה ומהני בהו תנאה ואם בית הכנסת ודכוותיה כגון שעיקרו עשוי לומר בו דבר שבקדושה הטילו בו חז"ל קדושה מדבריהם ואפי' התנו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אי אפש' שתפק' קדושתו בכדי מפני כבוד הקדוש' שיש בו מיהו ולאח' שהוטלה קדושתו על הדמים קדושת דמים קלישא מקדושת בית הכנסת לפי שדמים אלו לא עמדו מעול' לדבר שבקדושה ועוד דהוייא לן קדושה שגייא וקלישא מקדושה ראשונה כדאשכחן לרבי יהודה דס"ל הלקוח בכסף מעשר שני שנטמא יקבר משום דלא אלים למיתפס פדיוניה במעשר גופיה וכמ"ש הר"ן ז"ל שם ותנייא בתוספתא ורמב"ם ז"ל הביאה בפי' למסכת בתרא בפרק חזקת הבתים תנייא האומר תנו מנה לבית הכנסת ינתן לבית הכנסת שהוא רגיל בה ואם רגיל בשנים ינתן בשניהם האומר מאתיים זוז לעניים ינתנו לעניי אותה העיר ע"כ וזה דוקא בשכיב מרע שאמר כן ומת ולא נודע מה דעתו דאמדינן דעתיה דמסתמא לבית הכנסת הרגיל בו או לעניי עירו אבל היכא דפירש יעשה כפירושו ובנ"ד בפי' נתמשכנו הכלים ההם לקנות הבית הכנסת ההוא לשם כך לצאת ידי חובת הכל בכך שהרי בני העיר כופין זה לזה ע"כ ואין בידו לחזור בהם אף קודם קנייה וכ"ש אחר קנייה ובנין ותפלה שהתפללו הכל שם ומה גם עתה שבני הכנסת ההיא פדאום משלהם ונקרא בזה שמם עליהם בכך והיחידים שנפרדו מהם אח"כ נסתלקו מעליהם ואבדו זכותם בהם אף אם יהיה דינם כדין בית הכנסת של כרכים וראיה מפרק בני העיר דאמרינן התם בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהם צדקה נותני' וכשיחזרו לעירם מביאין אותה עמהם ומפרנסי' עניי עירם אלמא דאפילו בני העיר דחשיבי שלא להתבטל דעתם אצל בני העיר שהטילו עליהם צדקה אינם צריכים לתת מה שפסקו בעיר אע"פי שהיחיד שהלך לעיר אחרת ופסקו עליו צדקה צריך לתת אותה שם אפ"ה בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהם צדקה אינם חייבי' ליתנה לשם משום דכיון דמרובים נינהו לא בטלו דעתם אצל בני העיר האחרת ולא עקרו חשיבותם וחיובם לענייניהם ובכל זאת חייבים לפרנס בה בני עירם לבד ומדלא קאמר מביאין אותה עמהם ומפרנסין בה עניי עירם וכל מי שירצו אלמא דוקא עניי עירם וכ"ש אם פסקו עירם בפירוש שיתנו לעניי עירם וכ"ש היחיד שפסק שצריך ליתן לעניי עירו ובנ"ד נמי היחידים הסכימו עם המרובים ובית דינם למשכן הכלים ההם על דמי בית הכנסת אף אם אח"כ נפרדו מעליהם אין להם בכלים מהם מאומה ומה גם עתה שנתמשכנו על דמי בית הכנסת ונשתעבדו בכך והם פדאום משלהם שבזה יחשב עליהם כאלו קנאום מחדש ובזה נקרא שמם עליהם כידוע לכל שהם פדאום וכמו שאמרנו והכי אמרינן בתוספתא בפרק הגוזל האומר תנו מאה דינר לבית הכנסת תני ס"ת לבית הכנסת ינתן לכנסת הרגיל בה ואם היה רגיל בשנים ינתנו לשניהם האומר תנו מאתיים זוו לעניים ינתנו לעניי אותה העיר רבי אחא אומר לעניי כל ישראל בן האוכל משל אביו ועבד האוכל משל רבו קונה ונותן פרוטה לעניים או לבנו של אוהבו ואינו חושש משום גזל שכך נהגו בעלי בתים ע"כ:
121.13
הא קמן דאפילו בעיר אחרת מן הסתם אזלי' בתר אומדנ' ויהבינן לבית הכנסת שהוא רגיל בו וכ"ש אם פירש בפירוש לבית הכנסת פ' שנותנין לה ומה גם עתה שלא היה אז שם בית הכנסת והסכימו הכל לקנות להם בית הכנסת כמו שהם מחוייבים לכוף זה את זה לקנות להם בית הכנסת ומשכנו הכלים שהיו להם מקדמת דנא בבית הכנסת הקדום ע"כ ביותר מכדי דמיהם אף אם יחזרו אח"כ ולאו כל כמינייהו גם כי אנשי בית הכנסת זו פדו אותם משלהם אם על דמי בית הכנסת ואם על הפסד הבתים שגזר אדונינו המלך יר"ה לקחתם ושלחו שלוחים לבטל הגזרה משער המלך והוציאו בזה מעות על הכלים ההם וחזרו ופדאום משלהם עד כדי דמיהם והותר וגם כל הקהל יחד התפללו בה אח"כ קודם שנפרדו קצת יחידים מהם להתפלל במקומות נפרדים כאמו' והוקדש' ע"ש הכל נמצא בזה כי פסק זכות בקצת המפורשים מן הרבים מעל הכלי' ההם ונתרוקנה רשות לבני בית הכנסת ההיא הפודים אותה להיות נקראים על שמם בפירוש ואין לאחרים בהם שום חלק כלל והסך שפרעו על הכלים ההם הוא מאתיים ושלושים פרחים זהב סולטאניס כמו שנתברר לפני וכתוב בפנקס הסופר אחד אל אחד למצוא חשבון ואף אם משכנו על הפסד הבתים הבית הכנסת ההיא הם לא סמכו כי אם על משכונות הכלים ההם שהיו ממושכני' בידם קודם לכן יען כי בית הכנסת זו דינה כבית הכנסת של כרכי' לפירוש א' של התוס' ואין מקום למוכרה כלל אף אם נתמשכנ' בחבר עיר וכ"ש שהכל חייבים בבית הכנסת עירם גם כי נתעכבו המשכונות ההם על סך חמשה ושבעים פרחים זהב אחרי שחייבים כל הקהל הסך ההוא ולכן אין לנפרדים מעליהם להתפלל במקום אחר שום חלק בכלים ההם וגדולה מזאת כתב הרא"ם ז"ל בתשובותיו בסי' נ"ג שאפי' בלא פדיון הכלים ההם ישארו ביד מי שנכנס בבית הכנס' שקנו והקדישו ורוב הקהל מתפללים שם ויש שם רוב דעות וסמך בזה על אומדנא דדעתא והאריך בראיות ככתוב שם בתשובה הנז' ויען כי הערעור בזה הוא חס ושלום תקלה על בתי כנסיו' החדשות אשר פה דמשק יע"א ויש לחוש לדורות אחרינו שמא גם הם יערערו ע"כ כי לא ידעו תוכן הדברים כיצד היו לכן הארכתי בפסק דין זה בתוכחות נכוחות אף אם לא היה צריך כי על המפורסמות אין צריך להביא ראיה ומה שהוצרכתי להאריך בזה הוא כדי לסתום פי הבאים אחרי כן מלומר הורוני מהיכן דנתוני: ומעתה הבאים אחריהן בהמות ירעו ואני קושר במסורת הברית וגוזר בחומרת התורה ומשלח את הנח"ש אשר אין לו לחש במי שיערער על הדבר הזה עוד כל ימי עולם ובזה יבא כל אחד על מקומו בשלום נאם הצעיר בעיר הדובר עד הלום ולאהבת התורה דבק מאח יוסף בן לא"א אברהם ן' צייאת זלה"ה
121.14
תשובת הרבנים זלה"ה על התשובה הנזכרת
121.15
איברא שקהל אחד שעשו כלי קדש זהב וכסף לכבוד ס"ת אשר בבית הכנסת ואח"כ נפרדו קצת מאנשי הקהל ועשו להם בית הכנסת אחר שאין להם דין לתבוע חלק הכלים אשר נשתתפו הם בנדבתם עם שאר הקהל בעשייתם כי בשם אותו בית הכנסת וספרי תורה אשר בו נעשו ואין להם רשות לשנותם לבית הכנסת אחר כמ"ש החכם נר"ו כיון שנשארו רוב הקהל בבית הכנסת וספרי תורתם עמהם אשר לשמם נעשו כלי הקדש ואפילו בנ"ד שיצאו כולם מבית הכנסת הקדום ע"פי גזרת מלך יר"ה מאחר שלקחו להם בית הכנסת אחר תמורת הראשון להתפלל בו כולם ביחד הרי הם כמו שהיו מקוד וכמו שמבוא' בתשובת הרא"ם ז"ל וכ"ש שכשנתמשכנו הכלים ההם היה ברשות שבעה טובי העיר וחבר עיר בהיותם יחד באגודה אחת לקנות הבית הכנסת שיהיה קדש להתפלל בו אע"פי שאח"כ נפרדו קצתם ועשו להם בית תפל' אחר והנשארי' שהיו הרוב פדו הכלים שמשכנו מממון נדבתם ודמי המצוות והמשמרות אין יכולת ביד הנפרדים לתבוע חלק בכלים ההם וכמו שכתב החכם השלם חבר עיר נצדק בכל דרכיו ודינו דין אמת ישראל בכ"ר מאיר דיקוריאיל ז"ל יוסף קארו משה בר יוסף מטראני זלה"ה
122.1
יען כי אלצוני יחידי סגולה שבק"ק דמשק יע"א אנשי כנסת הגדולה שם המוקדשת לרבים וקנויה מכיס הרבים לכתוב להם פסק דין על דברי ריבות שעברו ביניהם ובין קצת יחידים שנפרדו מעליהם אחר שקנו בית הכנסת ההיא והתפללו בה הכל זמן רב ושוב נפרדו קצת לסבת קטטות שהיו ביניהם להתפלל בבתים מיוחדים ליחידים ואז תבעו מבני כה"ג ההיא לתת להם חלקם בכלי הקדש המוחזקים בידם יען היותם מקדמ' דנא מוחזקים לכל ותבעו פסק דין זה להיות בידם לדורו' הבאי' אחריה' לבל ישובו עוד לערער ע"כ ולזה אומר:
122.2
מעשה שהיה כך היה בעיר דמשק יע"א ק"ק המסתערב אשר שם היה להם בית הכנסת מיוחד וסמוך לה הישמעלים ביד חזקה בנו בית תפלתם ובזה גברה יד אדוננו המלך יר"ה וצוה להחריבם כפי נמוסי דתיהם ולזה נתחלקו להתפלל בבתים מיוחדים זמן מה ובראותם כי נתקלקלה ההנהגה לסבת חילוק המקומות של התפלה הסכימו הכל לקנות להם מקום מיוחד להיות מיוחד לבית הכנסת לכל ולמכור המצוות והמשמרות אשר היו ביד יחידים מהם מימי קדם לפרעון דמי המקום ההוא והסכימו בכך ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר ובחבר אשר קבלו עליהם ובזה משכנו בהסכמת כולם כלי הקדש שהיו להם משנים קדמוניות על הדמים שלקחו בהלואה לפרעון קניית המקום ההוא עד שיגבו מהנדבות ודמי המצוות והמשמרות אשר ימכרו ויפדו מהם הכלים ההם ובזה קנו להם בית הכנס' והתפללו בו הכל יחד זמן מה אח"כ נתחדשו שקצת מהם נפרדו מעליהם להתפלל בבתים מיוחדים והנשארים אז בבית הכנסת ההוא השתדלו בפדיון הכלים ההם משלהם כאמור וב"כ וב"כ קצת מיחידי הקהל ההוא שחזרו להתפלל בבתים אחרים קודם שפדו הכלים ההם לסבת קטטות שהיה להם עם קצת מיחידי בה"כ הגדול' ההיא גם כי היו טוענים שצר להם המקום ההוא עם היות שהסכימו מתחלה הכל לבל יחלקו עוד כל ימי עולם למיגדר מילתא עברו ע"כ מפני התרת הרבים ואף אם מתחלה היה כיס אחד לכולם בנדבות ודמי המצוות והמשמרו' עכשיו נתחלקו בזה אמנם נשאר חבר עיר על הכל וענין ההפסדות על הכל בשוה כמספר נפשות ולפי ממון ואחר שהמתפללים בבית הכנסת ההיא משתדלים בפדיון הכלים ההם מדמי מצוותיהם ונדבותיהם ודמי משמרותיה' לזכות בהם במקום ההוא כאשר בתחלה חזרו המתפללים בשאר המקומות לתבוע בב"ד לתת להם חלק בכלים ההם אשר מתחלה היו לכל מיוחדים במקום אחד לעבודת הקדש שם ובני בה"כ ההוא טוענים הואיל ומתחלה ועד סוף הכלים ההם היו מוחזקים בידם במקום אשר קבעו בו תפלתם גם כי אחר אשר נתמשכנו בהסכמת ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר ובחבר עיר הם חזרו ופדאום מנדבותיהם ומדמו מצותיהם ומשמרותיהם בכדי שיוויים והותר אין לשאר המקומו' בהם שום חלק דאף אם מתחלה התנדבו דבר מה לדמי המקום ההוא קדמו הדמים לבה"כ ההיא ואמירתם ומסירתם לגבוה היתה וצדקתם עומדת לעד ואין היחידים רשאים לחזור בהם מזה לתבוע הדמים ההם עוד גם כי היו ג"כ ממושכנים בעד קצת הפסד שהפסידו על קצת בתי העיר שהיה המלך רוצה לקחתם וכן ג"כ נתמשכנו על תנאי שהיה על הכל קודם לכן שעלה סך הכל יותר משלש מאות פרחים סולטאניש והוא כמעט יותר מדמי הכלים ההם ולזה טוענים שאין לנפרדים מעליהם בכלים ההם שום חלק ומה גם עתה במה שהקדישו אח"כ והתנדבו בני בית הכנסת ההיא ועוד הרחיבו שתי הכתות בטענותיהם ככל אשר יזמו לעשות ולדבר עד שכלו שפתותיהם מלומר די ואז פסקתי וגזרתי אומר על פי התורה כאשר הורוני מן השמים וזה החלי לעשות:
122.3
גרסינן בערכין פ"ק ת"ר ישראל שהתנדב מנורה או נר לבה"כ אסור לשנותה לדבר הרשות מדאמ' רבי אסי א"ר יוחנן גוי שהתנדב מנורה או נר לבה"כ עד שלא נשתקע שם בעליה אסור לשנותה ואמרינן התם למאי אי לדבר הרשות מאי איריא גוי אפי' ישראל נמי אלא לדבר מצוה וטעמא דגוי הוא דפעי אבל ישראל דלא פעי שפיר דמי ע"כ והיינו מנורה או נר דתשמישי מצוה נינהו אך לא תשמישי קדושה דתכשיטי ס"ת דבנ"ד דאינהו כס"ת ואמרינן נמי במס' מגילה בפ' בני העיר בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהם צדקה נותנין וכשהן באין מביאין אותה עמהן ומפרנסים בה עניי עירם ויחיד שהלך לעיר אחרת ופסקו עליו צדקה תנתן לעניי אותה העיר ובכל זאת כדמסיק התם בד"א כשאין שם חבר עיר אבל יש שם חבר עיר תנתן לחבר עיר נמצא לפ"ז אם ירצו לשנות את הכלים ההם ע"י עילוי לבה"כ ההיא רשאין בני בה"כ ההיא אך אינם מוכרחים לתיתם למקומות אחרים להשתמש בהם למצו' אפי' בלא שינוי הואיל והם זכו בהם מתחלה והפורשים מעליהם ללכת למקומות אחרים להתפלל שם לאו כל כמיניהו לקחת מהם חלקם הואיל ואז היו ממושכנים בהסכמת כולם וקי"ל ב"ח קונה משכון מדכתיב ולך תהיה צדקה וכשחזרו ופדאום בני בה"כ ההיא משלהם יחשב עליהם כאילו הם קנאום והקדישום למקום ההוא ושמם קרוי בזה ואף אם האחרים ג"כ התנדבו על קניית המקום ההוא יש להם שכר בזה ואין להם מקום לחזור ולתבוע מה שהתנדבו להקדש המקום ההוא משום דאמירתם לגבוה כמסירתם להדיוט ובכלים ההם ג"כ לא נשאר להם שום חלק הואיל ובני בה"כ ההיא זכו בהם מתחל' ועד סוף כי אחר שנתמשכנו בהסכמת הכל חזרו ופדאום משלהם בכדי דמיהם מנדבותיהם ודמי מצוותיהם ומשמרותיהם ובזה יחשב עליהם כאילו קנאום והקדישום לעצמם ושמם יקרא עליהם וכתב הרא"ש בפסקיו בפ"ק דב"ב וז"ל ולשנותם לכל מה שירצו פי' ר"ת ז"ל אפילו לדבר הרשות והתיר ליתן מעות הקופה לשומרי העיר לפי שע"ד בני העיר נותנין אותה יש להביא ראיה לדבריו מהא דגרסינן בערכין ישראל שהתנדב מנורה או נר לבה"כ אסור לשנותה כו' עד אר"י ל"ש אלא לדבר הרשות אבל לדבר מצוה מותר לשנותה והטעם לפי שהמתנדב להביא ליד צבור ע"ד צבור הוא מתנדב עכ"ל הא קמן דמילי דצבור כגון נר לבה"כ אין כח בצבור לשנותו אלא לדבר מצוה כ"ז שלא נשתקע שם בעליו ממנו אפי' הוא תשמיש מצוה וכן כתבו התוס' שם ובפ"ק דערכין כתבו וז"ל עד שלא באה ליד הגבאי מותר לשנותה ר"ב ז"ל פי' מותר לשנותה ממש למצוה אחרת כו' עד לישנא לשנותה לא משמע כן כו' עד ופי' לא משמע לשנותה למצוה אחרת דלעיל קאמר מותר לשנותה בין הוא ובין אחר היינו ללוותה כו' עד הילכך נ"ל לומר דללוות' קאמר אבל לשנותה ודאי אסור אי נמי כי לא באה ליד הגבאי אבל ללוותה קאמר ומשבא' ליד הגבאי אסור ללוותה והא דקאמר בפ"ק דב"ב רשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי היינו ברשות בני העיר אבל גבאי עצמו אסור ואומר ר"י דהתם רשאין לשנותה שלא לדבר מצוה רק שיהיו לצרכי צבור ויש ליזהר מללות מעות צדקה של העיר משבאה ליד הגבאי ואפילו ברשות הקהל נמי כיון שאין זה צרכי צבור עכ"ל:
122.4
והרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות מתנות עניים דצבור יכולי' לשנות הקופה אפי' לשומרי העיר כמ"ש התוס' בפ"ק דב"ב ומה גם עתה שאין לשנות אם מפני השלו' ואם מפני ח"ו שלא ילקו בתי כנסיות ותהיה תקלה לרבים מיד מי שידם תקיפא עלינו בעונותינו הרבים ואמרינן שילהי פרק הניזקין מערבין בבית ישן מפני דרכי שלום ופרש"י ז"ל שם וז"ל בני חצר הרגילין ליתן ערוב בבית אחד אין משנין את מקומו להניחו בבית אחר מפני דרכי שלום עכ"ל ומשמע התם בגמרא דאפי' היכא שיש קצת טעם לשנות מקום העירוב אפ"ה אין משנין מפני דרכי שלום מדפריך עלה מאי טעמא אילימא משום כבוד והא שיפורא מעיקרא בי רב יהודה ולבסוף בי רבה כו' ופרש"י ז"ל שם וז"ל והא שיפורא של תקיעת ערב שבת דמעיקרא בי רב יהודה שהיה ראש ישיבה דפומבדיתא ולבסוף כשנפטר רב יהודה ומלך רבה נתנוהו בביתו כו' משמע דמניחין העירוב בבית ישן אפי' היכא שיש טענה למערער דאי לא תימא הכי מאי פריך משיפורא והלא היה מנהג להיותו לעולם בבית ראש ישיבה וסברא הוא שהיה מזכה חזן הכנסת לתקוע או משו' דבר אחר כדקאמרי' דמעיקרא בי רב יהודה ולבסוף בי רבה אלא ודאי דפשיטא ליה לתלמודא דהא דתנן מערבין בבית ישן כו' בע"כ איירי דאפילו באים המערערי' מחמת קצת טענה אפ"ה מניחים שם העירוב מפני דרכי שלום וכדמפרש בגמרא משום דאל"כ פשיטא דמניחים שם העירוב כיון שכבר הורגלו ולא היה צריך לתלותו מפני דרכי שלום דכיון דאין טענה לזה יותר מלזה פשיט' דהיכא דקאי ליקום ולכן הוצרך לפרש בגמרא משום חשדא כ"כ מהרי"ק ז"ל בתשובה שרש קי"ג:
122.5
וגם לפי' התוס' שפירשו שם וז"ל לפי מה שפירש הקונ' שתוקעין בערב שבת קשה דבסוף פ' במה מדליקין משמע דחזן הכנסת היה מניחו בראש הגג ועוד דרב יהודה היה בפומבדיתא ורבה במחוזא אלא נראה כלשון אחר שפירש שופר שבו נותנים נדבה לתלמידים וכתבו שם עוד וז"ל אלא משום חשדא פי' ר"ת ז"ל שלא יאמרו מפני החשד שחושדים אותם לגנוב פת של עירוב אין מניחין אותו שם אבל בשיפורא ליכא חשדא שיודעים שמניחין אצל ריש מתיבתא לחלק לתלמידים עכ"ל ובנ"ד נמי יש חשדא לפי' ר"ת ז"ל שפי' פן יחשדוהו שהיה גונב הפת דהכא נמי איכא למיחש פן יאמרו מפני שבני בית הכנסת ההוא אינם מהוגנים ושולחים ידם בכלי הקדש ואנשי קטטות הם כשם שעשו קצת יחידים מהנפרדים הס כי לא להזכיר מפני הכבוד ולכן נמנעו מלילך שם ומה גם עתה בנ"ד שמתחלה הסכימו הכל לקנות להם בית הכנסת מיוחד לכלם ולהעלות על המשכונות כלי הקדש וליפרע מהנדבות ודמי המצות והמשמרות לפרוע חובותם בכך ואחר שקנאוה התפללו בהם כולם והוי הזמנה ומעשה אף אם אחר כך נתחלקו אין בידם לחזור ממה שכבר נתחייבו והיו מחויבי' בכך והאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכ"ש שהפרישו נדבותיהם ודמי מצותיהם ומשמרותיהם לעצמם ובני הכנסת ההיא פרעו הכל ופדו הכלים ההם מנדבותיהם ודמי מצותיהם ומשמרותיהם שודאי בזה זכו בכלי הקדש ההם וכ"ש שהם מוחזקים בידם מקדמת דנא ונתמשכנו ע"כ בהסכמת הכל לפי שאזלת יד להכריח לכל בקניית בית הכנסת להם לסבת יד מנגדינו תקיפא עלינו בעונותינו והולכי רכיל מגלי סוד וכבר כתב הרמב"ם ז"ל פי"א מהל' תפלה וז"ל כל מקום שיש עשרה מישראל צריך להכין להם בית שיכנסו להם בו לתפלה בכל עת תפל' ומקום זה נקרא בית הכנסת וכופין בני העיר זה את זה לבנות להם בית הכנסת כו' עכ"ל והכי איתא בתוס' הביאה הרי"ף ז"ל בהלכות בפ"ק דב"ב וכן הרא"ש הביאה שם ואיברא דכלי בית הכנסת כבית הכנסת דמו כמו דאיתא בירושלמי וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' ואין מקום לשנותם אפי' לבית הכנסת ההוא אלא ע"י עילוי כדאיתא במסכת מגילה פרק בני העיר כו': ומה גם עתה שכתב מהר"י ן' חביב דנ"ל כי בתי כנסיות שאנו מתפללים בהם תוך החצרות במלכו' תוגרמא בשכירות חדש או שנה ואינם הקדש אין בהם קדוש' שהרי הרמב"ם ז"ל כשהזכיר שאין להגביה גגות העיר על בה"כ כתב וז"ל כשבונין בית הכנסת אין בונין אותה אלא בגובה של עיר דהיינו כשבונין אותה מתחלה בקבע ובזמנינו זה במלכיות הנז' אין לנו רשות לבנות בעוונותינו בית קבוע לשם בית הכנסת ואנו צריכין להטמין עצמינו בבתי תחתית וקולינו לא ישמע מפני הסכנה א"כ אפי' שיהיה בית דירה למעלה על הבית שאנו מתפללים בו כמנהג אין למחות ובלבד שינהגו בנקיות בביתם שלמעלה מבית תפילה עכ"ל מ"מ בית זה אשר נקנה ונבנה משל הכל ובהסכמת הכל והוא מיוחד לבית הכנסת לכל בני העיר והנלוים עליהם דינו כבית הכנסת של כרכים אם לא נעשה על תנאי וקדושתו וקדושת כליו חמורה ע"פ התורה וכמו שאמרנו וא"כ אין לשנותם אפי' בבית הכנסת ההוא אלא על ידי עילוי ואמרינן בירושלמי וכתבו הרא"ש בפרק בני העיר בנאה לשם חצר והקדישה מהו נשמיענה מן הדא קונם לבית זה שאיני נכנס ונעשה בית הכנסת כו' הדא אמרה בעיר לשם חצר קידש אימתי היא קדושה מיד או בשעת תשמיש נשמיענה מן הדא העושה תיבה לשם מטפחות לשם ס"ת עד שלא נשתמש בהן הס"ת מותר להשתמש בהן הדיוט ומה אלו שנעשו לשם ס"ת אינם קדושות אלא משעת תשמיש זו שבנוה לשם חצר לכ"ש ע"כ וכאן בנ"ד חזרו ובנו בה דבר מה לשם בה"כ והתפללו בה הכל ונתקדשה והנה אפ"ה מה שאנו עושים למלך בפרשת המלך אין בה קדושת ארון אלא יש בהם משום קדושת בית הכנסת כדאיתא בירושלמי בפ' בני העיר ומאי דאמרינן בגמרא דידן סוף פרק בני העיר הבימות אין בהם משום קדושה מדברי הרא"ש ז"ל נראה שהוא מפרש שאין בהם משום קדושת ארון אבל יש בהם משום קדושת בית הכנסת כמ"ש בירושלמי: וכתב הרשב"א שאלו שמתנדבין ס"ת ומניחין מטפחות בבה"כ מותר להשתמש בהם כל ספר וספר שעל דעת כולם הוקדשו אבל אלו שמניחים בביתם ואחר כך מקדישין
122.6
כיון שעל דעת אותו ספר נעשה ונשתמש בו אותו ספר אסור להניחו בספר תורה אחר עכ"ל. אמור מעתה ה"ה בנ"ד שאין להשתמש בכלי קדש הללו במקומות אחרים הואיל וכבר זכו בהן בני כנסת זו ודשו בה רבים בהסכמת הכל ונפדו הכלים ההם משל בני כנסת זו ונקרא שמם עליהם ונתייחדו להם שאין לשאר המקומות חלק בהם כלל:
122.7
ואמרינן בירושלמי במסכת מגילה בפרק בני העיר ביישנאי שאלון לרבי אמי מהו ליקח אבנים מבה"כ זו ולבנות בבה"כ אחר אמר לון אסור ואסיק מפני עגמת נפש והיינו אחר שחרבה אבל בקיומה אסור הוא מן הדין וכ"ש מבה"כ קדושה לבתים אחרים שלא הוקדשו: ואמרינן נמי התם בן עיר שפסק בעיר אחרת נותן עמהם בני העיר שפסקו בעיר אחרת נותנים במקומם וכל כלי בה"כ כבה"כ נראה מכאן כי גדול כח הרבים ובנ"ד נמי רבים נינהו וקדמו והחזיקו בהסכמתם ובהסכמת השאר דמעוטים נינהו לגבייהו ופדאום משלהם כאמור ע"פ חבר עיר ושבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר בזה ודאי לא נשאר למעטים ההם שום חלק בהם כלל:
122.8
וכתב הרב בעל טי"ד ז"ל בסימן רנ"ו דחבר עיר היינו אדם גדול שהכל גובין על דעתו והוא יחלק את העניים כפי מה שנ"ל הרי זה יכול לשנותה לכל מה שירצה לצרכי העיר ופי' ביחיד אינו רשאי לשנות אם לא בהסכמת בני העיר או רובם אמנם אם יש שם חבר עיר הוא לבדו יכול לשנותה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' מתנות עניים וז"ל רשאין בני העיר לעשות מקופה תמחוי כו' ולשנותן לכל מה שירצו מצרכי צבור ואע"פ שלא התנו כן בשעה שגבו ואם היה במדינה חכם גדול שהכל גובין על דעתו והוא יחלוק לעניים כפי מה שיראה הרי זה רשאי לשנותן לכל מה שירצה מצרכי צבור עכ"ל והכי אמרינן בפ"ק דב"ב אמר אביי מעיקרא הוה עביד מר תרי כיסי חד לעניי עלמא וחד לעניי מתא כיון דשמעה להא דאמר ליה רב שמואל לרב תחליפא בר אבדימי עביד חד כיסא ואתני עליה איהו נמי עביד חד כיסא ואתני עליה פי' עם הצבור לחלקם לכל הבא רב אשי אמר אנא אתנויי נמי לא צריכנא דכל דקאתי לתת מעות לקופה אדעתא דידי קא אתי ולמאן דבעינא יהיבנא ליה ע"כ והכי נמי אמרינן התם בפרק בני העיר רב הונא גזר תעניתא עאל לגבי רב חנא בר חנילאי וכל בני מתא רמו עלייהו צדקה ויהיבו כי בעו למיזל אמרו ליה ליהבינהו מר וניזול ונפרנס בהו עניי מאתן א"ל תנינא במה דברים אמורים כשאין שם חבר עיר אבל יש חבר עיר תנתן לחבר עיר וכ"ש אנא דעניי דידכו ודידי עלי סמיכי וא"כ כשיש שם חבר עיר לאו כל כמיניהו כו' דוקא במעות צדקה מימרא וברייתא בפרק בני העיר ופרש"י ז"ל מתנין אותה לגבאי אותה העיר כדי שלא יחשדום דפוסקים ואינם נותנים וכשהיו באין החוזרין במקומם תובעים אותם מן הגבאי ומפרנסים בהם עניי עירה:
122.9
וכתב המרדכי בתוספתא ובירושלמי גרסינן הכי בן עיר שפסק בעיר אחרת נותן עמהם בני העיר שפסקו לעירם נותנן במקומם הילכך ל"ש פסקו עליהם ול"ש פסקו מעצמ' נותנים משום חשד וחוזרים ונוטלי' ונותני' לבני עירם והכי פי' בני העיר שהלכו לעיר אחר' ופסקו עליהם צדקה נותנין ביד נאמן שביררו עליהם כדי שלא יחשדום כפוסקים ואינם נותנים ע"כ וכתב עוד בשם הר"מ דמדלא קתני מביאין אותה עמהם ומפרנסין בה את עניי עירם וכל מי שירצו משמע דאין מפרנסי' בה אלא עניי עירם דוקא ובנ"ד נמי ישתמשו בהם בני אותה כנסת דוקא ושם פרש"י ז"ל חבר עיר תלמיד חכם המתעסק בצרכי צבור וכתב המרדכי בפ"ק דב"ב בשם א"ז נר' בעיני דוקא שגזרו עליהם תעניות מפני הבצרות או מפני משלחת חיות רעות או מפני השמד וגזרו על עצמן צדקה וגזרו נמי על בני העיר דאתו לגבייהו ליתן צדקה לבטל הגזרה בתשו' ותפלה וצדקה אז צריכים ליתן לגבאי העיר מפני החשד וצריכין נמי ליתן לחבר עיר היכא דאיכא חכם עיר אבל צדקה שרגילין ליתן כל שעה וחק קבוע בכמה מקומות שאפי' היו אותן בני העיר שבאו הנה בעירם לא היו מונעים מלתת אותה אע"פי שעתה באים כאן אין צריכין ליתן לגבאים ולא לחבר עיר אלא מוליכים אותם לביתם הילכך אותן בני היישובין שבאין לקהלה לר"ה ויום הכפורים ומזכירי' נשמות ונודרים צדקה הואיל וחק קבוע הוא בכל מקום ונודרים צדקות אין כאן חשד כלל כי בודאי יתנוה וגם אין נותנין אותה לחבר עיר כי אין צדק' זו מכח אותה העיר אלא מכח חק ומנהג הילכך מוליכין הצדקה שלהן ליישוביהן ועושים בה כרצונם עכ"ל ושם כתוב שנשאל לרב ז"ל על אחד שישב בתוך קהל ועדה ואמר אם אשחוק עוד בקובייא כו' ולגבי נ"ד מצאתי כתוב אשר שאלת על בני כרך שקנו ס"ת בששים דינרים והתנו יחד שאם ילך אחד מן הכרך להתיישב במקום אחר שהנשארים יתנו לו חלקו ועתה רוצה אחד לצאת ושאל חלקו לפי מה שהוקרו הספרים מאשר בתחלה והנשארים אומרים שלא ליתן אלא כמו שנתנו תחלה כך דעתי נוטה כי לא כל הימנו אלא לחלק מבורר באותה שעה ולא יעשו שומא אחרת ואם היה ראוי להסתפק בלשונם למה שלא נתכוונו הייתי דן כמו כן דין זה דכיון דממה נפשך הספר נשאר לנשארים אלא שצריכים להחזיר דמים שאין ידועים כמה מצו למימר ס"ת ממה נפשך שלנו ואי משום דמי אייתי ראיה ושקול ודמי לההיא דיתומים אומרים אנו השבחנו ולההיא דאילן דמדמי ליהו להדדי במציעא בפ' המקבל ושלום יצחק בר יאודה. הא קמן בנ"ד שלא היה תנאי על חלוקה ולא על דמים ואדרבא היה תנאי על החיבור ביחד שם שאין לפורשים כלום ומה גה עתה שאנשי בית הכנסת ההיא פדו הכלים ההם משלהם ולא משל זולתם ואף אם אח"כ נפרדו קצת מהם למקומות אחרים אע"פי שמתחלה התנו בנדבותיה' דבר מה בדמי קניית בית הכנסת ההוא לפדיון הכלי' בעד ב"הכ ההוא הואיל וחייבים היו בכך אין להם מקום לחזור ולתבוע הדמים ההם או חלק בכלים כנגד זה הואיל ומתחלה לא התנו ע"כ והדמים יצאו להקדש ולפי' לא היו מחוייבים ונכרו ואפי' עד שלא ניתנו באמירה לבד היו מחוייבים ליתן דאמרינן בפ"ק דקדושין במתני' דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואין מקום למכור הכלים ההם הואיל ודינם כדין בית הכנסת של כרכים שאינם יכולים למוכרה דאמרי' בפ' בני העיר דכיון דמעלמא אתו לה לא מצו מזבנו לה וכתב הר"ן דהיינו טעמא משום דמעלמא אתו להרבים הוציאו בבניינ' ושמא יש אחד בסוף העולם שהוציא בה וחלקו מעכב לפי שאין בני העולם כפופים לבני עיר זו ולא לשבעה טובי העיר שבה אלא א"כ יש שם אדם חשוב כרב אשי שכל הנותני' לצורכי בית הכנסת על דעתיהם נותנים והכי מוכח בירושלמי דגרסינן התם הדא דתימא בבית הכנסת של יחיד אבל של רבים אסור אני אומר שמא אחד מסוף העולם קני בה אבל אחרים פירשו דשל כרכים היינו טעמא דלא מצו מזבנו לה מפני שהן בונין על דעת כל העולם והרי הם כמקדשי' אותה לכל והתוס' ג"כ כתבו שני פירושים אלו אבל כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו שם וז"ל אבל של כרכים כיון דמעלמא קא אתו לה הו"ל דרבים ולא מצו מזביני לה ואפילו הוא ידוע שבני הכרך בנו אותה ולא סייע להם שום אחד חוץ מבני עירם בבניינא ובהוצאותיה אפילו הכי כיון דמעלמא קא אתו לה בני העיר הקדשוה לדעת כל העולם עכ"ל אבל בא"ז כתוב דכל בית הכנסת שידוע שבני העיר בנו אותה ולא גבו זוזי מעלמא יש לה מכר ע"פ שבעה טובי העיר וכן יחיד שבנה בית הכנסת ונתנו לבני העיר לגמרי שגם הם יש להם רשות לחזק בדק הבית ולהוסיף על הבנין ואין הוא ולא יורשיו יכולין למחות בידם והרי הוא של הקהל ויש לו מכר ע"פ שבעה טובי העיר עכ"ל הא קמן שמה שנתנו היחידים בדמי בית הכנסת ההוא הוי מוקדש לרבים ואף אם נפרדו מהם לא מצו בעי ליה וגם במרדכי ישן כתוב דגבי כרכים מקום סחורה ורגילות לבא שם רבים מסתמא כ"ע נתנו בבנינו שהרי נתקן לצורך רבים ואם ברור לו שבני הכרך בנאוה משלהם אם נמלכו כולם לשנותו שרי אפי' למשתי ביה שכרא עכ"ל:
122.10
והא דאמרינן בירושלמי הדא דתימא בבית הכנסת של יחיד אבל של רבים אסור שאני אומר שמא אחד מסוף העולם קנה בה לדעת הרא"ש ז"ל הכי פירושא יש לו זכיה פה ואפי' הסכימו כל הרגילים ליכנס לזאת העיר למוכרה שמא יש אחד בסוף העולם שהיה סמוך לעיר הזאת והיה רגיל ליכנס בה ולדעתו הוקדשה וכן דעת הרמב"ם ז"ל פי"א מהלכות תפלה וכ"כ הרב בעל טי"ד ז"ל בסימן קנ"ג והכי נקטינן וכתב הר"ן ז"ל דהא דאמר ר"א כיון דאדעתא דידי קא אתו אי בעינא מזבינא ליה כלומר בהדי צבורא ולאפוקי מדכרכים דצבורא לא מצו מזבני ליה ומסתברא דה"ה לכל מה שנשנה במתני' כגון תיבה ומטפחות וספרים דכלהו גרירי בתר בית הכנסת וכל היכא דאיירי אדעתא דכ"ע הנך נמי אדעתא דכ"ע וכתב המרדכי שם דאי בנו ב"הכ חדש ולא התפללו בו לא קדיש ולא ברכו מקמי זימון וכן אם בנו לשם בית ושוב הקדישו לב"הכ היינו זימון בדבור בעלמא והזמנא גרידתא בין בדבור ובין במעשה לא הוי הזמנה אלא א"כ עשה דיבור ומעשה כדרב חסדא צרריה ואזמניה לשם תפילין לעולם ולא לפי שעה כי צרריה חד זימנא והכא נמי היכא דהקדישו לשם ב"הכ ואז התפללו בה אפי' אורחים לפי שעה כיון שמיוחד לתפלה קדישא כו' עד ואי אתני הכל לפי תנאו וכתב הריב"ש בתשובותיו בסימן רפ"ה וז"ל ומ"ש שאף בשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר לא התיר הרא"ש ז"ל אלא בשל כפרים אני חוכך להחמיר בס"ת אפילו בשל כפרים אפי' בז' טובי העיר במעמד אנשי העיר דמאי דאמרינן אבל מכרו טובי העיר במעמד אנשי העיר אפילו למשתי ביה שכרא שפיר דמי ונראה דאבית הכנסת קאי וכ"נ ממה שאמר הרמב"ם ז"ל בפי"א מהלכות תפלה בענין בית הכנסת ובפ' עשירי מהל' ס"ת כתב לעולם אין מוכרין ס"ת אלא לשני דברים כו' עד ומשמע אפילו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אין יכולין להתנות בו שהרי אין כח שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר בשל צבור גדול מכח היחיד בשלו וכיון שאין היחיד יכול להתנות ליהו הוי דמי ס"ת לקדושה קלה ממנה הכי נמי אינהו ע"כ וכתב הר"ן ז"ל כשמכרו ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר לא בעי עילוייא ואם מכרו שלא במעמד אנשי העיר מכירתן מכירה אלא דבעי עילויי והכי איתא בירושלמי כו' והכי איתא במרדכי ישן בשם ראבי"ה ז"ל ואיברא ג"כ דין תכשיטי תורה כס"ת דהכי אמרינן בירושלמי כל כלי בית הכנסת כבית הכנסת ספסלא וקלטרא כבית הכנסת פילא דעל ארונא כארונא ומ"מ אני אומר דבית הכנסת ותשמישיה כגון נר ומנורה וכיוצא בהן הוו תשמישי מצוה ומהני בהו תנאה ואם בית הכנסת ודכוותיה כגון שעיקרו עשוי לומר בו דבר שבקדושה הטילו בו חז"ל קדושה מדבריהם ואפי' התנו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אי אפש' שתפק' קדושתו בכדי מפני כבוד הקדוש' שיש בו מיהו ולאח' שהוטלה קדושתו על הדמים קדושת דמים קלישא מקדושת בית הכנסת לפי שדמים אלו לא עמדו מעול' לדבר שבקדושה ועוד דהוייא לן קדושה שגייא וקלישא מקדושה ראשונה כדאשכחן לרבי יהודה דס"ל הלקוח בכסף מעשר שני שנטמא יקבר משום דלא אלים למיתפס פדיוניה במעשר גופיה וכמ"ש הר"ן ז"ל שם ותנייא בתוספתא ורמב"ם ז"ל הביאה בפי' למסכת בתרא בפרק חזקת הבתים תנייא האומר תנו מנה לבית הכנסת ינתן לבית הכנסת שהוא רגיל בה ואם רגיל בשנים ינתן בשניהם האומר מאתיים זוז לעניים ינתנו לעניי אותה העיר ע"כ וזה דוקא בשכיב מרע שאמר כן ומת ולא נודע מה דעתו דאמדינן דעתיה דמסתמא לבית הכנסת הרגיל בו או לעניי עירו אבל היכא דפירש יעשה כפירושו ובנ"ד בפי' נתמשכנו הכלים ההם לקנות הבית הכנסת ההוא לשם כך לצאת ידי חובת הכל בכך שהרי בני העיר כופין זה לזה ע"כ ואין בידו לחזור בהם אף קודם קנייה וכ"ש אחר קנייה ובנין ותפלה שהתפללו הכל שם ומה גם עתה שבני הכנסת ההיא פדאום משלהם ונקרא בזה שמם עליהם בכך והיחידים שנפרדו מהם אח"כ נסתלקו מעליהם ואבדו זכותם בהם אף אם יהיה דינם כדין בית הכנסת של כרכים וראיה מפרק בני העיר דאמרינן התם בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהם צדקה נותני' וכשיחזרו לעירם מביאין אותה עמהם ומפרנסי' עניי עירם אלמא דאפילו בני העיר דחשיבי שלא להתבטל דעתם אצל בני העיר שהטילו עליהם צדקה אינם צריכים לתת מה שפסקו בעיר אע"פי שהיחיד שהלך לעיר אחרת ופסקו עליו צדקה צריך לתת אותה שם אפ"ה בני העיר שהלכו לעיר אחרת ופסקו עליהם צדקה אינם חייבי' ליתנה לשם משום דכיון דמרובים נינהו לא בטלו דעתם אצל בני העיר האחרת ולא עקרו חשיבותם וחיובם לענייניהם ובכל זאת חייבים לפרנס בה בני עירם לבד ומדלא קאמר מביאין אותה עמהם ומפרנסין בה עניי עירם וכל מי שירצו אלמא דוקא עניי עירם וכ"ש אם פסקו עירם בפירוש שיתנו לעניי עירם וכ"ש היחיד שפסק שצריך ליתן לעניי עירו ובנ"ד נמי היחידים הסכימו עם המרובים ובית דינם למשכן הכלים ההם על דמי בית הכנסת אף אם אח"כ נפרדו מעליהם אין להם בכלים מהם מאומה ומה גם עתה שנתמשכנו על דמי בית הכנסת ונשתעבדו בכך והם פדאום משלהם שבזה יחשב עליהם כאלו קנאום מחדש ובזה נקרא שמם עליהם כידוע לכל שהם פדאום וכמו שאמרנו והכי אמרינן בתוספתא בפרק הגוזל האומר תנו מאה דינר לבית הכנסת תני ס"ת לבית הכנסת ינתן לכנסת הרגיל בה ואם היה רגיל בשנים ינתנו לשניהם האומר תנו מאתיים זוו לעניים ינתנו לעניי אותה העיר רבי אחא אומר לעניי כל ישראל בן האוכל משל אביו ועבד האוכל משל רבו קונה ונותן פרוטה לעניים או לבנו של אוהבו ואינו חושש משום גזל שכך נהגו בעלי בתים ע"כ:
122.11
הא קמן דאפילו בעיר אחרת מן הסתם אזלי' בתר אומדנ' ויהבינן לבית הכנסת שהוא רגיל בו וכ"ש אם פירש בפירוש לבית הכנסת פ' שנותנין לה ומה גם עתה שלא היה אז שם בית הכנסת והסכימו הכל לקנות להם בית הכנסת כמו שהם מחוייבים לכוף זה את זה לקנות להם בית הכנסת ומשכנו הכלים שהיו להם מקדמת דנא בבית הכנסת הקדום ע"כ ביותר מכדי דמיהם אף אם יחזרו אח"כ ולאו כל כמינייהו גם כי אנשי בית הכנסת זו פדו אותם משלהם אם על דמי בית הכנסת ואם על הפסד הבתים שגזר אדונינו המלך יר"ה לקחתם ושלחו שלוחים לבטל הגזרה משער המלך והוציאו בזה מעות על הכלים ההם וחזרו ופדאום משלהם עד כדי דמיהם והותר וגם כל הקהל יחד התפללו בה אח"כ קודם שנפרדו קצת יחידים מהם להתפלל במקומות נפרדים כאמו' והוקדש' ע"ש הכל נמצא בזה כי פסק זכות בקצת המפורשים מן הרבים מעל הכלי' ההם ונתרוקנה רשות לבני בית הכנסת ההיא הפודים אותה להיות נקראים על שמם בפירוש ואין לאחרים בהם שום חלק כלל והסך שפרעו על הכלים ההם הוא מאתיים ושלושים פרחים זהב סולטאניס כמו שנתברר לפני וכתוב בפנקס הסופר אחד אל אחד למצוא חשבון ואף אם משכנו על הפסד הבתים הבית הכנסת ההיא הם לא סמכו כי אם על משכונות הכלים ההם שהיו ממושכני' בידם קודם לכן יען כי בית הכנסת זו דינה כבית הכנסת של כרכי' לפירוש א' של התוס' ואין מקום למוכרה כלל אף אם נתמשכנ' בחבר עיר וכ"ש שהכל חייבים בבית הכנסת עירם גם כי נתעכבו המשכונות ההם על סך חמשה ושבעים פרחים זהב אחרי שחייבים כל הקהל הסך ההוא ולכן אין לנפרדים מעליהם להתפלל במקום אחר שום חלק בכלים ההם וגדולה מזאת כתב הרא"ם ז"ל בתשובותיו בסי' נ"ג שאפי' בלא פדיון הכלים ההם ישארו ביד מי שנכנס בבית הכנס' שקנו והקדישו ורוב הקהל מתפללים שם ויש שם רוב דעות וסמך בזה על אומדנא דדעתא והאריך בראיות ככתוב שם בתשובה הנז' ויען כי הערעור בזה הוא חס ושלום תקלה על בתי כנסיו' החדשות אשר פה דמשק יע"א ויש לחוש לדורות אחרינו שמא גם הם יערערו ע"כ כי לא ידעו תוכן הדברים כיצד היו לכן הארכתי בפסק דין זה בתוכחות נכוחות אף אם לא היה צריך כי על המפורסמות אין צריך להביא ראיה ומה שהוצרכתי להאריך בזה הוא כדי לסתום פי הבאים אחרי כן מלומר הורוני מהיכן דנתוני: ומעתה הבאים אחריהן בהמות ירעו ואני קושר במסורת הברית וגוזר בחומרת התורה ומשלח את הנח"ש אשר אין לו לחש במי שיערער על הדבר הזה עוד כל ימי עולם ובזה יבא כל אחד על מקומו בשלום נאם הצעיר בעיר הדובר עד הלום ולאהבת התורה דבק מאח יוסף בן לא"א אברהם ן' צייאת זלה"ה
122.12
תשובת הרבנים זלה"ה על התשובה הנזכרת
122.13
איברא שקהל אחד שעשו כלי קדש זהב וכסף לכבוד ס"ת אשר בבית הכנסת ואח"כ נפרדו קצת מאנשי הקהל ועשו להם בית הכנסת אחר שאין להם דין לתבוע חלק הכלים אשר נשתתפו הם בנדבתם עם שאר הקהל בעשייתם כי בשם אותו בית הכנסת וספרי תורה אשר בו נעשו ואין להם רשות לשנותם לבית הכנסת אחר כמ"ש החכם נר"ו כיון שנשארו רוב הקהל בבית הכנסת וספרי תורתם עמהם אשר לשמם נעשו כלי הקדש ואפילו בנ"ד שיצאו כולם מבית הכנסת הקדום ע"פי גזרת מלך יר"ה מאחר שלקחו להם בית הכנסת אחר תמורת הראשון להתפלל בו כולם ביחד הרי הם כמו שהיו מקוד וכמו שמבוא' בתשובת הרא"ם ז"ל וכ"ש שכשנתמשכנו הכלים ההם היה ברשות שבעה טובי העיר וחבר עיר בהיותם יחד באגודה אחת לקנות הבית הכנסת שיהיה קדש להתפלל בו אע"פי שאח"כ נפרדו קצתם ועשו להם בית תפל' אחר והנשארי' שהיו הרוב פדו הכלים שמשכנו מממון נדבתם ודמי המצוות והמשמרות אין יכולת ביד הנפרדים לתבוע חלק בכלים ההם וכמו שכתב החכם השלם חבר עיר נצדק בכל דרכיו ודינו דין אמת ישראל בכ"ר מאיר דיקוריאיל ז"ל יוסף קארו משה בר יוסף מטראני זלה"ה
123.1
דיני חזקות ומצרנות

Leipzig, 1859. Via Sefaria (sefaria.org), Sefaria-Export. Version source: https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH990020633920205171/NLI Licence: Public Domain. Source.