Admat Kodesh

Sefaria · Responsa > Acharonim · 697 sections

Choshen Mishpat.62.5
וראיתי להב"ח שכתב שם ע"ד הטור וז"ל וכל מי שדר בעיר י"ב חדש כו' הרי הוא כאנשי העיר מיד לכל דבר פי' אפי' לפסי העיר ודקדק ג"כ וכתב וכל מי שדר בעיר לכלול אפי' מי שעובר ממקום למקום כגון החמרת והגמלת דכיון שעמד בעיר י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר לכל דבר כדאי' בגמ' כו' הרי לך דפי' ס' הטור כס' הנימקי דאפילו בבא לגור או להשתקע כיון שעמד י"ב חדש שנתחייב אף לפסי העיר. וכבר הרב הנז' פי' למעלה בתחילת הסי' דבדר בה י"ב חדש או קנה בית דירה חייב אף במסי ועולי העיר ודקדק כן מדברי הטור. הרי שפי' דברי הטור כס' הנימקי ז"ל. וכיון שמדברי הראשונים נר' מדבריהם שדבריהם נוטים לס' הנימקי וכן הסכימו רוב האחרונים. א"כ המיעוט בטל ברוב. ובין הכי והכי נפקא מינה לנ"ד דלכ"ע ראובן חייב במס כיון ששהא בירושלם י"ב חדש וזה מוסכם מהש"ס ומכל הפוסקי' ראשונים גם אחרונים בלי ספק והאריכות בזה הוא ללא צורך. אלא שכך היא דרכה של תורה כותבה דורשה ומגיהה כל א' וא' לפי שכלו מאשר תשיג ידו. נמצא כללן של דברים דלכולהו תנאי ואימוראי ראובן זה חייב הוא במס ותשחורת העיר עה"ק ירושלם ת"ו מאחר שנשתהא בה י"ב חדש ויותר אעפ"י שלא ירד מתחילה להשתקע. ועוד כיון ששכר ביה דירה לדור הוא וכל ביתו חייב הוא בעולם ומסי ירושלם למ"ד שכירות ממכר ליומיה אף לענין זה דהוי כקונה בית דירה דקי"ל דנדון כאנשי העיר תכף ומיד וכמו שנר' מדברי הרב תרומת הדשן סי' שמ"ב ומהר"י וייל סי' ל"ח. ואף שהרב מש"מ דף ט' כתב דלא קי"ל הכי אלא דשכירות לא הוי ממכר ליומיה להך מלתא ולא הוי כאנשי העיר היינו דוקא לשלא יחשב כאנשי העיר תכף ומיד. אמנם בנ"ד שכבר ראובן הנז' כבר נשתהא בעיר י"ב חדש דבהך בלחוד נתחייב במסי ועולי העיר לכ"ע. ונוסף ע"ז ששכר בית לדור בו בהא ודאי דכ"ע מודו שנתחייב ראו' במסי ועולי העיר לכ"ע וזה פשוט. אמנם מה שיש להסתפק בנ"ד במה שראובן הנז' כבר קודם ביאתו לירושלם קנה בתים בחברון ת"ו לדור שם דירת קבע וכיון שקנה שם בית בחברון מתחילה כבר נתחייב תכף ומיד במסי ועולי העיר כדאמרי' במתני' דקתני ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסמ"ג והטור ור' ירוחם וכל האחרוני' וא"כ כיון שכבר נתחייב במסי ועולי חברון ת"ו. מעתה אם באנו לחייבו גם במסי ועולי ירושלם ת"ו א"כ לקחה מ"ה שיפרע שני מסין א' בחברון מפני שקנה בה בית דירה ומס אחר בירושלם מפני ששהא בה י"ב חדש. ודמי האי מילתא למ"ש גדולי המורים הרשב"א והרב ת"ה שהרשב"א בתשו' סי' תרס"ד נשאל אם יכולים אנשי העיר לשעבר איש או אשה מעיר אחרת וממלכות אחרת כו' במס מה שהם גוזרין עליהם אם לאו. תשו' שורת הדין נראה שאינם יכולין לשעבד אותם דכל שאינו בין עירם ואפילו הוא ממלכותם אינו חייב לתת בשום דבר עם אנשי עיר אחרת וזה מבואר כו' עד ואפי' בן עיר שיש לו עסקי' ופקדונות בעיר אחרת בקבע אינו פורע מס מאותו ממון שיש לו קבוע במקום א'. ועוד שאם אתה או' כן לקתה מ"ה בכך שנמצא זה פורע כפלים עם בני עירו ופורע עם בני עיר אחרת כו' יע"ש והרב ת"ה סי' שמ"א נשאל על שני עיירות טבריה וציפורי שנותנים מס למלך והלכו ד' עשירים מטבריה לדור בציפורי ונשאו בעול עם בני ציפורי ונתיישבו בציפורי יותר משנה ובני טבריה תובעים מהם המס. והשיב הרב הנז' בא"ד דאם המלך היה תובע מאלו הד' העשירים שיצאו מטבריה ונתיישבו בציפורי שישאו בעול בני טבריה היה גזילה דמלכותא מאחר שהם נושאים בעול המס דבני ציפורי ומקפחין ריוח שלהם ופורעי' שם איך יתכן שישאו בעול עם בני טבריה לתת מס בשני המקומות כו'. הרי דאינהו אשלי רברבי גדולי ישראל כתבו דמאחר שנושא בעול עיר א' דאין לחייבו שישא עול עיר אחרת דאם אמרת כן לקתה מ"ה שיפרע מס בשני מקומות. א"כ דון מינה לנ"ד דמאחר שראובן הנז' נושא בעול ק"ק חברון ופורע שם המס. דתו אין לחייבו שיפרע מס בירושלם דא"כ לקתה מ"ה שיפרע בכפלים מס א' בחברון ומס א' בירושלם והוי גזילה דמלכותא ולא דינא דמלכותא וכמ"ש הרב תה"ד. אמנם אכתי מספקא לן בנ"ד דלא דמי נ"ד לאינהו תשובה דהרשב"א ות"ה דבנדון דהרשב"א עכ"פ לא היו מחוייבי' לפרוע מס בעיר שיצאו משם מן הדין אף שנשאר ממונם בעיר שיצאו משם דמפני הממון שהניחו שם לא נתחייבו לפרוע מס אלא שמפני המנהג וההסכמה שהיה להם בבני עירם וע"כ כתב הרשב"א שאם אתה בא לחייבו שיפרע במקום אשר הוא עומד היום ג"כ נמצא לקתה מ"ה בכפלים שיפרע בעיר אשר יצא ממנה מפני המנהג ויפרע ג"כ במקום אשר הוא עומד היום וכן נמי בנדון דהר' ת"ה שהד' עשירים עקרו דירתם מטבריא ונתיישבו בציפורי דכשנעקרו מטבריה שוב אינם חייבי' לישא בעול טבריא דכבר נושאי' בעול ציפורי ואם אתה בא לחייבן שישאו ג"כ בעול טבריא נמצא דלקתה מ"ה כו' ואין זה דינא דמלכותא כי אם גזילה דמלכותא משא"כ בנ"ד דראובן הנז' נתחייב בב' המקומות מן הדין בק"ק חברון מפני שקנה שם בית דירה. וגם נתחייב מן הדין בירושלם מאחר ששהה בעיר י"ב חדש א"כ הרי לראובן הנז' תרי חייובי דרמיא עליה וכיון שכן הדין נותן וגם הסברא נותנת שיתחייב בפרוע פרעות בב' המקומות ובהכי היה איפשר לכאורה לישב דברי הרא"ש בתשו' דכלל י"ג סי' י"ט שכתב בא"ד וז"ל ויראה בעיני שאף אם ילך אדם לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי העיר שיצא משם וכ"ש אם עדיין הוא דרך עמהם בעיר עכ"ל. ודבריו אלו תמוהים טובא כמ"ש שההולך לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי עירו שיצא משם שזה נראה היפך המשנה דאמרי' כמה יהיה בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש וכיון שזה נתיישב בעיר אחרת ושהה שם י"ב חדש כבר נתחייב מן הדין בעולי ומסי העיר השנית. ואיך חייב הרא"ש שלעולם יפרע עם אנשי העיר שיצא משם ונמצא שלקתה מ"ה שיפרע בכפלים מס א' בעיר שיצא משם ומס אחר בעיר שנתיישב שם ונמצא שהרא"ש חולק עם הרשב"א והת"ה וכבר מן האחרונים נדחקו לישב דברי הרא"ש ז"ל ומכללם הרב מש"מ דף ט"ו נדחק לישב וז"ל וביאור דבריו ז"ל לדעתי דאיירי במי שהיה לו חק בעיר לשלם עמהם במס או שמעות שהיו לו כבר משועבדים במס וכמ"ש הרא"ש למעלה כו' כנראה שהיו כבר משועבדות ובכי האי גוונא דוקא הוא דכתב הרא"ש שאפי' שילך לעיר אחרת לדור שם שפורע מס עם אנשי העיר שיצא משם אבל בעלמא לא עכ"ל. ולי נראה לפרש דהרא"ש ז"ל מיירי דומיא דנדון דידן דמן הדין חייב לישא בעולי ומסי שתי העיירות וכגון שקנה בית דירה בעיר א' והוא גר י"ב חדש בעיר אחרת דמן הדין חייב לגדל פרע בשתי העיירות כן היה נ"ל לכאורה ליש בדברי הרא"ש דבהכי מיירי בנ"ד. ומ"מ לא נתקררה דעתי לא ביישוב הרב הנז' ולא ביישובי. וביותר נכון בעיני לישב דבריו באופן אחר אכן צריך אני להעתיק קצת מדבריו הקודמים וז"ל שם ואחרי הדברים האלה שלא ימצאו הקהל עדים לדבריהם וגם ישבע ראובן כאשר כתבתי אז יפרע ראובן מס מהנכסים שהכניסה לו אשתו נכסי אביה ואמה שהיו פורעים מס בעיר לפי תקנת הקהילות שבארץ הזאת. ויראה בעינים שאף אם ילך אדם לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי העיר שיצא משם וכ"ש אם עדיין הוא דר עמהם בעיר כו' יע"ש. מבואר מדבריו אלו שאחר שישבע ראובן שהאמת כדבריו שלא נשאר לו ממון מממונו שאז חייב לפרוע לקהל מס מהנכסים שהכניסה לו אשתו שהן נכסי אביה ואמה שהיו פורעי' מס בעיר בשביל ממון זה שירשה מאביה ואמה וזכות הקהל לא נסתלק בשביל מות אביה ואמה לפי תקנת הקהילות שבארץ ההיא. פי' דבריו נראה דהחייוב בא לראו' מכח תקנת הקהלות שכן קבלו עליהם ועל זרעם אחריה' תקנה זו ואח"כ כתב ויראה בעיניהם שאף אם ילך כו' פי' דבריו אלו לע"ד כך הם שלפי הנראה שתקנת זו היה שאם אדם כי ימות והניח נכסיו ליורשיו שיפרעו מס גם על אותן הנכסים שירשו מלבד המס שעליהם. אכן תקנה זו לא היתה כתו' בפי' בספר התקנות אלא שהרא"ש למד ענין זה מכח תקנה אחרת שהיתה כתו' בפי' בס' התקנות של אותה העיר שהיא זאת שהתקינו כת הקודמים שאם ילך אדם לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי העיר שיצא משם וזהו פי' מ"ש ויראה בעינים וכו' פי' שמחמת שתקנה זאת היא גלויה ומפורסמת לעין כל שכן הוא כתוב בכלל תקנות העיר. מכח תקנה זו למד ממנה הרא"ש לחייב את ראובן שיפרע מס על נכסי ירושת אשתו שירשה מאביה ואמה מלבד המס של ממונו אם היה לו לראובן במכ"ש ומה איש א' שהלך להתחייב בעולי עיר אחרת שנתיישב שם שאין הדין נותן שילקה בכפלים שיפרע בשתי עיירות אפי' מן התקנה חייב לפרוע ולישא בעול מהעיר שיצא משם ואע"פי שכבר הוא נושא בעול אותה מדינה שקבע שם דירתו כ"ש וק"ו זה שהוא במדינה זו ואם יש לו ממון אף שנתחייב לפרוע מס ממנו אם בא לו ממון אחר שכבר היו הבעלים הראשונים פורעי' מס מפני ממון זה והוא דר בעיר זה לא כ"ש שיתחייב לפרוע בכפלים א' בשביל ממונו אם יש לו ממון ומס אחר בשביל אותו ממון שכבר יש להם זכות הקהל בממון הזה במס. וזהו שכתב וכ"ש אם עדיין הוא דר עמהם בעיר שכונתו כדבר האמור. מעתה נמצינו למדין שדברי הרא"ש הללו שחייב במס לאדם שהלך מעירו שיפר' לאנשי עירו וכבר נודע דבמילי דמסי' הכל תלוי בתיקוני העיר ומנהגיה אבל בעלמא כלו' במקומות אחרים שאין להם תקנה זו פשיטא שחזר הדין לכמות שהיה דקי"ל דכיון שהלך מעירו ונתיישב בעיר אחרת י"ב חדש ונשא בעול ומסי העיר שקבע דירתו שם פשיטא שהוא פטור מלישא בעול ומס העיר שיצא ממנה שאם נאמר כן נמצא לקתה מ"ה וכמ"ש הרשב"א והרב ת"ה כנז"ל. ובהכי ניחא שהרא"ש ז"ל לא סתר דבריו הראשונים שכתב בכלל ו' סי' י"ב שאם המס שהטיל השילטון הוא מס קצוב ובאים להתיישב ביני וביני חייבי' לפרוע חלקם המגיע להם כו' יע"ש. דבהך תשו' מיירי באדם שעקר דירתו מארצו ובא לשכון בעיר אחרת דירת קבע אחר שפרעו המס לשלטון בתוך הזמן שמן הדין יש לחייבו בעת פריעת הקרן והרבית לפי חלק המגיע לו מפני שכשאדם הזה יצא מעירו פקע מיניה עולי ומסי העיר אשר יצא משם. וכיון שנתיישב כאן י"ב חדש או קנה בית דירה וכיוצא כבר נתחייב לישא בעולי אנשי עיר זו שנתיישב שם. ואף שבשעה שנתנו המעות לשלטון לא היה בעיר ולא נתחייב באותה שעה מ"מ חייבו כעת פרעון הממון לבעליו קרן ורבית מהטעם המבואר שם. אמור מעתה ספיקא דילן אכתי לא איפשיטא מאחר שהשוינו דעת הרא"ש ז"ל לדעת הרשב"א ות"ה דלכ"ע סברי מרנן דכיון שנתיישב בעיר אחרת י"ב חדש חייב לישא בעולי ומסי העיר אשר גר שם י"ב חדש ופקע מיניה מלישא בעולי ומסי העיר אשר יצא ממנה. ברם הכא בנ"ד דראובן נתחייב לישא בעול השני מקומות מן הדין בחברון מפני קניית הבתים ובירושלם מפני ששהה שם י"ב חדש הדין נותן ומכח הסברא ג"כ שישא בעול השני מקומות דאלת"ה מי נדחה מפני מי דהא כיון ששהה י"ב חדש בירושלם כבר נתחייב לישא בעולי ומסי ירושלם ולא מפני שנתחייב במסי ירושלם יפטר מלישא בעולי ומסי חברון דמן הדין חייב כיון שקנה שם בתים וכן נמי איפכא וכדמות ראיה לזה היה נ"ל לכאורה מתשו' הרב הגדול המבי"ט בתשוב' דח"א סי' קפ"א שנשאל על אנשי מאסייה שהיו פורעי' מלבד הכראג"י חמשים סולטאנים והלכו מקצתן לעיר טוקאט ונתיישבו שם והיו פורעי' הנ' סולטאנים כל שני העיירות ביחד ולמקצת ימים באו אנשי טוקאט ולא רצו לפרוע הנ' סולטאני' כו'. והשיב הרב הנז' דפשיטא שחייבין אנשי טוקאט לפרוע עם אנשי מאסיה כמו שהיו רגילים בכל השנים אחר שנשתעבדו כולם יחד והרי הוא כמו מס א' שנשתעבדו כולם לפרוע שלא נפטרו ממנו בצאתם מן העיר כו' יע"ש. הרי שהרב הנז' חייב לאנשי טוקאט לפרוע בנ' סולטאנים אף על פי שאנשי טוקאט מעולם לא נתחייבו למלך בנ' סולטאנים כלל. מ"מ חייבם הרב הנז' מאחר שנשתעבדו בחייוב כולם ביחד והרי הוא כמו מס א' כו' ואע"פ שאלו האנשים שהלכו לטוקאט לא יבצר מהם איזה מסי' בעירם ונושאין בעול עם הדרים בטוקאט ואפ"ה חייבן הרב הנז' שמלבד מה שנושאין עול בעירם גם ישאו עול עם אנשי מאסיה בנ' סולטאנים המס א' נקרא. א"כ דון מינה נמי בנ"ד כיון דראובן הנז' חל עליו חייוב שני המקומות מן הדין הרי הוא כמס א' וחייב הוא לישא בעול שניהם גם יחד מ"מ לבי אומר לי שאין מכאן ראיה הכרחית והחלטית לנ"ד דשאני התם שאלו האנשים שהלכו לטוקאט כשהיו במאסיה כבר נשתעבדו למלך בנ' סולטאנים בעודם במאסיה ואם אח"כ הלכו לטוקאט לא מפני כן פקע שיעבודייהו מינייהו שכששאל המלך המס אפי' שערי דכדא נשתעבדו למלך בנ' סולטאני' וראיה לזה שהן עצמן ידעו והבינו שאם לא היו פורעין בנ' סולטאנים עם אנשי מאסיה ודאי שמושל העיר יחדש עליהם מס אחר ובשביל יראה זו קיימו וקבלו עליהם לסייע לבני מאסיה בנ' סולטא' ולפיכך היו מסייעי' לאנשי מאסיה בפריעת הנ' סולטאנים זה כמה שנים אלא דלאחר זמן חזרו בהן ולאו כל כמינייהו. משא"כ בנ"ד דראובן נתחייב מעיקרא במסי השני עיירות יחד אלא שמתחילה כשקנה בית דירה בחברון והוא עודינו במצרים נתחייב מיד בעולי ומסי חברון ת"ו וכשאירע אח"כ שבא לירושלם ונתחייב בשהייתו י"ב חדש בעולי ומסי עיר הקודש ירושלם. א"כ יש לבע"ד לחלוק ולומ' שכיון שחל עליו מתחילה בעולי ומסי חברון ת"ו תו לא יתחייב בעולי ומסי ירושלם שאם אתה אומ' כן לקתה מ"ה כו' נמצא שאין מכאן ראיה מכרעת לנ"ד ונשאר עדיין הספק שקול. ויצא חוטר מגזע האמור מקדמא' ובתראי דלכ"ע דראובן הנזכ' עכ"פ נתחייב לישא בעולי ומסי עיר הקודש ירושלם ת"ו ובהא ליכא ספיקא ל"מ לדעת מהרשד"ם והרב משפטי שמואל והרב בנימן זאב וסיעתם שחייבו לאנשי פטראץ שברחו מפני חמת המציק לליפאנטו לשאת בעולי ומסי העיר ליפאנטו אחר שנישתהו שם י"ב חדש בליפאנטו דהכא נמי בנ"ד חייב ראובן בעולי ומסי עיר האלקים סלה. אלא אפי' לדעת הרב הגדול כמהר"י פירמון ומהרש"ך בראשונות סי' קפ"א שפטרום הכא בנ"ד מודו דחייב משום דטעם העיטור היה מפני שברחו לליפאנטו מפני אונס כמו שמבואר שם יע"ש. משא"כ בנ"ד דראובן הנז' לא ברח מעירו לכן כשנשתה' בירושלם חדש חייב לכ"ע. ואף את"ל שמה שראו' השתהה בירושלם היה ג"כ מפני האונס שלא היה יכול לילך לדור בחברון ודמיא נ"ד להך עובדא מ"מ הרי רבים חולקים עליהם כאשר יראה הרואה שם. ובהא ליכא ספיק' לע"ד והאריכו' בזה הוא ללא צורך ואכתי פש גבן לברר מלת' אחריתי דאיפליגו בתראי נוחי נפש ובהתבר' המחלו' ביני וביני כפשט ממילא בעית השואל דחזינן לבתראי דפלגין במ"ש במתני' ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר. ואם לא דר בה עדיין בהא לא איתבריר לן ממתני' אם הוא כאנשי העיר לכל מילי ואפי' למסי העיר או דילמא דלא הוי כאנשי העיר כי אם דוקא לדברים שהן לתועלת הבית. ומדברי הראשונים כהרי"ף והרמב"ם וסיעתם נראה שאפי' שעדיין לא דר בה כבר נתחייב בכל מילי אף במסי העיר כאשר הוכחתי לעיל דס"ל להרמב"ם והטור דבשהיית י"ב חדש נתחייב אפי' במסי' וארנוניו' ומצינו שהשוו הן ז"ל דין קנה בית דירה לשהה י"ב חדש משמע דזכרון א' עולה לשניהם דכי היכי דכששהה י"ב חדש חייב בכל מילי ואפי' במסי העיר ה"נ בקנה בית דירה נתחייב בכל מילי ומדסתמו דבריהם וכתבו סתם ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר משמע דבין דר בה ובין שלא דר בה עדיין כבר נתחייבו בכל מילי. וכן ראיתי תשו' להר"ן הביאה הר' מש"מ דף ט' וז"ל שכל הקונה בית דירה בעיר אחרת מעשיו מוכיחין שרוצה לדור שם שאין רוב בני אדם קונים בית דירה אלא במקום שהם חפצים לדור עכ"ל. ודייק מינה הרב מש"מ דמלשון הר"ן נראה שאף שלא דר בה עדיין דהרי הוא כאנשי העיר לכל מילי מדתלה הטעם באומרו שאין רוב בני אדם קונים בית דירה אלא באותו מקום שחפצי' לדור שם ובודאי דאפי' דאכתי לא דר נמי שייך הך מאמר ע"כ יע"ש.
Choshen Mishpat.62.6
אמנם הרב הנימקי יוסף רוח אחרת עמו שכתב עלה דהך מתני' ואם קנה בית דירה כו' והוא שדר בה אבל אם לא דר בה לא הוי כאנשי העיר אלא לדברים שהם לתועלת הבית כו' יע"ש וכתב הרב מש"מ שדברי הריב"ש בסי' קל"ב נוטין לס' הנימקי וז"ל הריב"ש היכא דקנה בית דירה גילה דעתו שרצונו להשתקע שם עכ"פ כיון שדר שם ואם לא דר שם אינו כאנשי העיר מיד לכל דבר אלא שמחייבים אותו לאותן הדברים המוזכרים בתוספתא עכ"ל. והרב מש"מ נתקשה בדברי הריב"ש אלו וז"ל ויש לדקדק במ"ש שאם לא דר שם אינו כאנשי העיר מיד לכל דבר דמאי מיד דקא' ותירץ הוא ז"ל יע"ש. ולע"ד נר' דכונת הריב"ש במאי דכתב מיד שר"ל דכשלא דר בה מיד כשקנה הבית אלא לאחר זמן ד"מ לאחר ו' חדשים או ז' דכ"ז שלא דר בה בבית אינו נחשב כאנשי העיר עד שישהה בעיר י"ב חדש אמנם אם בתוך הי"ב חדש דר בבית אף שעברו כמה חדשים מקניית הבית כיון שדר בה בתוך הי"ב חדש או תכף ומיד נעשה כאנשי העיר להתחייב בכל מילי כלל הדברים דהריב"ש רבותא אשמעי' דאף שלא דר בבית אשר קנה תכף ומיד אלא לאחר זמן מ"מ ביום אשר דר בה תכף ומיד נתחייב בכל מילי משא"כ כשלא דר בה כלל תוך הי"ב חדש לא נתחייב בשביל קניית הבית מיד אלא עד שישהא בעיר י"ב חדש והמשכיל יכול לכלכל דברי אלו בתוך דברי הרב מש"מ אלא שהוא דבר בלשון קצרה יע"ש ובסייום דבריו כתב הרב הנז' דאין חילוק בין אם קנה הבית דירה אחר שבא לדור או קודם לכן יע"ש. עלה בידינו דהריב"ש והרב הנימקי כחדא אזלין כחדא שריין דלתרוייהו ס"ל דאם לא דר בבית אשר קנה שלא נתחייב במסי ועולי העיר כי אם דוקא בדברים שהן לתועלת הבית. א"כ הרי לפנינו מערכה מול מערכה. המערכה היושבים ראשונה במלכו' הרי"ף והרמב"ם והר"ן דנר' מדבריהם דס"ל דבקנה בית דירה אף שלא דר בה עדין מ"מ נתחייב בכל מילי ואפי' במסי העיר. והמערכה שניים להם אבות ב"ד הרב הנימקי והריב"ש דס"ל דכשלא דר בבית אשר קנה דלא נתחייב בכל מילי כי אם דוקא בדברים שהן לתועלת הבית. אמור מעתה מי האיש הירא ורך הלבב כמוני אשר יערב לבו להכניס את ראשו בין ההרים הגדולים להכריע לחייב ומכ"ש לפטור למי שקנה בית דירה ולא דר בה עדין ואירא כי ערום אנכי ואחבא. ויהי אחר הדברים האלה האיר ה' את עיני וראה ראיתי להרב מש"מ שמבין ריסי עיניו ניכר שס' הריב"ש והנימקי היא מוסכמת אליבא דכ"ע קדמאי ובתראי שכן נר' ממ"ש אחר שכתב תשו' הר"ן שנר' לו כדבריו שחולק עם הריב"ש והנימקי ז"ל. כתב וז"ל ומיהו יש לדחוק דבריו ולהסכימם למ"ש הנימקי והריב"ש ולא שבקינן לענין הלכה דעתם הברור מפני דברי הר"ן כ"ש שאיפשר לדחו' דברי הר"ן להסכימו עמהם עכ"ל. ואי איתא דס"ל להרב הנז' בדברי הרי"ף והרמב"ם והטור כמ"ש. א"כ ק' איך כתב דלענין הלכה יש לנו לפסוק כהריב"ש והנימקי ולא פסקי' כהר"ן ושהוא יחיד בדעתו ועוד שאינו ברור כ"כ בדברי הר"ן שחולק. הא לפי דס"ד הר"ן אינו נידון כיחיד בס' זו דהא איכא תנאי דמסייען ליה שהן גדולי ישראל הרי"ף והרמב"ם והטור. ואיך מלאו לבו לפסוק הלכה כהריב"ש והנימקי נגד הרי"ף והרמב"ם והטור והר"ן. אלא ודאי דהרב הנז' פשיטא ליה דכולהו רבנן קדמאי ס"ל כס' הריב"ש והנימקי ואף דברי הר"ן איפשר נמי להסכימן כס' הריב"ש והנימקי. והשתא כיון שהרב מש"מ אזן וחקר ועלתה בידו דעת ג' המכרעת לו' דכולהו רברוותא קדמאי ובתראי ס"ל כס' הריב"ש והנימקי שכל שלא דר בבית דאינו חייב אלא דוקא בדברים שהן לתועלת הבית ולא למסי ועולי העיר ודאי שידיעתו מכרעת ובטלתי דעתי מפני דעתו. ומדאיתבריר לן דכל אפיא שווין בדין זה אמור מעתה בנ"ד דראובן הנז' קנה בתים בחצר הקודש שבחברון ת"ו ולא דר שם עדיין א"כ נמצא שלא נתחייב במסי ועולי חברון ת"ו כי אם דוקא בדברים שהם לתועלת הבתים. ואם אמת הדבר שק"ק חברון ת"ו לוקחים מראובן הנז' מס כולל כדרך רוב בני אדם הדרים שם שהוא מס כולל לפסי ועולי העיר. ודאי דדינא קתבע לפרנס ומשגיח חברון ת"ו לפרוע בעדו לק"ק ירושלם המס ולא כולו אלא שינכה ממעות המס עד כדי חייובו שנתחייב מן הדין בדברים שהן לתועלת הבית ודבר זה תלוי בשיקול דעת הפרנס וחישב עם קונהו והנותר דין הוא שיפרעו לפרנס ומשגיח ירושלם ת"ו שהרי הוא חייב מן הדין לכ"ע כיון שנשתהה בעיר י"ב חדש והרי הוא מכאן ולהבא כאנשי העיר לכל מילי ואף במסי ועולי עה"ק ירושלם ת"ו.
Choshen Mishpat.62.7
סוף דבר הכל נשמע שראובן הנז' נתחייב בפרוע פרעות בישראל הן בירושלם ת"ו לכל מילי ואפי' במסי העיר ובחברון בדברים דשייכי לתועלת הבית דוקא והנשאר מהמס ונקרב ב"ה אל האלקים עם הפרנס שבחברון ת"ו והדיין יורה יורה ידין ידין כדת מה לעשות בהנותר. וכל מ"ש הוא ע"פ טענות ראובן בע"פ שלא מן הכתב הוא שטר התנאים שביניהם וכבר שאלתי השטר מראובן והשיב שהניחו במצרים יע"א ולהיותי טרוד בטירדת מצוה בבן דאיתייליד לי מבתי הגדולה לא יכולתי להאריך בדבר כמצטרך ומכאן מודעא רבה דכל מ"ש הוא דוקא להלכה ולא למעשה עד שיעלה לרצון דברי אלו לפני רבותי ה"י וצור ישראל יצילנו משגיאות ויאיר עיני באור ה' התמימה לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא כי"ר כה דברי העבר ישר' לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי.
Choshen Mishpat.63.1
שאלה ראובן היה פרנס עיה"ק ירושלם ת"ו ובא גבאי המלך לגבות הכרג"א דאקרקפתא דגברי מנח ותפס את עניי העיר ונתנם בבית הסוהר. וע"ז נתוועדו יחדיו ממוני וז' טובי העיר ובתוכם ראו' הפרנס הנז' ואמרו הממונים לראו' שיבקש מעות וילך ויתפרש עם הגבאי בשביל העניים וראו' הנז' השיב שאין מי שילוה מעות לכוללות עה"ק לפי שכבר יודעי' בשבירת הכולל. והממונים השיבו לו שעכ"פ שילך ויתמשכן עצמו לגויים ויכתו' השטר על שמו והם יתחייבו לו בחייוב גמור להשתדל בכל עז שיתפרע ראו' ממון זה ממקום בטוח וראו' השיב כן אעשה כשתכתבו לי כתב ע"ז ותחתמו כולכם מקטון ועד גדול. והממונים לא איחרו הדבר לעשות וכתבו לו כתב וחתמו בו הכל ככל אשר שאל עשו לו ונתנו בידו. והלך ראו' ונתמשכן עצמו לגוי מאלי הארץ וכתב השטר ע"ש ונתחייב ראו' לגוי לפרוע לו הממון מכיסו ומממונו ולקח המעות והלך אל הגבאי ונתפשר עמו בשביל העניים והתיר' ממאסרן. וסד' הפרעון שסידרו לו הממונים לראו' הנז' הוא שיתפרע ממקום בטוח השייך לכולל סך זהוב א' בכל שבוע ושבוע. והתחיל ראו' הנז' להתפרע זהוב א' בכל שבוע ושבוע עד סך מה מעט מזער. וביני ביני ה' ראה בעוניינו והעיר את לב בני ישר' אחינו אנשי גאולתינו דבני ופקידי עי"ק שבקושט' יע"ה ונתנו אל לבם לרפאות את מזבח ה' ההרוס לפרוע כל חובות הגויי' שעל כוללות עה"ק ירושלם ת"ו אך בתנאי שיקבלו עליהם תנאי זה כל יחידי עי"ק שלא יתפרע בן ברית חובו עד שיתפרעו הגויים ב"ח כולם קרן ופירות ואח"כ יתפרעו בני ברית. ומעתה ומעכשיו יסלקו כל השיעבודים שיש להם בני ברית וכתבו הסכמה ושלחוה פעה"ק שיחתמו בה כל אנשי עיה"ק ירושלם ת"ו קטון וגדול ושיקבלו עליהם תנאי זה. ובבא הסכמה זו פעה"ק קיימו וקבלו היהודים ככל הכתוב בהסכמה בשמחא רבה וסילקו שיעבודם וחתמו בהסכמה רוב בניין ורוב מנין ואל איש אשר היה לו חוב על הק"ק כולם באו על החתום מלבד ראו' הפרנס הנז' שלא רצה לחתום בהסכמה הנז' שסבור הוא לו' שאם יחתום בהסכמה זו לא יפרעו לו חוב זה שלוה מהגוי. וכאשר דימה כן היה שאחר ששלחו ההסכמה מהכא להתם חתומה בברית. אז תכף ומיד שלחו מהם איש חייל רב פעלים לשרת בקדש ולפקח בכל פרטי' וכללותי' ובדקי' העיר הן בהכנסה הן בהוצאה וצוו אליו לאמר שתחיל' מעשיו שיקבץ על יד כל השיעבודים שיש לבני ברית ויבא אל העיר ויעש ככל אשר ציוה. וראו' הנז' בראותו שהממונה מקושט' נטל את שלו צעק אליו במר נפש לאמר או שיניח לו שעבודו אד' שיפרע החוב כולו שאם גזרו או' פקידינו שבקושט' שלא יפרעו בני ברית לא גזרו על ממון שאינו מבן ברית וחוב זה הוא חוב גויים ואינו נכנס בכלל גזרתם. אמנם שאר החובות שחייבין לו לראו' כללות הקהל איני תובע שהרי הן כשאר ממון בני ישר'. והממונה שבא מקושט' השיב לו שחוב זה ג"כ בכלל ממון ישר' שלא ניתן לפרעון ככתוב בהסכמה ויהי ריב בין שניה' זה אומר בכה וזה אומר בכה וזה שלש שנים שלא ניתן לכסף מוצא. וראו' הנז' בראותו בתוחלת ממושכה וצרתה בצדה והרבית בכל יום הולך וגדל. חזר ובא לו לתבוע את ממוני וז' טובי העיר שבעה"ק החתומי' במכתב לגדל פרע שע"פי דיבורם וחתימתן הלך ומשכן עצמו לגויים. והם ג"כ השיבו לו הן אמת שאנחנו כתבנו וחתמנו לך שתלך ותמשכן עצמך לגויים וכתבנו לך יכולת מספיק בידך שתתפרע מהמקום שסידרנו לך כ"ז עשינו כשהיה יכולת בידינו לעשות כרצון איש ואיש. אכן עתה שרשות אחרים עלינו ויד הקדש על העליונ' בגזירת עירין פתגמא וכל השיעבודים חדלו מה תצעק אלינו ומה בידינו לעשות לך ומזלך גרם וראובן צועק ואינו נענה ולפ' השואל הגיע מאת המורים עם מי מהם יש לו זכייה ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.63.2
תשובה נפתח במאי דסליק מיניה השואל במה שתבע מממוני וז' טובי העיר שלדעתי דעת הדייוט ראו' הנז' דינא קתבע אב"א קרא ואב"א סברא אב"א סברא כיון שע"פ דבורם וכתיבתם וחתימתן נכנס במקום שנכנס בעובי הקורה ובמדורת אש להציל עני ואביון מכבלי ברזל דין הוא שיבקשו לו הממונים מקום שיתפרע ראובן הנז' חוב זה דאלת"ה נמצאו מכשילן לעתיד לבא והיתה עדת ה' כצאן אשר אין להם רועה ח"ו ואב"א קרא מדברי הרא"ש בתשו' דכלל י"ח סי' ט' והביאה הטור בחה"מ סי' קל"א ופסקה מרן להלכה ולמעשה וז"ל שאלה ראובן חכר חכירות מפרש א' ונתערב שמעון בשבילו לפרוע שכירותו בזמן שקצב כו' תשו' כיון שמודה ראו' שהכניסו ערב לגוי חייב לפרוע לשמעון כל מה שיברר שמעון שהוצרך ליתן לגוי ואפי' אם הגוי תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו כי הדבר ידוע שידם תקיפה עלינו וצריך ליתן לו כל מה שיתבע ממנו וזה ידע ראובן כששם אותו ערב לגוי וקבל עליו שיעבוד זה לפצותו ולסלקו מכל מיני נזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה אע"פי שלא פי' זה בפי' דודאי אמדינן דעת שמעון שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה להתערב נגד הגוי אם לא לדעת כן וגם ראובן ידע זה והוי כאילו פירשו והתנו בו ודמי האי מילתא להא דאמרי' בפ' המקבל זבין א' ארעא לגוי אמיצרא דחבריה משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד ליה מחמתיה דא"ל אריא ארבעת אמצראי וכן נמי בנדון זה צריך לסלקו מכל אונס שיבא לו מערבות זה וכן היה דן ר' מאיר כו'. ותשו' מהר"ם הנה היא כתו' שם בסי' ח' קודם תשו' הנז' יע"ש. והנה טרם באי לנ"ד ראה ראיתי לאחד המיוחד מגדולי האחרונים מהריב"ל בח"ב סי' ס"ו שהביא תשו' זו דהרא"ש ז"ל והרבה להשיב. ומעיקרא סבר דמהר"ם והרא"ש פליגי אהרמב"ן והראב"ד והרשב"א וז"ל בא"ד דהרי המ"מ כתב עלה דההיא דס' המקבל דזבין ארעא לגוי וז"ל מדקא' משמתי' ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה דקדק הראב"ד זלה"ה דכל היכא דלא קיבל עליה אע"ג דאתי ליה אונסא מיניה לא מחייבינן ליה וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ע"כ. ואילו הרא"ש לכאורה נראה דס"ל דמחייבי' דכיון דיליף מיניה למי שנתערב לגוי שחייב לפצותו ולסלקו מכל מיני היזק משמע דבהאי נמי דפ' המקבל אע"גב דלא קביל עליה דמחייבינן ליה בכל נזק דאתי ליה מחמתיה וקודם שאכתוב דעתי כו' עד כתב הרא"ש דהו"ל כאילו התנו בפי' וכיון דכן הוא למאי אצטריך ליה להרא"ש לההיא דפרק המקבל דל מהכא ההיא דפ' המקבל הרי כתב דהו"ל כאילו התנו בפי' דאמדי' דערב שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה להתערב לגוי אם לא לדעת כן שיסלק אותו הלוה מכל מיני נזק וגם הלוה ידע והו"ל כאילו התנו בהדייא כו'. ונשא ונתן הרב הנז' להשוות הדיעות ולקרבן זה אל זה וא' דלא פליגי יע"ש באורך ולבסוף כתב ומ"מ הקו' הראשונה במקומה היא עומדת דלמאי אצטריך ליה להרא"ש להביא ראיה מההיא דפ' המקבל הרי כ' דהו"ל כאילו התנו בפי' הלוה והערב. וא"ת דרצה להוכיח מהתם דכל היכא דיד הגוי באמצע דברי' הזיקא וכיון דכן הוא הו"ל כאילו התנו בפי' מ"מ ק' דלמאי איצטריך ליה להרא"ש ז"ל למימר דהו"ל כאילו התנה הלוה בפי' שיסלקהו מהנזק כיון דמביא ראיה מההיא דפ' המקבל דהוי דינא דגרמי אין אנו חוששין לדעתו של הלוה לו' דאדעתא דהכי הכניס שמעון לערב שיסלקהו מכל הנזיקין שיבאו לו מחמת הערבות ומה לנו ולדעתו הרי הוא דינא דגרמי ותו לא צריך ולא מידי ומי הכריחו להרא"ש לו' דהלוה אדעתא דהכי ערב לשמעון ולבי נוקפי כו'. ואנא עבדא דסגידנא קמיה בהורמנותיה דמר בתר דמחווינא קידה לפני כסא תורתו נ"ל דחדא מתרצא חבירתא ובהך הערה תניינא שנתעורר הרב הנז' ז"ל היא היא אשר הערה אזני לשמוע בלמודים להבין דברי הרא"ש ז"ל על מתכונתם בלי ספק להשגת דעתי. אחי וריעי עשו אזנכם כאפרכסת ושמעו דברי חכמי' וחידותם במתק לשונם כי נעמו ובסדר דבריהם אשר סידרו אשכחנא מרגניתא תותי כרעי דהרא"ש ערך את דבריו מערכה ע"ג מערכה לגלות דעתו דבשותא דאינהו רברוותא אזיל. ולכן הוכרח בראשונה לקרב אל הדעת באומדנא דמוכחא דאמדינן דעת שמעון הערב שלא היה מכניס עצמו לסכנה להתערב לגוי אם לא לדעת כן וגם ראובן ידע מזה והו"ל כאילו התנו בפי' בתנאי מפורש ביניהם וכאילו פי' והתנו ביניהם וקבל עליו הלוה להפיץ ולהדיח כל מיני היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה. ואחר שהרא"ש הכריע כדבר כן כתב ודמי האי מלתא להאי דאמרי' בהמקבל זבין ארעא לגוי אמיצרא דחבריה משמתינן לנה עד דמקבל עליו כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה כו' כונתו לומ' דמאחר שאמרתי דבנ"ד איכא אומדנא דמוכחא שקבל הלוה עליו להפיץ ולהדיח כל מין היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה והוי כאילו התנה בפי' שכן קבל עליו הלוה אם כן הוי דומיא דההיא דהמקבל דאמרי' עד דמקבל עליו כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה וכיון שקבל עליו כל אונסא דאתיה ליה מחמתיה נתחייב בכל מיני נזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה ודאי שמחוייב ראובן לפצות ולסלקו מכל מיני היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה ודיקדק בלשונו לכתו' ודמי האי מלתא בלשון דמיון ולא כתב וראיה לדבר משום דאינו דמיון גמור דאילו התם בההיא דהמקבל לא נתחייב הישר' לחבירו להפיץ ולהדיח כל אונסא דאיתיליד ליה מחמתיה אלא דוקא עד דמקבל עליה כלו' כל עוד דלא קבל עליה אע"ג דאתיה ליה אונסא מחמתיה לא מחייבי' ליה וכדכתבו הרמב"ן והראב"ד והרשב"א. ואילו הכא ראובן נתחייב בכל מיני נזק המגיע לשמעון הערב משע' ראשונה שנתערב בעדו לגוי משום דאנן אמדינן דעתיה דראו' הלוה שכן דעתו מעיקרא והוי כאילו התנו בפי' מכח דאומדנא ולהכי דייק הרא"ש בלישניה ונקט ודומה לזה ולא אמ' וראיה לדבר לפי שאין הנושאין שווין וכדאמרן אלא דהאי כדיניה והאי כדיניה. ובהכי ניחא שהרא"ש ז"ל הוכרח לפ' את דבריו בראשונה ולקרב אל הדעת לו' דבנ"ד הוי כאלו התנו זה עם זה בפי' ואח"כ להביא ההיא דפ' המקבל להעיר לנו אזן דבשיטת אינהו רברוות' אזיל דסברי מרנן בההיא דהמקבל דלא נתחייב זה באונסין אלא משעת קבלה ואילך וכי היכי דהתם משעת קבלה ואילך נתחייב זה באונסין ה"נ בנ"ד נתחייב ראובן הלוה משעה ראשונ' בכל האונסין דשמעון משום דאנן סהדי ואמדינן דעתיה דראובן הלוה דמעיקרא קבל עליו כל האונסין שיבואו לשמעון מחמת ערבות זה. נמצא כללן של דברים דלא פליג הרא"ש עם אינהו רברוותא ואדרבה מכאן גילה לנו דעתו דבסברא חדא אזלי וכדאמרן. וממילא נמי נתיישבו כל אותן תמיהות שתמה מהריב"ל דלמאי איצטריך הרא"ש להביא ראיה מפ' המקבל מאחר שכתב דהוי כאילו התנו בפי'. גם מ"ש שנית איצטריך לומ' דהוי כאילו התנו בפי' כיון שהביא ראיה מפ' המקבל כו' דכולהו איצטריכו ליה. דאילו לא היה הרא"ש עושה הצעה זו דהוי כאילו התנה בפי'. הוה ס"ד לומ' דבההיא דהמקבל פליג עם אינהו רברוותא וס"ל דאע"פ דלא קבל עליה אפ"ה נתחייב זה באונסין וכדהוה ס"ד מעיקרא מהריב"ל. כי ע"כ נתחכם הרא"ש להציע הצעה זו דהוי כאילו התנה בפי' ואח"כ הביא ההיא דפ' המקבל לגלות דעתו דס"ל בההיא דפ' המקבל כס' הרמב"ן והראב"ד והרשב"א. ובהכי ממילא סרה תמיהא קמייתא דלהכי איצטריך להביא ההיא דפ' המקבל ללמד דעת את העם דהכי ס"ל בסוגיי' דהמקבל כאינהו רברוותא דאילו לא הוה מייתי ההיא דהמקבל אכתי לא הוה ידעינן היכי ס"ל להרא"ש ז"ל בההיא דהמקבל אי ס"ל כאינהו רברוותא אי לא ולהכי אייתי ההיא דהמקבל להורות לנו את הדרך אשר הוא הולך דס"ל כאינהו רברוותא כדבר האמו' דאי לאו הכי לא היה מן ההכרח להביא ההיא דהמקבל מאחר שכבר כתב בנ"ד דהוי כאילו התנה בפי' כנ"ל. אמנם ס' מהר"ם אכתי אין בידינו הכרע כמאן ס"ל אם חולק הוא עם אינהו רברוותא או לא ומ"מ מדברי הרא"מ תלמידו שנסתייע מתשוב' רבו ז"ל נראה דלא פליג ומה שלא פי' הרב פי' תלמידו גם את זה מצאתי בא' המובחר מהאחרונים מקרוב הוא הרב פ"מ בח"ב סי' ל"ז שגם הוא נתעצב לישב תשו' הרא"ש וז"ל וקודם באי לנ"ד אמרתי לדקדק דיקדוק א' בדבריו כפי הנלע"ד מלבד מ"ש ועמד עליה מהריב"ל בח"ב סי' ס"ו אני בחפזי אמרתי לעבור על הדברים וראיתי כי יש לדקדק בה מאחר שהציע הרא"ש ואמ' שאפי' שהגוי תבע מאת שמעון הערב שלא כדין ואנסו ליתן לו שאפ"ה חייב ראובן מן הטעם שנתן בתוך הדברים כי זה ידע ראובן כששם אותו ערב וקבל עליו שעבוד זה לפצותו כו' איך חזר הרא"ש וא' תוך דבריו הנז' וז"ל ומה שטען ראובן שיש לו שטר פרעון מן הגוי אינה טענה וכו' כ"ז שהניח עקר שטר הפרעון ביד הגוי כו' דמה זאת טענת ראובן שיש לו שטר פרעון דבשלמא אם הרא"ש לא היה מחייב לראובן בעלילת הערב והוה סבר הרא"ש דמזליה דערב גרם ליה הוה ניחא בהך טענת ראובן דאיהו יש לו שטר פרעון מהגוי והגוי הוא שהעליל על הערב ומזליה דערב הוא דגריס ליה והוה ניחא נמי במאי דהוצרך הרא"ש להשיב דזו אינה טענה כ"ז שהניח עיקר שטר החוב ביד הגוי נמצא דפשיעתו של ראובן גרמא שיעלילו על שמעון הערב. אך השתא דהחליט לדיבוריה דאפי' בעלילות חייב מטעמ' דידם תקיפה וזה ידע ראובן מה זו טענה שיש לו שטר פרעון אפ"ה כיון שהעליל עליו הגוי חייב ראובן לפצותו אם לא הועיל לערב שטר הפירעון ראובן חייב בנזקיו דאיהו הוא דארבע אריה עליה דשמעון ותירץ הרב הנז' שני תירוצין הא' שלא חייב הרא"ש אלא כשיש קצת פשיעה לראובן כו'. וסתר הרב תירוץ זה ותירץ שנית בהנחה שהניח מסברא דנפשיה דשמעון ידע בפריעת ראובן לגוי וא"כ איכא פשיעה ביד שמעון כו' יע"ש וכתב בסיום דבריו שתירוץ זה הוא אמת ויציב בדברי הרא"ש. ולע"ד אחר המחילה רבה אינה מן היישוב בדברי הרא"ש מכמה אנפי. חדא דמדברי השואל נראה דשמעון לא ידע מפרעון ראובן כלל וכן נראה פשטן של דברים. ואם נכלכל דעתינו לפ' בדברי השואל כאשר פי' הרב הנז' ונטה שכמנו לסבול פי' זה מ"מ אכתי ק' דלפי דברי הרב הנז' נמצא דשמעון אינו ממין האנושי ובכלל בהמה הוא דשדי זוזי בכדי מאחר שכבר ידע שנפרע הגוי ותכף ומיד פרע לגוי בלחי הביאו בערכאות שלהם לפני הדיין והשופט אשר יהיה בימים ההם דלפחות היה מחייבו שבועה ואיפשר דמירתת היה מהשבועה והיה מודה או לפחות היה מאחר הדבר ע"י שוחד לדיין וביני ביני יבא ראובן או ישלח לו ראובן שטר הפרעון והיה בא הדבר לידי בירור ולדעתי ישתקע הדבר ולא יאמר כן בדברי הרא"ש. ויפה א' בפתח דבריו אני בחפזי כי בחיפזון יצא במלחמת הרא"ש. ולע"ד נר' שדברי הרא"ש ברור מללו ומתחילה בעלילה פתח כדי ללמוד נ"ד מתורת ק"ו והכי הוי פי' של דברים שמתחילה יצא ללמוד בדבר חדש דאף את"ל שהגוי תבע משמעון הערב מעות שלא כדין ואנסו אף שאין ביד הגוי לא כתב ולא שום כח להכריחו לשמעון לשלם אלא אנס ממונו של שמעון בעלילת דברים אפ"ה חייב ראו' ליתן לשמעון כל מה שפרע לגוי מפני שידם תקיפה עלינו וצריך ליתן לו כל מה שתובעו הגוי וכמ"ש כתא מכמר מה תא זה כו' כיון דעלילה זו אתיא מחמתיה דראו' שהכניסו ערב ומכ"ש דבנ"ד שהניח ראובן שטר העיקרי בידו וחרב שלופה בידו וכל רואה פני השמש או' הדין עם הגוי לדין מאחר שרואה שטר העיקרי בידו סבור הוא בודאי שלא פרעו ומה שטוען ראובן שיש לו שטר פרעון מהגוי זו טענת הבל מאחר שהניח שטר העיקרי ביד הגוי וא"כ בנדון כזה פשיטא דאלי' דכ"ע חייב ראו' ליתן לשמעון ככל אשר הושת עליו דאיהו הוא ראובן דאפסיד אנפשיה להניח העיקרי ביד הגוי. נמצא מעתה כונת הרא"ש תחילה הודיענו דאף אם הדבר נר' לעין כל שהגוי עלילה הוא מבקש ואנס ממון שמעון דאפ"ה חייב ראו' ליתן לשמעון כל מה שפרע בעדו לגוי דמשום לתא דידיה וגירי' דערבות הוא ולכן חייב ומכ"ש בנדון דידיה דאינו נראה לעין כל שהגוי מעליל עליו אלא הכל או' דינא קתבע דהרי שטרו בידו כנ"ל יישוב דברי הרא"ש ותו אין אנו צריכים להכנס בתוך פרצה דחוקה שהכניס עצמו הרב הנז'.
Choshen Mishpat.63.3
יצא מהמחובר שהממונים וז' טובי העיר הם חייבים להעלות ארוכה ומרפא למחלת ראו' הנז' דלו יהיה דחשבינן ליה לראובן זה כמו ערב שנתערב בעדם ודאי דאין פוצה פה ומצפצף שחייבים הממונים וז' טובי העיר לסלק מעל ראו' זה תוכו של גוי שנתערב בעדם ומילתא דאתיא בק"ו היא דהא הרא"ש חייב את שמעון אף בעלילה שהעליל הגוי על שמעון שיצא בעדו ערב לגוי אף שנכנס שמעון ערב מעצמו וכמ"ש מהריב"ל שם בתשו' הנז' מאחר דמשום לתא דערבות העליל עליו הגוי כ"ש כשלא היה בדבר עלילה אלא שהגוי תובע את שלו כנ"ד דודאי כ"ע מודו שחייבי' הממונים וז' טובי העיר להציל את ראו' הנז' מחוב זה מאחר שהממונים וטובי העיר הם הכריחוהו שילך וימשכן עצמו לגויים וע"פי דבור' נתמשכן לגויים וכ"ש שראו' הנז' היה פרנס הק"ק והפרנס דין שותף אית ליה וכמ"ש מור"ם בהגהה ססי' קכ"ח גבי נתפס על חבירו כתב מור"ם וז"ל מיהו פרנסי הקהל שלוו לצורך המס יכולי' לפרוע בעד כל הקהל וכל א' צריך ליתן חלקו עכ"ל ומוצא דין זה הוא מדברי הרשב"א ז"ל וז"ל הרשב"א שם בב"י כתב הרשב"א נאמני הקהל לוו מגוי אלף דינרים והגוי משכן בהמות היהודים ובעלי הבהמות פחדו שלא ימותו ופדו אותם והקהל טועני' שאינם חייבין לשלם. תשו' אין זה כפורע חובו של חבירו שזה מוכרח לפרוע מחמתו ומחמת כל הקהל דכשותפים הם ומחמת כולם לוו וכולם חייבי' לשלם. ובתשו' אחרת כתב והביאה מרן סי' קס"ג מי שפטרו המלך ממסין כו' עד ואינו יכול לפטור עצמו מדין מבריח מנכסי חבירו לפי שהפרנסי' כאפטרופוסים או ממונים הם עכ"ל. נמצינו למדין מדברי הרשב"א ז"ל שהפרנסים כשלוו שכולן חייבים לשלם דכשותפי' דמו ודין שותפי' שלוה א' מהם שהשני משתעבד כתו' במגילת ספר הרב בעל הטורים סי' ע"ז ובפלוגתא דתנאי ה"ה הרמב"ן והרא"ש ואני איני מכניס עצמי בסלע המחלוקות כי רבה היא בין האחרונים ה"ה בספרתם רק נעתיק לשון הרמב"ן כי ממנו תוצאו' חיים לנ"ד וז"ל הטור שם כתב הרמב"ן שותפי' שלוה א' מהם מאחר השני משתעבד ר"ל שהשני משועבד במה שלוה חבירו אפי' לא היה עמו בקנין ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אע"פ שלא נכנס עמו בשעת ההלואה שהשותפין כשלוחין זה לזה. אבל אם כפר השותף וא' שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף אין הודאת שותפו מזיקו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השותפות לוה מה שלוה עכ"ל. ובג"ת סיים כן בשער מ"ד ח"ד בדברי הרמב"ן וז"ל אין הודאת שותפו מזיקו כלום אם לא יתברר בעדים שלצורך השיתוף לוה מה שלוה. נמצא שהרב בעל התרומו' פי' שהבירור יהיה עפ"י עדים יע"ש.
Choshen Mishpat.63.4
והנה חדשים מקרוב באו שו"ת מהר"ש אמארייו הנקרא ס' כרם שלמה ח' השייך לח"מ סי' מ"א שנתקשה הרבה בדברי הרמב"ן וז"ל איברא דאיכא למידק דיוקא אחריתי והוא זה תחילה א' וז"ל ודוקא שהוא מודה שמה שלוה חבירו היה לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אע"פ כו' מדבריו אלה משמע דכיון שמודה שלוה שותפו לצורך השותפות חייב אע"ג דכופר ואו' שלא נכנס הדבר בשותפות או לפחות שאינו יודע אם נכנס בשותפות ס"ל לכמה מרברוותא ה"ה הראשון אדם הגדול מהראנ"ח בס' מים עמוקים סי' נ"ו והמבי"ט ח"א סי' קכ"ג יע"ש והרב בעל הלבושים והרי מסוף דברי הרמב"ן ז"ל שכתב אבל אם כפר השותף ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף כו' משמע אע"פ שיודה שמה שלוה הוא לצורך השותפות כיון שכופר וטוען שלא נכנס הדבר בשותפות אינו חייב וא"כ ק' דייוקא אדייוקא. ונראי' הדברים דדייוקא דסיפא עיקר שכ"ז שכופר ואומר שלא נכנס הדבר בשותפות אינו חייב כו' והוכיח כן מדברי הרמב"ם יע"ש. עד והתימא מהני רברוותא מהראנ"ח והמבי"ט ז"ל דתפסו עיקר דכל שמודה דלוה לצורך השותפות אע"ג דאח"כ לקחו חבירו לעצמו או הפסידו ה"ז חייב כו' יע"ש כמה נדחק ליישב הדבר. ואני בענייותי נר' לפ' דברי הרמב"ן בא' משני דרכים והמעיין אשר יבחר בו יקריב אליו. וזה יצא ראשונה ולמדתיו מדברי הרב בעל הלבושים סי' ע"ז במה שרצה לחלוק על רבו מור"ם שכתב בהגהה וז"ל וי"א דאם לא נתברר בעדים רק שהשותף מודה אין צריך לשלם ונשא ונתן ולבסוף הכריעה דעתו לו' שהי"א שהביא מור"ם היא דעת ג' בין הרמב"ן והרא"ש. ובא"ד כתב וז"ל ובזה יש לחלק בין נתברר ע"י עדים להודאת עצמו דכשנתברר ע"י עדים שבהסכמת השותף ובצוויו הלך זה ולוה לצורך השותפו' ואח"כ טוען זה שלא באה ההלואה לצורך השותפות ולא נשתעבד מעולם אינו נאמן וחייב לשלם מדין ערב כו' אמרינן מסתמא חזקת שליח עשה שליחותו ובודאי בא לתוך השותפות ונשאר עליו דין ערב. אבל אם לא נתברר בעדי' רק השותף מודה שבהסכמתו וציוויו לוה לצורך השותפות אם מודה ג"כ שההלואה זו באה לתוך השותפות אע"פ שטוען שעכשיו אין לחבירו כלום אצלו חייב לשלם מדין ערב שהרי מיד שבאה הלואה זו לתוך השותפו' חל עליו דין ערבות. אבל אם טוען שמעולם לא באה לתוך השותפות אין צריך לשלם דנאמן הוא לו' שלא באה לתוך השותפות במיגו דאי בעי א' מתחילה מעולם לא הסכמתי עמו שילוה הלואה זו לצורך השותפות ושלא ברשותי לוה ואין צריך לשלם כשטוען שאין לחבירו עוד שום דבר בתוך השותפות שהרי לא בא עליו דין ערב מעולם כו' יע"ש. ולע"ד נר' שסברא זו וחילוק זה מתיישב ומתייחס בס' הרמב"ן. ובזה מתיישבין דבריו והכי יתפרשו דברי הרמב"ן במ"ש ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות כלו' שסותם את דבריו ומודה ואזיל שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות ואינו מערער עוד לו' שהממון לא נכנס בשותפות. וע"כ חייבו הרמב"ן לשלם ממ"נ דמסתמא כיון שזה מודה שמה שלוה שותפו היה לצורך השיתוף ודאי דזה מאמינו שנתנו בתוך השותפות דחזקת שליח עושה שליחותו וכ"ש אם מודה בפיו ואו' שיודע ג"כ שנתנו בתוך השיתוף דפשיטא שזה חייב לשלם אף שטוען ואו' שאין לחבירו עוד שום דבר בתוך השותפות אפי' הכי כבר נתחייב זה מדין ערב שהרי באה הלואה זו לתוך השותפות או מטעם חזקת שליח עושה שליחותו. או שהוא מודה בפה מלא ובסיגנון זה מתפרש תחילת דברי הרמב"ן ולא דייקינן מיניה כשזה כופר דהא בחלוקה זו כשזה כופר הרי הרמב"ן עשאה חלוקה אחרת לבסוף. ופי' דבריו ביותר וכה דבר אבל אם השותף אמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף אין הודאת השותף מזיקו לכלום. פי' שכל מ"ש לעיל דבהודאת השותף שלוה לצורך השיתוף בלחוד חייב היינו כשלא היה כפירה בדבר אבל אם כפר וא' אמת שלוה לצורך השיתוף אך לא הכניס דבר זה בשיתוף. והוה ס"ד לו' דכיון שהודה שלצורך השיתוף לוה היה חייב דמה לנו ולכפרתו לכן כתב הרמב"ן ז"ל דכיון דאיכא כפירה בדבר אין הודאת השותפות מזיקו לכלום כלו' אותה הודאה שהודה שלוה לצורך השותפות אינה מחייבתו לכלום כיון שכופר ואו' שלא נכנס דבר זה בשיתוף והוא נאמן בדבר מיגו דאי הוה בעי אמר שמעולם לא לוה הלואה זו לצורך השותפות. וחזר וא' אם לא יתברר בעדים שלצורך השיתוף לוה מה שלוה דהשתא כיון דאיכא עדים שלוה לצורך השותפו' תו אינו נאמן בכפירה זו שכופר ואומ' שלא הכניס דבר זה בשותפות דהשתא ליכא מיגו ולא מפיו אנו חיים ואדרבא אמרי' דחזקת שליח עושה שליחותו מסייעא לן לחייבו כנ"ל לישב דברי הרמב"ן ובהכי לא ק' דייוקא דרישא אדייוקא דסיפא ובהכי נמצאו דברי הרבנים מהראנ"ח והמבי"ט וסיעתן עומדין בציבייונם ובקומתן דהעיקר תלוי בהודאת השותף שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות דמסתמא אמרי' חוקת שליח כו' והיינו כשלא היה כפירה בדבר. ומ"מ מודה אני להרב עיר שושן שהי"א שהביא מור"ם היא ס' אמצעית שהרי אין לומ' שהיא ס' הרמב"ן שהרי מרן הביא ס' הרמב"ן ואיך א' הרב וי"א שנראה שחולק וגם אין לו' שהי"א היא ס' הרא"ש ז"ל מהטעמים שכתב הוא ז"ל יע"ש ע"כ לומ' שהיא דעת ג' והנאני חילוק זה וס' זו והלבשתי חילוק הרב הנז' בדברי הרמב"ן ז"ל להפיץ ולהדיח דייוקי' של הרב כרם שלמה ז"ל.
Choshen Mishpat.63.5
אמנם ראיתי להש"ך שדחה חילוק זה דהרב עיר שושן ז"ל וז"ל בס"ק י' בא"ד שכתב על חילוק הנז' דע"ש אין נלע"ד דמה בכך שיש לו מיגו מ"מ עכשיו שמודה שבהסכמתו וציוויו לוה לצורך השותפות אפי' יהיה כן שלא בא לצורך השותפו' מה לו למלוה בכך הרי הוא נתנו לשותף שהוא שלחו וכאילו נתנו לידו דמי. ותו דבאם יש עדים אמרי' מסתמא עשה השותף שליחותו ה"ה באין עדים שייך לומ' כן ומה מיגו יש כאן כיון דאמרי' מסתמא שליח עשה שליחותו. הא קמן דהרב הנז' לא נראה לו חילוק זה ישר ומה נעני אנן יתמי דימי והיאך נלביש דברי הרמב"ן דס"ל הכי ואף שיש לי מה להשיב בדחיית הש"ך מ"מ כיון שהרב כתב שאין זה דרך ישר שיבור לו האדם לכן הדרי בי וידי מסולקות ממנה. ומ"מ מתוך דברי הש"ך למדתי יישוב נאה ויציב בדברי הרמב"ן ז"ל וטרם אכתוב את אשר הוק' בעיני בדברי הרב כרם שלמה ז"ל והערה זו תהיה לנו מעיר לעזור להבין דברי הרמב"ן ז"ל על מתכונתן והוא במ"ש הרב הנז' וז"ל הרי מסוף דברי הרמב"ן שכתב אבל אם כפר השותף ואמ' שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף כו' דמשמע דאף על פי שיודה שמה שלוה הוא לצורך השיתוף כיון שכופר וטוען שלא נכנס הדבר בשותפו' אינו חייב וא"כ ק' דייוקא דרישא אדייוקא דסיפא כו'. ואני תמה לנפש אדם גדול שכמותו איך עשה העלמת עין ממה שסיים הרמב"ן ואמ' אם לא יתברר בעדים שלצורך השיתוף לוה מה שלוה ואי כדברי הרב הנז' הי"ל לסיים דבריו הרמב"ן ולו' הכי אם לא יתברר הדבר בעדים שהכניס הדבר בשותפות במאי דסליק מיניה ולא לסיים ולומ' שלצורך השיתוף לוה מה שלוה דהן הן דבריו הראשונים דלפי דבריו דבסיפא העיקר הוא שיברר שהכניס הדבר בשיתוף דעלה קאי דאם יברר הדבר בעדים שלוה לצורך השותפות מה בכך והרי זה עומד וצווח ואו' יודע אני בעצמי שלוה הלואה זו לצורך השותפות מ"מ טוען ואומ' שחבירו הוציא המעות לצורכו ולא הכניסו בשותפו' והבירור שהיה צריך לברר זה כדי לחייבו הוא שיביא ראיה נוכחת או עדים שהכניס ההלואה בשותפות. ומדלא סיים הכי ש"מ שכל עיקרו ויסודו של הרמב"ן לחייבו בטענה הראשונה במה שפתח תחילה שהיא שכיון שהודה השותף שלוה לצורך השותפות הוא דמחייב בטענה זו בלבד ולהכי בסייום דבריו סיים במה דפתח והכי הוי פי' דמעיקרא איירי הרמב"ן ז"ל בשאינו כופר שלא הכניס הדבר בשותפות ולא טען טענה זו מעולם דמיד כשהודה וא' שלצורך השותפות לוה דתכף ומיד נתחייב בארשת שפתיו נלכד משום חזקת שליח ומ"ש אבל אם כפר השותף שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף כלומ' שמעולם לא ידע מהלואה זו כלל שהלואה זו לצורך השיתוף ומעולם לא הרשאו שילוה הלואה זו לצורך השותפו' ומכ"ש שאינו יודע שהכני' הלואה זו בשיתוף כלל דאז ודאי הוא פטור מאחר שהוא כופר הכל ואינו חייב עד שיברר שותפו בעדים שהלוה הלואה זו לצורך השותפות דבבירור זה בלחוד נתחייב שותפו אע"ג דאין בידו לברר ג"כ אם הכניס הדבר בשיתוף או לאו אפ"ה בבירור זו בלחוד חייב. וטעם הדבר משום דאמרי' דמה לו למלוה כשיטעון זה שלא הכניס הדבר בשותפות דטענה זו אין לו עסק בה המלוה אלא עם שותפו וילך ויתדיין עם שותפו לפני הדיין ושבועת ה' תהיה בין שניהם דכיון שמביא בירור ע"י עדים שמה שהלוה שותפו ממנו היה לצורך השותפות בטענה זו בלבד זוכה המלוה וכמ"ש הש"ך כנ"ל ביישובן של דברים. ואנכי הרואה שלשון הרמב"ן שכתב אבל אם כפר השותף וא' שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף הטעהו להרב כרם שלמה דמשמע דעיקר הטענה היא שלא הכניס הדבר בשיתוף. ואין כ"כ הכרח לפ' הדברים כפשוטן אלא נסבול לפרשם כמו שפי' לעיל דבהכי סלקי סייום דברי הרמב"ן כהוגן ויותר נ"ל לפ' כן דברי הרמב"ן כמו שפי' כדי שיבאו דברי הרמב"ן מיושבין ממה שנפ' אותם כפשוטן דאי הכי ק' דברי הרמב"ן כמדובר ותו לא מידי וממילא הוסרה והודחה תלונת הרב הנז' על מהראנ"ח והמבי"ט דיפה כתבו דהרמב"ן ס"ל דבהודאה שמודה שמה שלוה זה היה לצורך השיתוף דבהא בלחוד נתחייב שותפו לשלם ואין צריך שיודה שהכניס הדבר בשותפות. גם ראיתי בס' תורת חסד ז"ל סי' קל"ב דף ע"כ שכתב וז"ל אלא אפי' לדעת הרמב"ן צריך שיודה השותף האחר שאותן מעות נכנסו בעסק השותפות או שיעידו העדים ע"ז כמ"ש הטור ודבר זה רחוק המציאות וכו' יע"ש. וכ"ז מורה באצבע שלא דיקדק הרב הנז' יפה בסייום דברי הרמב"ן כדבר האמור שאילו היה מדקדק הטיב הידק לא היה כותב כן ותמהני עליו ג"כ. ולהיות שכבר ייעדתי בפתח דברי שאין רצוני להכני' עצמי בסלע המחלקו' דהרמב"ן והרא"ש ולפי מה שראו עיני שנתעצמו במחלוקת זה האחרונים אלא היא בספריהם ואני אנה אני בא ולא עוד אלא דלנ"ד היא משנה שאינה צריכה כ"כ לכן גמרתי בדעתי למשוך את קסת"י מ"מ דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל ללמד בנ"ד דלדעת הרמב"ן דסגי בהודאת השותף שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות ובהך בלחוד מתחייב כס' מהראנ"ח והמבי"ט וסיעתן דסברי הכי א"כ ה"נ בנ"ד דהממונים ח' טובי העיר כולהו מודו דראו' הנז' כשלוה ממון זה מהגוי היה לצורך הק"ק להציל עניים מכבלי ברזל ובהסכמתן וציוויים לוה ראובן הלואה זו מהגוי ודאי דנשתעבדו לו מדין ערב או מדין שליח כיון דדין שותפין להם כדאמרן וכדברירנא עד השתא. איכו השתא אין להם לממונים מקום לפטור עצמן במה שלא נכתב הש"ל על שמם כי אם על שם ראובן בלבד כאשר בא בשאלה דהא כיון דאמרי' דכשותפין דמו וכמש"ל בשם הרשב"א וכבר כתב מהרח"ש ז"ל הובאו דבריו בתשוב' משפט צדק ח"א סי' כ"א וז"ל אף שנניח שהאמת כדברי הק"ק יראה שכיון שהמלך או פקידו אינו גובה המס לחצאין ולחלקי' אלא מס א' מכל בני העיר וכן באיזה הוצאה או פרעון לעזור איש את רעהו להרחיק הנזק ולקרב התועלת ואם יש ריוח הוא לאמצע וכן ההפסד לאמצע הו"ל כשותפי' לאותו דבר כו' עד וכל דין שותפי' עליהם ואם לוו מגוי א' ממון שהוא נודע ומפורסם שהוא לעסק השותפו' אע"ג שלא נכתב אלא ע"ש א' מהם והגוי לא תבע אלא מאותו שכתב ע"ש כו' ונסתייע מתשו' הרא"ש דכלל פ"ח והביאו הטור ח"מ סי' קע"ו על שטר מגוי א' שכתבו ראובן א' מהשותפי' עליו ובאי' לחלוק שחייב שמעון חבירו לכתוב עליו שטר לשלם חלקו מאותו שטר של הגוי כו' יע"ש וסיים וכתב הרב הנז' וז"ל וא"כ ה"נ בנ"ד כיון שהם שותפי' בענין המס והפרעונות א"כ ראובן זה כשלוה מהגוי כדי לפרוע המס אע"פי שהשטר כתב ע"ש הו"ל כאילו נכתב ע"ש כולם שהרי מפורסם הוא שלצורך כולן לקח אלא שהם היו במחבואות והוכרח לכתוב ע"ש לבד ואלו היו שם היה נכתב בשם כולם ואם חזר הגוי ותבע ממנו הוי כאילו תבע מכולם כדין השותפין וכדאמרן עכ"ל. מינה נמי לנ"ד דאע"ג דשטר הלואה זו לא נכתב אלא ע"ש ראובן בלבד אפ"ה הוי כאילו נכתב בשם כולם שהרי מפורסם הדבר שלצורך כולם לוה ראובן הלואה זו וכשתובע הגוי מראובן הוי כאילו תבע מכולם כדין השותפי' ואע"ג שהרב הנז' נתן טעם כעיקר דמה שלא נכתב בשם כולם היה משום דהיו אנשי הקהל' במחבואות וטעם זה לא שייך בנ"ד שהרי לא היו נחבאי' אלא שהגוי לא האמין לתת מעותיו לאנשי הקהל מחמת השכר. ויש לבע"ד לחלוק ולו' דל"ד נ"ד לההיא דהרב. מ"מ או' אני דלא מן השם הוא זה ואין טעם זה מעלה ומוריד להשתנות הדין מפני כן דאעיקרא דדינא אנן קיימין דכיון דמדמינן להו כשותפין ובשותף אם אירע שהיה הדבר כנ"ד הדין נותן והסברא נמי שחייב האחר דמאן פליג לן דלא מצינו בשום א' מהאחרונים שחילק כזה בדין השותף ה"נ בנ"ד פשיטא דמצינן למילף מנדון הרב הנז' לנ"ד. אלא שמ"ש הרב הנז' בנ"ד הוא קושטא דמלתא דמעשה שהיה כך היה ולא לדייוקא כתביה אלא הכי הוה עובדא כאותו נדון ודומה לזה כתב שם המחבר מהר"ם מלמד סי' כ"ב דף פ"ז ע"ג על הטענה שטענו מורשי הג' קה"ק בהיותם רוצים לפטור עצמן להיות שהפרעון היה מראובן של הק"ק א' ולא משל הג' קה"ק כתב הרב הנז' על טענה זו וז"ל הגם שראובן מקהל אחר מאחר שכל פרעון מסים וארנוניות שפורעי' העיר פורעים בא' בעד כולם ולא כל אחד לבדו וגם השרים תופסים אחד בעד כולם לפרעונות אם כן שותפין הוו ומאן פלגינהו מהיות כל בני העיר שותפין מחמת קהלות נפרדות שהכל הולך אחר הפרעון אשר הפרעון הוא סיבת השיתוף ואחר שפרעון כל העיר יחד שותפין מקרו. תדע שבפרעון תלוי הדבר דהוי כשיתוף שהרי כתב הרב הגדול מוהר"ם מנחם מרוזנרק בנימוקי' הביאה הרב הגדול מוהר"י וייל בתשו' בדף ק"ב וז"ל דין הפורש מן הצבור שלא לתת עמהם וכו' עד אך אם נהגו לתת ביחד אין שותף חולק שלא לדעת חבירו כו' והגם דהתם מיירי ואיכא למימר דשאני קהל א' מ"מ למדנו משם שטעם השיתוף הוא הנתינה ביחד וא"כ אפילו שהוא קהל אחר מאחר שכל הפרעונות ביחד א"כ סוף סוף שותפין מיקרו שהכל תלוי בפרעון שיהיה ביחד כו' יע"ש. דון מינה נמי לנ"ד שהגם שבאותו נדון שכתב מהרח"ש איכא טעמא אחרינא שהיו הקהל במחבואות שלכן לא באו על החתום וחתם ראובן לבנו יע"ש דאילו לא היו במחבואות היה נכתב השטר ע"ש כולם ולכן פסק הרב דהוי כאילו נכתב השטר ע"ס כולם משא"כ בנ"ד שלא היו הממוני' נחבאים ואפ"ה לא רצה הגוי לכתו' שטר ההלואה ע"ש כולם וכיון שכן הוה ס"ד לחלק ולומר דהתם שאני אפי' הכי לא בשביל כן נפטרו עצמן הממונים דאנן בתר טעמא דמלתא אזלינן דכיון דכשותפין דמו ובשותפין מצינו דבכי האי גוונא כנכתב ע"ש אחר מתחייב שותפו נמי וזה פשוט הכי נמי מתחייבים הממונים לראות אף שנכתב השטר ע"ש ראובן בלחוד דבתר טעמא אזלינן וכמ"ש זה מדברי מהר"י מלמד הנז"ל.
Choshen Mishpat.63.6
וגדולה מזו נראה מהאחרוני' ז"ל שאפי' אם ראובן הער' הלך מעצמו שלא ברשות ז' טובי העיר ומשכן עצמו לגוים לתועלת הקהל שחייבים כל בני העיר לשלם וכ"כ הרב פ"מ ז"ל בשניות סי' צ"ג וז"ל שם בא"ד שאפי' שפרנ' הציב' לא יהא כי אם אחר כיון שבכרוהו עליהם לפקח על עסקי ציבור מהני מה שעשה ואם נתחייב עצמו בעד העיר לאיזו סיבה חייבים בני העיר לשלם יע"ש וממרוצת הלשון נראה דאף אם לא היה בהסכמת בני העיר דחייבים הם לשלם ומכ"ש בנדון דידן שראובן הנז' כל מה שעשה היה בהסכמת ממוני וטובי העיר ובעצתן הלך ומשכן עצמו לגוים דפשיטא דחייבים הם לשלם. ומ"ש שחייבים לשלם לאו למימרא שחייבים לשלם מתוך ביתם דהא לא נשתעבדו בזה לעולם אלא שמחוייבים לבקש לו לראו' מקום בטוח להתפרע ממנו חוב זה ככל הבא מידם ואין להם מקום פטור כלל דכשותפי' דמו. ועם שלכאור' נר' שהממונים יש להם מקום פטור בטענה אחריתי לו' אדעת' דהכי לא נדרית דמעולם לא אסיקו אדעתייהו שיסכימו כן פקידי קושט' יע"א דהוי מלתא דלא שכיח כדאשכיחן פ' מי [שאחזו] דף [ע"ג] וז"ל רב פפא ורב הונא בריה דר' יאושוע זבין שומשומיה אגודה דנהר מלכא וכו' עד אתו לקמיה דרבא א"ל קאקי חיווארי משלחי גלימא דאינשי אונסא דלא שכיח הוא ע"כ וכן איכא עובדי נמי התם ומאינהו עובדי דתלמוד' פשיט הרא"ש ז"ל בתשו' ריש כלל ל"ד שנשאל על ראו' ששידך ביתו לבן שמעון וקבעו זמן לחופה והתנו ביניהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחבירו סכום ידוע לקנס וקודם שהגיע זמן החופה יצאה בת ראו' אחות המשודכת מן הכלל וכפרה בעיקר ובשביל פגם זה לא רצה שמעון וכו' והעבי' המועד וראו' תובע הקנס ושמעון או' דאדעתא דהכי דאונס גדול כזה שישא בנו אחות משומדת להשחית החלתו ולפגום משפחתו לא אתני. והשיב הוא ז"ל דהדין עם שמעון דאעפ"י שלא פי' שום תנאי בשעת עשיית הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה הוא עתיד לעשות לא היה משדך בנו והוי כאילו התנה מעיקרא בשעת מעשה וראיה לדבר מהא דאמרי' בגיטין פ' מי שאחזו ההוא גברא דזבין ארעא וכו' והרבה להביא ראיה מכמה אומדנות הנמצאות בש"ס יע"ש. גם מהריק"ו ז"ל שור' ק"א הביא ראיה לנדונו מהך תשו' דהרא"ש ז"ל הנז' יע"ש. גם מתשו' הגאון הרא"ש ז"ל בח"א יש ללמוד ממנו ג"כ פטור לממונים ששואל על ראו' שהקדיש חפצים לב"ה כו' יע"ש. ומהריב"ל ז"ל בח"ג סי' קכ"ב נשאל לו שאלה דומה לנדון הרא"ש ז"ל. וכתב בא"ד ואם לחשך אדם לו' דק"ל להרב ז"ל קו' חזקה מהא דאמרי' בפ"ק דכתו' דף כ' ההוא דא' אי לא אתינא מכאן ועד ל' יום ליהוי גיטא וכו' עד איברא דלכאורה נר' דהך קו' היא קו' אלימתא לס' הרב זלה"ה וכד מעיינן שפיר אשכחינן דלאו מלתא היא דשאני התם דליכא אומדנא דאונסא דשכיחא היא ולא אתני איכא למימר דלא קפיד דליהוי גיטא. אבל בנ"ד דאיכא אומדנא ועיקרא דמלתא תליא באומדנא אמדי' דעתיה דלכך נתכוון ולא אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי הילכך הוא מתכווין שילך צדקתו לפניו וכו' ובמקום אחר הארכתי והכרעתי שחילוק זה שחילק מהריב"ל ז"ל הוא לס' הרא"ם ז"ל וליה לא ס"ל משני הכרחייו'. חדא דלכאורה נר' דקו' זו שהק' מהריב"ל ז"ל על הרא"ם ז"ל עליו יפול ולדידיה מי ניחא ומשום הכי העלתי שם אופן דדוקא לנדון הרא"ם ז"ל ק' ולנ"ד לא וממילא גם החילו' נמי הכי הוי. שנית הכרחתי מדברי מהריב"ל עצמו דח"א כלל י"ב סי' ע"ב ע"ב יע"ש ואחר משא ומתן העלתי דחילוק דמוהריב"ל הוא נכון ויציב לדעת הרא"ם ז"ל דלא לכל מילי איתמר והוא כמ"ש מהר"ם מפדאווה בתשוב' סי' ע' וז"ל בא"ד גם לתשובת הרא"ש שאחות המשודכת יצאה מן הכלל כו' אינו דומה דהתם הפגם נולד אח"כ ולא שייך לומ' שידע או שהיה לו לבדוק אבל הכא הפגם היה בשעת השבועה ולא נקראו נדרי טעות עכ"ל ואחריו כל ישרי לב נמשכו מהאחרונים מהראנ"ח בשניות סי' כ' והרב פ"מ בראשונות סי' ה' יע"ש שכולם הסכימו לדעת מהר"ם מפדאווה דלא אמרינן דעתיה לומ' דאדעתא דהכי לא נשבע וגבי אשה לא נתקדשת אלא בדבר הנולד אח"כ כעין נדון דהרא"ש ודמהריק"ו אבל בדבר שהיה מקודם לא אמרינן הכי יע"ש ובהכי ניחא חילוק דמהריב"ל שחילק לס' הרא"ם דבנדון דהרא"ם הוי נולד אח"כ כאשר הארכתי בדבר. נפק' מינה לנ"ד נמי דהוי דבר הנולד דמעולם לא עלה על לב אדם שכן יסכימו אחינו שבקושט' יע"א וכיון שכן גם הממונים וז' טובי העיר מעולם לא אסקו דעתייהו בשעת החייוב להתחייב עצמן אף שיהיה הסכמה זו ודאי דאמרינן דעתייהו שהממונים אלו ידעו בהסכמה זו לא היו משעבדין שום שיעבוד לראובן הנז' והוי אונסא דלא שכיח ובהכי היינו יכולים למצוא מקום פטור לממונים וז' טובי העיר.
Choshen Mishpat.63.7
איברא דמדברי הרא"ש בתשוב' דכלל ק"ב סי' ב' והביאה הטור בח"מ סי' רכ"ה יש ללמוד ממנה כלפי לייא דבאונס דלא שכיח יתחייב המתחייב שנשאל על ראובן שמכר לשמעון מרתף של יין שהיה לו בכפר וכו' והתנו ביניהם שלא יהיה אחריות על המוכר מאותו היין רק שבירה ושפיכה בלבד ולא יהיה אחריות על הלוקח כי אם לענין הטעם בלבד אם יחמיץ אם אירע הדבר שנתנסך ע"י גויים שבאו על הכפר לשלול שלל ולבוז בז על מי משניהם יהיה ההפסד. והשיב דאיכא למידק דאחריות דשבירה ושפיכה קבל המוכר בלבד דמשמע ולא אחריות שום הפסד אחר. ואיכא למידק נמי איפכא שהלוקח לא קבל עליו כי אחריות הטעם בלבד דמשמע דאין על הלוקח שום הפסד אחר. וכיון דאיכא למידק הכי ואיכא למידק הכי אוקי ממונא בחזקת מריה הלוקח ולא הוציא המעות מהלוקח שהוא מוחזק בהן שעדיין לא פרע המעות. ועוד כי הדבר מוכיח כן כי המוכר קבל עליו אחריות היין אונס דאתי ליה מעלמא שפיכה ושבירה ומסתמא ה"ה נמי כל אונסא דאתי ליה מעלמא דמ"ש האי מהאי אלא שכתבו אונס שפיכה ושבירה דשכיח אבל אונס ניסוך דלא שכיח לא אסקו אדעתייהו להזכיר בכתיבה כו' אלא לכל שאר אונסין נשאר ברשות המוכר ע"כ תורף דבריו יע"ש באורך. הא קמן שחייב הרא"ש למוכר בניסוך מטעם דהוי אונס דלא שכיח. א"כ ה"ה נמי י"ל בנ"ד דאדרבה דמשום דהוי אונס דלא שכיח היה עולה על הדעת לחייב לממונים וז' טובי העיר בפרעון ראובן ואפ"ה אומר אני דאי משום הא לא אירייא דהא ע"כ צריכין אנו למשכוני נפשין לישב תשו' זו דהרא"ש ז"ל כדי שלא יהיו דברי הרא"ש סותרו' זא"ז דהא בתשוב' הנז"ל פטר את אבי המשודך מהקנס משום דהוי אונס דלא שכיח. והתם בתשוב' דניסוך חייב למוכר מטעם דהוי אונס דלא שכיח. ותו מה יעשה הרא"ש בראיות שהביא מהתלמוד ראיות ברורות בתשו' דקנס. אלא דע"כ צ"ל דודאי דהרא"ש ס"ל דבכל אונס דלא שכיח הוא פטור המתחייב וכמ"ש באות' תשו' דקנס מההכרחיו' שהביא מהש"ס מכמה מקומות ומינה לא תזוז אלא דמ"ש בהך תשו' דניסוך הוא משום דעינינו הרואות שהמוכר הוא נתן יד לפושעים וקבל עליו אונס דשפיכה ושבירה אע"ג דהוי אונס דאתי ליה מעלמא וסבר וקביל בהך אמרי' הואיל וגילה דעתו שמתחייב אף באונס דאתי ליה מעלמא גם קבל עליו נמי אונס דניסוך דמ"ש האי מהאי דשקולים הם האי אונס דאתי מעלמא והאי נמי אונס דניסוך הוא אונס דאתי מעלמא קביל עליה. וא"ת א"ה למה לא הזכירו בכתי' אונס דניסוך כמו שהזכיר אונס דשבירה ושפיכה. להכי תירץ הרא"ש וא' דמה שלא הזכיר אונס זה דניסוך הוא משום דהוי אונס דלא שכיח ולהכי לא עלתה על לב שניהם להזכירו אבל אנן אמדינן דעתיה דמוכר שאלו היה עולה בדעתו בעת שנתחייב אונס זה דניסוך היה מקבלו עליו כמו שקבל עליו אונס דשפיכה ושבירה דמ"ש האי מהאי. משא"כ באותה תשו' דקנס דהתם לא נתחייב בקנס כנדון דומה לאותו ענין שאירע ואנן סהדי שמעולם לא נחית דעתיה באונס גדול כזה להשחית נחלתו הטמא והטהור ישבו יחד חלילה ואף שלא התנה מתחילה הוי כמו שהתנה וא' דע"ד זה לא יתחייב בקנס. ודמי האי מלתא לאינהו כולהו עובדי דתלמודא שהביא הרא"ש וכיון שכן אין ללמוד מהך תשובה דניסוך. כלל לנ"ד דהתם שאני דמבין ריסי עיני המוכר נראה דברעות נפשיה סבר וקביל כל מיני אונסי' דשכיח ודלא שכיח משא"כ בנ"ד דליכא גילוי מלתא דקבילו עלייהו הממוני' שום אונס כלל. ואדרבה איפכא מסתברא דאמדינן דעתייהו שאילו ידעו אונס דלא שכיח כזה לא היו נכנסי' בעובי הקורה כלל וכמ"ש הרא"ש בתשו' דקנס ועיין בתשו' מהר"ר בצלאל סי' ל' ובתשו' פ"מ סי' י"ב ח"א ובתשו' עדות ביעקב סי' קי"ב. ולהיות אמת שטרחתי להראות פנים צהובות לממוני' ולז' טובי העיר לבקש להם מנוח ומקום פטור מחייובן. עכ"ז אכתי חייוב' במקומו מונח דהא בנ"ד לאו באמדן דעת' דידהו בלחוד תליא מלתא דהא איכא נמי דעת שכנגדם ראובן המבטל אומדן דעתייהו וכמ"ש התוס' שילהי הגוזל קמא ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה יע"ש. וז"ל התוס' גבי כסף מכפר מחצה דפרכי' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. וכתבו התוספות אדעתא דהכי כו' ונראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדש' נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת הבעל לא מסקא נפשא מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין שום טובה. וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לבדו תלוי אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקני ליה אדעתא דהכי אבל הכא בקידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש עכ"ל. וראיתי להרב פ"מ בראשונות סי' ס"ב שהוק' לו בדברי התוס' דלמה הוצרכו בתחל' דבריהם כדי להקשות מה שהקשו ההצעה שהציעו קודם דבנפלה מן האירוסין מיירי כו' ואח"כ הקשו קו' וא"ת וכו' דמה קשר יש לקו' עם הצעה הנז' שהציעו דהרי בין הכי ובין הכי הקושי' נופלת ע"ד התלמוד דא' יבמה שנפלה לפני מ"ש תשוב' בצידו א' אדם שקנה מחבירו כו' וא"כ מה צורך להצעה זאת ולא עוד כו' יע"ש מה שנדחק לישב הרב קו' זו. ואחריו קם כמוהו הרב עדות ביעקב סי' ל"ד ונדחק גם הוא לישב קו' זו יע"ש. ואני בעוניי נראה לע"ד שכונת התוס' בהציע הצעה זאת היא מערכה לחזק קו' וא"ת שהקשו דבלאו הכי לא היה מקו' לקו'. ואבאר שיחותי שאם לא היו התוס' מציעין הצעה זאת לא היה מקום לנוח קו' כלל משום דאי הוו מקשו ע"ד קו' התלמוד סתם בלי הצעה זו הוה ס"ד לומר דדעת המק' כשהק' בש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מ"ש דמסתם יבמה פריך בין מן האירוסין דלא אכלה בטובה ולא נהנית מבעלה ובין מיבמה מן הנישואין דאכלה בטובה ונהנית מבעלה זה כמה שנים ומשניהם הוא מק' אלא מעתה כו' תיפוק בלא חליצה דאדעת' דהכי לא קדשה נפשה. וכשהיו התוס' מקשים בסתם ע"ד התלמוד בלתי הצעתם היה נראה לומר דכונתם דאדם שקנה חפץ מחבירו ונהנה ממנו זה כמה ימים ואחר כך נתקלקל שיבטל המקח דהוי ממש דומיא דיבמה דנישואין שנפלו לפני מ"ש דאף שנהנית ממנו ואכלה בטובה אמרי' דתיפוק בלא חליצה ואם כך היתה קו' לא היתה קו' כלל דמהיכ' תיתי שאדם שקנה דבר מחבירו והקונה נהנה מאותו דבר זה ימים ואח"כ נתקלקל שיבטל המקח ומי הוא זה ואיזה הוא אשר יאמר זה דמאחר דנהנה הלוקח מאותו מקח כשנתקלקל אח"כ שיתבטל המקח וכי יעלה על לב אדם לומ' שמחוייב המוכר להיות שומר המקח כל הימים שלא יתקלקל והוא מן הדברים שאין הדעת סובלן וכיון שכן לא היה מקום לקו' כלל וישתקע הדבר ולא יאמר ולהכי התוספות כדי לפרסם קו' לרבים ולא יבאו לטעו' כדאמרן הוכרחו להציע הצעה זו דבנפלה מן האירוסין מיירי דוקא דלא אכלה בטובה ולא בנשואה והקשו ע"פי הצעה זו דבאירוסין מיירי וא"ת אדם שקנה כו' ומיירי שהלוקח עדיין לא נהנה מהמקח ולא אכל בטובה יבטל המקח משום דהוי דיבמה מן האירוסין דכי היכי דהתם ביבמה מן האירוסין דלא אכלה בטובה הדין נותן דאי נפלה לפני מ"ש דתיפוק בלא חליצה לס' המק' כיון דעדיין לא נהנית ולא אכלה בטובה ה"נ באדם שקנה חפץ מחבירו ועדיין לא נהנה מאותו מקח ונתקלקל המקח תכף ומיד הדין נותן לס' המק' שיבטל המקח ג"כ כיון שעדיין לא נהנה ממנו דשקולי' הם ויבואו גם שניהם זהו כונת התוס' בהצעה זו לפי דעתי כדי לפרסם ולהודיע תורף קו' במאי קמיירי מה שאין כן אם לא היו מציעין הצעה זו דהיה מקום להטעות בקו' כדבר האמור כנ"ל. נקטינן מהכא מדברי התוס' הנז' דבנ"ד נמי דלא אזלינן בתר דעתן דהממונים וז' טובי העיר בלבד דהא איכא נמי דעת ראובן דאילו ידע שלא נתחייבו הממונים מפני אונס כזה לא היה הולך וממשכן עצמו לגויים וכיון שכן אין טענת הממוני' חזקה כ"כ לפטור עצמן. וכיון דטענה זו דהוה ס"ד דמהנייא לפיטור הממוני' וז' טובי העיר אידחייא ולית בה מששא כמדובר א"כ חזר הדין לכמות שהיה דכשותפין דמו וחייבי' הממונים וז' טובי העיר לבקש לו לראובן מקום בטוח שיתפרע חוב זה דאכתי חייובא אכיתפייהו רמייא ואף שהשטר חוב לא נכתב כי אם ע"ש ראובן בלבד דהו"ל כאילו נכתב ע"ש כולן כמדובר דהוו כשותפין. ואין מועיל להם טענת אונס' הנז' דבשותף לא מצינו בספרי הקדש מהאחרונים דיכול השותף לפטור עצמו בטענה כזו דאומדן דעתא דאונס. וממילא גם טענת הממונה שבא מקושט' לשרת בקדש שטען שחוב זה הוא כשאר חובות בני ברית שלא ניתן לפרעון אינה טענה דפשי' שחוב זה אינו בכלל חוב בני ברית ועל חוב כזה לא עלתה על דעתם של אחינו פקידינו שבקושט' ה"י להסכים שלא יתפרע וע"ד כן לא נכרת ברית ונשאר לנו לברר לעניין הרבית אשר עלה מזמן הלואת החוב עד היום אם הממונים חייבי' לשלם או לא דאי דיינינן לראובן כדין ערב וכדאמרן מעיקרא פשיטא דהממונים פטורין מלשלם וחליה דילי מהא דגרסי' פ' איזהו נשך אל תיקח מאיתו נשך ותרבית אבל אתה נעשה לו ערב ופרכינן ערב דמאן אילימא ערב דישראל והתנן כו' אלא לגוי וכיון דדיניה דגוי דאזלי בתר ערבא איהו ניהו דקשקיל מיניה רבית אמ' רב ששת כגון שקבל עליו לדון בדיני ישראל. וחזינא דאיפליגו קמאי דלרש"י וסיעת מרחמוהי סברי דעקר ההתר שלא יתבע הגוי לערב אלא אחר שיתבע את הלוה תחילה ואחר שלא ימצא נכסים ללוה יחזור לתבוע את הערב אבל אם יכול לתבוע את שניהם אסור. והרשב"א והרמב"ן וראבי"ה ובעל העיטור והר"ן הנימקי ס"ל דדוקא בערב דשלוף דוץ הוא דאסור כיון שאין דין המלוה עם הלוה כלל אבל ברצה מזה גובה רצה מזה גובה מותר וכמו שכבר הארכתי בזה בשאלה הקודמת לזו יע"ש וכיון שכן בנ"ד דהמלוה שהוא הגוי לא רצה לתת ממונו לשם כוללות העיר אלא דוקא לראובן לבדו וכן כתב הש"ח ע"ש ראו' דבזה גילה דעתו שאין לו עסק עם כוללות העיר אלא דוקא עם ראובן לבדו והוא ב"ח דוקא דפשיטא אליבא דכ"ע דהרבית של הגוי אכיתפי' דראובן בלחוד דמיא ולא על כוללות העיר והוי רבית דישראל אם יפרעו לו גם הרבית ואסור דלא גרע זה מערב דשלוף דוץ דאסור אליבא דכ"ע. ומכ"ש ראובן זה שהוא ב"ח של גוי גמור וע"ש נכתב השטר ודאי דיש איסור רבית ישר' בדבר וכמדומה לי שהאריכות בזה הן דברי מותר ואע"ג שמעשים בכל יום עינינו הרואות שהפרנס הולך וממשכן עצמו לגויים ולוקח מעות ברבית בשביל כוללו' העיר וכוללות העיר פורעי' קרן ורבית ולא מצינו מי שחושש בדבר התם שאני שהשטר נכתב ע"ש הכולל והגוי ב"ח תובע את הכולל ולפרנס ג"כ וכמו שעינינו ראו כמה פעמים תפסו ממוני העיר ופני העדה בשביל חובם והיו מוליכין אותם לערכאו' ש"ג והיו ימים כימים בבית הסוהר וכיון שכן שהיה הש"ח נכתב ע"ש הכולל לא היה איסור רבית בדבר. משא"כ בנ"ד דהשטר חוב לא נכתב אלא ע"ש ראובן וגם הגוי אין לו דין ודברים עם הכולל כלל דבהא ודאי איכא איסורא בדבר וכדכתיב' ומה שכתבתי עד עתה לענין איסור הרבית הוא לפי טעם הראשון שכתבתי שחייוב דמייתנא להו לכולל הוא מדין ערב. אמנם לפום טעמא אחרינא דמחייבינן להו מדין שותפין בהא אכתי מספקא לי אי יש איסור רבית אם יפרעו הכולל הרבית לראובן או לא דדילמא דכיון דמדמינן להו כשותפין איפשר דלכל מילי מדמינן להו דהוו כשותפין גמורין ואין איסור רבית בדבר או"ד דלאו כשותפין גמורין הוו ואיכא איסור רבית ואין ולאו ורפיא בידי. ומ"מ לו יהיה הדבר בספק מספיקא לא מפקינן ממונא ורבית הגוי עליה דידיה דראובן רמיא ולא על הכולל אך הקרן מחוייבין הממונים וז' טובי העיר להציל את ראובן מחוב זה מכל מקום אשר תשיג ידם לאט לאט כדרך שעשו הסדר אחינו שבקושט' ונתפשרו עם הגויים שיתפרעו מהקרן עשרה למאה בכל שנה ושנה דלא עדיף חוב זה מגוי הבא מחמתו כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיגלה ויראה דברי אלו לפני יושבי כסאות למשפט ואם יסכימו בדבר אני אהיה סניף עמהם כה דברי העבד משרת משה לכל יודעי ודת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.64.1
שאלה ילמדנו על ראובן ששאל משמעון זוג של תפלין להתפלל שחרית והשאילו שמעון תפליו שהיה רגיל להניחם שהיו מכתי' הרב הקדוש כמהר"ש אוחנא והן יקרי הערך והודיעו ראו' שהן תפלין הנז'. ויקר מקרה שנאבדו התפלין מראו' הנז'. ושמעון תובע מראו' שיקנה לו תפלין אחרים מכתיבת הרב הקדוש הנז' ואם אינו מוצא שישלם לו דמים לפי שוויים של תפלין כאלו כנודע לכל ערך תפלין הללו. וראו' משיב שאינו חייב לשלם לו דמים כי אם זוג של תפלין מובחרין ביופי הכתי' ובכסויין וברצועות כשרין בלי פקפוק אלי' דכ"ע ותו לא. מעתה ילמדנו איזה מהם ידו על העליונה בטענתו ושכמ"ה.
Choshen Mishpat.64.2
תשובה העיני בשר למו בתחילת עייון השכלי יראה דראו' ידו על העליונה וזוכה הוא בטענתו ראיה לדבר מהך בעיא דפ' מרובה דף ע"ח דבעי רבא הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב מי מצי גנב פטר נפשיה בכבש לרבנן ובעולת העוף לראב"ע דתנן כו' מי א"ל שם עולה קביל עילויה או"ד מצי א"ל אנא מצוה מן המובחר בעינן למיעבד בתר דאיבעיא הדר פשטא גנב פטר עצמו בכבש לרבנן או בעולת העוף לראב"ע רב אחא מתני לה בהדיא א"ר הרי עלי עולה והפריש שור ובא אחר וגנבה פטר עצמו בכבש לרבנן ובעולת העוף לראב"ע עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם בפי"ו מה מעשה הקרבנות. וז"ל א' הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב פוטר עצמו בשה עכ"ל. איברא דיש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שהשמיט עיקר דברי הש"ס הנז' דמיירי על הגנב אי מצי למפטר נפשיה בכבש אי לא. וחיפשתי בה' גניבה וגזילה בקשתיו ולא מצאתיו. הן אמת דדינו דין אמת גבי הנודר עצמו דפשיטא דמצי פטר עצמו בכבש וכמ"ש התוס' יע"ש. מ"מ אכתי איצטריך לן לעיוניה מדוע השמיט דין הנלמד מתוך בעית הש"ס שהיא לגנב עצמו דמצי למפטר נפשיה בכבש. והנראה לע"ד לתרץ שהרמב"ם השמיט דין זה הוא משום דס"ל בפי' בעית הש"ס כפי' רש"י שפי' וז"ל ואלי' דר"ש נקט לה דא' קדשי' שחייב שאחריותן חייב כו' יע"ש. ופי' דבריו דהא בש"ס דהתם דף ע"ו אוקי מילתא דר"ש לגונב הקדש מבית בעלים דהכי אמרי'. אמרי ר"ש אמילתא אחריתי קאי והכי קתני אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי ד' וה' וכן גונב הקדש מבית בעלים פטור מ"ט וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש ר"ש או' קדשים שחייב באחרייותן חייב מ"ט קרינן ביה וגונב מבית האיש ושאינו חייב באחרייותן פטור דלא קרינן ביה וגונב מבית האיש עכ"ל הש"ס. וס"ל לרש"י דבעיא זו דרבא ופשיטותא לא נקט לה רבא אלא אלי' דר"ש דמפליג בין קדשים שחייב שאחריותן לכשאין חייב באחריותן ולהכי קא מבעיא ליה רבא דאם א' הרי עלי עולה והפריש שור דכיון שאמר הרי עלי עולה הרי נתחייב באחריותן אם נגנב השור קא מבעיא אי מצי הגנב למפטר נפשיה בכבש משום דא"ל הגנב לבעליו שם עולה קבלית עליך והרי עולה משלמנא לך ולא אפסדתך תו מידי וכמ"ש רש"י יע"ש דאילו לת"ק דר"ש פשיטא דמצי פטר נפשיה עם הכבש דהא איהו לא מפליג בין קדשים שחייב באחריותן לכשאין חייב באחריותן אלא דעל כולן פטור מתשלומין דארבעה וה' ה"נ בעילוי שבין שור לכבש דדמי לתשלומי כפל וד' וה' הוא פטור הגנב דעל כולן אמרו וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש ולהכי לא קא מיבעיא ליה לרבא אלי' דר"ש דלת"ק דר"ש פשיטא דהגנב מצי מפטר נפשיה בכבש ולא מצי הנגנב א"ל אנא מצוה מן המובחר בעינא למעבד משום דא"ל הגנב אני לא גנבתי מרשותך כלום ולאו בעל דברים דידי את. אלא אלי' דר"ש דא' דבקדשי' שחייב באחריותן חייב בתשלומין דכפל וד' וה' דקרינן ביה וגונב מבית האיש דכיון דחייב באחריותן הבעלים כי קא טבח דמריה קא טבח דדבר הגורם לממון כממון דמי ה"נ לר"ש נתחייב בעילוי שבין שור לכבש משום דדמי לתשלומי ד"ו ה"ז נמצא דלדעת רש"י בעיא זו ופשיטותא לא שייכא אלא לדעת ר"ש ולא לדעת ת"ק דר"ש והרמב"ם בפ"ב מה' גניבה פסק כת"ק דר"ש דבין קדשי' שחייב באחריותן הרי זה פטור מהכפל ומתשלומי ד' וה' שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. וכתב הה"מ וז"ל מפו' במרובה ופסק דלא כר"ש דיחידאה הוא עכ"ל יע"ש. והשתא כיון דהרמב"ם פסק כת"ק דר"ש ובעית הש"ס היא דוקא אלי' דר"ש כמדובר להכי השמיט עיקר בעית רבא משום דלת"ק דר"ש דקי"ל כותיה לא שייכא בעיא זו דלדידיה פשיטא דמצי גנב למיפטר נפשיה בכבש בלחוד ולא בעילוי שבין שור לכבש כי היכי דפטור מכפל וד' וה' דתו הנגנב לא מצי למימר בעינא למעבד מצוה מן המובחר דלאו בעל דברים דידיה הוא דמבית הקדש גנב ולא מבית הבעלים כנ"ל.
Choshen Mishpat.64.3
אמנם איש עמיתי בתורה הח' הש' והכולל כמהר"י ערוך ה"י הראני קונט' ליקוטים שכתוב בו מה ששמע מחכמי קוש' ובכללן היה כתוב שם וז"ל עיין מ"ש רש"י בקמא דף ע"ה ד"ה גנב פוטר עצמו בכבש כו' ואלי' דר"ש נקט כו' והק' הרב המו' כמהרר"א ן' שאנג"י ז"ל דאלי' דכ"ע אתי דהא ע"כ לא פליגי ר"ש ורבנן אלא בכפל אבל בקרן חייב כמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' גניבה והרה"מ ז"ל תירץ דאה"נ דמודה רש"י ז"ל בזה דהגנב עצמו חייב מידי דהוה אאיניש דעלמא דמעל בהקדש דחייב בקרן הכא מיירי בהפסד המגיע לנגנב דלרבנן פטור מכל וכל דהא לא הוי שלו מה שגנב אלא משל הקדש ולר"א כיון דחייב הנגנב באחריות נחשב ממון הנגנב וחייב. וכפי זה הוי כונת הש"ס מי פטר גנב נפשיה מכפל כבש לרבנן או מכפל עוף לראב"ע דחשבינן ליה כאלו גנב מזה כבש או עוף וראיה לזה דחזינן להרמב"ם שלא הביא בפי"ו מה' מעשה הקרבנות סי' ז' אלא דין הגניבה ולא דין הגנב משום דאין הלכה כר"ש אלא כרבנן כמ"ש בריש פ"ב מה' גניבה ותו ליכא לחייובי לגנב מצד הפסד הנגנב כלל וקילסוהו רבנן להאי מילתא עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין דאי איתא דהכי הוי פי' הבעיא אליבא דר"ש דר"ל אי פטר נפשיה מכפל כבש או מכפל עוף משום דא"ל גנב לנגנב שם עולה קביל עילויה. א"כ מאי האי דקא מיהדר נגנב לגנב אנא מצוה מן המובחר בעינן למעבד דבכפל לא שייך אנא מצוה מ"ה כו'. משום דלו יהיה דלס' ר"ש מחייב הגנב בתשלומי ד' וה' כיון דחייב באחריותו. מ"מ בקרן בלחוד בעלים יוצאי' י"ח אבל תשלומי ד' וה' הוא להקדש והמעו' כופלין להקדש. וא"כ איך שייך בתשלומי ד' וה' למימר אנא מצוה מן המובחר בעינא למעבד דהא אינו מקריב התשלומין לכדי שיאמר בעינן למעבד מצוה. ואף שדבר זה לא מצאנוהו מפו' בפוסקים לא בקמאי ולא בבתראי. מ"מ הסברא נותנת לו' כן דמיהי תיתי לו' שיקריבו גם התשלומין לשם הבעלים מאחר דהבעלים כבר נתכפרו בקרן והסברא היא אמיתית לדעתי. וכיון שכן אין שייך לו' אנא מצוה מן המובחר כו' דלפי פשטן של דברי' שהנגנב טוען שרוצה להקריב שור כמו שהפריש אתי שפיר דטען וא' אנא מצוה מן המובחר בעינן למעבד שכוונתו רצויה שאף שיודע בעצמו שיוצא י"ח בכבש מ"מ רוצה להקריב שור למצוה מן המובחר וכמ"ש הרמב"ם בפי"ו מה' מעשה הקרבנות דין ג' וז"ל א' הרי עלי עולה סתם אם דרך כו' ואם דרכן שאין קורין עולה סתם אלא לעולת בקר יביא שור כו' יע"ש. ואיפשר שהנודר הוה כמסתפק באנשי מקומו הפריש שור ולהכי קרי מצוה מן המובחר. ועוד דמדברי רש"י יש להוכיח שאין זה כונת הש"ס כאשר יראה המעיין ואין להאריך נמצא שאין שפי' זה אין לו קיום ולא יישוב בדברי הש"ס ובכדי קלסוהו רבנן להאי מילתא. אלא מחוורתא כדשנינן אנן מעיקרא. ואגב גררא ראיתי תשו' למהר"ם והביאה המרדכי פ' הגוזל בתרא סי' ק"ע וז"ל גנב ופרע בחובו נשאל לר' מאיר על ראובן שהפקיד פקדון ביד שמעון ובא לוי ותפס את הפקדון מיד שמעון עבור החוב ששמעון חייב לו וראובן א"ל מה לך אצל ממוני ושמעון מודה דהממון של ראו'. והשיב נר' דבר פשוט דלוי חייב להחזיר הממון לראו' כו' ומה שנסתפק משום דכיון דשמעון חייב באחריותו בפשיעה שפשע שהיה לו ליזהר דלוי לא היה תופסו יכול לו' של שמעון אני תופס. הא ליתא שהרי קי"ל גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו לא עשו בו תקנת השוק וצריך להחזיר בחנם ורואה אני שהדברים ק"ו ומה התם שפרע לו הלוה מדעתו זה החפץ צריך להחזיר כ"ש בנדון זה שלקח החפץ בע"כ ובאיסור אתא לידיה כ"ש דצריך לחזור בחינם כו' אף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון כדקאמרן קדשים שחייב באחריותן שהזיקו חייבי' אע"ג דשל הקדש הם מ"מ אם תפס ניזק נפרע מהם למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי עכ"ל. ובתשו' הרב המו' מגיד מראשית בראשונות סי' ד' דף י"ו ע"א כתב הרב וז"ל ואף כי דברי התשו' צריכה להולם פעם ושתים מ"מ לא אאריך רק למה שנוגע במ"ש ואף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון מטעם קדשים דדבר ק' הוא דזו היא ס' ר"ש דמחייב בגונב מן ההקדש ולא ממעט ליה מוגונב מבית האיש כדקאמרי רבנן כמבואר פ' מרובה והיא הסוגיא הנז"ל וא"כ למה לנו לחייב את שמעון מטעם ס' ר"ש שאינה הלכה וכמ"ש הרמב"ם וכל הפוסקים ז"ל דלא כר"ש.
Choshen Mishpat.64.4
גם אחיו של הרב ז"ל שנה פ' זה בסי' ה' דף כ"א ע"א וז"ל ודברי מהר"ם אלו קשי' לשמוע באזני אדוני גם בעיני יפלא דהך אלי' דר"ש מתנייא בפ' מרובה ורבנן פליגי עליה ואמרי וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש וכמ"ש כל פוסקי הלכות בספריהם כחכמים וא"כ איך היה לנו לחייבו מהך סברא הדחוייה מהלכה. ותו דאי הכי אל י' דר"ש אף דלא תפס הניזק מגבינן ליה כשאר נזיקין דשורו וממונו שהזיק מוציאין מידו עכ"ל. והרבנים הנז' שבת אחים גם יחד נילאו ליישב דברי תשו' זו דמהר"ם ז"ל זה או' בכה וזה או' בכה יע"ש. וכל הדרכי' בחזקת סכנה כאשר יראה הרואה שם. ולפום שעתא עלתה על דעתי ליישב דברי מהר"ם ז"ל באופן זה דמ"ש מהר"ם אף כי בנדון זה היה לנו לחייב וכו' שר"ל שהיה לנו לחייב את שמעון מטעם ששמעון חייב באחרייות הפקדון וכיון שכן כשבא לוי ותפסו מיד שמעון בחובו יכול לו' של שמעון אני תופס שהיא היא הטענה הנז"ל והיינו שסיים וא' כדקאמרן. ועוד הביאו לראיה ודוגמא לדבר שיש רגלים לטענה זו לחייב את שמעון דהא בקדשי' שחייב באחרייות' חייבי' לשלם הקרן אלי' דכ"ע לרבנן וכ"ש לר"ש וכדאמרן לעיל דהא ע"כ לא איפליגו אלא בתשלומי ד' וה' אבל בקרן חייב אלי' דכ"ע ואפי' אלי' דרבנן וכבש שמביא הגנב הוא כמו קרן לכולהו. אלא דאף אלי' דרבנן דלא מחייבי שיש לו שור מ"מ ודאי דאם תפס הנגנב ודאי דס"ל דלא מפקי' מיניה וזה פשוט. והשתא כיון דכל אפייא שווין דבקדשים שחייב באחרייותן הקרן חייב לשלם ואף לרבנן אם תפס שור ס"ל דלא מפקינן מיניה. א"כ ה"נ בנדון זה ששמעון נתחייב באחריות הפקדון ובא לוי ותפס הפקדון בשביל חובו שעל שמעון דין הוא דלא מפקינן הפקדון מיד לוי ושמעון חייב לשלם הפקדון ללוי. וכיון שכן מטעם זה יש קצת ראיה לחייב את שמעון. אפ"ה דין הוא דלוי חייב להחזיר הפקדון לראו' מטעם הנז"ל דהוי מלתא דאתיא במכ"ש מגנב ופרע בחובו וכו' וא"כ נמצ' שראיה זו שהביא מהר"ם ז"ל מקדשי' שחייב באחרייותן אתיא ככ"ע ולא אלי' דר"ש בלחוד כמדובר. ואת"ל דאי אתיא אפי' לס' רבנן אמאי נקט קדשים שחייב באחרייותן הא לס' רבנן אין חילוק בין קדשים שחייב באחרייותן ואדרבא תידוק איפכא דמדנקט חייבי' באחרייו' משמ' דכר"ש נקטיה ולא אלי' דרבנן. דהא ליתא דמצינן למימר דאה"נ דלא הו"ל למינקט חייבי' באחרייו' ומאי דנקטיה הוא לפי דבנדון דמהר"ם איירי בדב' ששמעון הנפקד חייב באחרייו' הפקדון להכי נקט מילתיה בקדשי' שחייב באחרייו' במלתא דדמיין אהדדי וכיון דהדין דין אמת דרבנן הכי ס"ל בקדשי' שחייב באחרייותן כדאמרן להכי נקטי' כנ"ל ע"צ הדוח'. אמנם לא כהת' עיני מהדוחקי' שיש ביישוב זה ואני מודה בדבר דאין זו דרך ישרה שיבור לו האדם. ברם את אשר יבור לו האדם זו היא אמיתותן של דברים לפי דעתי. אך אודיע תחילה למעיין דמתיבת קדשי' שחייב באחרויותן עד סייום הלשון אינם דברי מהר"ם ז"ל ועד ממעט לזה דבהגהות מרדכי דפ' איזהו נשך דף קמ"ח סי' תל"ח שם הביא תשו' זו דמהר"ם אות באות ואינו כתוב שם ואף כי בנדון זה עד לבסוף יע"ש נמצא שתוספת זה אינן דברי מהר"ם ז"ל אלא דברי המרדכי. אך מ"מ אף שיהיו דברי המרדכי ע"כ צריכי' יישוב ולא מצאתי להם יישוב נכון המתיישב על הלב ליישב כל לשונו אמנם מקצת מדבריו אפרש כמ"ש גם עיין פ' כל הנשבעין כה"ג אף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון כדקאמרן. נ"ל פי' דבריו אלו לפי שבהגהות המרדכי דשבועות פ' שבועת העדות דף ש"מ סי' תשפ"ו הביא תשו' מהרי ברבי פרץ ז"ל שנשאל על עסק ראו' אשר הרשה את שמעון להביא ספריו מיד לוי ולוי מסרם ליד שמעון מיד וא"ל שמעון ללוי שמור לי הספרים הללו ולאחר זמן תבע ראו' ללוי ספריו וא' לוי אותם הספרים מסרתים ליד שמעון בהרשאתך ואני מסולק ממך וקבלתים מיד שמעון בפקדון ולאו בעל דברים דידי את ואני מעכבם בשביל שמעון וכו' והביא ראיה מגנב ופרע בחובו דלא עשו בו תקנת השוק וכמו שהאריך שם יע"ש. ועל תשו' זו רמז כאן גם עיין פ' כל הנשבעין והוא ט"ס וצריך לגרוס גם עיין פ' שבועת העדות במקום פ' כל הנשבעי'. והוא דלפי הנר' דהנושאי' שווין דהכא ודהתם וזהו שכתב כה"ג שר"ל דכי היכי דאמרי' הכא דלוי חייב להחזיר הפקדון לראו' ואינו יכול לתפוס הפקדון בשביל חובו שיש לו על שמעון. ה"נ בנדון דפ' שבועת העדות פסק הרב ז"ל דאין לו ללוי לעכב פקדון הספרים של ראו' בשביל חובו שיש לו על שמעון ועלה קאי הכא וא' ואף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון כדקאמרן. שר' שאף שבנדון זה כלו' דפ' שבוע' הערות דהיה לנו לחייב את שמעון ופי' דבנדון זה למה לא מהנייא תפיסתו של לוי ונחייב את שמעון שיפרע חוב לוי לכדי שיחזיר ספריו לראו' דהא טענא אלימתא יש לו ללוי לטעון נגד ראו' דכיון ששמעון קבל הספרים מיד לוי כבר נתחייב באחרייותן ושמעון פשע בשמירתן שלא היה לו לחזור ולהפקיד הספרים ביד לוי דהא קמן דתפסן בחובו. וא"כ יכול לו' לוי לראו' של שמעון אני תופס שכבר שמעון נתחייב באחרייות הספרים כשקבלן ביד וכמ"ש מהר"ם ז"ל בנדון זה כמש"ל בספק' השואל. וכוונתו לו' דאפ"ה חייב לוי להחזיר הספרים לראו' וטענה זו אינה טענה וכמ"ש מהר"ם ז"ל בהאי תשו' דלא מהנייא טענ' זו לחייב את שמעון בתשלו' ותפיסת לוי אינה מועלת לו משום דמייתי לה במכ"ש מגנב ופרע בחובו ה"נ בהך תשו' דפ' שבוע' העדות ג"כ טענה זו אינה טענה לחייב את שמעון ולפטור את לוי שלא יחזיר ספריו לראו' וזהו כדקאמרן שכת' המרדכי ז"ל כנ"ל בפי' של דברים הללו אך מ"ש אח"כ קדשי' שחייב באחרייותן נראה לי דאין להן שייכות בדין כלל ואכתי לא איתברי' לן תנא אהיכא קאי. ומ"מ לבי או' לי שכל מי שדוח' עצמו לקשר ולשלב דבריו הללו עם דברותיו הראשונות לריק יגע. וידעתי שתשו' זו דמהר"ם ז"ל אין לה שייכות כ"כ לנ"ד לכן באתי בדרך קצרה. ומעתה על שבעתה באתי שהרמב"ם ז"ל הדין עמו שלא הזכיר דין הגנב עצמו כמדובר. האמנם ראיתי בשילטי הגיבורים דפ' השותפין דף קס"ה שרוח אחרת היתה עימו וז"ל שם בא"ד ורש"י פי' שם דהאי מלתא דאמרי' דגנב שור עולה מבית הבעלים פטר עצמו בכבש דוקא אלי' דר"ש דא' קדשים שחייב באחרייותן חייב כלו' דלדידיה דוקא פטר עצמו בכבש משום דהחיוב הוא גבי בעלים וכיון דבעלים פטרי נפשייהו בכבש גם איהו מצי מפטר בכבש מן הבעלים אבל אם החוב הוא לגבי הקדש הרי לא הפסיד מידי להקדש דאכתי הבעלים חייבים באחריותו אם לא נאמר שמפסיד זה להקדש שאם לא גנב היה ההקדש מתהנה בשור והשתא אולי לא יביא אלא כבש ולפי זה לדידן דלא קי"ל כר"ש א"כ אין הגנב נפטר עצמו בכבש. ואע"ג דתלמודא קא' דפשיטא ליה לרבא דפטר עצמו בכבש היינו דוקא אלי' דר"ש אבל לא קי"ל כוותיה עכ"ל. הרי שהרב הנז' הבין וחקר וחקק וחצב ועלתה בידו לו' דלת"ק דר"ש ס"ל דאין הגנב נפטר עצמו בכבש אלא צריך לשלם שור שלם כמו שגנב וזהו היפך מה שכתבתי וידיעתו מכרעת.
Choshen Mishpat.64.5
ברם אכתי לא איתפרש לן דעת הרב השילטי ז"ל אשר במאמרו אמר אבל אם החיוב הוא לגבי ההקדש הרי לא הפסיד מידי להקדש דאכתי הבעלים חייבים באחריותו אם לא נאמר כו' שהן דברים משוללי ההבנה וצריכין ביאור. ולדעתי דעת הדיוט נר' שדבריו אלו הן כמערכה אל הדרוש ולבא לתכלית הענין שכתב דלדידן דלא קי"ל כר"ש אלא כת"ק דהגנב אינו נפטר עצמו בכבש. והכי הוי פי' של דברים שמתחילה הביא פי' רש"י שפי' דהאי דאמרי' דהגנב מצי למפטר נפשיה הוא דוקא אלי' דר"ש דס"ל דקדשים שחייב באחריותן חייב משום דהחייוב הוא גבי בעלים וכיון דבעלים גופן מצו למפטר נפשייהו בכבש גם הגנב דאתי מחמתייהו מצי למפטר עצמו מן הבעלים בכבש. וכתב עוד אבל אם החייוב הוא לגבי ההקדש כו' ר"ל דלא תיקשי לך לו' התינח דלגבי בעלים מצי הגנב למפטר עצמו בכבש מהך טעמא הנז'. מ"מ לגבי הקדש עצמו היכי מצי הגנב למפטר עצמו בכבש דהא איכא פסידא דהקדש שמשלם כבש תחת השור וכמו שהוק' לרש"י. להכי תריץ וא' דלגבי הקדש נמי יד הגנב על העליונה שהרי הגנב יכול לטעון לגבי הקדש ולו' אנא מה הפסדתיך דהא אחריות ההקדש אכיתפיה דבעלים רמיא ואין להקדש דין ודברים עלי דהא הבעלים אמרו הרי עלי עולה וכיון דאמרו בהאי לישנא דהרי עלי עולה אחריות ההקדש הוא על הבעלים וכיון שכן הגנב טוען ואו' שאינו חייב כלום להקדש משום דליכא תו פסידא להקדש משום דאחריות ההקדש הוא על הבעלים וכיון שכן אם הגנב טוען טענה זו מצי למפטר נפשיה מההקדש מכל וכל וע"ז חזר וא' אם לא נאמר שמפסיד זה להקדש שאם לא גנב זה השור היה ההקדש מתהנה בשור והשתא אולי לא יביא אלא כבש. פי' דאף אם יטעון הגנב טענה זו הנז' מכל מקום לא מצי גנב למפטר נפשיה מההקדש מכל וכל בטענה זו משום דאכתי ההקדש יש לו דין ודברים עם הגנב שמפסיד להקדש דאם לא היה הגנב גונב שור זה ההקדש היה מתהנה בשור והשתא שגנב השור אף שאחרייות ההקדש הוא על הבעלים. מכל מקום איפשר שהבעלים לא יביאו שור אלא כבש ונמצא מפסיד ההקדש. נמצא דגם ההקדש נשאר לו תביעה ותלונה עם הגנב כשיבא לפטור עצמו מההקדש מכל וכל בטענה הנז' ולהכי ס"ל לרבא לדעת ר"ש דכיון דגבי בעלים עצמן מצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש וגבי ההקדש יכול לטעון ולפטור עצמו מההקדש מכל וכל אף שההקדש יש להם תלונה הנז' עם הגנב להכי אמר רבא לדעת ר"ש דמצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש מכל הצדדין בין מצד הבעלין עצמו ובין מצד ההקדש עצמו דהא בידו הוא לפטור עצמו מההקדש מכל וכל ובשביל תלונת ההקדש שיש לו עם הגנב לא מפני כן יתחייב הגנב בשור ולהכי ס"ל לרבא לדעת ר"ש דמצי למיפטר הגנב עצמו בכבש. וכל זה הוא לדעת ר"ש דמפליג בין קדשים שחייב באחרייותן לכשאין חייב באחרייותן וכתב ולדידן דלא קי"ל כר"ש אלא כת"ק דר"ש דבין קדשים שחייב באחריותן ובין קדשים שאינו חייב באחרייותן דפטור משום דוגונב מבית האיש כתיב ולא מבית ההקדש והכא כולהו מבית ההקדש מיקרי ונסתלקו יד הבעלי' מהאמצע והתובעי' הוא ההקדש וזה גנב שור של הקדש ודאי דאינו נפטר עצמו הגנב בכבש דהא הגנב אינו בא מכח בעלים וההקדש הוא דמחייב לשלומי ודאי דשור שלם חייב לשלם כעין הגזילה אשר גזל. וא"כ מאיזה סיבה וטעם נאמר דהגנב יכול לפטור עצמו בכבש ואף על גב דגם לת"ק דר"ש באו' הרי עלי עולה הבעלים חייבים באחרייותו וכיון שכן ס"ד אמינא דמצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש דהא חזרה טענת הגנב למקומה כדבר האמור. לא היא דהתם לדעת ר"ש דהגנב עיקר כחו דבעי למיפטר נפשיה בכבש הוא דאתי מכח בעלים להכי אמרינן דכיון דעיקר כח הגנב הוא מצד הבעלי' אף דיש להקדש תלונה לחייבו שור מ"מ כיון דכל עצמו וכחו דהגנב הוא בא מכח הבעלים להכי מצי למיפטר נפשיה הגנב בכבש משא"כ לדעת ת"ק דר"ש דאין הגנב בא מכח הבעלים כלל דהא נסתלקו הבעלים מהאמצע והרי גנב שור מההקדש והתובע הוא ההקדש אין טענת הגנב שטוען ואומ' והרי אחריות הוא על הבעלים בלחוד מספקת להפסיד ההקדש משור כנ"ל לפ' דברי השילטי. הגם שילטי הרגיש במה שהוק' לי בהרמב"ם דלמה השמיט דין בעית דבא ופשיטותו מחיבורו וישב שהרמב"ם לא ס"ל דבעית רבא ופשיטותו הוא לגנב אלא לנודר עצמו ונסתייע מפשיטות דברי רבא ואע"ג דלשון התלמוד אינו מיושב להכי כתב שאי' דבנוסחי הש"ס דהרמב"ם לא היה כנוסח הש"ס שלפנינו יע"ש ובתשו' מהר"ם מינץ סי' קי"ג נשאל על ראובן שקנה אתרוג גדול ויפה להידור מצוה בדמים יקרים ובא שמעון ואיבדו או פסלו וראובן טוען חייב אתה לקנות לי אתרוג כמו הראשון כי הידור מצוה בעינא למיעבד. ושמעון טוען אקנה לך אתרוג קטן שאתה יוצא בו י"ח ואיני מחוייב לקנות לך הדור. והשיב שהדין עם שמעון כדאיתא בפר' מרובה בעי רבא כו' והיא הסוגייא הנז"ל עד אע"ג דהפריש שור שדמיו יקרים משום הידור מצוה מ"מ פוטר נפשיה בכבש ה"נ אע"ג דקנה אתרוג יפה משום הידור מ"מ פוטר נפשיה באתרוג קטן שיוצא בו י"ח. אף מ"מ מה שהאתרוג הגדול שוה בדמים למכור אחר החג טפי מהקטן יותר דמים העודפים חייב לשלם הממון שהזיק והאריך עוד יע"ש. הרי דהרב הנז' פטר לשמעון מלשלם כל מה שמגיע להידור מצוה אך בדבר שאינו מגיע להידור מצוה חייב לשלם דהיינו השיווי דאיכא בין אתרוג קטן לגדול דאיכא הפסד ממון גמור שראובן נתן לו לשמעון אתרוג גדול ששוה בשוקא חריפא ד"מ עשרה חתי' והוא נתן לו אתרוג קטן ששוה חתי' א'.
Choshen Mishpat.64.6
מעתה דון מינה לנ"ד נמי שהדין עם ראובן ואין עליו לשלם כי אם תפילין כשרין אליבא דכ"ע ומצי למיפטר נפשיה בזוג א' של תפלין אחרים כשרין אליבא דכ"ע דהא תפליו של שמעון הן למצוה מן המובחר שנכתבו בקדושה ובטהרה ובכונת הלב בצייור אותייות השם הנכבד והנורא כנודע ליודעי חן ולמצוה מן המובחר היה כותבן הרב הקדוש תדע לך שכן הוא דהא הרב הקדוש לא פוסל כל שאר התפלין שלא נכתבו כן כמו שהיה הוא ז"ל כותבן דכיון שנכתבו בכשרו' ובדיקדוקי הדינים שכתב מרן הקדוש בשולחנו הטהור ודאי שהיה מכשירן אלא שהרב הקדוש משום מצוה מן המובחר היה כותבן בכוונה גדולה בצייור אותייות הקדש לעילוי מצוה וכיון שכן תו לא מצי שמעון למיטען אלא מצוה מן המובחר בעינא למעבד וכההיא דפ' מרובה שהרי הנודר הפריש שור שדמיו יקרים משום זה אלי ואנוהו ואיכא מצוה מן המובחר ואפ"ה אמרי' דגנב מצי למיפטר נפשיה בכבש וכההיא עובדא נמי דמהר"ם מינץ שקנה אתרוג גדול ויפה להידור מצוה. ופסק הרב הנז' ז"ל דמצי שמעון למיפטר נפשיה באתרוג קטן שיוצא בו י"ח. א"כ הכא נמי בנ"ד בכה"ג דפשיטא דראו' מצי למיפטר נפשיה בתפלין אחרים הנהוגים לכל ישראל שיוצאים בהם י"ח כשרין בלי פקפוק. ובלבד שיהיו שוים אלו התפילין שמשלם ראובן לשמעון לתפליו של שמעון בנוי וביופי הכתיבה ובבתים וברצועות שוה בשוה באופן שלא יהיה הבדל בין זה לזה אלא הידור מצוה בלבד. גם הרב המובהק כמהר"י ששון בספרו הנקרא בני יעקב בתשו' סי' י"ג דף רכ"ב נשאל על לוי שיצא ערב לשמעון בעד ראובן בסך מאה אריות וקודם הזמן נתפשר לוי עם שמעון בפ' אריות ובהגיע הזמן תבע לוי מראובן המאה אריות וראובן טוען שאינו חייב ליתן לו אלא מה שנתפשר עם שמעון שהם פ' אריות. והשיב שהדין עם ראובן ואין לו לפרוע אלא פ' וא' מהראיות שהביא הרב הנז' היא מהך סוגיא דפ' מרובה הנז"ל שכ"כ וז"ל אך אמנם היד המרבה לבדוק יראה דיש מקום לפטור לראובן זה ולא ישלם אלא כמו שפרע ויש להביא ראיה מההיא דגרסי' בפ' מרובה בעי רבא הרי עלי עולה כו' והביא ג"כ תשו' מהר"ם מינץ ז"ל הנז"ל ודברי השלטי הנז"ל ונשא ונתן בדברי הרמב"ם ולבסוף כתב וז"ל איך שיהיה הרמב"ם והתוספות ס"ל בנודר עצמו יכול לפטור עצמו בכבש ומאי דפשיטא ליה לרבא ס"ל להרמב"ם ז"ל דהיינו דנודר עצמו פוטר עצמו בכבש. א"כ ס"ל דאליבא דר"ש דוקא הוא דקאמ' דגנב פטר נפשיה בכבש אבל אליבא דרבנן לא כמ"ש ומפני זה לא הזכיר הדין הרמב"ם כלל בגנב כיון דלא קי"ל כר"ש עכ"ל יע"ש. ועדיין לא הרווה את צמאונינו דלו יהיה כדבריו מ"מ לא היה לו להרמב"ם להשמיט דין הגנב כלל והיה לו לפ' ולומ' דאם גנב שור דאינו נפטר הגנב עצמו בכבש כס' ת"ק דר"ש אם לא שנאמר כמו שאמר השילטי שאולי לא היה נוסחת הרמב"ם בש"ס כנוסחתינו. ולבסוף הסכימה דעתו דעת עליון לפטור את ראובן מהראיות שהביא הוא ז"ל וא' מראיותיו היא הך דפ' מרובה הנז"ל ונסתייע ג"כ מתשו' מהר"ם מינץ כנז"ל יע"ש. וראה ראיתי תשוב' למהר"ם בר ברוך בתשו' המודפסים יחד בכרך א' ולהיות שהס' הלז אינו בנמצא כי אם א' מעיר לכן מוכרח אני במעשי להעתי' כל דבריו וז"ל שם סי' התרי"ד במרובה גנב פוטר עצמו בכבש ומכאן יש ראיה לההוא מעשה שנעשה לפני הר' אליעזר אחי הר' ברוך באדם א' שהיה שונאו של שר העיר וא' ליהודי א' טול ד' זקוקים והתרצה לי פני שר העיר והתרצה לו שהיה אוהבו בשני זקוקים ובא אותו ותבע ממנו ב' זקוקים העודפי' ודן שלא היה צריך להחזירו והביא ראיה מכאן מדגנב פוטר עצמו בכבש ש"מ לחוד דיוציא אותו י"ח ולא בעי טפי. ונראה לר' דליתא להאי ראיה משום דשאני הכא כשמביא כבש ומוציא אותו י"ח נמצא המותר גנב מההקדש ולגבי הקדש פטור מן המותר דאמרי' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש אבל הכא גבי האי מעשה לעולם אימא לך דחייב להחזיר המותר. אבל ראיה מפרק מי שהיה נשוי ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי הו"ל תרי אפדני כו' עד דכתנא טירפא כת"ק ואינו יכול לומר כתבו לי טרפא מה שאהנתי לך. גם ה"נ אם עשיתי לי בפחות ואהניתה לי לא אשלם לך עכ"ל.
Choshen Mishpat.64.7
נמצא שהר"א בר ברוך אחיו של מהר"ם ז"ל רצה ללמוד מהך סוגיא לזכות לההוא גברא שפייס שר העיר בשני זקוקים העודפים בידו דכי היכי דהתם גנב פוטר עצמו בכבש ועלוי הדמים שבין שור לכבש זוכה בהן הגנב. ה"נ פשרן זה זכה בשני זקוקים העודפי' בידו ואינו חייב להחזירן לבעליו. והשתא ק' טובא על הרב בני יעקב שהביא הך סוגיא לפטור את ראובן ולא ישלם לשמעון אלא פ' כמו שפרע דהוא היפך הנלמד מסוגייא זו. ובשלמא אם היה דעתו של הרב הנז' לזכות את שמעון בעשרים גרו' דהיינו שיתפרע שמעון מראובן ק' אז היתה ראית הרב מהך סוגיא דמרובה ראיה גמורה וחזקה דכי היכי דהתם גנב פטר עצמו בכבש וזוכה הגנב בעלוי דמים שבין שור לכבש משום דא"ל גנב לבעל השור שם עולה קבלית עלך והרי עולה השלמית לך. ה"נ שמעון א"ל לראובן ק' אתה חייב ואם אני פרעתי פ' במקום ק' העודף לי הוא ואני זוכה בו שכיון שפטרתיך מנ"ח מהק' גרו' א"כ אתה חייב ליתן לי הק' גרו' בשלימות ואם ויתר הב"ח העשרי' לי ויתר ולא לך ואם היה הרב סובר כן אז היתה ראיה עצומה ורבה ונוכחת. משא"כ עתה דסבר הרב הנז' לפטור את ראובן שלא ישלם כי אם פ' דוקא מעתה ק' דאין משם ראיה לנדון דידיה וכדאמרן מעיקרא ואין לומר דמאי דמייתי הרב בני יעקב הך סוגייא דמרובה לפטור את ראובן שלא יפרע אלא פ' לאו למימרא שדימה הרב הנז' נ"ד לההיא דמרובה דמיון גמור דהא ליתא כמדובר אלא דמדייוקא קא גמר וכדדחה מהר"ם ראיה זו דמרובה וכתב ע"ד אחיו דליתא להאי ראיה דשאני התם כשמביא כבש ומוציא אותו י"ח נמצ' המותר גנב מההקדש ולגבי הקדש פטור מן העודף משום דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית ההקדש . אבל הכא גבי האי עובדא לעולם אימא דחייב להחזיר המותר עכ"ל. ותורף כונת הראייה היא כך דאין ראיה מההיא דמרובה לנ"ד משום דאם לא היה יד הקדש באמצע הגנב היה חייב לשלם שור תחת השור אלא כיון שיד הקדש באמצע והתורה פטרתו מתשלומי ד' וה' משום שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית ההקדש. ולהכי מצי הגנב פטר נפשיה בכבש ויוצא י"ח והמותר נמצא שגנב מהקדש והתורה פטרתו מהעודף משום וגונב מבית האיש וכו'. אבל בעלמא במלתא דאין יד הקדש באמצע בנ"ד חייב להחזיר המותר דמפני מה יזכה זה בעודף. וכפי דחייה זו אין ה"נ דמצי למילף נמי לנדון דהרב בני יעקב דראובן לא יפרע אלא פ' משום דילפי' לה מדייוקא דהאי סוגייא דמרובה דהא התם אי לאו שיד הקדש באמצע היה חייב לשלם שור תחת השור כעין שגנב דון מינה ה"נ לנדון הרב הנז' דלא מחייבינן ליה לראובן לשלם אלא מה שפרע שמעון לב"ח דוקא פ' ולא יותר דהא בנדון זה אין יד ההקדש באמצע לכשיזכה שמעון בנותר. ואילו הרב הנז' הוה יליף לה הכי מהך סוגיא דמרובה החרשנו. אמנם הרואה יראה שם בדבריו דלא יליף לה הכי אלא שרצה לדמות נ"ד לההיא דמרובה דמיון גמור וכמו שיר' נמי ממה שנסתייע מתשו' מהר"ם מינץ הנז"ל ומדברי השלטי ודבריו צריכי' יישוב ואין ספק אצלי שהרב הנז' לא שלטה עינו בתשו' זו דמהר"ם ז"ל שאילו היה רואה תשוב' זו דמהר"ם ז"ל חדא דהוה יליף לה מדייוקא כמדובר. שנית דמהך ראיה שהביא מהר"ם ז"ל דפ' מי שהיה נשוי מההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי כו' דאסיקנא דלא כתבי' ליה אלא טירפא דת"ק. יש ראיה גמורה לנדון דמהר"י ששון דומה בדומה דהא התם אסיקנא דלא כתבי' ללוקח טירפא באלפא זוזי אע"ג דהסברא נותנת שיכתוב לו טירפא באלפא דהא סילוקי סלקי לב"ח שהיה חייב לו אלפא זוזי ואפ"ה אסיקנא דלא כתבי' ליה טירפא אלא בת"ק ואע"ג דאהנהו לזה שסילק מעליו חוב דאלף זוז בשדה בת ת"ק זוז אפ"ה אמרי' דאין לו אלא ת"ק כמו. ה"נ בנדון דמהר"י ששון שהיה ראובן חייב לב"ח ק' גרו' והלך שמעון הערב ונתפשר עם ב"ח של ראובן בפ' גרו' דאין לו לראובן לפרוע כי אם דוקא פ' ולא יותר כההיא עובדא דפ' הנושא דכי היכי דהתם דאם לא היה מסלק לב"ח בשדה בת ת"ק באלפא זוזי היה מחוייב הלוה לפרוע לב"ח אלפא זוזי בשלימות ואפ"ה אסיקנא דלא כתבי' ליה טירפא אלא בת"ק ומה שההנהו אמרי' ליה מאת ה' תהיה משכורתו שלימה. ה"נ בנדון דמהר"י ששון אין לו לשמעון אלא פ' כמו שפרע והנותר הנה שכרו אתו מאת ה' והוי דומה בדומה ממש לנדונו ומדחזינן דלא הביא הרב הנז' ראיה לא מהסוגייא וגם לא מדברי מהר"ם ש"מ שנעלם ממנו דברי מהר"ם והסוגייא הנז'. יצא מהמחובר לנ"ד דמצי ראובן למיפטר נפשיה בזוג של תפילין כשרין כס' מהר"ם מינץ גבי אתרוג כמש"ל אחרי כותבי מצאתי בתשוב' מהר"ר צבי אשכנזי הנדפסים מחדש סי' ק"ד שחלק עם מהר"ם מינץ שנשאל באותו נדון דמהר"ם מינץ ממש והביא בתשו' דברי מהר"ם מינץ הנז' וחלק עליו וז"ל ולע"ד נראה שגגה היא בידו דהתם אין לו דמים דאינה בת מכירה כדאמרי' בפסחים פ' האשה דף פ"ט ת"ר המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וכיון דאינה בת דמים כלל אי איפשר לחייבו מטעם שיווי העולה אלא שהוא חייב לצאת י"ח שקבל עליו להקריב עולה וכיון שאין כאן תורת דמים אלא שהחייוב שעליו עולה להכי פטר גנב נפשיה בכבש. אבל אתרוג הידור דמיה לו ויכול למוכרו אף שעילוי דמיו הוא מחמת הידור מצוה אין בכך כלום כו' ולבסוף כתב אלא הדבר פשוט וברור בעיני כו' עד שהוא משלם לו כפי מה שהוא שוה לימכר לשם מצות פרי עץ הדר עכ"ל. גם הרב המובהק כמהרר"ח אלגזי בהגהותיו לטור א"ה כתב ג"כ דחייה זו שדחה מהר"ר צבי מסברא דנפשיה יע"ש. גם כיוצא בו ראיתי בכתב יד הקודש של הרב הכהן הגדול בעל שער אפרים שהשיג על... תשוב' מהר"ם מינץ בדברים קרובים אלו לדברי אלו מן הרבנים הנז' והוא ז"ל א' דמסוגייא דס"פ האיש מקדש יש ראיה לצדו דמהר"ם. ולע"ד נראה אחר המחילה רבה מאינך רברוותא נלע"ד דראית מהר"ם מינץ היא ראיה בריאה וחזקה לנדונו ודחייתן אינה דחייה דהא כל כח דחייתן לומר דשאני אתרוג דהידור דמים לו ויכול למוכרו ליהנות בדמיו ולקנות אתרוג אחר בעשר ירידות מהראשון. משא"כ בעולה דלאו בת מכירה היא וכמו שהביאו ראיה מההיא סוגיא דפסחים פ' האשה וכיון דאינה בת דמים לכן לא מחייבי' לגנב בשור דהא לאו מידי אפסדיה לבעלים ממון ולהכי מצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש. משא"כ באתרוג דאם ירצו הבעלים למכור אתרוג זה ההדור בלבושו ולקנו' אחר דפחיתא מינה וליהנות מדמי היתרון שבין זה לזה רשאים הם. וכיון שכן נמצא שזה הזיקו הזיק ממון וא"כ איך יכול לפטור עצמו באתרוג אחר קטן דלית ביה הידור ואע"ג דאנן סהדי דמעולם לא עלתה על דעתו של זה למכור אתרוג זה ההדור ולקנות אחר במקומו מ"מ אמרי' דכיון דאי בעי למעבד הכי היה יכולת בידו אף שהיום אין בדעתו כן אפ"ה חשבינן ליה כאלו היה בדעתו כן דכל דבר שביד האדם לעשותו אף שלא עשהו דיינינן ליה כאלו עשהו וזה מוסכם מדברי הרא"ש בתשו' ואם כל כח דחייתן היא כך אף אני דן לפניהם שגם במוקדשי' מצינו שאם רוצה הנודר לישאל על נדרו ולהוציאו לחולין בידו הוא וכמ"ש ר(מ)[ש]ב"ם פר' יש נוחלים דף ק"ך וז"ל בד"ה שיש שאלה בהקדש כמו שיש שאלה בנדרים דבנדרים כתיב לא יחל דברו וה"ה לכל הקדשות שאם שחט קדשים בחוץ ונתחייב כדת ואח"כ הלך אצל החכם להתיר לו הקדשו ומצא לו פתח של חרטה ועקר ההקדש מעיקרו ועבדיה כהקדש טעות איגלאי מלתא למפרע דלא הוה הקדש מעולם ופטור מכרת וה"ה לכל דבר הקדוש במוצא שפתיו כגון תרומות ומעשרות דאיבעי מתשיל עלייהו וחוזר לטיבלן כדאמרי' סדרים כו' ואלי' דב"ה דהלכתא כוותיה. וכן פסק מרן בשולחן די"ד סי' של"א סעיף מ"ח וז"ל המפריש תרומות ומעשרות וניחם עליהם הרי זה נשאל לחכם ומתיר לו כדרך שמתירין שאר נדרים ותחזור חולין כמו שהיתה. וכן בהל' חלה סי' שכ"ג פסק מור"ם דאם נתערבה החלה בעיסה ואין ק"א לבטלה אם לא אכל העיסה ישאל לחכם עליה ויתיר לו דנשאלין על ההקדשות ויחזור ויטול חלה ואע"פ שהרב ט"ז ז"ל נתקשה בפסק זה דמהר"ם איסרלאס וכתב ואילולי פה קדוש דסמ"ג הייתי או' דהא דמהני שאלה בתרומות ומעשרות היינו כשניחם מצד הנתינה עצמה שחוזר ממנה מחמת איזה טעם שיש לו אפי' בלא תערובת אבל לא מחמת התערובת כי כל פתח וחרטה צריך שיהיה עיקר הנדר נעקר כו'. ולפי דעת הרב ה"נ בנדון זה דא' הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב דמצי לישאל על נדרו אי בעי דהא בשעת הנדר לא נדר זה שור לעולה אלא א' הרי עלי עולה סתם ואי הוה בעי הוא עצמו היה מביא כבש לרבנן או עוף לראב"ע. וא"כ אף שהפריש שור אילו הוה בעי הוה נשאל לחכם על השור שהפרישו והיה ניחם על ההפרשה שהפריש שור והשור היה יוצא לחולין בהתרת חכם ומקיים נדרו שנדר הרי עלי עולה או בכבש או בעוף ועיין בס' חות יאיר סי' ק"ל ובתשו' בית יעקב סי' ק"י שכתבו על הרב ט"ז בתירוץ הנז' שאין דבריו מוכרחי' כלל והאריכו שם למענית' יע"ש ובסייום דברי הרב חות יאיר כתב וז"ל ועוד צל"ע אם יועיל התרה גבי קרבן באומר הרי זו דתכף הוי בבי גזא דרחמנא ובתרומה המסורה לכהן עכ"ל דמכלל דבריו נראה דע"כ לא מספקא ליה אם מועיל שאלה גבי קרבן אלא דוקא באומר הרי זו אבל באומר הרי עלי עולה לא נסתפק משום דאינה בבי גזא דרחמנא דהא אם נאבדה חייב באחריותה ופשיטא דמהני בה שאלת חכם.
Choshen Mishpat.64.8
אמור מעתה דכולהו אינהו רברוותא סברי דמהני שאלה בהקדש וכיון שכן האי גברא דא' הרי עלי עולה והפריש שור אי בעי לאיתשולי על הפרשת השור בידו הוא והשור יוצא לחולין מייתי כבש או עוף ונמצא שהגנב הזיקו היזק ניכר בדמים משום שהיה זה יכול לישאל על נדרו אם ירצה ולמכור השור ולמישתי באינהו זוזי שיכרא ולקיים נדרו בכבש או בעוף ודמי ממש לאתרוג כנדון דמהר"ם מינץ דיכול למכור אתרוג דגבי אתרוג אי בעי למזבנית הדמים לו ה"נ גבי האו' הרי עלי עולה והפריש שור נמי בידו למוכרו בשאלת חכם כדבר האמור ונמצא חילוק זה שחילקו הרבנים הנז' בין זה לזה לסתור ראית מהר"ם מינץ אין בו ממש. ונמצא דינו של מהר"ם מינץ דין אמת וליכא פירכא בראייתו שהיא ראיה ברורה וחזקה כראי מוצק וההיא דפסחים איפשר דאיירי כשבאה ליד הגבאי דפקע רשותיה וכיון דדינו דמהר"ם מינץ הוא אמת אין בו שום דופי. א"כ קם דינא לנ"ד נמי שהדין עם ראובן וידו על העליונה ומצי למיפטר נפשיה מדיני אדם בתפילין אחרים כשרים כלולין ביופי הכתי' ובכל מאי דאיצטריך אמנם בבא לצאת י"ש ולבו נוקפו ומשום ועשית הישר והטוב שלם ישלם לשמעון ככל אשר שאל משום דסוף סוף הרי הזיקו היזק ניכר ואם ראובן ירא לנפשו מעונש שמים כן יעשה והמקום ימלא חסרונו כן נר' לי להלכה ולמעשה. וכל הרוצה להשיב יבא ואהיה דן לפניו בקרקע. וצור ישראל יצילנו משגיאות הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.65.1
שאלה ראו' ושמעון שניהם לבדם היו בכפר א' וזה ימים שבאו שוללים על הכפר לשלול שלל ולבוז בז ולא נמצא בעת ההיא ראו' כי שמעון לבדו ונכסי ראו' היו בבית א' מהגוים אנשי הכפר וכשראה הגוי שהיו נכסי ראו' אצלו שהשוללים באו לכפר והתחילו לשלול ולבוז לקח כל מה שהיה יכול להציל ממונו מביתו וברח והניח בביתו קצת ממטלטליו במשא כבד וגם הניח נכסי ראו' כשברח. וכראות שמעון שהגוי הניח ממונו של ראו' לשוללים חס על ממונו של ראו' שהיה שוה יותר ממאה גרו' נתן נפשו להציל ממונו של ראו' והניח ממונו בספק והציל ממונו של ראו' וכשחזר שמעון להציל את שלו מצא שכבר שללו אותו השוללים ומה ששללו מנכסי שמעון היה שנים עשר גרו'. לכן בא שמעון ושואל מראו' שישלם לו ראו' השנים עשר גרו' שהפסיד מנכסיו כדי להציל ממונו של ראו' שאילולי שנתעסק להציל ממונו של ראו' הוא היה מציל את שלו וראו' מאן ליתן לו כלום וטוען שהוא לא הרשהו להציל את שלו ומצוה בעלמ' הוא דעבד מעתה יורינו המורה לצדקה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.65.2
תשובה נר' ברור בעיני שראו' הנז' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד ממונו להציל ממון של ראו' כיון שראו' לא נמצא שם דהא תנן במתני' דהגוזל בתרא דף קי"ט שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו יפה מנה ושל חבירו מאתים והניח זה את שלו והציל את של חבירו אין לו אלא שכרו ואם א"ל אני אציל את שלך ואתה נותן לי את שלי חייב ליתן לו. ובגמ' וצריכה דאי אשמעינן קמייתא התם הוא וכו' בעא מיניה רב כהנא מרב ירד להציל ועלה שלו מאיליו מהו א"ל משמיא רחימו עליה כי הא דרב ספרא וכו'. וכתב הרא"ש ז"ל ס"פ אלו מציאות דף קל"ז עלה דתנן מצוה מן התורה לפרוק אבל לא לטעון ומפ' לה מצוה מן התורה לפרוק בחינם ולא לטעון בחינם וכו' אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי וכו' ואם הבעלי' שם ולא התנה עמהם והניח מלאכתו מעצמו והשיב אביד' לא יטול אלא כפועל בטל לגמרי וכו' אבל אם הבעלים עומדים שם לא הוצרכו לתקן כיון שיכול להתנות וכו' כיון שבפני הבעלים הוא הי"ל להתנות ומדלא התנה הפסיד ולא יטול אלא שכר טרחו ומינה שמעינן דאם אין הבעלים שם צריך ליתן לו דמי חמורו עכ"ל וכן פסק רבינו בעל הטורים ח"מ סי' רס"ד וז"ל הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כיצד כו' בד"א שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו וא"ל אציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי או שהתנה כך בפני שלשה חייב ליתן דמי חמור שלו ואפי' עלה שלו מאיליו עכ"ל. הרי דכתב הרא"ש דאם אין הבעלים שם הוי כמי שהתנה עם הבעלים שיתן לו דמי חמורו וחייב ליתן לו כל דמי חמורו. וכן נראה מדברי רש"י ממ"ש בפ' הגוזל בתרא דף קט"ו ד"ה ונימא ליה מהפקרא זכינא דבש שלך היה הולך כולו לאיבוד והריני כמציל מן הגוים זכיתי מן ההפקר ואמאי אין לו אלא שכרו כולי דבש לישקול וגבי חמור ליכא למימר הכי דיכול להצילה הוא עכ"ל נראה מדבריו אלו דדוקא גבי חמור דמיירי דיכול להצילו בעליו להכי לא מצי הלה לומר מהיפקרא קא זכינא משום דאיירי דהבעלים היו שם. משמע הא אם לא היו הבעלים שם דלא היו יכולים להצילו אז ודאי שחייב ליתן לו דמי חמורו משלם דהרי הוא כמי שהתנה להכי דין הוא שיתן לו כל דמי חמורו מאחר שהפסיד חמורו ע"י וכן נר' נמי מדברי התוס' דפ' אלו מציאות דף ל"א ד"ה אם יש ב"ד שהקשו שם וז"ל וא"ת דהכא משלם לכל הפחות השכירות כפועל בטל כו' ואילו פ' הגוזל בתרא תנן שטף נהר את חמורו וחמור חבירו הניח את שלו והציל של חבירו אין לו אלא שכרו ואין משלם לו דמי חמורו שטבע. וי"ל דהתם מיירי שהיה יכול להציל ע"י הדחק דאי לאו הכי מצי א"ל מהפקרא קא זכינא כדאיתא התם. ועי"ל כיון שבעל החמור שם יכול לו' הייתי שוכר פועלים להצילו עכ"ל. והשתא לכולהו תירוצי דהתוס' משמע דאם אין הבעלי' שם דל"מ למימר הייתי יכול להציל או הייתי שוכר פועלים להצילו ולהכי ודאי שצריך לשלם לו דמי חמורו משלם כיון שהפסידו חמורו ע"י. וכ"כ הרב ב"ח שם יע"ש. אך אני תמה על הטור דלמה השמיט בפיסקי הרא"ש דכתב אביו דאם אין הבעלים שם שצריך ליתן לו דמי חמורו משלם. גם על מרן נפלאתי דלמה לא פסק דברי הרא"ש הנז' דאם אין הבעלים שם שצריך ליתן לו דמי חמורו משלם בשולחן הטהור להלכה ולמעשה מאחר דלא מצינו דאין גם א' מהפוסקים שחלק על ס' זו דהרא"ש ולא עוד אלא דנר' מדברי רש"י והתו' דסברי כוותיה כמש"ל והדבר צל"ת למה השמיט. ומ"מ למדנו מדברי הרא"ש והטור ודעמיה דאם אין הבעלים שם והפסיד את שלו כדי להציל את של חבירו דמשלם לו כל מה שהפסיד משלם. א"כ דון מינה ומינה לנ"ד דפשיטא דראו' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד בעבורו. וגדולה מזו נר' מדברי הטור בדין עלה חמורו מאליו דכתב דבין התנה עם הבעלים שישלם לו דמי חמורו משלם כן נר' מדקדוק דברי הטור. וראה ראיתי להסמ"ע שכתב שם בפ"ק י"ב בא"ד וז"ל מיהו נר' דגם בדינים הללו בירד להציל ולא הציל או שעלה מאיליו אם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאילו התנה עמהם דמי וצריך ליתן דמי שכירותו כמו לאיש אחר לפחות עכ"ל. ולפום שעתא הוק' לי דברי הרב דמאחר שכתב דאם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהם דמי ובמתנה עמו קי"ל דחייב ליתן לו דמי חמורו משלם. וכיון שכן ק' איך חזר בו תכ"ד וכתב וצריך ליתן דמי שכירותו כמו לאיש אחר לפחות ולמה יתן לו דמי שכירותו הול"ל שיתן לו דמי חמורו משלם מאחר שכתב דאף דלא התנה דהוי כאילו התנה וכיון דבהתנה קי"ל דמשלם דמי חמורו ה"נ הי"ל לחייבו כשעלה חמורו מאיליו שיתן לו דמי חמורו השלם. אמנם אחר שנתיישבתי בדברי הרב ראיתי שדבריו ברור מללו דס"ק זה קאי אדברי מור"ם במ"ש על רבי' דין ד' ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו וע"ז כתב מור"ם וז"ל ודוקא במתנה עם הבעלים אבל לא התנה עם הבעלים וירד להציל ולא הציל אפי' שכרו אין לו וכן אם עלה חמורו מאיליו עכ"ל. ועל דברי מור"ם הללו כתב הסמ"ע וז"ל דפי' עלה חמורו מאיליו שכתב מור"ם ר"ל חמורו של חבירו לא חמורו של מציל כדברי הש"ס דבעי רבא עלה חמורו מאיליו מהו דר"ל חמורו דמציל. וכיון דמור"ם מיירי בחמורו של חבירו שירד המציל להציל חמורו של חבירו ועלה החמור מאיליו לכן דימהו כירד להציל ולא הציל דקי"ל דאין לו אלא שכרו ומאיש לוקחה סברא זו הוא הרמב"ן הביא דבריו הנמקי יוסף פ' השוכר את האומנים יע"ש ומהר"ם מפאדווה בתשו' סי' ס"ג והביא לסברא זו סמוכות מדרבנן דהש"ס יע"ש וכפי סברא זו דמור"ם בעל ההגה ומהר"ם מפאדוואה הוא מ"ש הסמ"ע מיהו נר' כו'. דאם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהם דמי וצריך ליתן לו דמי שכירותו. כלו' לא דמי כל החמור משום דאינהו רברוותא ס"ל דבירד להציל ולא הציל. וכן בעלה חמור של חבירו מאיליו דאם התנה אין לו אלא שכרו דוקא ולא דמי כל החמור וכשלא התנה באלו הנז' כלל אז אפי' שכרו אין לו כן נ"ל ברור שזו היא כוונת הסמ"ע ז"ל.
Choshen Mishpat.65.3
וא"ת לס' הרא"ש וסיעתו דאמרו דאם אין הבעלים שם דהוי כמי שהתנה ומשלם לו דמי חמורו משלם אמאי נוטל דמי חמורו האי הוי מבריח ארי מנכסי חבירו דק"ל דאינו נוטל כלום ה"נ האי. אודיעך שהתוס' ז"ל כבר הוק' להם קו' כיוצא בה בפי' הכונס דף נ"ח ד"ה אי נמי מבריח ארי וכו' וז"ל שם בא"ד ועוד דאמרי' בהגוזל בתרא שטף נהר חמורו וחמור חבירו והניח שלו והציל של חבירו דאין לו אלא שכרו ושכרו מיהא שקיל ולא אמרי' מבריח ארי בעלמא הוא ולא יטול כלום וכו' ותירץ ר"י דמבריח ארי שאינו נוטל שכר היינו כשאין הדבר ברור שיבא לידי הפסד כגון שהארי רחוק ואינו יודע אם יבא כאן הארי אם לאו ואינו מצילו אלא מדאגה ומפחד שדואג שמא יבא. אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד ולידי דריסת הארי או מציל מפי הארי עצמו אז ודאי נוטל שכרו כמו שטף נהר חמורו וכו' יע"ש. אלא אכתי אף לפי חילוק זה דר"י ז"ל לכאורה היה נר' בנ"ד לדמותו למבריח ארי דאינו נוטל כלום דהא ראו' הנז' שהציל נכסי שמעון לא הציל מיד השוללים עצמו אלא קודם שבאו השוללים לבית הגוי שהיו שם נכסי שמעון הוציאם מן הבית והבריחם מפחד רעה שלא יבוא השוללים לבית הגוי ויבוזו נכסי שמעון וא"כ הוי מבריח ארי ממש שכתב ר"י שמבריח ארי כזה כגון שהארי רחוק ואינו יודע וכו' ואינו מצילו אלא מדאגה ומהפסד שדואג שמא יבא דבהא הוא דאמרו בכל דוכתא דמבריח ארי כזה דאינו נוטל כלום וה"נ נ"ד דכוותא ממש. עוד נשאלתי מהחברים מקשיבים אם יש חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו. למבריח נכסי חבירו מהארי או אין חילוק דשקולים הן ולזה השבתי להם דודאי הדעת נותן דאין חילוק דמה בין זה לזה. ולהפיס דעתם הבאתי להם ראיה לדבר מדברי מהרש"ך ח"ב סי' ג' שנשאל על מי שהבריח נכסי חבירו מהמכס והמבריח לקח דמי המכס לעצמו דבהשתדלותו הציל לעצמו וחבירו טוען שהוא זכה בדמי המכס שבאמצעות סחורתו הגיע הריוח ההוא וא"כ שלו הוא. והרב הנז' בראשית דבריו נסתפק אם יש לדמות נ"ד מבריח נכסי חבירו מן המכס למבריח ארי דהיה נר' לכאורה לדמותו דכי היכי דמבריח ארי מצילו מן ההפסד דהיינו שלא יזיק ארי נכסיו ה"נ מבריח מן המכס מציל נכסי חבירו מההפסד פרעון המס. ואח"כ צידד צדדין לו' דאף את"ל דיש לדמותו למבריח ארי מ"מ לפי חילוק התוס' שחילקו בין מבריח ארי שנוטל שכר למבריח ארי שאינו נוטל כלום כנז"ל אם מבריח נכסי חבירו מן המכס לאיזה צד מאותן הצדדים יש לדמותו דאם נדמהו לצד החייוב איפשר לומר דלא דמי משום דשאני ההיא דשטף נהר חמורו שהחמור טובע בנהר והולך לאיבוד ועמד זה והציל דין הוא שיתחייב לשלם לו שכרו. מה שאין כן במציל ממון חבירו מן המכס דלא הגיעו ליד המוכס ולא שלטה בהם עין המוכס. גם אין לדמותו לצד הפיטור דהיינו שהארי רחוק ואינו ברור שיבא לידי הפסד. אבל בהברחת המכס אפי' שהבריחם זה ממקום רחוק מבית המכס מ"מ אם לא יהיה זה מבריח בודאי שיבואו ליד המוכס באופן שהפסד פרעון המכס הוא ודאי. ואח"כ כתב דקושטא דמילתא הוא דלא דמי מבריח מן המכס למבריח ארי מנכסי חבירו כי היה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חיוב אמנם במבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב כי דבר המכס הוי דינא דמלכות' עד שמטעם זה אמרו שאסור להבריח מן המכס באופן שהמבריח נכסי חבירו לא דמי אלא לגוזל את המכס מנכסי חבירו באופן שצריך לדקדק בדין זה להיכן הדין נוטה לזכות אי למי שמבריחם וגוזלם או לבעל הנכסים ע"כ תורף דבריו יע"ש.
Choshen Mishpat.65.4
וראיתי בתשו' הרב החסיד בני אהרן סי' מ"ג אחר שהביא דברי מהר"ם בר ברוך ז"ל שהביא המרדכי פ' הכונס סי' נ"ח ומהרי"ק שורש קנ"ה כתב וז"ל ואחרי הודיע אותנו את כל זאת תמהני מהרב הגדול מהרש"ך ז"ל שכתב בח"ב סי' ג' וסי' צ"א על שליח וכו' וכתב ויראה דקושטא דמלתא הוא דלא דמי מבריח ארי וכו' כי הנה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חייוב אמנם מבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב וכו'. ואתמהא דאיך כתב לקושטא דמלתא הפיך ס' מהר"ם ומהרי"ק וגם התוס' והרא"ש ז"ל בחד תירוצא וכו' עד אבל דברים אלה תמוהים הם ולא יכולתי ליישבם עכ"ל ז"ל יע"ש. ולי הדיוט נ"ל ליישב דברי מהרש"ך ז"ל שכוונתו במ"ש כי הנה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חייוב כוונתו לו' דלא דמי מבריח נכסי חבירו מן המכס למבריח ארי מנכסי חבירו משום דמבריח ארי מנכסי חבירו אין חבירו חייב לשלם לו שכרו אלא כשמצילו מהפסד גמור דהיינו דברי היזקא כמ"ש התוס' ומהר"ם ז"ל. אמנם כשמצילו מן החייוב אז פטור מלשלם לו שכרו כמו פורע חובו כיון דמין הדין היה חייב הלוה לפרוע למלוה לא קרינן ביה מצילו מן ההפסד לכדי שיחייב זה לשלם לו שכרו וזהו פי' דבריו במ"ש מהרש"ך ז"ל כי לא היה עליו שום כלו' דאילו היה עליו שום חייוב היה פטור הלה מלשלם לו שכרו. נמצא דתרי גווני מבריח ארי יש א' לחייוב וא' לפיטור כדאמרן. אמנם מבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב וכו' המבריח נכסי חבירו היינו נמי שמצילו מדבר שהיה חייב אלא דהואיל וחייוב זה הוא מדינא דמלכותא באופן שהמבריח הזה נמצא גוזל לכן נמצא שהמבריח הוא גזלן ולכן צריך לדקדק דמי יזכה בגזילה זו אם לגוזל או לבעל הנכסי' וכיון שמשום דין גזל הוא חייוב זה אין לו שייכות עם דין מבריח ארי זהו פי' דברי הרב מהרש"ך ז"ל לע"ד שבזה הוסר והודח מעלי תמיהת הרב בני אהרן ז"ל. מכלל דברי הרב מהרש"ך למדנו למאי דמספקא להו לרבנן אם יש חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו למבריח נכסי חבירו מהארי דאין חילוק דשקולין הם ואין לחלק בין זה לזה דהא כל עצמו דהרב הנז' ז"ל דטרח הוא אם יש לדמות מבריח נכסי חבירו מהמכס למבריח ארי מנכסי חבירו בא' משני הצדדין הנז' שם משמע מדבריו הא אם היה דומה לאחד משני הצדדין היה מזכהו או מחייבו מדין מבריח ארי אע"ג דהתם הוא מבריח ארי מנכסי חבירו והכא בנ"ד הוא מבריח נכסי חבירו מהארי א"כ מדבריו למדנו דאין חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו למבריח נכסי חבירו מהארי דשקולי' הן ואין לחלק בניהם כלל רק נצטרך שיהיה דומה בא' משני הצדדין הנז' או לצד החייוב או לצד הפיטור וזה פשוט. ובין הכי והכי נמצינו למדין מדברי התוס' דפ' הכונס דף נ"ח פשיטות גם לנ"ד דאף דשמעון לא הציל ממון ראו' מיד השוללים עצמן אפי' הכי חייב ראו' בתשלומין כיון דברי הזיקא וכן נר' בהידייא בתירוץ ר"י שכתב אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד ולידי דריסת הארי או מציל וכו' ולא כתב כגון מציל וכו' משמע מדבריו דחדא מתרתי מאינך סגי לכשיטול שכרו. ה"נ בנ"ד אף דלא הציל שמעון מפי הארי עצמו דהיינו מיד השוללים אפי' הכי חייב ראו' בתשלומין כיון דהיה הדבר ברור שיבא לידי הפסד גמור שעכ"פ יבואו השוללים ויבוזו נכסי ראו' נמצא דאין זה כמבריח ארי בעלמא דקיי"ל דאינו נוטל כלום דהא הכא ברי הזיקא ובדין הוה שיטול את שכרו משלם כל מה שהפסיד בשביל הצלת ממונו של ראו' וגם זה נ"ל ברור. קם דינא דראו' הנז' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד מממונו להציל את של ראו' דמאחר שראו' לא היה שם בעת שבאו השוללים לשלול שלל ולבוז בז ושמעון הנז' לא היה מחוייב להניח את שלו ולהציל את של חבירו ואפ"ה הניח את שלו והציל את של ראו' דודאי דהוי כמו שהתנה עמו וכס' הרא"ש והטור ז"ל וכן נוטין דברי רש"י והתוס' ז"ל ולא מצינו מי שנחלק עליהם כותייהו נקטינן כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות ולא נכשל בדבר הלכה כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.66.1
שאלה יעקב הלך לבית עולמו והניח אחריו זרע בירך ה' שני בנים ראובן בכורו ושמעון אחיו ויש עליו כתו' אשה ולמקצת ירחין רצתה האלמנה לגבות כתובתה מנכסי בעלה ובאה האלמנה לפני ב"ד י"ב והגבו לה כתו' ולא הספיקו הנכסים לסך כתוב' ובכלל הנכסים נמצאו ליעקב בעלה ספרי הקדש. והאלמנה ברעות נפשה בדלא אניסא סילקה שיעבוד כתו' מעל הספרים כדי שילמדו בניה בהם. ויהי כאשר גדלו הנערים רצו לחלוק הספרים וראובן הבכור רוצה ליטול בספרים פי שנים כדין התורה כי הוא ראשית אונו. ושמעון אחיו או' גם לי גם לך יהיה חלוקת הספרים שוה בשוה. בשנותו את טעמו לאמר שאין הספרים הללו בא להם מכח ירושת אביהם כדי שיטול ראו' בהם פי שנים כי נכסי האם מיקרו מאחר שאם היתה רוצה לגבות כתו' מאלו הספרים היתה גובה מן הדין וכיון שכן אין לו לראובן ליטול בהן פי שנים. עוד טוען שמעון שהספרים הללו נקראי' ראוי ולא מוחזק מאחר שכל הנכסים היו משועבדין לכתו' אשה וקי"ל שאין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק. מעתה יורינו המורה לצדקה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.66.2
תשובה אנכי הרואה מבין ריסי עיני שמעון דס"ל דמשום שעבוד כתו' אמו הוו הספרים ראויים וצריך אני לחקור ע"ז דלכאורה נראה מכלל דברי הפוסקים שאינו נקרא ראוי כשאביהם יעקב לא זכה באותם הנכסים בחיים אלא לאחר מיתה וכך הן דברי הרמב"ם פ"ג מה' נחלות וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראוים לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו לרשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו כיצד וכו' וכן אם היתה לאביו מלוה או ספינה בים יורשים אותה כאחד עכ"ל. וכתב הראב"ד וז"ל א"א דבר זה למד ממשנת ערכין פ' השג יד. והרב המגיד כתב שהרשב"א תמה על הרמב"ם והראב"ד וז"ל ובאמת יש לתמוה היכי יליף מהכא דספינה ראויה מיקרי חדא דאנן אוקימנן לה כר' אליעזר ואין הלכה כן כנז' פ"ג דערכין ועוד דאפי' הלכה כן אין זה אלא מדין סדור ומה ענין סדור לראוי כ"ז כתב הרשב"א ז"ל בתשו' ואמר שלא מצא דרך שיסמכו בו רבינו והראב"ד עכ"ל. אמנם ראה ראיתי תשו' להרב מהר"י אדרבי' ז"ל בתשו' סי' ע"ו וע"ז דברים המתיישבים על הלב בהבנת דברי הרמב"ם ז"ל ותורף דבריו דהרמב"ם הכי ס"ל בהבנת דברי הש"ס דמדקא' ובאה לו ברבואות דמשמע שכבר באה לו לידו ולרשותו ולהכי פריך שפיר הש"ס עשיר הוא כיון שכב' באת לידו ולרשותו ולהכי מוקי הש"ס בשכירות וחכירות ומסיק דמתני' אתיא כר' אליעזר. ומדיוקא דמתני' שמעי' בהיתה בלב ים אליבא דכ"ע בין לר' אליעזר בין לרבנן חשיבה הספינה ראויה ולא חשיבה מוחזקת ולהכי בכור ופשוט יורשין אותה כא' זהו תורף יישובו יע"ש. ואח"כ כתב הרב הנז' וז"ל ואע"ג דמתוך מה שפי' הרמב"ם על משנת ערכין בפי' המשניות משמע דאפי' ספינה בלב ים אם יש לו סחורה בתוכה נקרא עשיר דמשמע דחשיב מוחזק זו אינה קו' שחזר בו כו' יע"ש.
Choshen Mishpat.66.3
ואני בעניי ראיתי דברי הרמב"ם בפי' המשניות ולא מצאתי בדבריו שום משמעות דס"ל דאפי' הספינה בלב ים אם יש לו סחור' בתוכה שנקרא עשיר דאדרבא מדברי הרמב"ם ז"ל יראה שמפרש המשנה כמו שמפרשה הש"ס דאיירי שכב' באה הספינ' לידו ולרשותו וכי היכי דלא תיקשי לן דעשיר הוא אוקמי דמיירי דמושכרת ומחוכרת והשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומשום ספינה עצמה אוקי' דהאי מתני' הוי אליבא דר' אליעזר ואין הלכה כר' אליעזר יע"ש בדבריו ולעולם דאיהו ס"ל שאם היתה הספינה בלב ים אפי' מליאה מסחורה לו לשמו דודאי ראוי מיקרי וכמש"ל. ואין צורך לידחק ולומ' שהרמב"ם חזר בו מפי' המשניות לחיבורו דוק. ועיין בהרב הגדול לחם משנה פ"ג מה' נחלות מה שהקשה על דברי מהר"י אדרבי יע"ש. ועיין בהרב בעל משפטי שמואל סי' צ"ו שנשאל ג"כ בהך נדון עצמו שנשאל מהר"י אדרבי ומכלל דבריו נראה שחלק על פסק זה של מהר"י אדרבי שהרב הנז' כתב דס"ל להרמב"ם דטעמא דספינה דאין הבכור נוטל בה פי שנים הוי משום דהספינה עומדת במקום סכנה שכ"כ מהר"י אדרבי סי' ע"ז וז"ל ודכוותא נמי ספינה בים אף על גב שרוב הספינות נצולות ובאות אפ"ה לא הוי עשיר כיון שלפעמים מיקרה ופגע יקרם עכ"ל ועל דברים הללו חלק עליו כאשר יראה הרואה באורך שם. מ"מ מ"ש שפי' שדברי הראב"ד הן השגה שהשיג על הרמב"ם ז"ל וע"ז כתב שאינה השגה לפי שכשדעתו להשיג אינו ירא מלהזכיר עליו קשות כמנהגו במקומות הרבה מהשגותיו ז"ל. וגם הם נגד דברי הרשב"א שהביא שם דבריו הרב המגיד ומשמע בפי' שהראב"ד והרשב"א ועמהם הרב המגיד מדהביא דבריהם ולא חלק עליהם. את זה ודאי לא מצאנו בדברי מהר"י אדרבי דס"ל דדברי הראב"ד הן השגה ואיפשר שמורה אחר כתב כן ונחלק עליו בזה יע"ש ממוצא דבר ברור דאינו נקרא ראוי לגבי בכור לשלא יטול פי שנים אלא בכי האי גוונא כשלא זכה בנכסים אביהם של יתומים כגון שמת הבן בחיי האב שמעולם לא זכה בנכסי אביו ובהאי גוונא הוא דמיקרי ראוי שאינו נוטל הבכור פי שנים דאי כטענת שמעון וכסברתו נמצא עוקר ירושת בנו הבכור מן התורה והיפך סברא זו כתבו התוס' פ' חזקת הבתים דף נ"ה וז"ל אמר רבא הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן בר נחמיא ריש גלותא משמיה דשמואל כו' הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני והנ"מי לטסקא אבל לכרגא לא מ"ט כרגא אקרקפתא דגברי מנח רב הונא בריה דרב יאושוע אמ' אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא א"ר אשי א"ל הונא בר נתן קשי בה אמימר א"כ בטילת ירושת בנו הבכור דהו"ל ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק א"ל כו' ועיין פי' רשב"ם וז"ל התוספות א"כ בטלתם ירושת בנו הבכור דבשלמא מכל אדם שיש עליו כתו' אשה וב"ח אע"פ שהנכסים משועבדין להם מ"מ אין ירושת בנו הבכור בטילה משום דמלוה ואשה מחוסרי גוביינא וצריכי אכרזתא ואדרכתא ושומא כו' וגם הרשב"א בחידושיו כתב וז"ל ואיכא למימר דלא דמי דאילו הכא אי מדינא מחייב לשלומי כרג"א משערי דכדא מלכ' כמאן דמוחזק בכולהו נכסי דמי אבל מאן דאיכא עליו כתו' אשה וב"ח נכסי קמי יתמי רמו והם מוחזקי' בהם אלא שחייבים לפרוע כתו' אשה וב"ח מנכסים הללו. ולא מבטלה ירושת הבן הבכור תדע כו' יע"ש. גם ההגהות אשירי דבריהם מסכימין והולכים כדברי התוספות שכן כתבו וז"ל ודוקא על שעבוד המלך נעשו ראוי אבל ע"י שעבוד דכתו' וב"ח לא חשיב ראוי משו' דמחוסרי גוביינא שעדיין צריכין שיכתבו להם אדרכתא ואכרזת' ושקיל פי שנים עכ"ל. וגם הנימקי יוסף הכי ס"ל שכן כתב פ' חזקת הבתים וז"ל משא"כ בשאר שעבודין דעלמא דודאי שעבוד כתו' אשה וב"ח אינו מבטל ירושת בנו הבכור כו' אלמא לית להו בגופן של נכסין כלום אלא שעבודא בעלמא הוא דאית להו ונכסים הן מוחזקים ליתומים וכ"כ הרשב"א כו' יע"ש. נמצא כללן של דברים שכל הרבנים הנז' הושוו לדעת א' דבשביל שיעבוד דכתו' אשה וב"ח לא מקרי ראוי אלא מוחזק ליתומים ולהכי שקיל הבכור פי שנים. וכיון שכן אזדא לה טענת שמעון שטען שלא יטול ראובן אחיו הבכור פי שנים מפני שיעבוד כתו' אמו שאין טענה זו טענה כמ"ש לפי הסכמת כולהו אינהו רברוותא. אכן ראיתי תשו' למהר"ם בר ברוך שלכאורה נראה שמסכמת לטענת שמעון והרוצה ליחנק יתלה באילן גדול ותשו' זו הביאה המרדכי פ' נערה שנתפתתה. וז"ל פסק מהר"ם על אלמנה שמת חמיה קודם בעלה דאין לה לגבות כתובת' מנכסי חמיה מחלק ירושת בעלה דכיון דחמיה הניח אלמנה וקי"ל הלכה כאנשי גליל הוו להו כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי ואפי' יש במוחזק יותר על כתוב' חמותה עכ"ל. ולפום ריהטא נר' דפליג מוהר"ם עם אינהו רברוותא הנז"ל דאינהו רבוותא ס"ל דאף שיש לאדם שעבוד כתוב' וב"ח אפי' הכי נקראים הבנים מוחזקין בנכסי אביהם דנכסי' לפני יתמי רמו ועליהם לפרוע חוב אביהם. ובודאי אינהו רברוותא ס"ל כנדון דמהר"ם דיכולה אלמנת הבן לגבות כתוב' מנכסי חמיה מחלק בעלה כיון דלדידהו בעלה מוחזק בנכסים מיקרי. ואלו מדברי מהר"ם נראה דפליג והדבר ק' בעיני. ועוד זאת יתירה דמה יענה מהר"ם כפי סברתו למה שהוקשה להרבנים א"כ בטלת ירושת בנו הבכור ואילו לס' מהר"ם ז"ל דמיקרי ראוי מפני שעבוד מזונות האלמנה הדרא קו' לדוכתא נמצא ירושת בנו הבכור בטילה. ולא זו אף זו ראיתי תשוב' להרב הגדול מהרשד"ם בחלק א"ה סי' קי"א שכתב תשוב' זו של מהר"ם ובנה לה דייק וייסד תשו' על תשו' זו של מהר"ם וכתב וז"ל ואע"פי שדברים אלו של מהר"ם נראים חולקים לתשובת הרא"ש הנז"ל בדברי השואל כיון שמהר"ם היה רבו של הרא"ש היינו יכולים לומ' דכמהר"ם נקטי' דאין הלכה כתלמיד במקום הרב עכ"ל.
Choshen Mishpat.66.4
והנה על הראשונים אנו מצטערים אלא שהוא בא להוסיף לומר שגם תשו' זו חולקת עם תשו' הרא"ש ולדעתי גם חולקת עם הרבנים הנז'. הן אמת שעדיין צריכין אנו למודעי במ"ש הרב הנז' שתשו' זו דמהר"ם חולקת לתשו' הרא"ש במאי פליגי. הנה תשו' הרא"ש ז"ל בסוף כלל נ' וז"ל ראובן שמת והניח בנים ואלמנה ומתה האלמנה קודם שנשבעה על כתו' אם יש לבכור פי שנים דמספקא לן אי קרויים נכסי האם כ"ז שלא נשבעה על כתו' והשיב דכ"ז שלא נשבעה על כתו' כל הנכסים בחזקת בעלה הן והבנים את אביהם יורשים ויש להם דין בכורה ע"כ. ובודאי דכונת הרב מהרשד"ם ז"ל במ"ש דפליגי הוי הכי דהרי למהר"ם אע"פ שלא נשבעה הזקנה מ"מ כיון דנכסים משועבדין למזונות האלמנה הו"ל ראוי לגבי יורשים וכפי סברא זו ודאי דס"ל דאין הבכור נוטל פי שנים כיון דהו"ל ראוי. ואלו לסברת הרא"ש ס"ל דכיון שלא נשבעה האלמנה נכסי' בחזקת אב קיימי והבכור נוטל פי שנים זו היא סלע המחלוקת שבין הרבנים הנז' לפי קוצר דעתי. ומדי חפשי באמתחות ספרי הפוסקים מצאתי תשו' לא' המיוחד שבאחרונים הוא הרב המו' פני משה ח"א סי' צ"ט שהביא דברי מהרשד"ם כמש"ל אות באות וכי היכי דלא ליהוו הרבנים הוא הרא"ש ומהר"ם רביה פליגי אהדדי כתב וז"ל דף רנ"א ואני אומר אחר נשיקות עפרו' רגליו דלא פליג הרא"ש אמהר"ם רביה ז"ל ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא דמו אהדדי דבכור מה שאינו נוטל בראוי הוא מן הראוי לאביו אבל מן המוחזק לאביו אע"ג דלגבי הבן הבכור הוי ראוי משום דנכסי משתעבדי למזונות אמו הא מיהא כיון דלאביו הוי מוחזק הבכור נוטל בו פי שנים דבכל אשר ימצא לו האי לו לאביו קאי. וכיון דלאביו נמצא במוחזק אע"ג דלגבי הבכור הוי ראוי נוטל ממנו פי שנים וכמ"ש מרן בב"י חה"מ דף רס"ז ע"ב וז"ל ודע שלא חלקו בין ראוי למוחזק אלא למוריש כי מה שהוא ראוי למוריש בשעת מיתתו אין בנו בכורו נוטל בו פי שנים ואין אנו מקפידין ביורש כו' והביא ראיה לדבריו יע"ש. וכיון שכן לכך קא' הרא"ש דכיון דלא נשבעה נכסי בחזקת אב קיימי וכיון דלגבי אב שהוא המוריש הו"ל מוחזק אמטו להכי נוטל פי שנים אע"ג דלגבי הבכור הוי נכסי ראוים מיקרו דהרי הוו משועבדי למזונות אשה אין בכך כלום. אבל בנדון דמהר"ם שהוא לענין גביית כתו' וקי"ל דאין האשה גובה כתו' מן הראוי לבעלה א"כ כיון שמת בחיי הזקנה והיו נכסי משועבדין למזונות הזקנה הו"ל ראויים לגבי בעלה היורש בדכתי' וא"כ אין אלמנת הבן גובה כיון שלגבי בעלה מיהא ראויים הוו זהו הנלע"ד עכ"ל. ברם אכתי איכא לעייוני בדברי הרב הנז' במ"ש בנדון דמהר"ם דהוי לענין כתוב' אשה וקי"ל דאין האשה גובה בראוי כו'. דבריו אלו קשים בעיני טובה דמה בין זו לזו דהא אלמנה זו שרוצה לגבות כתו' מנכסי חמיה גם הוא הוי ראוי דיורש דהא אביו של בעל האלמנה שהוא המוריש מוחזק הוא בנכסיו ואע"ג דנכסים הללו לגבי בעלה ראויים מיקרו משום דהוו משועבדין למזונות אשה אפי' הכי אין בכך כלום כמש"ל גבי בכור וכיון דלגבי בכור אמרינן דנוטל פי שנים אע"ג דנכסי משתעבדי למזונות האלמנה משום דאמרי' דלאו ראוי מיקרי כיון דהוי ראוי לגבי יורש אלא דמוחזק הוי. א"כ ממקום שבאתה גם האלמנה הזאת תגבה כתו' מנכסי חמיה כיון דחמיה היה מוחזק בנכסיו אלא שמפני מזונות אשתו נעשו נכסיו ראויים לגבי בנו וראוי כזה אינו נקרא ראוי לגבי בכור אלא מוחזק א"כ גם בעל אלמנה זאת הוי מוחזק ושפיר גביה אלמנתו מנכסי חמיה ומ"ש בין האי להאי. אכן מה שנראה לפי קוצר ע"ד לפרש כונת יישוב דברי הרב הנז' שכונתו רצויה דשאני ראוי דבכור לראוי דכתו' והכי פי' דבשלמא בנדון דהרא"ש דמיירי לענין בכור דגזרה חכמתו ית' וכתב בכל אשר ימצא לו פי' לאביו לכן כל היכא דאשכחינן דאביו היה מוחזק בנכסים הבכור נוטל בו פי שנים אף על גב דנכסים הללו הן ראויין לגבי יורש מפני מזונות אלמנת אביו אפ"ה מוחזק מיקרי היורש בנכסים הללו ומפני מזונות אלמנתו אינו נקרא ראוי כיון דלאביו היה מוחזק בנכסים הללו וקרא כתי' בכל אשר ימצא לו והרי נמצא לו ולא ממעטינן הבכור לשלא יטול פי שנים אלא בכי האי גוונא היכא שמת הבן בחיי האב שמעולם לא בא לידי זכיה בנכסים הללו וזה מיקרי ראוי דמוריש ולהכי בן הבן אינו נוטל פי שנים בנכסי זקינו כיון שהיה ראוי למוריש ולכן שפיר פסק הרא"ש דנוטל פי שנים. משא"כ בנדון דמהר"ם שאלמנה הזאת אינה באה לגבות כתוב' מכח ירושה דקי"ל דאין האשה יורשת את בעלה ובכתו' האשה אמרו רז"ל דאין האשה גובה מן הראוי דין הוא שלא תגבה כתו' מנכסי חמיה מאחר שגזרו או' רז"ל שלא תגבה מהראוי כל מין ראוי במשמע בין דמוריש ובין דיורש דמקולי כתוב' הוא וכל שהוא ממין ראוי לא תגבה ולא אשכחן קרא גבי כתו' אשה כדאשכחן גבי בכור דכתי' בכל אשר ימצא לו דהתם ודאי לא ממעטינן הבכור מנחלת פי שנים אלא כשהוא ראוי למוריש דוקא דליכא בכל אשר ימצא לו שהרי לא נמצא לו. משא"כ היכא דנמצא לו דהיינו כשהיה אביו מוחזק בנכסי' אף שהנכסי' הללו הוו ראויים לגבי יורש מפני סיבה ועילה אפ"ה הבכור נוטל בו פי שנים וכדכתי' זה נראה לע"ד נכון לפרש דברי הרב הנז' ז"ל.
Choshen Mishpat.66.5
אמנם מה נעשה שמהר"ם תברא לגזיזה מיניה וביה וכמ"ש אבי התעודה הרב הגדול מהרי"ט בשניות סי' ע"ג והרב הגדול פ"מ בתשו' הנז"ל וז"ל תשו' מהר"ם הובאו דבריו במרדכי ס"פ כל הנשבעים על ראובן שמת והניח אלמנה וב' בנות וא' מן הבנות נשואה ומתה אחר אביה ושוב מתה האלמנה קודם שנשבעה על כתו' והבת הנשארת מוחזקת בנכסים כולם הבעל של הבת שמתה תובע כל חצי הנכסים לפי שכשמת אביה ירשוהו אשתו ואחותה והוא יורש חלק אשתו. והשיב ממה נפשך זכה הבעל בנכסים חלק המגיע לאשתו אי הלכתא כרב ושמואל דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ שקיל פלגא מחמת ירושת אשתו שאשתו ואחותה ירשו את אביהן כשמת ושקיל איהו מנתא דילה מכח שהוא יורש את אשתו. ואין לו' כיון דבחיי אשתו היה משועבד לכתו' האלמנה ולמזונותי' הו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. דהא ליתא דכל כי האי גוונא לא מקרי ראוי דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור כו' יע"ש. ומי שמגשש כעורים יראה דדבריו פלגן בהדייהו דתשו' הנז"ל דפ' נערה כתב דמשום שעבוד דמזונות האלמנה מיקרי ראוי ולהכי אין אשת הבן גובה כתו' מנכסי חמיה. ואילו בתשו' זו דס"פ כל הנשבעי' מוכח מדבריו להיפך דבשביל שעבוד כתובה ומזונות האלמנה לא מיקרי ראוי. וצווחו בהו קמאי ובתראי הנה הרב הגדול מהרי"ט כתב ויהיו אלה מאותן שכתב מהרי"ק שדרכו בהרבה מקומות לחזור בתשו' שפעמים יקח לו שטה א' ופעמים יקח לו שטה אחרת כו' יע"ש. והרב הגדול פ"מ ז"ל בתשו' הנז"ל כתב וז"ל וכפי תשו' זו אזדא מש"ל להסכים שלא תהיה סותרת תשו' הרא"ש לההיא דמהר"ם דפ' נערה דתשו' זו דפ' כל הנשבעים סגר לנו דלת החילוק ההוא דהרי לפי תשו' זו דס"פ כל הנשבעי' דתלי ראוי דכה"ג בההיא דאם כן בטלת ירושת בנו הבכור נר' דלית ליה כההוא חילוקא דידן דאי אית ליה מאי שיאטיה דההיא שאני ההיא דבכור אעפ"י שהיה ראוי לגביה מ"מ כיון דלגביה אביו היה מוחזק ירית וכדכתי' לעיל. נמצא דהך תשו' לפי הנר' מכחיש חילוק הנז' כו'. ולענין שלא יהיו דברי מהר"ם סותרות זו את זו כתב דאיפשר דיש לחלק ביניהם דתשו' דס"פ הנשבעי' דמיירי שמתה הזקנה אל' ראו' משום הכי אע"ג דהבת מתה בחייה מ"מ כיון דאחרי כן מתה הזקנה כדקא' התם בהדיא לא חשיב ראוי. אבל בההיא דפ' נערה מצינן למימר דהתם בחיי הזקנה מיירי נגד מ"ש משם מהרי"ט שרצה להכריח דאחרי מיתת הזקנה מיירי וא"כ אי מחלקי' כו' יע"ש. ויישוב זה שכתב הרב הנז' נר' בהדיא שחזר וסתר אותו בתשו' ח"ב סי' ע"ח שהרי יישוב זה כתבו הרב כמהר"י קצבי בסי' ע"ז בהרחבת לשון יותר יע"ש והרב הנז' סתר אותו בשתי ידים הא' שיישוב זה הוא נגד הרב מהרי"ט והאריך בסתירה ולבסוף כתב וז"ל וכיון שכן לע"ד דברי הרב ז"ל שרירין וקיימין וההכרח ישובח דודאי אחר מיתת הזקנה מיירי דהוצרך מהר"ם לטעמא דראוי כו'. ועוד דלמ"ד הדבר כמעט מוכרח בעצמו דכיון דבחיי הזקנה מיהא ס"ל למהר"ם דנקראו הנכסי' ראויי' לבעלה מטעמא דנשתעבדו הנכסים למזונותיה א"כ אחרי מותה של הזקנה לא גביא כלתה משם כתו' כיון דבעלה מיהא מת בחיי הזקנה אם כן בשעת מיתת בעלה ראוים היו ולא מוחזקים וקי"ל אין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק א"כ כי מתה הזקנה אחר מיתת בעלה לעולם לא נפקי מדין ראוי כיון שלא הוחזקו לבעלה כלל בחייה עכ"ל הרב הנז' ז"ל. וליישב דברי מהר"ם מניה וביה כעת לא מצאתי ידי ורגלי. אם לא שנא' בדרך רחוקה דיש חילוק בין ירושה לכתו' דההיא דס"פ כל הנשבעי' דמיירי לענין ירושת הבעל איפשר דמפני שעבוד קל כזה דמזונות האשה אינו דוחה ירושת הבעל משא"כ לענין גביית כתו' דמקולי כתו' שנו שאינו נוטל בראוי ולכן כתב דאינה גובה כתו' מנכסי חמיה זה נר' לע"ד ע"צ הדוחק. ואיסתייעא מלתא ומצאתי סעד לדבר מדברי מהר"ם גופיה שכת' בתשו' סי' ע"ד וז"ל אין האשה גובה כתו' מן המלוה כדמסי' הלכתא בפ' יש נוחלין אין הבכור נוטל פי שנים במלוה דהו"ל ראוי ואשה גריעה מבכור כדאמרי' פ' יש בכור מקולי כתו' שנו כאן עכ"ל הרי בהדיא דס"ל דעדיף כח הבכור מכח האשה. ובכור ויורש כי הדדי נינהו דכולהו הוו יורשי' כדקא' קרא והיה ביום הנחילו את בניו וגו' וכי היכי דס"ל למהר"ם דעדיף כח הבכור מכח האשה ה"נ ס"ל דעדיף כח היורש מכח כתו' אשה ולכן פסק בההיא דס"פ כל הנשבעי' דהוי הבעל יורש שנוטל בראוי כה"ג דלגבי יורש האי גוונא דראוי בטל לגבי דידיה. משא"כ גבי גבית כתו' אשה דפ' נערה דגריע כחה ובראוי דכל דהו דחינן לה וכמש"ל. ואף שתשו' זו פריכא היא ממקום אחר מתשו' סי' קל"ה וז"ל ומ"ש לפי תקנ' הגאו' אם אשה גובה כתו' ממלו' דהו"ל ראוי כדאמרי' בפ' יש נוחלין גבי בעל ובכור אדרבא מדכייל רב פפא בפסק שלו ואין הבעל נוטל בראוי ואין הבכור כו' ובענין מלוה שוין לבעל ופסק אין הבכור נוטל פי שנים במלוה מכלל דבעל נוטל במלוה הרי דתשו' זו סותרת הך דלעיל. וכבר הרב הגדול מהרי"ט בשניות חלק דשייך לחה"מ סי' ע"ד הרגיש בסתירת התשו' וכתב ג"כ עלה ויהיו אלה מאותן שכתב מוהריק"ו ז"ל שדרכו בהרבה מקומות לחזור בו כו' יע"ש. ראיתי אחרי רואי שבתשו' סי' ח' כתב יישוב נאה לדבר ותורף יישובו הוי דההיא דסי' קל"ה מיירי שקדם שיעבודא להלואתו כדקא' בהדיא ומפני כן גובה מן המלוה ובסי' ע"ד מיירי שקדמה ההלואה לשיעבוד הכתו' ולכן לא גביה יע"ש. ובהיותי מסובב בנתיבות משפט בספרי הפוסקים ז"ל אם נמצא רופא להעלות ארוכה לתשו' מהר"ם מענין לענין באותו ענין ראיתי תשו' להרב הגדול תנא דבי אליהו ן' חיים ז"ל סי' ק' שנשא ונתן בההיא סוגיא דפ' מי שמת גבי הא דשלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת בחיי אביו כו' והרחיב הדיבור בהך סוגיא כיד ה' הטובה עליו. ובא"ד כתב וז"ל ובהגהת אשירי ראיתי שכתב והיכא דלא שייך למימר מכח אבוה דאבא קאתינא כגון שמת ואח"כ נפלו לו נכסים מאבי אמו ובא אחיו מאביו לירש וב"ח דמת דבכי האי גוונא היורש הוא בא מכח המת ודאי דמכח אבי אמו של המת לא שייך ליה ירושה כו'. אלא שהדבר ק' דבכי האי גוונא לא ירית האח מן האב ותלמוד ערוך הוא בגמ' דאין יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. ואיפשר לדחוק ולו' דאה"נ דלא משכחת לה ודאי ואלו מיהא אילו היה הדין שהבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב אע"פ דלא שייך כו' יע"ש. והרב הגדול מהרח"ש בתשוב' סי' כ"ח הביא דברי הרב הנז' וכתב עליו ומה שנדחק הרב ז"ל בזה אני בעניי לא ראיתי יישוב מתוך לשון ההגהה ומ"מ כו' יע"ש. האלקים אנה לידי תשו' מהר"י הלוי הנקרא ס' מטה יוסף ושלחם לי אחי המאירי יצ"ו כשהלך בשליחות מצוה ה' יזכרהו לטובה ויחזירהו לנוה קדשו לשלום כי"ר ושם ראיתי תשו' א' להרב הנז' בסוף תשו' סי' עשירי ובתשו' זו הביא דברי הרב הגדול פני משה ונשא ונתן בהם ובדברות קדשו כתו' לאמ' וז"ל ואני בעניי נלע"ד דמהרשד"ם לא ניחא ליה למי' דטעמא דהרא"ש הוא משום דלגבי אביו הוו הנכסים מוחזקים ומשום הכי יש לו פי שנים אע"ג דלגבי הבן הוו ראויים דבתר מוריש אזלינן דא"כ לא הו"ל להרא"ש לו' שכל זמן שלא נשבעה לא זכתה בהם כלום דהא אפי' אם זכתה בהם והיו קרויים נכסי האם משום השעבוד אפ"ה נוטל פי שנים כיון דהוו מוחזקים לגבי אביו ואין לומ' כו' יע"ש. ואני בעניי לא הבינותי דבריו אלה מאי דקא' דהא אפי' אם זכתה בהם והוו קרויים נכסי האם משום השעבוד אפ"ה נוטל פי שנים. דק"ל תרתי חדא דאי קרויים נכסי האם היכי אמרי' דבכור נוטל פי שנים והא קי"ל דאין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם וזה פשוט. ותו דאי קא' הרא"ש דנוטל פי שנים הוא מטעם דעדיין הנכסים בחזקת אביהם קיימי אלא שהם ראויים ליורש מפני שעבוד המזונות וכיון שהנכסי' הן מוחזקים לאב כבתחילה אף דלגבי הבנים הוי ראוי מ"מ כיון שלא נשבעה האלמנ' הנכסי' לא נפקי מחזקתייהו הראשונה ולכן הבכור נוטל פי שנים דנכסי האב מיקרו ולא נכסי האם משא"כ אי אמרי' דהאלמנה זכתה בנכסים הללו מפני שעבודה ונעתק שם בעלה מנכסים הללו ונקראו נכסי האם היכי יכלינן למימר שיטול פי שנים בנכסי האם מפני שהנכסים היו מוחזקים לאביהם דמה תועלת שהיו מוחזקים מ"מ הרי עתה הן נקראים נכסי האם. וכי אם אביהם של יתומים הללו נתן במתנה הנכסי' לאיש אחר שיזכה בהן המקבל אחר מיתת האם יש מי שיאמר שיטול הבכור בהם פי שנים מאחר שהיו מוחזקים לאביו בשעת מיתה זו לא אמרה אדם מעולם. תו כתב הרב הנז' דמאי דקאמ' לא זכתה בהם כלום ר"ל שאין לו בגוף הנכסים כלום כיון שלא נשבעה אבל שעבוד אה"נ דיש לה ומשום שעבוד ראויים מיקרו אלא דלא איכפת לן בכך לגבי בכור כיון דבתר מוריש אזלינן ולא אתא הרא"ש לאשמועינן אלא שאין לה זכיה בגוף הנכסים כיון שמתה ולא נשבעה ואין אדם מוריש שבו' לבניו דהא ודאי מלתא דפשיט' היא ומאי מספיקא ליה לשואל וכי אית לן למימר שהשואל קטיל קני באגמא הוא ולא ידע מאי קאמרי רבנן שהאלמנה שמתה ולא נשבעה אין יורשיה יורשין כתובתה כיון שאין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ודאי כו' יע"ש.
Choshen Mishpat.66.6
ולי הדיוט נר' דודאי אית לן למימר דהשואל לאו קטיל קני באגמא הוא דמתוך שאלתו מוכח שהיה יודע ספר ודייק בלישניה לו' שהאלמנה מתה קודם שנשבעה על כתו' כו' אלא דמספקא ליה אם קרויה האלמנה מוחזקת בנכסי' מפני שעבוד כתו' ומזונותיה ואלים שעבודה כדי שיקראו נכסי' הללו נכסי האם ואין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם. או נימא דאדרבה כיון שלא נשבעה הנכסי' בחזקת בעלה קיימין והבכור נוטל פי שנים בנכסי האם ואף שיש לאלמנה שעבוד על נכסי' אלו אפי' הכי לא אלים כח שעבוד זה לבטל חזקת הבעל. והשיב שהדין עמם בהצד השני שכיון שלא נשבעה עדיין דנכסי' בחזקתן הראשון הן עומדין ולא זזה ממקומה ואע"ג שיש לה לאלמנה על נכסי' הללו שעבוד מזונות אין בכך כלום דזה מיקרי ראוי לגבי יורש וקי"ל דראוי דהוי גבי יורש הבכו' נוטל פי שנים כיון דלא נפקו הנכסי' מחזקתן הראשונה כיון דאכתי לא נשבעה האלמנה כנ"ל. מעתה הדרי בי ליישב תשו' מהר"ם ז"ל דפ' נערה כי היכי דלא אתו לאינצויי בהדי אינהו אשלי רברוותא ה"ה התוס' דפ' חזקת הבתים והרשב"א והרמב"ן והגהות אשירי והנימקי יוסף ז"ל ודברי הש"ס דפ' חזקת ג"כ כאשר כתבתי למעלה פשפשתי ומצאתי יישוב נכון לדברי מהר"ם ז"ל. במ"ש הרב הגדול פני משה ז"ל בח"ב סי' ע"ז יתיישבו דברי מה"רם ז"ל דלא פליג עם הרבנים הנז' וז"ל איברא דדברי מהר"ם הללו דפ' נערה צריכי' קצת ביאור מצד עצמן דלכאורה ק' וכי משום שיש שעבוד מזונות לזקנה בנכסי' הללו מ"ה ראוי לו' שיקראו הנכסי' מוחזקי' לגבי הזקנה וראוים לגבי הבנים עד דלא גביה אלמנת הבת כתו' מהן. וכי מי עדיף חוב דמזוני מחוב דכתו' וב"ח דמי שיש עליו חוב דכתו' וכו' כל זמן דלא פרעינהו לוה מוחזקי' בנכסי' מיקרי ולגבי מלוה הוו ראויים משום דמחוסרי גוביינא וכו' וזו היא שק' בדין זה לכאורה. והנר' לע"ד ליישב דברי מהר"ם הללו באופן זה דעדיף חוב דמזוני דאית לה מתנאי כתו' דלא מחוסרי גוביינא דניזונת והולכת היא בכל יום ועדיף מחוב בכתו' אשה ושאר חובות שאין ב"ח יכול ליפרע אלא בב"ד בשומא והכרזה משא"כ במזונות. ועוד נר' טעמא אחרינא להעדיף חוב דמזוני משאר חובות דבשאר חובות אעפ"י שהוא חייב לאחרים מ"מ נכסי דלוה לא הופקעו מחזקתו משום שחיי' לאחרים כיון דקדמו נכסי' לחוב אבל חוב דמזוני מעולם לא באו הנכסי' לחזקת היורשי' דבגמר מיתת הבעל חייבי' במזונו' האשה. וא"כ לא הספיק להחזיק בנכסי' ההם קודם החוב של מזונות וא"כ כיון שחוב המזונות בהדיה ירושה קאתי ולא היה שעת הכושר לירושה לחול קודם חוב המזונות אמטו להכי נכסי כמאן דמחזיק בהו הזקנה דמי והו"ל ראויים לגבי יורשי' עכ"ל ז"ל נמצאת אתה או' שלפי דברי הרב הנז' ז"ל נמצאו דברי מה"רם ז"ל עומדין בציבייונם ובקומתן ולא פליג עם הרבני' הנז' ז"ל לפי אינהו תרי תרוצי דהרב הגדול הנז' ז"ל ואין צורך לבאר יותר ממה שביאר הרב הנז' ז"ל דמשמע מדבריו הללו שהרב הנז' ז"ל הרגיש בדבר ויישבם בנועם שפתתיו ובמתק לשונו ונחה שקטה דעתי וכשראיתי דבריו כי נעמו ברכתי ברוך שחלק מחכמתו ליריאיו. ובהיותי קורא ושונה בתשו' הרב מטה יוסף ז"ל הנז"ל ראיתי בא"ר שהביא תשו' מהרי"ל ז"ל שכתב יישוב לתשו' מהר"ם ז"ל דלא פליג אמהר"ם ז"ל לתשו' הרא"ש ז"ל וז"ל והנכון מ"ש מהרי"ל סי' ע"ד הביאו הרב בית שמואל סי' צ' דההיא תשו' דפ' כל הנשבעי' דקא' דלא הוי ראוי הוא דוקא לענין ירושה הבאה מאליה מ"ה לא אלים הך שעבודה דכתו' ומזונות להוציא הנכסי' מחזקת היורשי'. וההיא דפ' נערה איירי לעניין כתו' דאינו אלא חוב ומחוסר גוביינא ולכן בשעבוד כל דהו הורע כחה לאפוקי נכסי' מחזקתן עכ"ל. ברם אכתי פש גבן תשו' מהר"י וייל ז"ל סי' מ' שמכלל דבריו נר' דאין חילוק בין ראוי דלגבי יורש לראוי דשעבוד מזונות. שכתב משם מהר"י מולאן ז"ל גבי אב שציוה שלא יתנו לבנו חלק ירושתו עד לאחר שנתים דאם מת הבן בתוך הזמן דראוי מיקרי ואין אלמנת הבן גובה כתוב' ממנו וטעמא כיון שהממון הופקד ביד אחרים וכו' הו"ל ראוי עד וכ"ש כעובדא דידן דהא התם הוי ירושה דאורייתא דאלים דנפלה ממילא כדאמרי' פ' מי שמת ואפי' הכי הוי ראוי כיון שמת קודם כלות זמן הגביה וכו' יע"ש. הרי דהרבנים הנז' ז"ל ס"ל דאין לחלק בין ירושה לשיעבוד דכתו' דהכל ראוי מיקרי ולפי' מ"ש הרב מהרי"ל לחלק בין ירושה לשיעבוד דמזונות. נמצאו דברי מהרי"ו והר"י מולאן חולקי' עם אינהו אשלי רברבי מהר"ם והרא"ש. והאירו אל עבר פני תשו' הרב עדות ביעקב וראיתי תשו' סי' עשרים ארוכה מאר"ש ויש לפלפל בדבריו ולהיות הזמן בוגד אין לנו עתה עסק בדבריו אם יגזור ה' בחיים בלי נדר עלי לשנות פרקו פרק הזהב.
Choshen Mishpat.66.7
מעתה אלכה ואשובה לנ"ד שהוא יצא מהמחובר שטענ' שנית שטען שמעון אין בה מועיל כמו שהוכחתי מדברי התוספות דפ' חזקת הבתים דף נ"ה שלפי דבריה' אינה טענה לסלק זכות ראובן שלא יטול פי שנים משום שעבוד כתו' כנז"ל יע"ש. וגם הרמב"ן והנ"י מסכימים לדעת התוספות גם הרשב"א. ולא אשכיחן מאן דפליג עלייהו כוותייהו נקטי' וממילא ג"כ נתבטלה טענת שמעון הראשונה דכיון שלא רצתה אמם לגבות כתו' מאלו הספרים וסילקה שעבוד כתו' מהם א"כ חזרו הספרים לחזקת אביהם ונמצא דראובן הבכור ושמעון אחיו את אביהם הם יורשים. קם דינא דראובן הבכור יטול פי שנים בספרים דנ"ד הוי דומה בדומה לנדון דהרא"ש שכתב דאם מתה האם קודם שנשבעה דהבכור נוטל פי שנים בנכסין דמטעמא דאמרי' דחזרו הנכסים לחזקתן הראשונים והבכור את אביו הוא יורש א"כ ה"ה והוא הטעם בנ"ד דכיון שהאלמנה סילקא שעבודא מהספרים דהוי כמו מתה האלמנה דנדון דהרא"ש וכי היכי דהתם פסק הרא"ש דהבכור נוטל פי שנים גם בנ"ד דין הוא דראובן הבכור יטול בספרים פי שנים כנ"ל להלכה ולא למעשה וצור יצילנו משגיאות כמאמר נז"י שגיאות מי יבין נאם לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משם מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.67.1
שאלה מעשה היה שפע"הק ת"ו בימי קדם היו דרים יהודים במהלה א' הנקראת בלשון ערב חארת אל שראף ומהם היו להם חלוני שקופים על בית המקדש החרב היום בע"ה. ויקר מקרה בשנתינו מתצ"ב שבא שר גדול מדמשק הנקר' ויזיר לעשות זייארה ויום ששי נכנס לב"ה להתפלל והביט הבטה למרחוק וירא חלונות ובהם נשים ושאל ליושבי העיר למי החצירות הללו וגם חקר אם הנשים הם ישמעאלים. והשיבו לו החצירות הן מישמעלים אך הנשים הן הנה מבני ישראל ששוכרין אותן החצירות בדמים יקרים. וכששמע השר הדבר הזה חמתו בערה בו ותכף ומיד הלך השר אצל הדיין הגדול ונתייעצו ע"ז ובהסכמה עלו לגרש כל היהודים השוכנים באותן החצירות. וביום שבת קדש יצא סופר הדיין עם אנשי השר וכתבו כל החצירו' שיש להן חלונות על ב"ה וגם החצירות שאיפשר להסתכל מהם אפי' דרך גגין ועלו סך מה וביום א' כתב השר פירמא"ן והשופט ג"כ חוגי"ט שמהיום והלאה לא יורשה שום ישראל לדור שם לעולם ואם ידור שם ענוש יענש וגם בעליו. ויקומו הרעים ויגרשום ותהי צעקת בני ישראל רבה אוי לנו שנגרשנו מארצינו נתרחקנו עוד מבית אבינו עד ישקיף ויראה ה' משמים. ולהיות שהחצירות הללו רובם ככולן היו ישראלי' בעלי החזקות והם היו משכירי' מתחת ידם לאחיהם בני ישראל ויש מהם שהיו נוטלי' בעלי החזקות מהשוכרים השכירות בתורת מוקדם ומהם בתורת מאוחר. וכשאירע גירוש זה בע"ה קול מלחמה במחנה העברים בין בעלי החזקות ובין השוכרי' שמי שפרע שכירות הבית בתחילת השנה וכשנתגרש היה נשאר לו עוד כמה חדשים לדור שואל מהמשכיר דמי שכירות החדשים הנשארים או יעמיד לו בית אחר שידור בו החדשים הנשארים גם בעלי החזקות אחרים שלא היו נוטלין שכירות השנה עד סוף השנה בתורת מאוחר היה להם ריב ומדון עם השוכרים לאמר שיפרעו להם כל שכירות הבית של כל השנה אף שלא דרו בבתים כי אם רביע או שליש השנה שמזל השוכר הוא הגורם שנסתחפה שדיהו ומה להם למשכירים להפסיד מה שכבר פרעו להגויים בעלי החצר מתחילת השנה. מעתה יורינו המורה כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו למשפט הדין עם מי ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.67.2
תשובה לכאורה היה נראה לדמות נ"ד לנפל הבית דתנן ס"פ השואל המשכיר בית לחבירו ונפל חייב להעמיד לו בית אחר. ובב"מ היכי דמי אי דא"ל בית זה ונפל אזל ליה ופרש"י מזלו גרם ואמאי חייב להעמיד לו בית אחר ואסיקנא בדא"ל בית כזה יע"ש. והפוסקים נחלקו בפירוש אזל ליה דהרא"ש והטור פי' אזל ליה ואין חייב להעמיד לו בית אחר אלא יחזיר לו שכר המגיע לו עד סוף זמנו ואם לא קיבל השכר יתן לו שכר המגיע עד זמן הנפילה יע"ש. וכן פסק הרמב"ם פ"ה מהלכות שכירות וז"ל בית זה אני משכיר לך ואחר שהשכירו נפל אינו חייב לבנותו אלא מחשב ע"מ שנשתמש בו ומחזיר לו שאר השכירות עכ"ל יע"ש. ואחריהם נמשכו כל ישרי לב רובא דרבוותא בפי' זה ואחרים פי' אזל ליה ומפסיד השוכר כל השכירות שנתן בין דקודם נפילה ובין לאחר נפילה וטעמייהו דכיון דברשותיה דשוכר קיימא כל ימי שכירותו דשכירות ליומיה ממכר. והגהות מיימוניות הוסיפו לו' דאף אם לא נתן השכירות יתן יע"ש בפי' כ"ז. ומהראנ"ח בתשו' סי' ה' אחר שכתב כל הסברות הנז"ל כתב וז"ל ולפי זה היה נראה לומ' דכיון דפלוגתא היא ממונא היכא דקאי ליקום והממע"ה ואם לא נתן לא יתן ואם נתן לא יחזיר עכ"ל יע"ש. ה"נ בנ"ד דדמי לנפל הבית ממונא היכא דקאי ליקום שאם נתנו השוכרים שכירות כל השנה בתחילת השנה לבעלי החזקות לא יחזירו בעלי החזקו' המעות שקיבלו בתורת מוקדם והשוכרים שהשכירו מבעלי החזקות ע"מ לפרוע השכירות לסוף השנה בתורת מאוחר וכשנתגרשו עדיין לא נתנו השכירות לא יתנו. ובהך תשו' מיימוניות שהביא מהראנ"ח דסי' כ"ז המתחלת אחוה דעי גם אני מהר"ם ב"ב חולק עם רשב"א בזה ועיין בתשוב' מיימון ס' משפטים סי' מ"ו דבבית זה השוכר נותן שכירות הזמן שדר בו ולא דלאחר נפילה דבתחילה רצה לדמותו לספינה זו ויין סתם. ואח"כ כתב שאע"פ שדימה אותו לספינה זו ויין סתם לאו לגמרי כו' יע"ש. והמרדכי הביא תשוב' זו דמהר"ם ב"ב ז"ל בפר' האומנים סי' ש' וז"ל פסק ר"מ דהמשכיר בית לחבירו ונשרף בתוך הזמן דמי לספינה זו ויין סתם ואם פרע כל שכרו צריך להחזיר לו שהרי השוכר קאי ויכול לקיים תנאו וב"ה אינו יכול לקיים תנאו וגם לא שייך כו' ומיהו המשכיר אינו צריך להחזיר הכל כדפרי' גבי יין אם נתן אמאי לא יטול פי' דכל דהכא מצי א"ל משכיר אילו בעית למיגד עד הכא לאו אגרא בעית למיתב הלכך צריך ליתן שכר הימים אשר דר בה וסיים המרדכי וכתב ונר' דוקא היכא דאמר בית סתם אבל א' בית זה אינו חייב להעמיד לו בית אחר וכן רפ"ק דב"מ מחלק בין שדה זו לשדה סתם ובפ' השואל א' אי דאמר בית זה נפל ואזדא ליה עכ"ל. הרי לך בהדייא דמוהר"ם בר ברוך חולק עם רשב"א ומפרש דאזדא ליה דהש"ס הוא דהשוכר לא יפסיד השכירות שמיום הנפילה והלאה אמנם הימים שדר בו חייב ליתן והוא הפך סברת רשב"א כאמור. עין רואה ואזן שומעת פורס על שמע במה שסיים המרדכי וכתב ונראה דוקא היכא דקאמר בית סתם כו' דנר' דקאי ע"ד דברי תשו' מהר"ם בר ברוך ומהר"ם ב"ב דבריו ברור מללו דהבית זה הוא דמיירי ואיך אמר המרדכי דדוקא בבית סתם באופן שדברי המרדכי קשים להולמם וצל"ע ועיין בתשו' מהר"ש יונה סי' כ' שהוא ג"כ הוקשה קושיא זאת ונשא ונתן והניח הדבר בצ"ע יע"ש. והנראה לע"ד דמ"ש המרדכי ונראה דוקא היכא דאמר בית סתם כו' שאינו בא לפרש דברי מהר"ם דבהכי איירי דזה אי איפשר אלא נלע"ד דהמרדכי בא לחלוק עם מהר"ם והוא כי מהר"ם כתב דבבית זה ונפל דחייב השוכר לפרוע שכירות הימים שדר בו. והמרדכי חולק עליו בזה וסובר דבבית זה כיון דאמרו בש"ס כיון דנפל אזדא ליה כלו' ואמאי חייב להעמיד לו בית ואפי' אם לא נתן אמאי לא יתן דמזלו גרם לו וכס' רשב"א הנז"ל שנסתייע מדברי רש"י שכתב גבי ספינה סתם ויין זה דישלם הכל אף שכירות דלאחר טביעה וכי דברי המרדכי הכי הוי ונר' דוקא בית סתם כלו' דהיינו של מהר"ם שכתב שיתן לו שכירות הזמן שדר בו היינו דוקא כשא"ל בית סתם דהוי דומיא דספינה סתם ויין זה דס"ל להרא"ש שלא יתן לו אלא שכר של חצי הדרך ולאפוקי מסב' הרי"ף דס"ל שאע"פי שלא נתן חייב ליתן כולו כיון שבעל הספינה יכול לקיים תנאו וכמ"ש הטור סי' שי"א ה"נ ס"ל למרדכי כס' הרא"ש בספינ' סתם ויין זה שנותן לו שכר חצי הדרך ובבית סתם ונפל כיון שחייב להעמיד לו בית אחר אם אין לו לפחות הימים שלאחר נפילה לשלם השכירות וימשכן עצמו או יחזור על הפתחים וישלם ויעכב בידו המשכיר הימים שדר בו השוכר משא"כ בבית זה ונפל כיון שאמרו בש"ס כיון שנפל אזדא ליה ופי' רש"י ואמאי חייב להעמיד לו בית משמע דפסידא דשוכר היא ויפסיד אף שכירות דלאחר נפילה ולא לאמור דנותן שכר של חצי הדרך סוף דבר הנלע"ד דהמרדכי ס"ל כס' רשב"א הנ"ל וחולק עם מהר"ם ותמצית דבריו הם כלו' אף אם נודה לסב' זו דמהר"ם הוא דוקא באומ' בית סתם לכשאין בידו משגת להעמיד לו בית או להחזיר לו כל שכרו מש' לפחות יש לחייב אותו שימשכן עצמו לפרוע הזמן דלאחר נפילה והשאר יעכב בידו אבל בבית זה דמזלו דשוכר גרם וברשותו נפל למה לא יטול המשכיר כל השכירות ואם נטל אמאי יחזיר השכירות שמזמן הנפיל' והלאה זו אינה תורה זהו דעתו ז"ל ולהכי מייתי ראיה המרדכי מהך סוגייא דפ' השואל דאי אמר בית זה נפל אזדא ליה דס"ל כפי' אזדא ליה כמ"ש רשב"א כאמור.
Choshen Mishpat.67.3
אמור מעתה כנ"ד אי דמי לנפל הבית הוי פלוגתא דרברוותא וכיון דהוי בפלוגתא ממילא היכא דקאי ליקום כמש"ל בשם מהראנ"ח. אמנם כד דייקינן שפיר נ"ד לא דמי לנפל הבית משום דע"כ לא נחלקו אינהו רברוותא אלא דוקא בנפל הבית משא"כ בנ"ד דהבית קיימת וראויה לדירה ולשכירות אלא שאין השוכר יכול לדור שם מפני גזרת מושל העיר הדעת נוטה לומ' דהוי פסידא דשוכר דקניינו היא ונסתחפה שדיהו דמזלו דשוכר גרם שהרי הבית כדקאי קאי כמאז מקדם ולא נפסד הבית כלל. ואין זו ס' הכרס כי אם מאיש לוקחה הוא הרב פני משה ח"ב סי' ל"ב יע"ש שחילק חילוק זה שכ"כ שם בא"ד וז"ל והבאתי את השליש כו' והוא מטע' זה כי רואה אני כי הבית זו במקומה היא עומדת לא נפלה ונורא לא עדה בה רק על עמדה היא קיימת אלא שנלקחה לוואקוף וכגון דא ענינו הרואות להרמב"ם שכתב בפ"ה מה' שכירות וז"ל השוכר את הבהמה וחלתה או נלקחה לעבודת המלך אע"פ שאין סופה לחזור הרי המשכיר אומ' לשוכר הרי שלך לפניך וחייב ליתן שכרו משלם ע"כ. והוי טעמא ודאי משום דכיון דגוף הדבר השכור הוא לפנינו קיים ואין בו שינוי ועל הכל אין השוכר יכל להשתמש ממנו מפני איזה אונס כגון דא ודאי כ"ע יודו בה כי מזלו גרם של השוכר דהרי א"ל המשכיר הרי שלך לפניך ויעיד ע"ז דהרמבדם ז"ל גופיה בהאי פירקא כתב בבבא ב' דכשהשכיר הבית וא"ל בית זה אני משכיר לך ואחר שהשכירו נפל מחשב לו מה שנשתמש ומחזיר לו השאר ע"כ ואילו גבי בהמה שנלקחה באנגרייא כתב שחייב ליתן לו שכרו משלם כו' א"כ ודאי דהרי שלך לפניך גרמא לחייב לשוכר וא"כ בנ"ד נמי שהבית קיימת מזלו של שוכר גרם וא"ל הרי שלך לפניך עכ"ל הרב הנז'. ודבריו אלו מלבד שהם נכונים בטעמן מצד הסברא וגם מצד הדין וכמו שנסתייע מדברי הרמב"ם כנז'. גם יש להם ע"מ שיסמוכו דנלע"ד שס' זו דברי לה רבותינו בעלי התוס' והוא דגרסי' בערכין פ' האו' משקלי עלי דף כ"א המשכיר בית לחבירו ונתנגע אע"פי שחלטו כהן א"ל הרי שלך לפניך נתצו חייב להעמיד לו בית וכו' והתוספות שם בד"ה אע"פ שחלטו כהן הק' ר"י דהכא משמע דבית המנוגע המוחלט מותר בהנאה ומ"ה א"ל הרי שלך לפניך וכו' ואילו בת"כ משמע דאסור בהנאה כו' ותירצו וז"ל ונ"ל דאין ה"נ דהוא אסור בהנאה והא דא' הכא דא"ל הרי שלך לפניך היינו כגון דא"ל בית זה וכיון דהוא בעין אינו חייב להעמיד לו בית אחר ומיהו הוא הפסיד שכרו והוי כמו מתה או נשברה דאמ' התם חייב להעמיד לו חמור אחר ופי' רש"י שם או יפסיד שכרו עכ"ל. ונראה שהתוס' ס"ל דהך ברייתא מיירי באו' בית זה אני משכיר לך דוקא כנז' ואילו הר"ן בנדרים פ' השותפין דף מ"ו והרמב"ן בתשו' סי' רמ"ב ורשב"א בהגהות מיימו' ס' משפטים סי' כ"ז הנז"ל כולם פה אחד הסכימו לומ' דברייתא זו דערכין מיירי בא"ל בית סתם. והשתא ק"ל לכולהו בין לס' התוס' דאוקמוה להך ברייתא באו' בית זה ובין לס' הר"ן וסיעתו דס"ל דברייתא זו איירי באו' בית סתם לכולהו ק' ברייתא זו דאי לס' התוס' דסברי דאיירי באו' בית זה ק' תרתי חדא דהרי בבית זה אמרי' בפ' השואל אזדא ליה ואיך א"ל הרי שלך לפניך. ותו ק' דאי בבית זה למה אמרו בסיפא דברייתא נתצו חייב להעמיד לו בית אחר דהך נתצו דהכא הוא על כרחו של בעה"ב והוי כנפל מעצמו דקי"ל בבית זה ונפל אזדא ליה ואינו חייב המשכיר להעמיד לו בית אחר נמצא דלס' התוס' ק"ל סיפא דברייתא. גם לס' הר"ן וסיעתו דאוקמוה ברייתא זו בבית סתם ק"ל רישא דברייתא למה אמרו א"ל הרי שלך לפניך כיון דאינו יכול ליהנות ממנו הו"ל כנפל בית סתם דחייב להעמיד לו בית אחר בכדי לישב ברייתא זו לכל הדיעות נ"ל דלכ"ע ס"ל דברייתא זו מיירי באומ' לו בית סתם דוקא וכמו שהוכיח הר"ן וסיעתו מכח סיפא דברייתא דא' נתצו חייב להעמיד לו בית אחר ולא ק' להו רישא דברייתא דקתני א"ל הרי שלך לפניך ולמה לא חייבוהו להעמיד לו בית אחר כדקי"ל באומ' בית סתם ונפל דחייב להעמיד לו בית אחר דלא אמרו אלא דוקא בנפל הבית שאבד השוכר כל קניינו ולהכי חייב המשכיר להעמיד לו בית דחייוביה עליה רמיא. אמנם אם הבית היא עומדת בציבייונה ובקומתה וקניינו של שוכר הרי הוא עומד לפניו ודאי שלא חייבוהו חכמים להעמיד לו המשכיר בית אחר אלא א"ל הרי שלך לפניך ולהכי קתני רישא דברייתא דא"ל הרי שלך לפניך כיון שהבית הוא עומד בעינו. אך אם נתצו בההיא הוי כנפל הבית דקי"ל בבית סתם דחייב להעמיד לו בית אחר וגם התוס' ס"ל ה"נ דברייתא זו בבית סתם מיירי ומ"ש דהיינו כגון דא"ל בית זה לאו למימרא דברייתא זו מיירי דוקא באו' בית זה אלא ודאי בבית סתם מיירי הברייתא אלא הכי הוי פי' דבריהם דאפי' דהוי בית סתם דקי"ל דחייב להעמיד לו בית אחר הכא עשאוהו בית סתם זה כדין בית זה דקי"ל דאינו חייב להעמיד לו בית אחר וטעם הדבר כיון שהבית עומד בעין לכן אפי' בבית סתם כזה דעדיין עומד בצבייונו ובקומתו אינו חייב להעמיד לו בית אחר דהוי דינו כבית זה. ומ"ש התוס' בסייום דבריהם ומיהו הוא הפסיד שכרו וכו' כונתם מבוארת דכיון דאסיקו דהמשכיר אומ' לשוכר הרי שלך לפניך ואם נטל המשכיר שכר הבית כולו אינו חייב להחזיר לשוכר שכירו דהא אינו חייב להעמיד לו בית אחר נמצא דהמשכיר נהנה מבית המנוגע לכן כתבו שהמשכיר יפסיד שכרו מיום שנתנגע הבית ונסתייעו מפי' רש"י שפי' או יפסיד שכרו זהו כונתם. סוף דבר מדבריהם אלו אית לן למילף בנ"ד דלא נפל הבית וגם הבית לא נאסר בהנאה בבית המנוגע שכל ההפסד הוי דשוכר דהרי א"ל המשכיר הרי שלך לפניך ואינו חייב המשכיר להחזיר לשוכר שכירות מיום שנתגרש משם. ולא דמי לבית המנוגע שכתבו התוס' דהוי פסידא דמשכיר דההיא שאני דטעמא דמלתא כי היכי דלא ליהני המשכיר ממה שהוא אסור ליהנות משא"כ בנ"ד דאין איסור הנאה בדבר דין הוא דלא יפסיד המשכיר אלא פסידא דשוכר הוי ולא דמשכיר כיון דנ"ד הוי בית זה בפי' ומזל השוכר גרם לו להפסיד דקניינו הוא וכיון שלא נפל א"ל המשכיר הרי שלך לפניך.
Choshen Mishpat.67.4
ומעתה נמצינו למדים שחילוק זה שחילק הרב פ"מ יש לו ע"מ לסמוך ויניח צדיק את ראשו על רבותי' בעלי התוס' וסיעתם דס"ל חילוק זה שחילק הרב פ"מ ז"ל. כללן של דברים שלפי חילוק זה בנ"ד כיון שהבתים לא נפלו אלא הן עומדי' בעיניהם דל"מ אם נטל המשכיר שכירו' הבתים בתורת מוקדם פשיטא דלא יחזיר לשוכר שכירות דמשעת גירושין והלאה משום דא"ל הרי שלך לפניך. אלא אפילו לא נתן יתן דטעם א' לשניהם וכן משמע מדברי הרב פ"מ מדבריו שם יע"ש אמנם ראיתי תשו' להרב המבי"ט ח"א סי' מ' שנר' מדבריו דס"ל דאף אם הבית קיימת ונאנסה שאינו יכול לדור בה השוכר דדמי לנפל הבית דהוי פסידא דמשכיר שנשאל ע"מ ששכר מחבירו בית לזמן ואח"כ באו גויים והוציאו השוכר מן הבית ודרו בה. והשיב דצריך המשכיר להחזיר השכירות דלאחר נפילה דדומה לנפל הבית שפסקו מן הפוסקים דחייב המשכיר להחזיר השכירות דלאחר נפילה דדומה לנפל הבית שפסקו מן הפוסקים דחייב המשכיר להחזיר לו שכר הזמן שלא דר בה השוכר ואפי' לס' הרמב"ם שכתב בהשוכר את החמור ונאחז באנגרייא א"ל המשכיר הרי שלך לפניך וצריך ליתן לו כל דמי השכירות מ"מ אחר שחוזרת יטלנה השוכר וישלי' ימי שכירותו וכן לענין הבית אפי' היה בדרך הליכה כחמור מ"מ אחר שיצאו האנשים מן הבית יכול להשלים השוכר זמן שכירותו ועוד דבחמור נתפס מחמת השוכר ע"י הליכתו ומזלו דשוכר גרם אבל בבית דלא שייך האי טעמא דהבתי' במקומן עומדות ובין שהיתה שכורה ובין שהיתה ביד הבעלים היתה נאחזת בסבך האנגרייא אי א"ל בית זה יחזיר לו חצי השכירות. ולבסוף כתב א"כ בבתים יש ג' דינים חלוקים בבית זה אם נלקחה מחמת השוכר שאם היה המשכיר שם לא היתה נלקחת א"ל הרי שלך לפניך ולכשיצאו הגוים יחזור השוכר וישלי' ימי שכירותו לדעת הרמב"ם. ואם מחמת המשכיר חייב להעמיד לו בית אחר. ואם לא מחמת זה ולא מחמת זה כו' אינו חייב המשכיר להעמיד לו בית אלא מחזיר לו השכירות זהו תורף דברי הרב הנז' יע"ש. ואני בעוניי אחר שאלת המחילה מאת עצמותיו הקדושים לא אקבל את דבריו. חדא דכבר הוכחנו למעלה מדברי רבותינו בעלי התוס' ושאר רברוותא דס"ל דכשהבית קיימת פסידא דשוכר דוקא ולא דמשכיר דהרי א"ל הרי שלך לפניך ומזלך גרם אני מה הפסדתיך הרי כל קניינך לפניך דמשעה שמסר לו הבית ולא נשאר גבי משכיר לעשות לו שום דבר נתחייב השוכר בכל דמי השכירות תכף ומיד באותה שעה ואם השוכר נאנס שלא דר בבית מפני אונס דאתי ליה מעלמא ודאי דהוי פסידא דשוכר דמזלו של שוכר גרם דקי"ל שכירות לימיה ממכר ונסתחפה שדיהו של שוכר. ואע"ג דגבי נפל הבית לרובא דרברוותא קי"ל דמפסיד המשכיר הימים דלאחר נפילה ואמאי לא אמרי' נסתחפה שדיהו של שוכר כס' שאר הפוסקי' איכא למימר דנפל הבית שאני משום דאינה הדירה בעולם שכבר נפל הבית ומי ששוכר בית מסתמא שדעתו היה שיהיה אותו הבית ראוי לדור בו ולהכי כשנפל דין הוא שיפסיד המשכיר שכירות הימים שלא דר בו מחמת הנפילה. אבל אם הבית עומד בצביונו ובקומתו וראוי לדור בו אלא דנאנס השוכר שאינו יכול לדור בו מאונס דאתא ליה מעלמא כנ"ד שיד האומות תקיפה עלינו וכנדון דהרב המבי"ט שהגוי גירש את השוכר מלדור בו ודאי דפסידא דשוכר הוי לכ"ע דקניינו היא ודמי האי מילתא למ"ש מהר"ם ב"ב הביא דבריו המרדכי פ' האומנים דאם חלה המלמד דהוי פסידא דבע"ה משום דפועל קניינו דבע"ה הוא ונסתחפה שדהו של בע"ה ולא מצי טעין אדעתא דהכי לא שכרתיו יע"ש. ה"נ הרי המשכיר או' לשוכר הרי שלך לפניך כ"ז שהבית קיימת וה"ז דומה לשוכר את החמור ונאחז באנגרייא אפי' שאינה חוזרת דקי"ל שצריך לתת כל שכרו משלם כשהוא בדרך הליכתו משום דמזלו דשוכר גרם שהרי אינם מחפשי' בבתים ה"נ מזלו גרם. ומה שנסתייע הרב הנז' מההיא דחמור שחילקו בין דרך הליכתה ודייק מינה דבבית דלא שייך האי חילוק דהארץ לעולם עומדת ומש"ה בבית זה יחזיר לו המשכיר שאר השכירות. דייוק הלז אינו כ"כ לחייב למי שאינו חייב דשאני התם גבי חמור שכן דרך העולם לחפש אחר החמורים לאנגרייא והוי כמכת מדינא דקי"ל דהוי פסידא דמשכיר ולכן חילקו דאם בדרך הליכתו של שוכר שלא היו מחפשים בבתים נמצא דהשוכר גרם ולכן הוי פסידא דשוכר. ואם שלא בדרך הליכתו דהיינו שהיו מחפשים בבתים הוי פסידא דמשכיר דהא אף אם לא היתה ביד השוכר היתה נאחזת מבית המשכיר דאי לא הוי מכת מדינא ודאי דכל הפסידא הויא דשוכר. וא"כ בבית זה דנדון הרב הנז' דלא הוי מכת מדינא ודאי דפסידא אכיתפיה דשוכר קיימא דמזלו גרם. ותו ק"ל במ"ש דבבית זה יש בו ג' חילוקי דינים הא' שאם נלקחה הבית מחמת השוכר שאם היה המשכיר שם לא היתה נלקחת א"ל הרי שלך לפניך ולכשיצאו הגוים יחזור השוכר וישלים ימי שכירותו ק' דמנא ליה הא כיון דנדון דהרב הנז' דימהו לנפל הבית ובנפל הבית דס"ל להרא"ש דאינו נוטל המשכיר שכירות דלאחר נפילה אלא שכירו' דקודם נפילה. ואפ"ה אם חזר המשכיר ובנה אותו הבית ס"ל להרא"ש דאין לו שום זכות השוכר לחזור ולדור באותו הבית דפנים חדשות באו לכאן וכמו שיראה הרואה שם בפסקי הרא"ש יע"ש וא"כ לדעת הרב הנז' שדימה נ"ד לנפל הבית מנ"ל לו' דלכשיצאו הגוים דיחזור השוכר וישלים ימי שכירותו ומה זכות יש לו לשוכר עוד בבית זה כיון דמדמי לנפל הבית הרי אמרו כיון דנפל אזדא ליה ולא נשאר לו זכות עוד אפילו אם חזר המשכיר ובנה אותו הבית עצמו ושקולים הם ויבאו גם שניהם. וא"ת דשנא ושנא דטעמא דהרא"ש בבנין הבית הוי משום שמעולם לא נשתעבד הבית לשוכר אלא כשהוא עומד בשעת השכירות אמנם אם נפל שצריך להוסיף ולבנות הא ודאי לא קבל עליו ולהכי כתב הרא"ש דאם חזר ובנה אותו הבית עצמו דאין לו לשוכר עוד שום זכות בבית זה. משא"כ כשהבית לא נפל ועומד בעינו אכתי זכותו דשוכר לא פקע מיניה ולהכי ס"ל להרב הנז' דלכשיצאו הגויים חזר השוכר לזכותו הא' דקניינו הוא. ואם כך היא ס' הרב אדרבה לאידך גיסא הו"ל למידק דכיון דהבית עומד בעיניו ונאחז בסבך האנגרייא הסברא נותנת לומר דפסידא דשוכר הוי דנסתחפה שדהו שהוא קנינו כ"ז שלא נפל כס' התוס' והרבנים הנז"ל וכס' הרב פ"מ הנז"ל סוף דבר שדברי הרב המבי"ט בתשו' זו נפלאו בעיני וצל"ת.
Choshen Mishpat.67.5
באופן דנ"ד לפי האמור לא דמי לנפל הבית דשנא ושנא כדאמרן אלא י"ל דנ"ד הוי מדינא כיון דרוב רחוב של היהודים נגרשו מהבתים עפ"י גזרת המושל והדיין הגדול דקי"ל במכת מדינה דהוי פסידא דמשכיר ומחכיר דמנכה לו מחכירו וכדבעינן למימר. וכן מצאתי תשו' להרב מהרש"ך בח"ב סי' קצ"ח קרוב לנ"ד שנשאל על ראובן שהשכיר חנות לשמעון בשוק הקזאזיס בכ"כ לבנים לחדש ובא מאמר המלך יר"ה שיקחו כל הקזאזיס חנויות סביב הבג"י שטין וראו' תובע כל שכירותו משמעון שכן כתוב בשטר בין מליאה בין רקנית ושמעון טוען כו' והרב הנז' פטר את שמעון וא' מן הטעמים הוא משום מכת מדינה שכ"כ שם וז"ל. ועוד טעם אחר גדול מזה שגזרת מאמר המלך יר"ה לא היתה בפרטות על החנות המושכרת לשמעון לבד כי אם על כל החנויות הקזאזיס כו' א"כ דמי הך מלתא למכת מדינה דתנן בפ' המקבל המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אי מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו כו' דכיון דנ"ד גזר המלך על כל החנויות של הקזאזיס כו' דמי לנשדפה אדעתא דכולה באגא דאי אישתדוף רובא דבאגא כל אפייא שווין דהוי מכת מדינה. ואין לפקפק ולו' שכיון ששמעון נתחייב לפרוע שכירות החנות במעות אין לפוטרו מכח מכת מדינה כדתנן במתני' ר"י אומר אם קבלה ממנו במעות בין כך ובין כך אינו מנכה לו מחכורו דהא אמרי' עלה והוא גברא דקביל עליה ארעא למזרע בה תומי אגודא דנהר סבא אשתכר כו' אתא לקמיה דרבא א"ל נהר מלכא סבא לא עביד דמסתבר מכת מדינה היא זיל נכי ליה א"ל רבנן כו' לית דחש לה להא דר"י באופן כו'. דבר הלמד מעניינו הוא דבנ"ד נמי שגזר השר והדיין שיגרשו רוב אותו רחוב שהיהודי' דרי' שם ודאי דדמה לשדה שאכלה חגב ונשתדפה דהוי מכת מדינה דקי"ל דמנכה לו מחכורו ה"נ בנ"ד הוי מכת מדינה.
Choshen Mishpat.67.6
אמנם רואה אנכי דאכתי פלוגתא דרברוותא היא ומידי ספיקא לא נפקא והוא שהרב מור"ם בהגה' ח"מ סי' שכ"א כתב וז"ל וכ"מ שמנכה לו אין חילוק במה שעבר או להבא וכן פסק מהר"ם ב"ב על מלמד שגזר מושל העיר שלא ילמוד דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעה"ב ויש חולקי' וכו' דמכאן ולהבא בדין תורה קאי וכו' והסברא הא' נ"ל עיקר עכ"ל והס' הב' שהביא מור"ם ז"ל היא סבר' מהר"ם מפאדוה סי' כ"ו שנשאל על ראו' שהשכי' חזקת חנותו לשמעון על ג' שנים בכ"כ לשנה ואח"כ אדון העיר צוה לדיין שלא יעשה שום משפט לנגוש הערלים אשר קבלו בהלואה ברבית באמנה מהיהודים כי אם לאשר המה מלוים על המשכונות ואחר שעמד' הגזיר' הזאת כמו ט' חדשי' וראה שמעון שלא יוכלו לבטל הגזירה תלה שמעון שראו' ינכה לו משכירותו למפרע במשך הט' חדשי' אשר לא היה יכול להשתמש בהלואה באמנה רק המשכונות וראו' לא רצה. והשיב דדין זה הרי הוא בחזרה כדין המוכר חפץ לחבירו ונמצא בו מום שלא ידע הלוקח בו דקיי"ל דהלוק' יכול לחזור בו אפי' אחר כמה ימים זהו תמצי' דבריו ז"ל יע"ש. וראה ראיתי להרב מהראנ"ח ז"ל בתשו' סי' ל"ח הביא הך תשו' בא"ד ונ"ד שנשאל על ראו' ושמעון שהשכירו חנותן ללוי ויאודה וקבעו זמן שישב בה לוי עם יאודה וכו' ואחר ימים יצא דבר מלכות וקצבו שערים על הסחורות עד שלוה רפו ידי קצת הסוחרי' ובעלי חנויות מלשאת ולתת בשופע כעין שהיו עושי' עד הנה וכו' ועתה מבקשי' המשכירי ליפר' מלוי כל השכירות עד תום הב' שנים וכו' והמשכירי' משיבין על טענה זו כי הגזירה איננה לבלתי התעסק בעסק הסחורות רק שער הוא שחידשו מחדש ועוד כמה טענות טענו יע"ש והרב הנז' השיב לטענה זו וז"ל ולענין מה שהשוכרי' באים לחזור בהם מהשכירות מחמת קצבת השערים לכאורה נר' שהדין עם המשכירי' כיון שקלקול זה אינו תלוי כלל בחנות ולא בא מחמתו אלא בסחורת הנמכרים שם והמשכירים א"ל הרי החנות לפניך והביא אתה סחורות ומכור בה ולא הוי כמו ספינה שטבעה וכו' עד כל הני לא דמו וכו' אבל הכא הוא סבר מחוץ דעלמא ואינו בדין זה אבל בתשו' מהר"ם מפאדו' כול וכו' עד אלא שעדיין יש לחלק דהתם כל שבח החנות לא היה אלא רשות המלך שהיה למחזיק החנות להלות ברבי' והרשות ההיא היה שהיו שוכרי' זה מזה וכיון שגזר המלך שלא ילוו נפל פיתא בבירא ונתבטל השבח ההוא ונתקלקל והוי כמו אכלה חגב או יבש המעיין או חמור והבריקה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אבל הכא לא דמי כלל כדכתי' עכ"ל. ונדון זה דמהר"ם מפדווה ז"ל לפי חילוק דמהרנ"ח ז"ל דמי לנדון דמהרש"ך ז"ל ח"ב הנז"ל שהיא תשו' הקאזיזיס שגזר עליהם המלך שיקומו מאותו השוק וילכו ויקחו חנויו' סביבו' הבשיג'טין כנז"ל שהיא חשו' ודימה אותו הרב לאכלה חגב כנז'. מעתה אעלה ואשובה למ"ש לעיל שסברא אחרונ' שהבי' מור"ם ז"ל היא התשו' דמהר"ם מפאדוה ז"ל הנז"ל ומור"ם ז"ל חלק עליו וכתב שם בהגהה והס' הא' נ"ל עיקר ותשו' דמור"ם ז"ל ומה שהשיג ע"ד מהר"ם מפדווה הלא היא כתו' בס' הישר שלו בדרכי משה בס"י זה. ועיין בהרב הסמ"ע סי' שכ"א שבא בדרך ארוכה והביא רוב דברי תשו' מהר"ם מפאדוה והביא ג"כ דברי דרכי משה ומה שהשיג עליו מור"ם ומה שנסתייע מור"ם מתשו' מהר"ם ב"ב שהביא דבריו המרדכי פ' האומני' בדין מלמד שאי אי' לו ללמד מפני גזרת המושל דפסק שם דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בע"ה. והאריך שם הסמ"ע ז"ל לקיים דברי מהר"ם מפאדוה ולהפיץ ולהדיח מעליו כל ההשגות שהשיג עליו מור"ם. גם מה שנסתייע מור"ם מתשו' מה"רם ב"ב מההיא דמלמד להשיג ע"ד מהר"ם מפדווה יראה הרואה עם כמה יגיעות יגע אותו צדיק ליישב דברי מהר"ם ב"ב במ"ש דכל ההפסד על בעה"ב דאין הדברי' כפשוטן אלא ר"ל שההפסד יהיה על שניהם והכריח הדבר ממה שהביא המרדכי דברי מהר"ם ב"ב ולא כתב תיבת כל ולא ה' דההפסד אלא הפסד על בעה"ב כאשר האריך שם יע"ש וטעמו ונימוקו עמו דאי כפשטן של דברים למה יהיה ההפסד על בעה"ב והרי כמו שהמלמד מוכן ומזומן לקיים תנאו גם בעה"ב הרי הוא מוכן לקיים תנאו אלא שאי איפשר להם לשניהם לקיים תנאם מפני גזרת המושל ואין לתלות במזלו על זה יותר מבשל זה. ובעיני דבריו אלו נכונים בטעמן. אמנם הרב הש"ך שם סי' שכ"א כתב שדברי הסמ"ע אינן מוכרחי' ובפרט מ"ש שההפסד יהיה על שניהם ואישתמטיתיה דברי ההגהות אשירי דף קמ"ט פ' האומני' שכתב שנותן בעה"ב כל שכרו. גם מה"רם מפאדו' גופיה סי' פ"ו כתב בהידייא שבע"ה נותן לו כל שכרו יע"ש ודברי הש"ך במ"ש דדברי מהר"ם ב"ב אין סתירה לתשו' מהר"ם מפאדוה קשים בעיני לא ידעתי אכנם ודבריו צל"ע. ותו דלדידהו היכי תיסק אדעתין דמהר"ם ב"ב יאמר דיהיה כל ההפסד על בעה"ב והרי הוא ג"כ מוכן לקיים תנאו ואמאי יהיה כל ההפסד עליו וכמ"ש הסמ"ע באופן דלדידהו דברי מהר"ם ב"ב הן כהלכתא בלא טעמא. סוף דבר נקטי' שדברי מהר"ם ב"ב בדין זה בפלוגתא דרברוותא היא דלס' הסמ"ע ההפסד יהיה על שניהם. ולס' מור"ם והש"ך ומהר"ם מפאדוה לדעת הש"ך כל ההפסד יהיה על בעה"ב. וכיון שכן נ"ד דדמי לנדון דמהר"ם ב"ב דהוי מכת מדינה שהיא גזרת המושל שלא ילמדו מלמדים ה"נ נ"ד דגזר השר והשופט וגרשו רוב הרחוב של היהודים נמצא דהוי פלוגתא דרברוותא דלס' הסמ"ע ההפסד יהיה על שניהם השוכרי' והמשכירי' דמאיזה טעם יהיה ההפס' על א' יותר מחבירו והרי שניהם יכולים לקיים תנאם ואריה הוא דרביע עלייהו שהיא גזרת השר ולס' מור"ם והש"ך ההפס' כולו יהיה על המשכירי' כי היכי דבמלמד ס"ל דכל ההפסד הוא על בעה"ב. אמור מעתה דנ"ד במחלוקת היא שנויה הרי לך מחלוקת א' בין האחרונים בנ"ד. ועוד זאת יתירה דאעיקר' דהאי מילתא מצינו מחלוקת אחר בראשוני' והוא דתנן במתני' פ' המקבל המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכורו ואם אינו מכת מדינה אין מנכה לו מחכורו. ופי' רבי' עובדייא מכת מדינה שאכלה חגב או נשתדפו רוב שדות של אותה מדינה או אותה בקעה. והרב תי"ט זלה"ה כתב וז"ל פי' הרב כו' ובגמ' ה"ד מכת מדינה דאישתדוף רובא דבאגא ופרש"י רוב הבקעה שזו היא בתוכה. ותמהני דאי הכי מאי או דקא' ומצאתי בהר' המגיד כו' דגרסת הרמב"ם רובא דבאני וזהו כולל רוב הבקעות שבעיר כו' ומשמע דטובא איכא בינייהו כו' להרמב"ם אפי' נשתדף כל הבקעה שזו היא בתוכה לא הוי מכת מדינה משא"כ (להרמב"ם) [לרש"י?] ואיפשר לי לומ' שהרב כתב לתרוייהו לענין דינא כו' מכל מקום לעיקר דינא איפשר לדון בתרוייהו דכל ספק ממון אזלינן לקולא לנתבע כו' דאי הוה עובדא כס' רש"י אזלי' אבתריה ג"כ להקל מעליו ואי הוה עובדא כהרמב"ם אזלי' אבתריה להקל מעליו עכ"ל הרב תי"ט.
Choshen Mishpat.67.7
הרי מחלוקת אחר בין הראשונים בין רש"י והרמב"ם בעיקר מכת מדינה והר' תי"ט הסכים לדון להלכה דכיון דפלוגתא דרברוותא הוי עיקר דין זה דמכת מדינא הוי ספק ממון ובכ"מ אמרי' ספק ממון להקל לנתבע כנז"ל וכיון שכן נמצא נ"ד הדבר תלוי במחלוקת האחרונים כמש"ל. גם מצינו דבעיקר דין מכת מדינ' דאפליגו בה תנאי כת הקודמי' רש"י והרמב"ם ולהכי הנלע"ד לענין הלכה ולמעשה בנ"ד דממונא היכא דקאי ליקום ואזלינן בה לקולא לנתבע דהיינו שאם נתן השוכר כל השכירות למשכיר בתורת מוקדם ואחר הגזירה תובע שכירותו דלאחר הגזיר' מהמשכיר הרי המשכיר הוא תפוס והוא נתבע אזלינן לקולא ולא יחזיר שכירות המגיע לשוכר מזמן הגזירה והלאה ואם לא נתן השוכר השכירו' עדיין הוא תפוס והוא הנתבע ואזלי' לקולא ולא יתן כל שכירות של השנה כולה כי אם דוקא שכירות הזמן דקודם גזירה ולא דלאחר גזירה. כללן של דברים דהיכא דקאי ממונא ליקום כס' הרב מהראנ"ח כמש"ל כותיה ולא מטעמיה דדמי לנפל הבית אלא מטעמא דמכת מדינה כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.68.1
שאלה ראובן שהקדיש ישיבה אחת לחכמי ירושלם ת"ו הלומדים בבית המדרש בית יעקב פרירא נ"ע שילמדו שם בכל יום למנוחת נפשו והקדיש המעות שיש לו בשאלוניקי שביד פלוני אלמוני ככתוב ומפו' בשטר שזמנו והקדש זה הקדישו בהיותו בריא שיזכו בו הת"ח מהיום ולאחר מיתה וחתמו בשטר שני ת"ח מהלומדים במדרש בית יעקב פרירא נ"ע. ומפני כן ערער גזבר עה"ק העומד על הפקודים בטענה זו דכיון שחתומים בשטר לעדים שני ת"ח הלומדים בהסגר הקדוש הנז' נמצא שהשטר בטל מפני שהעדים הם נוגעי' בעדותן הן עתה יורינו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.68.2
תשובה לכאורה נראה שהדין עם הגזבר ה"י בטענה זו שטען שהעדים החתומים בשטר הן נוגעי' בעדותן דהא מצינו בש"ס מחלוקת אי מהני סילוק דעדים אי לא וכ"ש כשלא סילקו עצמן וחתמו בשטר דאליבא דכ"ע נוגעי' בעדותן הן ועיקרא דהאי מלתא איתא בפ' חזקת הבתים דף מ"ג גבי מתני' דהשותפי' מעידין זע"ז ופרכי' אמאי נוגעי' בעדותן הן כו' והדר פרכי' וכי מסלק נפשיה מיניה מי מסתליק והתניא בני העיר שנגנב ס"ת כו' ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו שאני ס"ת דלשמיע' קאי כו' וכתבו התוס' וז"ל וליסלקו בי תרי כו' וא"ת והא בעינן תחילתו וסופו בכשרות והכא הוי תחילתו בפיסול ואומ' ר"י דלא שייך תחילתו בפסלות הכא כיון שאין הפסלות תלוי בגוף אלא בממון עכ"ל וכ"כ שם הרא"ש בפסקיו וכ"כ הנימקי בשם הרמב"ן וכ"כ בעיטור בשם מהר"י ן' מיגאש וכ"כ המרדכי שם יע"ש.
Choshen Mishpat.68.3
אמנם ההגהות מימוניות בפט"ו מהלכות עדות כתבו שר' ברוך סבר דפסול לעדות ונראי' דבריו למהר"ם ז"ל מדפריך כמה זימני וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו ולא אישתמיט חדא זימנא למימר וליסלקו בי תרי וליסהדו ועוד היה או' דלענין אפוקי ממונא אפי' לא היו דברי רבינו ברוך להלכה מ"מ לא היו פוסקי' דלא כותיה להוציא ממון כיון דפלוגתא דרברוותא היא כ"ש עתה שנראי' דברי רבינו ברוך. ומרן בב"י ח"מ סי' ל"ג כתב כ"ז וז"ל ותמהני על הכרע מהר"ם ז"ל דהא אמרינן בפ' חזקת בשותף שנסתלק מהשדה דמעיד אח"כ מצאתי להרא"ש בתשו' כלל נ"ז שסתר דברי מהר"ם ז"ל מטעם הכרע זה שכתבתי כו' יע"ש. ולתמיהות שתמה מרן על מהר"ם ראיתי לאבי התעודה מהרי"ט בראשונות סי' כ"ו שכתב וז"ל שם ואני בענייותי הוק' בעיני הדבר מאד היאך אותם גדולים טעו בסוגית ההלכה דהא ודאי כולה סוגיא הכי סלקא אדשמואל דמיירי לענין עדות ומהר"ם שחזר בו מסברתו היאך נעלמה ממנו הלכה ובתשו' מיימוני' הובא כך משם רבי' ברוך כתי' שם שנראין דבריו מדברי רבינו שמשון שחילק מפיסול הגוף לפיסול ממון. וי"ל דמלתא דשמואל יש להעמיד שהשותפין מעידין זה לזה שיודעים עד שלא היה שלהם ולאחר שנסתלק חשיב תחילתו וסופו בכשרות כדתנן היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ופריך ומי מצי מסלק והתניא כו' דס"ד דסילוק לא מהני דחיישי' לקנונייא כמ"ש רש"י והנימקי ומשני לקנונייא לא חיישי' ושאני ס"ת דלשמיעה קאי והכא על ידי סילוק חשיב תחילתו וסופו בכשרות שבשעת ראיה היה כשר עכ"ל. הרי דבעדים אפי' ע"י סילוק פלוגתא דרברוותא היא וכ"ש כשלא היה סילוק בדבר בנ"ד דפשיט' דלכולהו תנאי ולכולהו אמוראי פסולין להעיד משום דנוגעים בעדותן הם כיון שמגיע לעדים הנאת ממון ע"י עדותו. וגדולה מזו מצינו בספרי הקודש בגדולי האחרונים שכתבו דאפי' במידי דלית להו הנאת ממון מיקרו נוגעי' בעדות ועיין בהרב המבי"ט ח"א ומייתי ראיה מפ' חזקת דף מ"ה דאמרי' התם דלא ניחא להו דליהוי לוה רשע ולא ישלם דלהכי אין מעיד לו עליה יע"ש. והרב מהריב"ל ח"ג סי' קכ"א הראה פנים לסברא זו והביא ראיה הנזכ' ועוד הביא ראיה מפ"ב דכתובות מההיא סוגיא דג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם כו' יע"ש. ואף שבתשו' זו כתב אח"כ מסתברא לי דאין לנו לדמות מלתא למלתא וכו' דמשמע דלא ס"ל הכי להלכה. אמנם בתשו' דח"א ריש כלל ה' משמע דמסכים והולך דאף במידי דליכא הנאת ממון מיקרו נוגעי' בעדות שכ"כ בא"ד וז"ל ובר מן דין ומן דין שיש כמה אנשים כו' עד ונמצינו למדין דאפי' בהנאת מועטת חשש הרב כו' ובודאי דהנאה דנ"ד לא גריעא כו' יע"ש. דמשמע מדבריו דבתשו' זו מסכים והולך דאף במידי דליכא הנאת ממון מיקרו נוגעין בעדותן וכבר במקום אחר ישבתי דברי מהריב"ל כי היכי דלא ליהוו דבריו סתרי אהדדי. ובתירוץ א' כתבתי דס"ל כמ"ש בח"א ריש כלל ה' דאפי' במידי דלית להו הנאת ממון אלא אפי' הנאה מועטת דעלמא אפ"ה מיקרו נוגעין בעדותן והסכמתי דבריו אלו לאלו יע"ש ואין כאן מקומו ושעתו. אמנם תמה אני על הרב הגדול מהרי"ט בח' ח"מ סי' פ' שנתן נפשו לקיים סברא זו דבמידי דלית ביה הנאת ממון דלא מיקרי נוגע בעדות וישב הראיות שהביא מהריב"ל ומר אביו המבי"ט יע"ש. ומה יענה בסוגיא דפ' חזקת דף מ"ו דת"ר ערב מעיד ללוה וכו' קבלן אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד דניחא ליה דליהוו בידיה תרוייהו והתוספו' בד"ה קבלן אינו מעיד אפי' דאית ליה ארעא אחריתי ותימא כו' ותירצו ונרא' דהיינו טעמא דקבלן דאינו מעיד ללוה אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי משום דטריחא ליה מלתא למיקם עליה בדינא ובדיינא וכשהיו ללוה קרקעו' הרבה לא יגבה המלוה מן הקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרוחה כו' יע"ש. הרי דמשום טירחא בעלמא דאינה הנאת ממון אמרי' דקבלן לא יעיד אף על גב דאית ליה ארעא אחריתי משום דנוגע בעדות הוא וכמו שהוכיחו התוספו' מכל הני קו' שהקשו ובפרט מה שהוכיחו מסוגיא דגיטין פ' הנזיקין וא"כ סוגיא זו היא הפך ס' מהרי"ט והרב פ"מ ח"ב סי' קי"ח הוכיח במישור מכח הך סוגייא דפ' חזקת הנז"ל כי ס' התו' דאף במידי דלית ביה הנאת ממון מיקרי נוגע בעדות יע"ש. מכלל כל האמור נראה לכאורה שהדין עם הגזבר במה שטען דנוגעין בעדותן הן העדים החתומים בשטר הלז דהא הנאת ממון אית להו לאחר זמן אם ימות הבחור מקבל המתנה וכמעשה שהיה וכיון שלא סילקו עצמן העדים קודם שחתמו בשטר אין עדותן עדות. ואע"פי שרוב הפוסקים הסכימו דמהני להו לעדים בסילוק דהשתא כמבואר בספרי הפוסקים עיין מהראנ"ח סי' כ"ט אומ' אני דלא אמרו דמהני בסילוק דהשתא אלא כשראו העדים הדבר ועדיין לא העידו בב"ד או שלא חתמו בשטר דכיון שחתמו בשטר הוי כמו שהעידו בב"ד דתו לא מהני סילוק דהשתא דהא קי"ל דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ובפר' שחתימת אלו השני ת"ח החתומי' בשטר הלז ניכרת לכל ואין צריך קייום ב"ד דודאי לא מהני סילוק דהשתא. אמנם כד דייקינן שפיר לאו מלתא היא וטענת הגזבר אינה טענה כלל אלא דהעדאת העדים עדות גמורה היא ומעולם לא היו צריכין לסלק עצמן אפי' קודם החתימה ואינם נוגעים בעדות מיקרי מיש' דהנאה אשר היתה מגיעה להם בשעת החתימה היא תלויה על הספ' אם ימות הבחור מקבל המתנה וכיון שבשעה שחתמו לא היה אצלם הנא' זו שתבא להם בודאי עכ"פ כי אם בספק וכיון שהיא על הספק לא מיקרו נוגעים בעדות. וחלי דילי ממ"ש הרב ת"ה בסו' תשו' סי' דש"ן שנשאל על ראו' שביקש מלוי שיהיה טוען בעבורו עם שמעון ונתרצה לוי וא' לראובן אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אלא אם תזכה יעמוד בך אם תרצה לתת לי איזה דבר תן וע"פ הדברים האלה התחיל לוי לטעון עם שמעון ונפל חילוק א' ביניהם שבו היה תלוי זכות וחוב' ובא לוי להעיד זכות באותו חלוק ושמעון מיחה בו להעיד באומ' שהוא נוגע בעדות כו'. והשיב דלכאורה היה נראה דפסול מכח לשון הרמב"ם שכתב בה' עדות וז"ל ודברים האלו אינן תלויין אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין בעיקר המשפט וידע דבר הגורם לד"א ויעמיק לראות אם ימצא שיש לזה העד צד הנאה בעולם בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד כו' ואח"כ כתב אמנם בפ' חזקת הבתים לא משמע הכי דפריך התם אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא מינה פי' ואמאי חשיב נוגע בעדות והקשו בתוס' נימא דנ"מ לאם יתעשר יפטר ותירצו דשמא בשביל כך אין לפוסלו כיון דהשתא לא מרווח מידי. ובא"ז גדול כתב תירוץ זה בשם רשב"ם וריב"א בפשיטות ולא בלשון שמא וה"נ מייתי בהגהת אשירי מא"ז פ' חזקת הא קמן דכל היכא דאין ההנאה מזומנת לו עכשיו אלא שיש לבטוח על העתיד לבא בספק לא תפסל עדותו ובנ"ד נמי אינו אלא ספק העתיד שאפי' אם יזכה ראובן עדיין ספק הוא אם יתן לו כלום או שמא ירצה לתת לו דבר מועט שלא יקבל ממנו שהרי בדעתו תלה ואין לפוסלו. ומ"ש הרמב"ם דאפי' בדרך רחוקה ונפלאה איפשר שר"ל נמי שאותו צד הוא מזומן עכשיו לבא ובלי ספק ובדרך רחוקה היינו כהני מילי דפרק חזקת כגון כו' עד אבל לעולם בשביל הנאה תלויה על הספק לעתיד לבא לא מפסלי כו' יע"ש. הכא נמי בנ"ד כיון שבשעה שחתמו העדים לא היתה ההנאה מזומנת להם עכשיו אלא היתה תלויה על הספק אם ימות הבחור מקבל המתנה דפשי' דאינם נוגעים בעדות מיקרו ועדותן עדות גמורה היא ואף על פי שמרן בס"ס ל"ז הביא תשו' זו וכתב ולי נראה דפשיטא דנוגע בעדות הוי שהדבר ודאי שישלם לו עכ"ל. ולי הדיוט אחר בקשת המחילה ממרן הקדוש ק"ל דאיך מרן ז"ל עשה מהספק ודאי שכתב שהדבר ודאי שישלם לו והלא לוי א' לראובן אם תרצה לתת לי איזה דבר תן וברצונו תלה הדבר ואם לא ירצה יכול לומ' לו משטה הייתי בך וכמ"ש הרב ת"ה ספק אם יתן לו כלום או שמא ירצה לתת לו דבר מועט שלא יקבל ממנו שהרי בדעתו תלה ע"כ וא"כ איך כתב מרן שודאי יתן לו מ"מ אף לס' מרן הכא בנ"ד מודה לדברי הרב ת"ה דהכא ספ' גמור הוא אם יבא הדבר להנאה דפשיטא דאף לדעת מרן ז"ל דלא מפסלי העדים החתומים משום נוגעים בעדות דע"כ לא פליג מרן עם הרב ת"ה אלא בנדון דהרב ת"ה משום דס"ל לרבינו הגדול שהדבר ודאי בא לידי הנאה מתוך דבריו אתה למד דאם היה בדבר ספק הנא' בנ"ד ודאי דס"ל כס' הרב ת"ה דלא מפסלי עדים משום נוגעים בעדות. תדע דהא מרן בסי' הנז' במחודשין י"א כתב ס' ההגהת אשירי הנז"ל וס"ל דכל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות משום דלית ליה אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד, הגהות אשירי פ' חזקת עכ"ל ולא חלק ובדברי הרב ת"ה חלק הא אין עליך לומ' אלא כמש"ל ודון מינה לנ"ד וכן מהר"ם מלמד בתשוב' משפט צדק ח"א סי' ל"ח דף קכ"ט בחקירה שחקר אם תועיל חתימתן לחייב למלמד קנס שקנס על עצמו לת"ח אי מיקרו נוגעים בדבר אם לא כתב שם בא"ד וז"ל דיראה דלא יועיל עדותן לכאורה ואיברא דאין כ"כ מקום לומ' כן בעד החתום אחר שאינו בא בעדותו לחייבו קנס לת"ח אם יקיים רק כשיעבור ועדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי כמ"ש הפוסקים ואם כן בשעה שחתם הרי לא היה נוגע בדבר שהרי אם יקיים תנאו לא יתחייב בקנס וראיה ממ"ש מהרי"ק בח"מ סי' ל"ז וז"ל כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות משום דלית ליה אע"פי שאם יתעשר יתהנה בעדותו כשר להעיד הגהות אשירי פ' חזקת וא"כ ה"ה דנאמר כן בנ"ד עכ"ל יע"ש. ואע"פ שהרב הנז' חזר בו מכח לשון הרמב"ם הנז"ל למ"מ כבר ה' ת"ה יישב דברי הרמב"ם כמש"ל ודברי טעם הם. ואגב גררא ראיתי בס' מאירת עינים שהק' על דברי מרן בסי' ל"ז וז"ל מרן בשולחן כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פי שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד עכ"ד וע"ז הק' הסמ"ע וז"ל אלא שצ"ע דבגמ' משני הקו' דהיכי דמי הנז"ל וקאמ' לעולם דלית ליה ארעא אחריתי דא' דלא ניחא דליהוו לוה רשע ולא ישלם וכ"כ הטור והמחבר בסמוך וא"כ ליפסול מהאי טעמא וצ"ל דהמחבר מיירי כאן כגוונא דלא שייך ביה האי טעמא כגון בגברא דאנן ידעינן ביה דלא קפיד אהא דקרי' עליה לוה רשע ולא ישלם עכ"ל. ואני תמה אם יצאו דברים כאלו מפי עליון וקדוש דמאי קא ק"ל למר הא סברא זו שכתבו התוס' פ' חזקת דף מ"ו והגהו' אשירי היא מוסכמת בדברי הש"ס ואף שהתוס' לא אמרו כן אלא לס' המק' שהק' מאי נפקא לן מיניה והקשו תיפוק ליה דנפק' מינה לאם יתעשר ותירצו דמשום הא לא מיפסלי אפ"ה סברא זו ותירוץ זה דהתוס' והגהות אשירי מוסכמים לכ"ע בין למקשן ובין לתרצן דאית לת"ה ק' דאחר שתירץ לו התרצן ניחא ליה דלא ליהוי לוה רשע ליהדר וליקשי דלמה לי משום לוה רשע ת"ל דהוי נוגע בעדות משום דמתהני אם יתעשר ומדשתק ולא הק' לו כן ש"מ דכולהו ס"ל דמשום הכי דאם יתעשר לא מיקרי נוגע בעדות כיון שאינו נהנה בעדותו עכשיו וכיון שסברא זו מוסכמת לד"ה במקום דליכא משום לוה רשע ולא ישלם אינו נוגע בעדות משום שמא יתעשר. וכיון שכן דין זה הוא אמיתי לד"ה ולכן כתבו רבי' סתם דמיירי במקו' דליכא משום לוה רשע ובמקום דאיכא משום לוה רשע כההיא דהש"ס דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות כבר כתבו הטור בסי' זה אח"כ ושם מרן לא הביא דברי התוס' וההגהות אשירי לפי ששם ודאי אף שאין לחוש משום שמא יתעשר להיות נוגע בעדות מ"מ משום לוה רשע ולא ישלם איכא ונקרא נוגע בעדות. וכיון שכן אין על מרן שום קו' ותלונה ודבריו הן ברורין ומנוקי' מכל שיג כנ"ל יצא מהמחובר לנ"ד דהעדים החתומים בשטר הלז לאו נוגעים בעדותן מיקרו כיון שלא היתה מגיע להם הנאה בו בפרק אלא לאחר זמן ובאות' שעה היתה תלויה בספק כמש"ל. וראיתי להרב דרכי נועם בתשו' דשייכי לח"מ סי' כ"ב שהביא תשו' זו דהרב בת"ה ובנה לה דייק מדברי הש"ס ומדברי הרמב"ם יע"ש ובהיות הימים האלו נזכרים ונעשים לא אאריך במה שיש לישא וליתן בראיותיו ומ"מ הדין דין אמת. קם דינא בנ"ד שטענה זו שטען הגזבר ה"י אינה טענה מספקת לסלק זכות הת"ח בטענה זו כמדובר. אמנם אם יש לו מה לטעון עוד טענות אחרות יטעון ונראה מה יהיו ואם יש להשיב ע"פ דין התורה נשיב בעזר ה' ית'.
Choshen Mishpat.68.4
חזר וטען הגזבר ה"י ואלו הן טענותיו וז"ל: הנה כל חכם לב בראות שטר המתנה אשר עשה הר"ר אלשיך לבנו יעקב יורה יורה ידין ידין לפום ריהטא שאין בה שום פקפוק וזכה במתנה זו זכות גמור ושלם. אך אחר ההשקפה בכל עינייניה יראה איך יש למישדי בה נרגא והקושי בה הוא מבואר לכל אך מתוכה נראה הפך זה שהיא מתנה טמירתא וכאילו אמר הטמינו וכתבוה שהרי אם אמר הסופר שיפרסמו אותה למה הרב המסדר לא קרא לסופר העיר לכתוב אותה ומה גם שיש הסכמה בע"הק ת"ו כל מתנה שלא נמצא שם פקיד העיר והפרנס והסופר של הק"ק שלא יהיה קיימת והרי היא בטלה. ובר מן דין שאם ציוה שיגלו אותה והנה כתוב שם שיזכו אחרי בנו הת"ח הלומדים במדרש בית יעקב פרירא למה הרב המסדר מאחר שכל הת"ח של הישיבה הנז' הן מקבלי מתנה זו מדין אחריך היה לו להעיד ולהחתים ת"ח אחרים שלא יש להם זכות מכל וכל ואינם נוגעים בדבר. ואף אם יש מי שכתב שבסילוק מועיל שיסתלקו העדים מאותה המתנה מה לו להרב המסדר הנז' להכניס עצמו בדוחק זה והחתים עדים נוגעים בעדות. גם לדבריו שהוא אומר שאין צריך סילוק אלא אפי' שלא בסילוק כשרים. ושעל הרב המסדר להביא ראיה מדברי הפוסקים כל זה זוכר אני שלא אמרה הרשב"א כשאין נמצאים שם אחרים אבל בנמצאים שם אנשים כשרים שאינן נוגעים בדבר לא אמרה הרשב"א ז"ל. ומה גם שהנה אפי' הת"ח מהכת הלומדים בישיבה שהם המקבלי' מדין אחריך הם אומרים שלא ידעו מזה דבר אלא ודאי שאמר להם הנותן אל תגלו אותה דהוי מתנה מסותרת. והנה לפום דינא באומדנות אלו יש לנו להעמיד הממון בחזקת היורשים. ובר מן דין למה הרב המסדר יצ"ו החתים את בנו בעד ולא חתם הוא בעצמו. שהרי לפי דבריו אפי' עצמו כשר הוא אפי' בלי סילוק ואם היא מתנה גלויה ומפורסמת לרווחא דמילתא היה לו להחתים עדים מבחוץ כדי שתתפרסם ותתגלה המתנה הנז' ואם אמור יאמר הרב המסדר יצ"ו שמ"ש המתנה הנז' בטמירו ולא באתגלייא שהרי לא קרא לפקיד ולפרנס העיר הוא בשביל שהיתה מתנת בריא וההסכמה של עה"ק היא במתנת ש"מ אבל במתנת בריא לא נתקן הסכמה זאת ואף שלא בפקיד ופרנס דבריו קיימין. הא ליתא שאם אתה אומר כן נמצא ההסכמה נופלת מאליה ונעקרת ממקומה שכל א' ואחד יעשה מתנת בריא ויתנה עם המקבל שיחזירנה אחר מות הנותן ליורשי הנותן ומה הועילו חכמים בתקנתן מאחר שבענין זה נעקרת ההסכמה מכל וכל מה שהסכימו ואמרו שימצא שם פרנס ופקיד העיר והנה כפי זו מתרי טעמי לא זכו המקבלים אם מצד שלא נמצא שם פרנס. ואם מצד מה שאמרנו שהיא מתנה מסותרת חוזרת ליורשי' ואף מטעם זה לא זכה המקבל השני מפני שאף שכתב מרן מהוריק"ש שאם עבר הראשון ומכר או נתן אם היה כתוב מהיום לשני שהשני מוציא מהלקוחות הנה הרב בעל המפה הביא שיש פוסקים שאינו יכול להוציא מיד הלקוחות כנר' כל זה בסי' רמ"ח ובשם תשו' הרשב"א. והנה גולה אני ממקומי ואין כלי הקדש ספרי הפוסקים נמצאים אתי ואני כל היום ידי מלוכלכות בדמי"ם דמי ארנונא לפרוע פרעות חוב שחייבים הק"ק לגויים וכמה הרפתקי ובפרט יקירי ירושלם אשר תורה תצא מאתם חזקו עלי דבריהם מלמדים זכות לעצמן.
Choshen Mishpat.68.5
ומה שטען עוד דאינה מתנה מפני שהיא כמתנה טמירת' וכאילו א' הטמינו וכתבוה מפני שלא קרא לסופר העיר לכותבה בפני פקיד העיר והפרנס כאשר כתוב בהסכמ'. דהן אמת שבאזנינו שמענו שהיתה הסכמה זו בעיר קדשינו. אך בעינינו לא ראינו נוסח ההסכמה. וקרוב בעיני הדבר לו' שמעולם לא נעשית הסכמה כזו אלא שפרנסי ומנהיגי העיר אשר היו מימי קדם ראו בני דורם שלא היה עולה יפה והיו מבזבזין בנכסי ש"מ באומרם שניתן להם במתנה ולכן העבירו קול במחנה קול גדול ולא יסף שיש הסכמה זו חתומה מכת הקודמין נוחי נפש לתיקון העיר וכל העיר ישמעו וייראו ולא יזידון עוד כנ"ל הדבר פשוט. ואף אם נאמין ונאמר שהית' הסכמה זו בעולם מ"מ מעולם לא האמינו מלכי ארץ שהסכמ' זו נעשית במתנת בריא אלא דוקא במתנת ש"מ ומפני תיקון העיר כמש"ל והיא גופה גזירה דאלת"ה נמצאו שהכשילו את הרבים בתקנת זו לנעול דלת בפני גומלי חסדים שלא יורשה שום בר ישר' ליתן שום מתנה לחבירו המרבה והממעיט אם לא יהיה בפני מנהיגי העיר ומעולם ועד עולם לא נשמע כדבר הזה וחלילה להם לראשונים נוחי נפש לתקן דבר כזה וישתקע הדבר ולא יאמר. והוא עצמו כבר הרגיש בזה וז"ל ואם אמור יאמר הרב המסדר וכו' היא במתנת ש"מ אבל במתנת בריא לא נתקן וכו'. זאת ועוד אחרת שאפי' אחינו אנשי גאולתינו פקידי עיר קדשינו שבקושט' יע"א שגזרו או' שנתנהג ע"פי הסכמה הנז' שהגידו להם שהייתה הסכמה זאת לפנים בישר' שכל מתנה שאינה בפני פקיד ופרנס העיר שלא תהיה מתנה אפ"ה פירשו ואמרו דהיינו דוקא במתנת ש"מ ולא במתנת בריא ככתוב ומפו' בשטר ההסכמה ששלחו מהתם להכא שיחתמו בה כל אשר בשם ישר' יכונ' ויש בהסכמ' זו כמה וכמה דברים שעשו לתיקון העיר והסכמה זו ה"ה היום ביד גזבר העיר ה"י ורוח ה' דבר בם והמה בחכמתם ובשיקול דעתם הזך התקינו דבר שרוב הציבור יכולי' לעמוד בה ומשום תיקון העיר לבנות את מזבח ה' ההרוס. אמנם דבר שראו שאין רוב הציבור יכולין לעמוד בה כגזרת השמן שבימי חכמי התלמוד וגם שאינו מן הדין לא עלתה על דעתם לתקן מפני שתקנתו קלקלתו וכיון שכן טענה זו שטען הגזבר ה"י דאפי' במתנת בריא ההיא הוי מתנה טמירתא מפני שנעשה שלא בפני פקיד ופרנס וסופר העיר אינה טענה כלל ומה שטען עוד לו' וז"ל ומה גם שהנה אפי' הת"ח מהכת הלומדים בישיבה שהם המקבלים מדין אחריך הם אומרים שלא ידעו מזה דבר אלא ודאי שא' להם הנותן אל תגלו אותה דהוי מתנה מסותר'. בזה אני או' דכבודו במקומו מונח חדא שכולם ידעו למקטנם ועד גדולם ובפי' איתמר בבי מידרשא ואין החי מכחיש את החי ואת"ל דנמצא א' או ב' מהת"ח שלא ידעו מפני שלא נמצאו בו בפרק משום אונסא דאיתיליד להו מה בכך הרי בטלין הן ברוב. ותו הרי כתוב בשטר המתנה בפי' וא"ל מתנה זו כתבוה בברא וחתמו' בשוקא כי היכי דלא ליהוי מתנה טמירתא וכו' כאשר יראה הרואה בשטר המתנה. וגדולה מזו מצינו בהפוסקי' שאפי' אם לא כתבו כן בשטר דכשר והו"ל כאילו כתו' מאחר שנוהגי' הסופרי' לכתוב כן בכל שטרי מתנות דעלמא וכהא דקיי"ל אחרייות ט"ס הוא וכמו שכתבו התוס' פ' חזקת דף מ' ד"ה איכא דאמרי דגרסי' התם א"ר יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבי' בה היכי דמי מתנת' טמירתא א"ר יוסף דא"ל לסהדי זילו איטמורו וכתבו ליה. ואיכא דא' אר"י דלא א"ל תיתבו בשוק' ובברייתא ותיכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא פי' דללישנא קמא כשירה וללישנא בתרא פסולה. וכתבו התוס' וק' לר"י דמאי קבעי תלמודא לגירסא זו מאי בינייהו הא בהדיא חולקי' בסתמא ועוד כו' עד ומיהו לפי מה שנוהגי' עתה לכתו' בשטרי מתנה כתבוה בברא כו' הילכך כי א"ל סתמא דעתו לו' כמו שכותבי' בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגי' לכתוב כך לכך היה צ"ל בפי' כתבוה בשוקא כו'. וכ"כ הרא"ש בפסקיו יע"ש. אמנם בנו רבינו בעל הטורים בסי' רמ"ב כתב וז"ל וכתב א"א הרא"ש האידנא דלא כתבי' בשטר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי. הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים הוי כאלו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא ודבריו אלו לכאורה ק' לזווגם דק' רישא לסיפא וכבר עמד בהם מרן הקדוש שם בב"י ולבסוף כתב וז"ל ומיהו רבי' שכתב בשם הרא"ש האידנא דלא כתבינן בשטר כו' אין לפ' דבריו כפי' שני אלא כפי' ראשון עכ"ל. ואנא עבדא דסגידנא קמיה לא ידעתי מה נועיל שנפ' דברי הטור כפי' הא' הא אכתי תיבת כתבינן אינה מתיישבת כלל כלל לא.
Choshen Mishpat.68.6
ולי הדיוט נר' לע"ד בפשיטות שיש ט"ס וצריך למחוק תיבת דלא והכי גרסי' והאידנא דכתבי' בשטר כו' ובהכי ניחא טפי שכל לשונו מיושב. והעד ע"ז שהרי הטור עצמו כתב בפסקי הרא"ש דפ' חזקת סי' ל"ג וז"ל והאידנא נהגו לכתוב בכל המתנות כתבוה בשוקא והנותן סתם דעתו על המנהג והויא מתנה עכ"ל. הא אין עליך לו' אלא למחוק תיבת דלא כמדובר תו לא מידי. הרי דאינהו רברוותא ס"ל דהאידנא דנהגו לכתוב אף דלא כתב חשיב כאילו כתב וכההיא דאמרי' אחריות ט"ס הוא וכ"ש בנ"ד שכתו' בהידייא בשטר דסגי בהכי דלא מצינו שהצריכו שיעבירו קול במחנה לו' פ' נותן מתנה לפ' אלא מה שהצריכו הוא בעקימת שפת הנותן שיאמר ומתנ' דא כתבוה בברא וכו' ואסהידו סהדי דהכי א' ודאי דמהמני דאעולה לא חתמי ובר מן דין אם היה או' לעדים לא תגלו מתנה זו עד זמן פ' אינה מתנה טמירתא כאשר כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' זכיה והרי"ף ז"ל וז"ל ש"מ שא' לא תיגלו הך תפקידתא אלא לאחר מותו לא הויה מתנה טמירתא דלכי מתקיימא לאחר מתתו ההיא עידנא לאו טמירתא היא דהא א' לסהדי לאחר מותי גלייוה והא ודאי מוכח דעביד לאגלויי הוא דאו' לסהדי לאחר מיתה ליסהדו בצואתו וליכ' למיחש בה למתנת' טמירת'. והרמב"ן הביא ראיה לדבר מהא דתנן בתוספת' הכות' דייתקי והיה מתיירא מן היורשי' נכנסי' אצלו כמבקרין אותו ושומעין דבריו מבפנים וכותבי' מבחוץ כ"כ הר"ן בשמו יע"ש. אף אנו נאמר דאף את"ל שהיה או' לעדים לא תגלו מתנה עד השעה שזוכין בה אפ"ה לאו מתנה טמירתא מיקרי כיון דלכי מתקיימ' ההיא שעתא לאו מתנה טמירתא היא. איברא דבדברי ר' האיי ז"ל נר' מדברי מרן הקדוש ז"ל דלא אמרו ר' האיי והרי"ף אלא דוקא במצוה מחמת מיתה וכדיהיב טעמא מר"ן בב"י דמשמע דבמתנת בריא כי האי גוונא לא הוי מתנה וכיון שכן אין ללמוד מדברי ר' האיי והרי"ף לנ"ד דבנ"ד הוי מתנ' בריא. הן לו הונח כדברי מר"ן מ"מ אין הדבר הזה מעכב בנ"ד דהא בנ"ד לא א' לא תגלו וכו' ואדרבה א' כתבו בברא וחתמו בשוקא דאלי' דכ"ע לא הוי מתנה טמירתא. וראה ראיתי למהריב"ל ז"ל בח"ב סי' כ"ט דף פ"ה שהביא לשון דברי הרי"ף משם ר' האיי לנ"ד ממה שדקדק הרב המגיד מדברי הרמב"ם דדוקא בציוה לגלותה לאחר מיתה הא אם ציוה להסתירה בסתם לא ולהכי בנ"ד שהשביע לעדים בסתם שלא יגלו הצואה כלל ועיקר דפשיטא דהמתנ' בטילה. ואח"כ כתב וז"ל ולא יש בשום מקום לחלוק ולו' דהיינו דוקא כשלא א"ל מחמת טענה אבל אם א"ל מחמת טענה כדי שלא ישמע בני או קרובי דלא הוי מתנה טמירתא דהא כבר כתב הר"ן בההיא עובדא דפ' חזקת דשמע בריה קשישא וא' ההוא גברא מה תיהוי מניה וא"ל לעדים זילו איטמורו וכתבו ליה וכו' כתב מהא משמע דאע"ג דמחמ' טענ' א"ל איטמורו ומחמ' טענה מתנה טמירת' היא דהא הכא מחמ' טענה א"ל ואפ"ה אמרי' דמתנ' טמירתא היא. ומיהו איפשר דהכא דוקא משום דלא יהיב מנפשיה אבל היכא דיהיב מנפשיה וא"ל מחמת טענה איטמורו כדי שלא ישמע בני או קרובי בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא עכ"ל. ועוד אני או' שאם בא מעשה לידי כדא"ל לעדים זילו איטמורו מחמת טענה לא הייתי יודע מה אידון ביה שאין לנו בזה אלא דברי הר"ן והוא מספקא ליה שכ"כ ומיהו איפשר וכו' וכיון דלאו מילתא פסיקתא היא העמד הנכסי' בחזקת היורשי' או בחזקת הנותן וכו' יע"ש. משמע מתוך דברי מהרי"בל דס"ל דהר"ן ספוקי מספקא ליה מדכתב בדרך איפשר כנז"ל. ולי הדייוט נר' אחר בקשת המחילה רבה מעצמותיו הקדושי' דמהריב"ל דנראה דהר"ן לא מספקא ליה בבא מחמת טענה והיכא דיהיב מנפשיה ואיפשר שכתב הר"ן דנר' כמסתפק היינו דוקא לס' המפרשים שכן כתב בהך עובדא דהש"ס וז"ל כתבו המפרשים שמעינן דאע"גב דמחמת טענה כו' ואחר כתב ע"ד המפרשי' ומיהו איפש' דדוקא הכא כו' וכלו' דלפי דעת המפרשי' הוא בדרך איפשר לו' כן. אמנם לדידיה פשיטא ליה והיינו דבתר הכי סמוך ונראה הביא דברי הרמב"ן ז"ל שהביא ראיה לס' רבינו האיי מהתוספתא דתנן הכותב דייתקי והיה מתיירא מהיורשי' נכנסים אצלו כמבקרי' אותו וישמעו ויכתבו מבחוץ והא הכא דמחמת טענה הוא מחמת היורשים ואמרי' שיכנסו אצלו כמבקרים וישמעו ויכתבו מבחוץ ולא מיקרי מתנה טמירתא כיון דמנפשיה יהיב ובא מחמת טענה מפני היורשי' לא הוי מתנה טמירתא. ולהכי כתב הר"ן אבל מי שא' מחמת טענה איטמורו כדי שלא ישמע בני בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא ומדכתב מסתברא ולא כתב איפשר גילה דעתו בזה דס"ל דלדידיה פשיטא ליה ומכח התוספתא שהביא הרמב"ן. מינה דמאי דכתב ואיפשר בתחילה שנרא' כמסתפק הוא לדעת המפרשים כמדובר. גם מ"ש הרב המסדר שאין צריך סילוק לעדים יפה א' הרב המסדר וכבר כתבתי בראשונה ראיה לזה ולכן אבא בקצרה דפשיטא שהת"ח זוכין במתנה זו בלי פיקפוק ומשולחן גבוה קא זכו כנ"ל לע"ד להלכה ולמעשה איני סומך על דעתי עד שיסכימו זוג א' מהת"ח ה"י בעלי הורא' וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.69.1
שאלה ילמדנו סיעה של בני אדם שהיו לומדין בלילות בס' הזוהר הקדוש למנוחת נפש א' מישראל והיו בכללן ראובן שמעון ולוי ויהודה וראו' ושמעון ולוי לא היה להם ס' הזוהר. ויענו ראו' ושמעון למסובין שם היש א' מכם שיודע לשום איש מישראל שרוצה למכור ספר הזוהר ואנחנו נקנה אותו בדמים יקרים. ויען יאודה ויאמר הנה יש בידי ספר הזוהר כולו שנתנו לי א' מבני ישראל למוכרו ופ' נתן לי סך זה בערכו. ויענו ראובן ושמעון ויאמרו אנחנו מוסיפין על הסך שנתן פ' עוד שני גרו' אולי נזכה בו אז ענה יאודה ואמ' אני מגלה לכם ולכל המסובין כאן מי הוא בעליו של ס' הזוהר שבידי וכל מי שירצה מהמסובין יקנהו מבעליו כאשר יתפשרו בניהם בתנאי שכל מי שיקנהו מכם יתן לי שכר הסרסירות כמנהג אז ענו מקצת מהמסובין ואמרו ליאודה כן נעשה כאשר דברת. ואז גילה יאודה ואמר שס' הזוהר שבידו הוא מפלוני אלמוני ולמחר ע"ש היה וראובן ושמעון נתעסקו בצורכי שבת . אמנם לוי נזדרז ותכף אחר תפלת השחר הלך אצל בעל הזוהר ושאלו ממנו שרוצה לראותו אם הוא חדש או ישן וכיוצא ואם ייטב בעיניו יקנהו ממנו. והשיב לו בעל ס' הזוהר היינו היום הוא ביד יאודה שנתתיהו לו שימכרהו לך קחנו משם ובא אלי ואם ייטב בעיניך אתפשר עמך. ולוי השיב לו גם אנכי ידעתי שהוא ביד יאודה אך אנכי לא אקחנו מיד יאודה לפי שאם אקחנו מיד יאודה ואבא ואקנהו ממך יאודה יתבע ממני שכר סירסורו שכן התנה עמנו בלילה הזאת. אך שמע בקולי איעצך לך לך וקחנו מיהודה והיה כי ישאלך מה זאת ואמרת אליו שחזרת בך ואינך רוצה למוכרו ואח"כ אקנהו מידך וכן עשה בעל הס' וקנאו לוי ממנו ויהי כי ארכו הימים נודע ליאודה שקנאו לוי מבעליו והוא אשר ייעץ לבעליו שיקחנו מידו ע"י תחבולה וע"כ עמדו עברו יחד ראובן שמעון ויאודה על לוי ראובן ושמעון טוענין שכיון שהם היו מחזרין לקנותו והלך לוי וקנאו שאין קנייתו קנייה ולא אהנו מעשיו ולא עוד אלא שנקרא לוי רשע כדין המהפך בחררא כנודע. ויהודה טוען ואו' למה הפרתה ברית והלכת עמי ברמאות ויעצת לבעל הס' שיקחנו מידי בתחבולה והרי הפסדתני ממון שאילו לא נתת לו עצה נבערה כזו היה מניחו בידי והייתי מוכרו לראובן או לשמעון והם היו נותנין לי שכר סרסירותי ונמצא דינא דגרמי אית לי גבך. מעתה יורינו המורה לצדקה להיכן הדין נוטה ומי הוא הזוכה מהם בדין ואת כל אשר יאמר אלינו לא נטה ימין ושמאל ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.69.2
תשובה בטרם תחיל האר"ש אפרוש כפי אל ה' יהי ה' אלקינו עמנו כאשר היה עם אבותינו כדכתי' ויהי דוד לכל דרכיו משכיל וה' עמו שהלכה כמותו כן יהיה עמנו סלה, אחת שאלתי מאת ה' אותה אבקש לבל אכשל בדבר הלכה כי"ר וזה החלי בס"ד. תנן במתני' ריש פ' האומר האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פ' והלך וקדשה לעצמו מקודשת לשני ובגמרא תנא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאות ותנא דידן הלך נמי דקתני הלך ברמאות. מ"ש הכא דקתני האומ' לחבירו. ומ"ש התם דקתני האו' לשלוחו הכא רבותא קמ"ל והתם רבותא קמ"ל הכא רבות' קמ"ל דאי תנא שילוחו הוה אמינא שילוחו הוא דהוי רמאי דסמכא דעתיה סבר עביד לי שליחותי אבל חבירו דלא סמכא דעתיה אימא לא ליהוי רמאי כו'. ופי' רש"י וז"ל מ"ש התם דנקט לשון שליחות ששלחו לשם כך והכא נקט חבירו שלא שלחו לשם כך אלא אם יזדמן לו במקום פ' דרך אצלה עכ"ל. והנה קודם שנעתיק דברי הש"ס הנצרך לשאלתינו בדרך אגב אכתו' מה שק"ל על הרמב"ם וכל הפוסקים שלא שנו כלשון המשנה ושינו את לשונם מלשון המשנה דתנן האומר לחבירו צא וקדש לי כו' הרמב"ם ז"ל בחיבורו העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה לעצמו ה"ז מקודשת לשליח ואסור לעשות כן וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע עכ"ל ומ"ש דנקט שליח במקום חבירו דהא בגמ' קפיד בהכי כנז"ל ואמרו דלרבותא נקט מתני' דהכא חבירו כיון דלא סמכא דעתיה אימא דלא ליהוי רמאי קמ"ל דאפ"ה נקר' רמאי ורשע וכל הפוסקים נמשכו אחר דברי הרמב"ם ז"ל יע"ש ואיני יודע למה. תו ק"ל טובא במ"ש הרמב"ם בפי' המשניות בהך מתני' וז"ל אמ' חבירו ולא א' שילוחו להודיעך אפי' שהוא אהבו שלא היה מרמה אותו כמו שרימהו מה שעשה עשוי עכ"ל. שדבריו אלו אינם במשמע מהש"ס כלל ואדרבה מדברי הש"ס נרא' דבשלוחו הוא דהוה אמרי' הכי שלא היה מרמה אותו משום דסמכ' דעתיה עילויה דסובר הוא דעביד ליה שליחותיה דחזקת שליח עושה שליחותו ולהכי כשקדשה לעצמו דין הוא דאיקרי רשע ורמאי. משא"כ בחבירו דלא סמכא דעתיה עילויה אימא דלא ליהוי רמאי ומדברי הרמב"ם בפי' המשניות מובן היפך דבחבירו כיון שהוא אהובו דאדרבה סמכא דעתיה עילויה שלא ירמהו כמו שרימהו מאחר שהוא אוהבו כנפשו ומהתימא מהרב תי"ט שלא הרגיש בזה כלל ועדיין דבריו צל"ת. אמנם למה שהקשינו בראשונה נלע"ד לתרץ במ"ש רבינו עובדייא בפי' המשניות וז"ל ולהכי תנן האומ' לחבירו ולא תנן האומר לשילוחו לאשמועינן דאע"ג דלא עשאו שליח מתחילה לכך אלא שא"ל קדש לי אשה פ' אם קדשה לעצמו קרינן ביה שהלך ברמאות ורמאי הוי עכ"ל. דמדנקט בלשונו שליח מתחילה לכך נראה דס"ל דהא מיהא עשאו שליח בעת שימצא עם אותה אשה פ' שהוא חפץ בה שמאותה שעה ואילך יהיה שילוחו לקדש לו אותה אשה. אך לא עשאו שליח מתחילה שילך בשליחות לדבר הזה מיוחד לכתחילה. ובהכי ניחא מאי דנקטו הרמב"ם וכל הפוסקים בלישנייהו שליח במקום חבירו משום דהא מיהא שילוחו הוא בשעת הקידושין כמ"ש כנ"ל לישב דעתם ז"ל. תו ברש"י התם רב גידל הוה מהפך בההיא ארעא אזל ר' אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לר' זירא כו' כי סליק אשכחיה א"ל עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה ממנו מאי א"ל נקרא רשע אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל לא ידענא השתא נמי ניתבא ניהליה מר א"ל זבוני לא מזבנינא דארעא קמייתא היא ולא מסמנא מלתא אי בעי במתנה נישקליה ר"א לא נחית משום דאפיך בה רב גידל ר"ג לא נחית דכתיב ושונא מתנות יחיה לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומתקרייא ארעא דרבנן ע"כ. ופי' רש"י עני המהפך בחררא מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בע"הב עכ"ל. והתוספות הקשו וז"ל עני המהפך בחררא פי' בקונט' דמיירי בחררא של הפקר. וק' מהא דתנן פרק שנים אוחזין ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו. וכן האי דקאמ' התם מי שליקט מקצת פיאה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה ממנו ואמאי עני המהפך בחררא הוא. ואומ' ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או שרוצה לקנות דבר א' וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דר"ג ומזה קא' דנקרא רשע כי למה מחזר אחר זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקו' אחר אבל אם היתה החרר' דהפקר ליכא איסור שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת. ומיהו ק' מההיא דפ' לא יחפור דקא' התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהיא של הפקר. ונראה דהתם היינו טעמא מפני שיורד לאומנותו כי ההיא דהתם דקאמ' האי בר מבואה דאוקי רחייא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה דמצי למי' קא פסקת לחייותיה. ועוד אומ' ר"מ אביו של ר"ת וכו'. ומהרי"ט בשיטתו לקדושין על הרי"ף דף ע"ז כתב וז"ל והא דפי' ר"ת דוקא בחררא של מקח וממכר אבל לא של הפקר והביא ראיה מדתנן נפל לו עליה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה ממנו. וק"ל דהא התם אדרבה איהו נקרא רשע דהתם מוכח שהיו שם עניים אחרים לוקטי' וזה רצה ליקח חלקו וחלק חבירו והנך עניים מיקרו מהפכין בחררא והכי משמע שאם לא היו שם עניים אחרים לא היה צריך לפרוש טליתו עליה עד כאן לשונו.
Choshen Mishpat.69.3
עוד הק' הרב בעל עצמות יוסף ז"ל בשיטתו לקידושין ומהרש"ך בראשונות סי' נ"א על מ"ש התוס' לפי שיטתן מההיא דפ' לא יחפור דאמרי' התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהיא של הפקר. ותירצו דהתם היינו טעמא מפני שיורד לאומנותו ודמיא לההיא דבר מבואה וכו' וע"ז הקשו הרבנים הנז' דהא אמרי' בגמ' טעמא רבא דשאני דגים דיהבי סיירא דבהאי טעמא בלחוד סגי לפלוגי וכמ"ש הר"ן פ' האומר ותירוץ מהרש"ך ז"ל נלע"ד יותר נכון משאר התירוצים הנאמרים ועיין בהרב פני משה ח"א סי' ל"ט שהסכי' לתירוץ דמהרש"ך יע"ש. ובהיותי קורא ושונה פ' זה הראה לי אחי המאירי ה"י היה כתו' בספרו שהרב הגדול כמר"ח אלפאנדארי ה"י שאל לו וז"ל בדין גזרה שעשו משום תקנת השוק אם לא ידע הלוקח שהיא גזולה ולקחה למה קנסו אותו להחזירה ובדין עני המהפך בחררא בההיא עובדא דרב גידל דא לא ידענא וקא"ל השתא נמי ניתבא ניהליה מר. יש לצדד שמא השתא נמי ניתבא ניהליה ולפנים משורת הדין הוא דקא' וכן נראה פשיטות הענין או שמא השתא נמי ניתבא ניהליה מן הדין קא'. וכן נראה שהבין הריטב"א בשיטתו שם שהביא דעת ר"ת דכל מקום שנקרא רשע מעבירין אותה ממנו. ותמה עליו מהך עובדא דרב גידל שלא העביר אותה ממנו ואם איתא דכל היכא שלא ידע אין בו דין עני המהפך מאי קו' הרי ר"ג לא הוה ידע ולית ביה דין עני המהפך בחררא. אלא ודאי משמע דאף דלא ידע קנסינן ליה והדבר תמוה. עוד יש לדקדק כיון דרב גידל היה נותן הקרקע אלא שלא היה רוצה ליקח דמים משום דלא מסמנא מלתא כדקאמ' התם היתכן דקנסינן ליה ליטול דמים בע"כ הרי אמרו הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל ה"י.
Choshen Mishpat.69.4
ולי הדיוט נ"ל להשיב אחת לאחת. הנה למ"ש ראשונה בתקנת השוק למה קנסו להחזירה בשלא ידע הלוקח שהיא גזולה נר' להשיב במ"ש הר"ן פ' הגוזל בתרא דף ל"ח ע"ב על מתני' המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול כתב הר"ן שם וז"ל ומ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק אבל מן הדין חייב היה להחזירם לו בלא כלום וכן אמרו בירושלמי תקנת חכמים היא כדי שלא יהיו בעלי בתים מתטפלין אצל הגנבים עכ"ל. הרי שהר"ן ז"ל יהיב טעמא רבא מההיא דירושלמי דמן הדין היה שיחזיר הלוקח לבעליו בלא דמים משום שלא יהיו הבעלי בתים מצויין אצל הגנבים אלא מפני תקנת השוק הוא שהתקינו שיטול הלוקח מעותיו מן הבעלים. נמצא דמשום גזירה שלא יהיו בעלי בתים כו' היה מן הדין לקנוס ללוקח להחזירה בלא דמים אף דלא ידע שהיא גזולה. אלא שאני מגמגם בראיה זו שהביא הר"ן מהירושלמי לפי שהירוש' שלפנינו כך לשונו המכיר ספריו כו' א"ר בא בר מימל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו בעלי בתים נטפלין לגנבים עכ"ל. והשתא לפי גרסא זו שהיא לפנינו אין מכאן ראיה שיחזיר הלוקח לבעלים בלא דמים. דאדרבא מהירוש' שלפנינו נר' דמן הדין היה לו ללוקח ליטול דמיו מהבעלים בלא שבועה ולמה אמרו במתני' שישבע הלוקח כמה הוציא ויטול. ולזה אמרו שטעם השבועה שהטילו על הלוקח הוי משום שלא יהיו הבע"ב נטפלין לגנבים ולא בא הירוש' לגרוע כח הלוקח שלא יטול דמיו משום האי טעמא. באופן שלא מצאתי בלשון הירושלמי שלפנינו מקום לפי' הר"ן אם לא שנא' שגירסא אחרת נזדמנה לפני הר"ן בירושלמי. ובמה שצידד הרב הנז' ה"י בענין עני המהפך בחררא בההיא עובדא דר"ג כמש"ל השתא ניתביה ניהליה מר אם לפנים משורת הדין או מן הדין. דן אנכי בקרקע לפניו דנלע"ד דלא שלטא עינו עין הבדולח בתשו' מהריק"ו שורש קל"ב שכתב שם בסייום דבריו וז"ל ואשר כתבת דאפי' נדמהו לעני המהפך בחררא דאין להוציא שמעון מהמקום ההוא אמת הוא דאי משום דין עני המהפך כו' לחוד אין לכופו אלא דרשע מיקרי דאלת"ה יק' לך לפי' רשב"ם דפי' פ' ח"ה גבי ובא אחר והחזיק כו' דרשע מיקרי משום עני המהפך כו' א"כ למאי הלכתא א' שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר. ועוד מאי כל המחזיק בהם זכה בהם כיון דסוף סוף מוציאין אותו מידו משום עני המהפך כו' אלא ודאי דמשום כך אין מוציאין אלא דנקרא רשע עכ"ל. ומהר"ם ב"ב בתשו' קובץ קטן סי' רמ"ה כתב וז"ל בא"ד לא ידענו מה עלה בדעת ראו' דמאיזה כח הוא בא להוציא מיד שמעון את הקרקע שקנה בכסף ובחזקה מן הגויה כו' עד ואם אמת היה כדברי ראובן שכך עשה לו שמעון שרי למקרייה עבריינא ורשע כדאמרי' פ' האומר עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה הימנו נקרא רשע מיהו ב"ד לא מפקי ליה מיניה עכ"ל. וכלאחר יד אכתוב מאי דק"ל על מרן במ"ש בח"מ סי' קצ"ד על דברי הטור שכתב ס' רשב"ם הנז"ל בדברי מהריק"ו. וז"ל מרן שם ורשב"ם כתב כו' וא"א כתב כו' דברי שניהם בפ' חזקת כו' והרא"ש אזיל לטעמיה דאין צריך ליתן לו מעותיו וא"כ הו"ל כמציאה. אבל לדברי האומר שצריך ליתן מעות הו"ל כמכירה ומיקרי רשע עכ"ל מרן יע"ש. וק"ל טובא דהיאך מרן תלה זה בזה וכללא כייל ואתי לו' דמאן דס"ל דצריך ליתן לו מעות הוי כמכר ולהכי מיקרי רשע. ולמאן דס"ל דאין צריך ליתן לו מעות הוי כמציאה והפקר ולא מיקרי רשע. דהאי כללא ליתא דהא מצינו לרשב"ם בפ' חזקת דס"ל דאין צריך ליתן לו מעות מדקא' הרי הן כמדבר וחלק עם מ"ד דצריך ליתן לו דמים. ואפ"ה ס"ל דמיקרי רשע דלא גרע מעני המהפך בחררא. והתוס' והרא"ש ס"ל כס' רשב"ם דאין צריך ליתן לו מעות דהוי כמציאה ואילו רשע לא מקרי ועיין בפ' לא יחפור ד"ה מרחיקין ובהרא"ש פ' חזקת דף קצ"ז. וא"כ איך מרן תלה זה בזה ואין הדבר כן וכעת דבריו צל"ת. ויש ליישבם בדוחק.
Choshen Mishpat.69.5
כלל העולה דמדברי מהריק"ו ומהר"ם ב"ב נר' להדייא דס"ל דרשע מקרי ומיהו אין מוציאין מידו ואחריהם כל ישרי לב נמשכו ועיין במהרשד"ם ח"מ סי' רנ"ט ובמהרש"ך ח"א ובתשו' משאת בנימין סי' כ"ז. וכיון שכן ע"צ ההכרח מוכרחי' אנו לפ' דברי הש"ס לפי דעת הרבנים הנז' דכשאמרו השתא ניתביה ניהליה מר דלפנים משורת הדין הוא דא"ל ולא מן הדין ומלתא דאתיא בק"ו היא דהשתא ומה אם כשהיה יודע שחבירו היה מהפך בחררא ובא זה ונטלה דנקרא רשע ס"ל דאין מוציאין אותה מידו אף דנקרא רשע. כ"ש בעובדא דרב גידל דקא' לא ידענא דהתם ודאי כיון דלא ידע דלא מקרי רשע בהכרח הגמור לו' דכשאמרו לו לר"א השתא נמי ניתביה ניהליה מר דודאי דלפנים משורת הדין הוא דא"ל הכי וכמ"ש הרב ה"י בהצד הא' שכן נר' פשיטות הענין. וראיתי במהרד"ך בית ל"א בא"ד שכתב וז"ל ואע"ג דגבי עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה נר' דאע"ג דרשע מיקרי מ"מ אין מוציאין אותה מידו בדין דאלת"ה אלא תאמר כיון דמיקרי רשע דמוציאין אותה מידו תיקשי לפי' רשב"ם שפי' שאם יוכל הלוקח לדון עם הגוי ולהוציא ממנו מעותיו יעשה ואם לאו יפסיד והאי שני רשע מיקרי כיון דיהב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה דמקרי רשע ההוא אחר ע"כ. דכיון שאתה או' גבי הנוטל חררא שהעני מהפך עליה דכיון דמקרי רשע מוציאין אותה מידו משו' עני המהפך בחררא אלא ודאי נר' שהנוטל חררא שהעני מהפך אחריה רשע הוא דמקרי אבל אין מוציאין אותה מידו עכ"ל. ואין ספק אצלי שיש חיסור לשון בדבריו והכי צ"ל אחר סיום לשון רשב"ם שהוא עד תיבת ע"כ. אחר זה צ"ל הכי ואם אתה או' דמוציאין אותה מידו אמאי כתב רשב"ם ואם לאו יפסיד אמאי יפסיד דכיון שאתה או' כו' דכיון דמיקרי רשע דמוציאין אותה מידו משום עני המהפך בחררא נמצא דאינו מפסיד אלא ודאי כו'. הרי לך לכולהו תנאי ואמוראי הנז"ל ס"ל כהצד הא' שכתב הרב שי' דמ"ש בש"ס השתא נמי ניתביה ניהליה מר הוא ע"צ לפנים משורת הדין בהכרח גמור. אמנם מה שצידד בהצד השני אם הוא מן הדין ודאי דצד זה לא שייך אלא לס' ר"ת שהביא הריטב"א משם ר"ת שא' דכ"מ שנקרא רשע דמעבירין אותה ממנו. ותמה עליו הריטב"א דלפי דבריו למה רב גידל לא העביר אותה ממנו ומשם הכריע הרב הנז' ה"י דאע"ג דלא ידע קונסין אותו כנז'. וע"ז תמה דלמה יקנסוהו במידי דלא ידע. ועוד זאת יתירה תמה דהיכי שייך בהך עובדא דר"ג קנס מאחר דר"א כבר היה נותן לו הקרקע במתנה ואם ר"א לא רצה לקבל מעותיו מר"ג היתכן דקנסינן ליה לקבל דמים בע"כ. וכעין קו' זו דהריטב"א מצאתי להרשב"א בשיטתו פ' חזקת שתמה ג"כ על ר"ת שכ"כ וז"ל ולענין חזרת הדמים שמעתי משם ר"ת דכ"מ שאמרו דמיקרי רשע חייב להחזיר הדמים. ולא נהירא דא"כ בעובדא דר"ג אמאי לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דהיה מקח ראשון הרי מן הדין חייב להחזיר הדמים עכ"ל ז"ל.
Choshen Mishpat.69.6
ואנכי תולעת ולא איש ק"ל טובא דמאי ק"ל להרשב"א והריטב"א על ר"ת הא לא א' ר"ת דחייב להחזיר אלא במקום דנקר' רשע ובודאי דלא נקרא רשע אלא היכא דידע הלוקח שני שהעני היה מחזר על דבר זה לקנותו ובא זה ונטלה ולהכי נקרא הלוקח רשע לפי שקנה קניינו באיסור. ואילו התם בעובדא דר"ג דלא ידע ר"א שהיה ר"ג מחז' אחריה לקנותה וכמ"ש לא ידענא בהא ודאי לא נקרא רשע מאחר שבשעת קנייתו לא הוה ידע ונמצא שלא קנה באיסור ולמה יקרא רשע. ומבין ריסי עיניהם ניכר דאינהו ס"ל דכיון דאח"כ ידע ר"א שגילו לו שר"ג היה מחזר אחריה לקנות' אם לא יחזירנה לו אחר הידיעה שנקרא רשע ומן הדין היה חייב ר"א להחזירה לכדי שלא יקרא רשע אם יעכבנה עוד בידו ולהכי הוק' לכם דלפי ס' ר"ת דא' דבכ"מ דנקר' רשע דמעבירין אותה ממנו א"כ למה ר"א לא רצה להחזירה ולמה ר"ג לא העבירה ממנו בע"כ ולקבל מעותיו דבשביל טעם כ"ד דלא מסמנ' מילת' אין זה מספיק והשת' ודאי לפי סברת' ודאי דשייך קו' מרן הרב פי' דאמאי קנסינן ליה כיון דלא ידע כנז"ל. אמנם לבבי לא כן יחשוב אחר החבטה בקרקע לפני גודל קדושתם דלפי דעתי דעת הדיוט בהך עובדא דר"ג כיון דבשעת קנייתו דר"א לא הוה ידע דר"ג היה מהפך בה ולא באתה לידו באיסור ודאי דאינו נקרא רשע ומאי דא"ל עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה וכו' היה שחשבו דר"א היה יודע דר"ג היה מהפך בה לקנותה עד דא"ל ר"א דחס ליה לזרעא דאבא שהיה יודע דר"ג היה מחזר אחריה ואינו נקרא רשע וכיון שכן מן הדין לא היה חייב להחזירה כיון דאינו נקרא רשע לסי' ר"ת. ומאי דא"ל השתא ניתבא ניהליה מר לפנים משורת הדין הוא דא"ל הכי כיון דידע השתא דר"ג הוה מהפך בה. ולהכי השיב דלא מסמנא מלתא פי' דכיון דמין הדין אינו חייב להחזירה ולא מסמנא מילתא להכי לא רצה ר"א להחזירה לר"ג. מעתה אעלה ואשובה אל השואלים ובס"ד ושפטתי בין איש ובין רעיהו והנלע"ד דפשיטא דראו' ושמעון אינם נקראי' עני המהפך בחררה לכדי שיקרא לוי רשע ע"י. דהא כתב מהר"ם ב"ב בתשו' בקובץ קטן סעי' רע"ז בא"ד וז"ל שם ובלוקח מישראל נמי נ"ל דלא מקרי עני המהפך בחררא אלא היכא דגמרו כבר הפסוק המוכר והלוקח ונתרצו זה לזה ולא היו חסרים אלא הקנין והלך זה וקנאה או באותם הדמים או מוסיף על דמיה נקרא רשע אבל אם כו'. ופסקה מור"ם בעל ההגה בסי' רל"ז וז"ל וכ"ז לא מיירי אלא בשכבר פסקו הדמים שביניהם ואינן מחוסרים אלא הקנין אבל אם מחוסרי' עדיין הפסיקה כו' יע"ש. והביאה מהריק"ו בשורש ק"י להלכה יע"ש וכל האחרונים הסכימו לדבריו יע"ש. וא"כ בנ"ד דראו' ושמעון עדיין לא נתראו פנים עם המוכר ולא נתרצו זה לזה ולא גמרו פיסוק הדמים בשעה שהלך לוי וקנה הספר מיד המוכר דפשיטא דאינו נקרא לוי רשע כיון דראובן ושמעון לא נקראו עני המהפך בחררא וכיון שכן אינו חייב לוי להחזיר הספר לראובן ושמעון אפי' לדעת ר"ת הנז"ל. ומהאי טעמא נמי יש לנו לדון ולומר שלוי הנז' לא נקרא רשע לגבי יאודה שהיה סירסור וכן מצאתי להרב הגדול פני משה ז"ל בראשונות סי' ל"ט שכתב שם בא"ד וז"ל גם טעם דין המהפך בחררא לא שייכא בנ"ד חדא דסרסרות דנ"ד הוי כמציא' והפקר דאליבא דר"ת שרי ואף לרש"י ז"ל דאית ליה דין עני המהפך בחררא אף במציאה והפקר אכתי בנ"ד לא שייכא והוא ממ"ש מהר"ם הביאו המרדכי פ' ח"ה דדין עני המהפך ליתא אלא בשכבר פסקו את הדמים ביניהם כו' והיא התשוב' הנז"ל עד א"כ בנ"ד נמי הכי הוי דהא כל סרסרות וסרסרות דבר חדש הוא כי הכל תחת האיפשר שע"י לא היה נגמר המקח כו' יע"ש הכא נמי בנ"ד מאלו הטעמים הנז' בדברי הרב הנז' לא נקרא יאודה הסירסור עני המהפך וכיון שכן גם לוי לא נקרא רשע ואין להסתפק עוד בזה כלל שזה פשוט מאוד שאין לו לראובן ושמעון ויאודה דין מהפך בחררא מהטעמים הנז"ל וכמדומה בעיני שהאריכות בזה הוא ללא צורך ודיי בזה. ולכן נעתיק עצמנו לשאלת יאודה ששואל מלוי דהרי הפסידו ממון ודינא דגרמי אית ליה גביה דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי וחייב וכמ"ש מרן בשולחן ח"מ סי' שפ"ו יע"ש. והחילוק שיש בין דינא דגרמי דחייב לגרמא בנזיקין דקי"ל דפטור בזה נתחבטו הפוסקים. ראשון לציון רבותינו בעלי התוס' פ' לא יחפור דף כ"ב ד"ה זאת אומר' גרמא בנזיקין אסור כו' הכא משמ' דגרמא בנזיקין דפטור וכן זרק כלי מראש הגג כו' שיסא בו כלב שיסא בו נחש פטור ויש ליתן טעם מ"ש כל הני מדינא דגרמי כגון אחויי אחווי ומראה דינר כו' ודן את הדין דחייב לר"מ אפילו נשא ונתן ביד והשורף ש"ח כו' וחילק ר"י לא' דדינא דגרמי דחייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו בשעת מעשה שבא ההיזק ועל הכל ק' טיהר את הטמא ובע"הב עצמו ערבן עם פרותיו אמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה ההיזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק ונראה לריצב"א כו' יע"ש. והנה על קו' ר"י שהק' לפי דבריו מההיא דטיהר את הטמא כו' ישבתי משתומם דהא בסנהדרין דף ל"ג מותבינן אמתני' דתנן התם דיני ממונות מחזירין מהך מתניתין דדן את הדין וטימא את הטהור כו' ואוקי' באוקמת' בתרייתא רבינא א' כגון שהיה לו בידו משכון כו' טימא את הטהור דאיגעי ביה שרץ. טיהר את הטמא שעירבן עם פרותיו ע"כ. ופי' רש"י טימא את הטהור משכחת לה כשנשא ונתן ביד כו' טיהר את הטמא שנטלו הדיין עצמו ועירבן עם שאר פרותיו של נשאל כו' יע"ש וכיון שכן מאי ק"ל לר"י מטימא את הטהור הא התם מוקמי' ליה כשעשה מעשה בידים כנז' בפי' רש"י הנז'. ותו ק' דהתם אוקי' כשעשה הדיין עצמו מעשה ולא בשעירבן בע"הב והיכי א' ר"י דמיירי כשעירבן בע"הב עצמו עם פרותיו. ואשתומם על המראה כשעתא חדא. אמנם אחר השקפת העיון ראיתי שדברי ר"י ברור מללו. וישת אל המדבר פניו בההיא סוגייא דבכורות דף כ"ח דהתם הוא עיקר המשנה דדן את הדין ובגמ' למה תנן סתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי אר"א כגון שנשא ונתן ביד בשלמא כו' טימא את הטהור דאגע בהו שרץ טיהר את הטמא שעירבן עם פרותיו ע"כ. נמצא לפי סוגייא זו דאוקמתא זו דנשא ונתן ביד ואגע בהו שרץ ועירבן עם פרותיו אינו אלא לבר פלוגתיה דר"מ דלא דייני דינא דגרמי ולהכי בעי לאוקומי הך מתני' באינהו גווני. אמנם לר"מ דדאין דינא דגרמי לא איצטריכו ליה אינהו אוקמתות דהש"ס דבלאו הכי חייב משום דינא דגרמי ולדידיה הך דטיהר את הטמא מיירי אף בבע"הב שעירבן עם פרותיו ולהכי ר"י ז"ל דיהיב דעתיה לחלק בין גרמא בנזיקין דפטור לדינא דגרמי דחייב ומאן דדאין דינא דגרמי הוי ר"מ ולס' ר"מ דמחייב הוא שכת' ר"י השני חילוקים הנז' ולהכי ק"ל לר"י מהך דטיהר את הטמא ובא בע"הב ועירבן עם פרותיו דלמה מחייב ר"מ משום דינא דגרמי דהא התם הדיין עצמו אינו עושה מעשה וכלו' דלר"מ מוכרח דהך מתני' איירי אפי' אם בע"הב עצמו עירבן עם פירותיו ולא הדיין וכמ"ש דאינהו אוקמתות דהש"ס הוי לבר פלוגתיה דר"מ כדבר האמור כנ"ל לפ' דברי ר"י בלי ספק ותו לא מידי. ואכתי לא תעזוב נפשי לשאול בדרישא וחקירה בדברי ר"י מדוע לא הוק' לר"י אלא מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא דתיקשי ליה מרישא דמתני' דדן את הדין כו' דלמה ישלם מביתו דהא ע"כ ברישא דמתני' לר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' כשלא נשא ונתן ביד חייב לר"מ משום דינא דגרמי ואמאי חייב הא לא עשה הדיין בעצמו היזק וכמו שהק' ר"י מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא. ובחקירה זו מצאתי מרגוע לנפשי לכלכל שיבת הרא"ש וסיעת מרחמוהי שתפסו דברי ר"י בשני חילוקיו להלכה ולמעשה ולא השגיחו לחילוק ריצב"א שע"ז תמה הרב משאת בנימין בסי' כ"ח וז"ל אמנם האשירי בפ' לא יחפור וכן בפ' הגוזל עצים לא הביא בפסקיו אלא דברי ר"י ולא הזכיר דברי ריצב"א כלל וכן בתשו' להרמב"ן סי' ר"מ וכן רבי' ירוחם במשרים נתיב ל"א ויש לתמוה עליהן למה תפסו דברי ר"י והשמיטו דברי ריצב"א דלכאורה נראה דדברי ריצב"א ז"ל הם נכונים יותר מדברי ר"י שהרי במתניתין דטיהר את הטמא מסייעתו וגם הירושלמי דשבועות. ועוד שהרי גם ר"י בעצמו גמגם בדבריו כמ"ש המרדכי ע"כ ועיין שם מה שתירץ והנלע"ד לתרץ בעד הרא"ש וסיעתו ז"ל דמאי דתפסו דברי ר"י לעיקר ולא הזכירו דברי ריצב"א הוא משום דק"ל ז"ל בדברי ר"י מה שהקשתי לעיל דאמאי ר"י לא פריך מרישא דמתניתין דדן את הדין כמש"ל. אלא דע"כ לומ' דס"ל לר"י דמההיא דדן את הדין ל"ק דאע"ג דלר"מ לא איירי בנשא ונתן ביד מ"מ חשיב כעושה מעשה בעצמו דמחייב את הזכאי ליתן ופטר את החייב מליתן ועקימת שפתיו הויה מעשה גמור וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בפ' לא יחפור ובפ' הגוזל קמא יע"ש. וכיון שכן ס"ל להרא"ש ודעמיה דממילא נמי הוסרה והודחה קוש' שהק' ר"י מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא דל"ק משום דכי היכי דמוכרחים אנו לומ' לס' ר"י דמאי דל"ק ליה מרישא דמתניתין הוא משום דההיא דדן את הדין חשיב כעושה מעשה וכמ"ש הרא"ש בפסקיו. א"כ מהך טעמא גופיה ס"ל להרא"ש וסיעתו דל"ק מסיפא דמתניתין נמי דטיהר את הטמא דהך נמי נחשב כעושה מעשה כיון דע"פ דיבורו הולך הבע"הב ומערב פרותיו הטמא והטהור גם יחד להכי נחשב דיבורו כמעשה גמור דהוי דומה דדן את הדין וחייב את הזכאי דכי היכי דהתם נחשב דיבורו למעשה רב כיון שע"פ דבריו הזכאי שלם ישלם וכמ"ש הרא"ש ה"נ בטיהר את הטמא נחשב הדיבור כמעשה וכיון שכן נמצאו חילוקי דר"י משופין ומנוקי' מכל סיג ולהכי תפסו הרא"ש וסיעתו דברי ר"י עיקר להלכה ולמעשה כיון שהן משופין ומנוקי' כנ"ל לישב דעתם ז"ל.
Choshen Mishpat.69.7
אמנם לר"י עצמו ע"כ צריך לירד לדעתו שאנו רואין שהק' מסיפא דמתני' ש"מ דלא ס"ל כהרא"ש ודעמיה וא"כ הדרא קו' לדוכתא אמאי לא פריך מרישא דמתני' נלע"ד דר"י ס"ל דקו' זו שייכא להקשות בין מריש' דמתני' ובין מסיפא אלא דניחא ליה להקשות מסיפא משום דקו' זו דאתייא מסיפא שייכא לשני החילוקים והכי דייק בלישניה דק' ועל הכל ק' כלו' בין לחילוק א' ובין לחילוק ב' שחילק וא' דדינא דגרמי היינו שבשעת מעשה בא ההיזק ומסיפא דמתני' דטיהר את הטמא ק' אף לפי חילוק זה הב' משא"כ אם היה מק' מרישא דמתניתין דל"ק כי אם דוקא לפי חילוק הא'. אמנם לפי חילוק הב' לא ק' מרישא דמתני' דהתם בחייב את הזכאי ההיזק תכף ומיד בא לו שכבר נתחייב ע"פ דיבורו ליתן הדמים לשכנגדו וא"כ ל"ק מרישא לחילוק הב' דוק. יצא מהמחובר שד' חילוקים יש בדינא דגרמי הא' שהוא בעצמו עשה מעשה. הב' דבעינן שבתכף ומיד נעשה הנזק. הרי שני אבות ותולדותיהם הם עוד ב'. הא' דבעינן שיעשה ההיזק בגוף ממון הניזק. הב' דבעינן דבריא היזקא כמבואר כ"ז היטב בהרא"ש פ' לא יחפור ובפ' הגוזל קמא יע"ש. ומכל אלו ניצול לוי בנ"ד מדינא דגרמי אינו מחוייב כאשר עלה על לב יאודה הסרסור . ונגשו למשפט אלו הד' חילוקים. והנה לפי חילוק הא' בנ"ד לוי עצמו לא עשה מעשה דהיינו שלקח ספ' הזוהר מיד יאודה והלך וקנאו מבעליו. גם לפי חילוק הב' דבעינן שתכף ומיד בא הנזק. הכא בנ"ד לא בא הנזק מיד דהא דיעץ לוי לבעליו שיקח ס' הזוהר מיד יאודה אכתי מחוסר קנין דאיפ' שיתחרטו בעליו באותה שעה למוכרו. א"כ איפשר שלא יתרצו זה לזה בדמים ומטעם זה נמי לא שייך חילוק הב' דבריא היזקא דלא בריא היזקא. וגם ניצול מחילוק הג' דבעינן שיהיה ההיזק בגוף הממון הכא לא שייך זה בנ"ד דהא יאודה הסירסור אין לו בגוף הממון כלום אלא מניעת הריוח כאשר נבאר להלן בס"ד. ואף שהרב משאת בנימין בסי' כ"ח נרא' דדן בנדונו דדמי לנ"ד לחייב לשותפין החמשים טאלך שהיה הגוי נותן לראו' יע"ש דדמי קצת לנ"ד. התם שאני כדכתב הרב דל"מ לדברי ריצב"א דתלי הדבר במידי דשכיח וקנסו רבנן דבנדון דידיה נמי הויא מלתא דשכיח דכמה פריצי הדור כו' אלא אפי' לפי החילוקים דר"י שתלה הדבר בתרי טעמי שהן ד'. כבר כתב הרב הנז' דתרי מיגו ד' שייכי בנדונו חדא דמיד כשקנה האורנדה מסרו ממונו של ראובן ביד הגוי דאקשיה רחמנא כתוא מכמר. וגם ההיזק בא מיד דהא כמאן דקלייה דמי כו' יע"ש ובנ"ד לא שייך הא דהא לא הוי מלת' דשכיח כדי שנקנוס לוי כס' ריצב"א וגם לא שייך נמי אינהו חילוקי דר"י כמש"ל. ולהכי אין לנו בשום צד לחייבו ללוי מתורת דינא דגרמי כלל ואל תתמה על החפץ במ"ש לפטור ללוי בנ"ד במילי בעלמ' דהא מצינו להרב ת"ה סי' ש"ז שנשאל על ראובן שהיה ש"ץ ובא שמעון והוציא עליו ש"ר וסילקוהו בשביל הש"ר ואח"כ נודע שהיה שקר ועם כל זה לא רצו הקהל להחזירו כי כבר לקחו אחר וע"י כך הפסיד ראובן מחייתו ותובע משמעון בושתו והיזקו שקיבל מצד ההוצאת ש"ר והשיב כו' עד כיון דאינו חייב אלא מדינא דגרמי מחלקי' טובא בין דינא דגרמי שהוא חייב ובין גרמה בנזיקין שהוא פטור כמו שאבאר בקוצר. א"כ בנ"ד נמי איכא לחלק לפי ב' חילוקים דר"י הא' משום דלא מחייב משום דינא דגרמי אלא כשהוא עצמו עושה היזק לממון חבירו אבל בנ"ד נמי שמעון לא הזיק כלום ממון וגם הוא לא ביטלו ממלאכתו אלא ע"י גרמתו נסתלק ע"י אחרים כו' ולפי טעם הב' דאינו חייב אלא בנזק הנעשה מיד הכא הנזק לא בא מיד דמסתמא יתייעצו בדבר כו'. ואל תתמה שנחלק כ"כ בחילוקים דקים וקלושים דהכי ר"י ירד לחלק בדקות עכ"ל יע"ש גם מהרשד"ם בח' ח"מ סי' ת"ס הביא תשוב' זו דת"ה וסמך את ידו עליה בנ"ד ופטר את ראובן וכתב וז"ל אמנם אחר העיון נרא' שהדבר ק' מאד לחייב את ראובן באלו הדברים כי דעתינו קצרה ואין להוציא ממון כי אם בראיה ברורה והרשב"א כתב בתשוב' וז"ל וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין והרשב"א גדול הפוסקים הוא ומי יערב לבו להוציא ממון נגד סברתו כי בנ"ד לא בא ההיזק מיד כשהכניס ולא אפי' כשראה לסירסור ועוד דמי היה יודע שהסירסור ילשין כי לפעמים מדרך אנושות משימין נפשם בכפם שלא לגלות הסוד הנמסר להם עכ"ל. והוזקקתי להעתיק שתי תשוב' הללו אל עין הקורא כי יחם לבבו בהגיע לפ' הקורא כל כתבי ותוהה ואו' איך בחילוקי' דקים כל דהו פטרתי את לוי מדינא דגרמי דהא נדון דאינהו רברוותא שלהם גדול משלנו ואפ"ה פטרום וכ"ש בנ"ד דלוי לא חיסר מממונו של יאודה דאין כאן אלא מניעת הריוח שמנעו לוי ליהודא מלהרויח ודמי למבטל כיסו של חבירו דקי"ל דהוי גרמא בנזיקין ופטור כמ"ש בח"מ סי' רצ"ב ורבינו ירוחם במשרים נתיב ל"א בשם מהר"ם וז"ל מי שהשאיל לחבירו חביות של יין בביתו ובשעה שרצה למכור היין סגר הדלת בפניו בודאי לא הוי גירי דידיה אלא גרמא בנזיקין ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ולאו שפיר עבד ומיהו פטור דאין זה אלא כמבטל כיסו של חבירו דפטור עכ"ל. גם ה' פ"מ ח"ב סי' מ"ט הביא תשו' מהר"ם מפדואה דסי' ס"ב וז"ל מהר"ם כי כל דינא דגרמי שמצינו הן באופן שמזיק ממון חבירו וממעטו אבל בנדון זה שמונע ממנו שלא ירויח יותר לא מצינו שיהיה בכלל דינא דגרמי עכ"ל הרי דמניעת הריוח אינו נכלל בכלל דינא דגרמי. וכן ראיתי תשו' למהר"ם ב"ב הארוכות סי' תתכ"א שכתב וז"ל הא דדיינינן דינא דגרמי היינו במקום שמפסיד חבירו ע"י גרמתו. אבל מקום שהיה יכול להרויח וגורם לו בגרמתו שאינו מרויח פטור כדתנן השוכר את האומנים והטעו זה את זה כו' ותשוב' זו מסכמת והולכת לתשו' הנז' ממהר"ם מפדואה . וכמדומה לי שהרב בני חיי לא ראה תשוב' זו דמהר"ם דסי' תתכ"א לפי מה שראיתי בדבריו בהגהותיו לסי' שפ"ו אות ב' שהק' תשו' מהר"ם מפדואה לתשוב' מהר"ם ב"ב שהביא מרן בשם רבינו ירוחם דמדברי תשובה זו דמהר"ם ב"ב שהביא ר"י נראה דגם במניעת הריוח שייך דינא דגרמי מדתלה טעם הפטור משו' דלא בריא הזיקא אף שההיזק היה במניעת הריוח היה חייב. והוא היפך ס' מהר"ם מפדואה דס"ל דבמניעת הריוח אין בו משום דינא דגרמי יע"ש דאילו היה רואה אותה היה מק' השתי תשוב' דמהר"ם ב"ב מדידיה אדידיה דבתשו' תתכ"א נראה מדבריו דבמניעת הריוח אין בו ד"ד ובתשו' שהביא ר' ירוחם משמו נר' להפך ומ"מ ע"כ צריכין אנן למשכוני נפשין לישב הכל דמהר"ם ב"ב לא פליג אמהר"ם מפדואה ולא פליג מהר"ם ב"ב מדידיה אדידיה. והנלע"ד דהעיקר הוא דס"ל לאינהו רברוותא דבמניעת הריוח אין שייך בו ד"ד כלל וכמ"ש מהר"ם מפדואה דאין שייך ד"ד אלא כשמזיק ממון חבירו וממעטו ולאפוקי מנ"ד התם דלא היה אלא שמנעו המנגד מלהרויח ולא חיסרו ממון מהקרן משום דבנ"ד לא היה לשואל קרן מעות בדבר אלא הרוחא דאתי מעלמא כשכירות דעלמא דהוי ריוח בלא קרן ובהאי גוונא דמניעת ריוח הוא שכתב מהר"ם מפדואה דלא שייך בה ד"ד דגריע הוא ממבטל כיסו של חבירו דהתם הא מיהא הקרן הוא בעין ועביד להרויח ובמניעת ריוח כזה הוא שדיבר הכתו' בתשובה דמהר"ם ב"ב בתשו' דסי' תתכ"א. אמנם בהך תשו' שהביא ר"י משם מהר"ם דהתם מיירי נמי במניעת ריוח איך דמיין אהדדי דהאי ריוח נחשב כקרן גמור דמאחר דכבר היו מעותיו של ראובן ביד הגוי שהלואו לזמן קצוב ופסק ראובן עם הגוי שיתן לו ד"מ רבית עשרה למאה וזקפן עליו במלוה וכשבא שמעון והשיא עצה לגוי שהוא ילונו בפחות יחזיר מעותיו של ראו' בהא ודאי דחשיב קרן ואי היה ברי הזיקא היה חייב שמעון משום ד"ד דהא ודאי לאו מניעת ריוח מיקרי אלא היזק בממון דראו' בקרן גמור משום דכבר זכה ראובן ברבית מעת שזקפן עליו הגוי ולהכי לא פטרו מהר"ם הכא מטעמא דמניעת ריוח אלא משום דלא בריא היזקא כנ"ל לישב דעתם ז"ל.
Choshen Mishpat.69.8
אמנם אי ק' הא ודאי ק' דנר' דהך תשו' דרב ת"ה דסי' ש"ז הנז"ל בש"ץ שהוציא שמעון ש"ר וכו' ודאי דנר' דחולקת עם ההיא תשו' דמהר"ם ב"ב דסי' תתכ"א ומהר"ם מפדואה דהא בנדון דת"ה לא היה שם כי אם מניעת הריוח בלבד ולא פטרו שם הת"ה אלא משום דלא שייך חילוקי דר"י דמשמע דהא לאו הכי היה חייב. ואי ס"ל דמהר"ם ב"ב ומהר"ם מפדאו' בלאו חילוקי דר"י היה יכול לפוטרו דאין כאן אלא מניעת הריוח. אחרי כותבי הראה אותי חד צורבא מרבנן מהחברים הלומדים בב"ה ה"י ס' קול ן' לוי הנדפס מחדש ושם ראיתי שהמחבר בדף ע"ז עמד גם הוא במה שהק' תשו' דהרב ת"ה הנז' עם התשו' הנז"ל. ועוד הביא תשו' אחר' מהרב תומת ישרים סי' ק"ס שהיא קרובה לתשו' דת"ה ז"ל והוא תירץ לשתי תשו' דמהר"ם ב"ב ומהר"ם מפדואה כמש"ל והביא סמך לדבריו מתשו' הרשב"א שהביא מרן בב"י סי' ק"ה שנר' שהרבית נחשב כקרן ושמחתי כעל כל הון יע"ש סוף דבר דאינהו רברוותא הושוו לדעת א' דבמניעת ריוח דאתי מעלמא אין בו משום ד"ד ואף שהרב פ"מ בתשו' הנז"ל דפסק בנ"ד שהיה מניעת ריוח היפך תשו' דמהר"ם התם כבר נתן טעם לשבח יע"ש גם הרב משאת בנימין בסוף תשו' כ"ח הביא תשו' מהר"ם שהביא ר"י ז"ל והסכים היפך תשו' מהר"ם וכבר גם הוא נתן טעם כעיקר לדבריו יע"ש. וכל אינהו טעמי דיהבי אינהו רברוותא ז"ל לנ"ד לא שייכי כאשר עיני המעיין תחזה משרים ולכע' נ"ד אין לחייבו מדינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין הוא דקיי"ל דפטור. וכיוצא בזה כתב מור"ם סי' שפ"ו וז"ל סופר שכתב שטר וכתב מנה במקום ר' או המזיק לחבירו בעצתו שייעץ לו או שליש שהחזיר שטר שלא הי"ל להחזיר כולן פטורי' דלא הוי אלא גרמא בנזיקין מיהו משמתינן ליה עד דמסלק היזקא וכן בכל גרמא בנזיקין עכ"ל. הרי בהידייא דכתב מור"ם דהמזיק לחבירו בעצתו דהוי גרמא בנזיקין ופטור דון מינה לנ"ד דההיזק שהזיק לוי ליהודא היה בעצה שייעץ למוכר שיחזור ויקח ס' הזוהר מיהודה כו' דפשיט' דהוי גרמא בנזיקין ופטור. אך אמנם בדברי מור"ם ז"ל ק"ל מהך עובדא דכתו' פ' הכותב דף פ"ה וז"ל קריבתיה דרב נחמן זבינת לכתו' בטובת הנאה איגרשה ושכיבא אתו קא תבעי לה לברתא א"ל ר"נ ליכא דליסבה עיצה דתיזל ותיחלה לכתו' דאימא לגבי אבוה ותירתא מיניה שמעה אזלת אחילת וכו'. והשתא ק' לפי דברי מור"ם ז"ל גבי המזיק לחבירו בעצתו ועל השליש וכו' דעל כולן כתב מיהו משמתי' ליה וכו' דנר' דאע"ג דמדינא פטור מ"מ עבירה היא בידו ולהכי משמתינן ליה וכו' א"כ ק' טובא לדבריו דאיך ר"נ שהיה דיין גדול פקיע ומומח' ומי כמוהו מורה איך השיא עצה לקרובתו להפסיד הלוקח וכמו שהוא עצמו הרגיש אח"כ וא' עשינו עצמנו כעורכי הדייני' וכו' ואיך יצאה תקלה זו מתחת ידו. ובחופשי מצאתי להרא"ש במציעא פ"א דף קל"ד שהק' קרוב לזה וז"ל בא"ד וההיא דכתו' נמי ק' היאך השיאה עצה לעשות עבירה להפסיד לאחרים אי לא משלמה אלא מה שקיבלה והשטר שוה עכשיו יותר. ואם נאמר דקטנה בפעוטות היתה ולא היתה בת עונשין א"כ אפי' אי משתלמין כל הכתו' בשטר אין ראיה משם דלאו בת תשלומין היא עכ"ל יע"ש והניח הדבר בתימא יע"ש. היותר נכון בעיני הוא מה שיישב הרב ג"ת שם בשער נ"א דף ש"ט שכתב וז"ל ואי' לי לו' דבמאי דמייתי מרב שרירא גאון מתיישב וכו' עד נמצא דהוי כאילו לוקח גופיה מעיקרא אדעתא דהכי יהיב זוזי למוכר דידע ומחיל אי בעי וכשלא השתדל לעשות השטר על שמו איהו הוא דאפסיד אנפשיה וא"כ לא מיקרי רב נחמן משיא עצה להפסיד ללוקח דלוקח עצמו סבר וקביל מתחילה ע"ד כך עכ"ל וקורא אני עליו מקרא שכתוב שפתים ישק משיב דברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת.
Choshen Mishpat.69.9
כלל העולה לנ"ד דראובן ושמעון ויהודה לא מיקרו עני המהפך בחררה לכדי שיקרא לוי רשע כמו שהוכחנו בראיות ברורות חזקות כראי מוצק וזכה לוי בקניית ס' הזוהר לו ולבניו אחריו וצדיק הוא וצדיק דינו. אמנם לענין שכר הסירסור שהוא יאודה שמנעו לוי להרויח אף שפטור מדיני אדם מ"מ עדיין לא יצא ידי שמים ובבא לצאת ידי שמים ישמע לעצתי שיפרע לו שכר סרסירותו ונקה האיש מעון מידי שמים ובכן צדיק מיקרי כדאשכחן בעובדא דבתרא באינהו שקולאי דתברו דנא דחמרא ושקיל להו גלימיהו וחייבוהו להחזיר להם הגלימא וגם לפרוע להם שכרם הטוב מלמען תלך בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כה דברי עבד נאמן לעמוד לשרת לפני יודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.69.10
אחרי כותבי האלקים אינה לידי תשו' כמהרדב"ז דשייכא לעני המהפך מכ"י והעתקתי אותה לעת הצורך וז"ל.
Choshen Mishpat.70.1
שאלת ממני אודיעך דעתי על ענין עני המהפך בחררה אם אני מפרש בחררה של הפקר כדעת רש"י או כדעת ר"ת ז"ל.
Choshen Mishpat.70.2
תשובה איברא דרוב האחרוני' הסכימו לדעת ר"ת דמי שבא לזכות מן ההפקר לא מקרי רשע וליכא איסורא שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת אבל דעתי נוטה אחר דעת רש"י וכן נראה סברת הרמב"ם דאפילו בשל הפקר נקרא רשע. והא דתנן בשנים אוחזין ראה את המציאה נפל לו עליה או שפירש טליתו ובא אחר ונטלה הרי היא שלו מודה רש"י דאע"ג דנקרא רשע זכה בה מדינא. והא דאמרינן התם מי שליקט מקצת פאה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה הימנו היינו מטעם קנס דכיון דכולהו עניים אצל פאה קנסי' ליה שלא יהיו האלמים לוקחים כל הפאה והשאר ימותו ומש"ה קנסוה. ומה שהקשו על רש"י שאם לא יזכה בה לא ימצא אחרת אדרבה לאידך גיסא דוקא זה העני שמהפך בה אם לא יזכה בה לא ימצא אחרת. והא דאמרינן בפ' חזקת הבתים ישראל שלקח שדה מגוי ובא ישראל והחזיק בה זכה בה דגוי מכי מטה זוזי לידיה אסתלק וישראל לא קנה עד דמטי ארעא לידיה והוי הפקר ואין לך מהפך בחררה גדול מזה שנתן מעותיו בה הא נמי דנהי דנקרא רשע זה המחזיק אבל מכל מקום זכה בה ולישנא דעני המהפך בחררה משמע כרש"י דסת' עני מהפך לזכות מן ההפקר. אבל לדעת ר"ת הכי ה"ל למימר דמהפך בחררה ובא אחר ונטלה כו' דהא לא שאני ליה בין עני לעשיר ומיהו צריך לומר דלא אמרה ר"ת אלא במי שהוא עני דמהדר להשכיר עצמו או לקנות דבר ובא זה והקדימו. אבל עשיר שמבקש לקנות סחורה ובא זה והקדימו לא נקרא רשע ואפי' שזה האחרון עשיר ולא אמרי' האי דינא אלא בזמן שהא' עני או שניהם עניים. ואע"ג דההיא דרב גידל דמייתי עלה עני המהפך עשיר הוה שאני קרקע שהכל עניים אצלה והוי יודע שהאחרונים חלוקים על ר"ת דמה שאמר בההיא דעני המהפך בחררא אם בא אחר ונטלה ממנו שמוציאין מידו אלא נהי דנקרא רשע אבל זכה משלו כפי מה שכתבנו לפי שיטת רש"י וראיה גמורה מההיא דרב גידל דאם איתא דלא זכה בה ר' אבא אמאי לא אפקוה מיניה ויהבו ארעא לרב גידל אלא משמע דקנה והוא הנכון לכל הפירושים וההיא דעני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום השתא מסייע לרש"י ולר"ת צ"ל דשאני התם דכיון דטרח בהם וחבטן סמכא דעתיה עליהו והוו כדידיה וצריך לחלק מההיא דפירש טליתו עליה דלא טרח כולי האי. וכן ההיא דמרחיק מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג השתא נמי אתיא כרש"י ולר"ת צ"ל דשאני דגים דהוו כנצודי' לא' כל שיעור ריצת הדג משו' דיהבי סיירא הילכך מסתברא לי דחכמים השוו מדותיה' ואמרו בכל הדברי' עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע וזכה בה אלא שיש לחלק שאם באים לזכות מן ההפקר והראשון עשיר והשני עני לא נקרא רשע כלל דחייו קודמים כיון שהוא עני והראשון אין חייו תלויין בזה. ואם שניהם עניים וכ"ש אם הראשון עני והשני עשיר נקרא רשע ואפ"ה קנה וכן לענין להשכיר עצמו ולקנות סחורה צריך לראות אם הראשון עשיר לאותו דבר והשני עני לא נקרא רשע ואם שניהם עניים וכ"ש אם הראשון עשיר לאותו דבר והשני אינו עני לאותו דבר הרי זה נקרא רשע אע"פ שזכה בה והכל עניים אצל קרקעות. ומה שכתבנו הוא כגון פשרה בין הפירושים דאמרי שפי' אפילו בחררה של הפקר ולא איירי כשהראשון אינו עני אצל ההפקר דעני המהפך בחררה אמרו ולא עשיר וא"כ יצא לנו מזה שאם היו שניהם עשירים ובא לזכות מן ההפקר או לקנות סחורה לא נק' רשע כלל וכן דרך הסוחרים שזה מחזר אחר סחורה לקנותה ובא אחר וקנה אותה ולא ראינו מי שיאמר שזה נקרא רשע ומכאן תדין לכל הדיואני"ס או אלחואמי"ס תראה אם הוא עני לאותה דבר ומחזר אחריו וכל שכן אם כבר הוא באותו המנוי ובא חבירו להוציאו ממנו נקרא רשע וראוי לכל דיין ומנהיג למנוע אותו אבל אם עבר ועשה אין כופין אותו וזכה. בד"א בזמן שהראשון לא קנה אותו המינוי בדינא דמלכותא או בחזקה כדיננו. אבל אם זכה במנוי בא' מדרכי הזכיה וזה הוציאו ממנו כופין אותו ומוציאין המינוי מידו ומחזירין לראשון שאין הדברים אמורים אלא במהפך בחררה אבל זכה בחררה אעפ"י שהיא הפקר הנוטל אותה ממנו הוי גזל גמור לא מפני דרכי שלום כההיא דנוקף בראש הזית דהתם לא קנה אותם קנין גמור אלא שניקפן וחבטן אבל אם נטלן בידו והשליכן למטה הוי גזל גמור והכא נמי לא שנא כו'.
Choshen Mishpat.70.3
וראה ראיתי תשו' ארוכה להרב המופלא המג"ן נתתי אל לבי להעתיק קצת מדבריו במידי דשייך לעני המהפך השייך לפסק הראשון שבקונט' הלז. וחבל על דאבדין שלא זכינו לאמרות הרב שנושא ונותן עמו.
Choshen Mishpat.70.4
תשובה הנה ראיתי דברי פי חכם חן דיינא דנחית לעומקא דדינא האריך הרחיב העמיק על כל פרט דאיכא בהאי מלתא ונתח אותה לנחתיה לא הניח דבר ומקום להתגדר ויחד יתרו בדברי חידודין מחדדי שמעתתיה מאשרן מפרקן כמה הלכתא גברוותא צפין מנהר דיניה ואני אנה אני בא ובפרט דעול החברים מאריות גברו עלי ראשי ושקידת התלמידין מהם תצא תורה עלי חובה כי כל בהן חיי רוחי אך מה אעשה שאוהבי וריעי אשר מצובה חילו פני אסור' נא ואראה את השאלה ואשר יגזור עליה מאור עיני ולבי הדיין המצויין רב חביבי גם הוא גזר עלי ולא אסור מן הדבר כי כך חובתי וכך יפה לי והגם דלא לסברא דידי ולא לגמרא דידי הוא צריך שעידיו בחותמו זכין לו הן הן עידיו ומה זו סמיכה והאמת מעיד על עצמו וכדי שלא יראו פני ריקם אציגה נא ואתעלסה באמרי נועם שפתותיו כי נעימו בנחיצה רבא הנאמן אשאל יורינו דרך כאמתה של תורה כי"ד.
Choshen Mishpat.70.5
זה יצא ראשונה לחקור ולתור דמאחר דקי"ל דעני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה הימנו רשע מיקרי ומכריזין עליו בב"ה שעשה מעשה רשע כמ"ש הגהות מיימוני' פ"ה מהל' חובל א"כ למה הצריך רגמ"ה להחרים על השוכר בית מגוי שלא יוכל להשכירה מהגוי אטו מגרע גרע מעני המהפך בחררא כיון דדין עני המהפך בחררא אלי' דרש"י הוא בהפקר ובמקח וממכר כדמוכח עובדא דרב גידל הוה בדרך מקח ואליבא דר"ת בענין מקח ושכירות ס"ל דהו"ל דין עני המהפך כו' דלא נפק מכללה אלא דוקא מציאה והפקר מטעם שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת לזכות א"כ מקח ושכירות דודאי ימצא אחרת כיון דהמעות בידו א"כ למאי אצטריך חרם רגמ"ה. וניחא ליה למר ניהו רבה הפוסק שי' דגבי חררא רשע מיקרי ומכריזין עליו אבל לא כייפינן ליה להוציא הקרקע מידו דרשע לבד מיקרי כדמשמע מרוב הפוסקים. ותמה על עצמו ואמ' דאין זה מספק דנהי דעני המהפך בחררא אם בא אחר ונטלה אין מוציאין מידו היינו דוקא במי שלא החזיק עדיין אבל אם ירד והחזיק ופיזר מעות אם בא אחר לנטלה כופין אותו ב"ד להחזירה דלא גרע ממ"ש פ' לא יחפור מרחיקין מצודות הדג מן הדג משום דיהבי סיירא עכ"ל. ואני אומ' דלפי סברתו שי' שכתב בתוך תשו' הרמתה לישב דברי מוהריק"ו בסי' קל"ב הסכים והולך דטעמא דהיכי סידייהו לא סגי בלחוד דהא תנינן מצודות חיה ועופות ודגים אין בהם גזל כי אם משום דרכי שלום וק' דגים אדגים ולהכי אצריך טעמא דפסק לחייותיה יע"ש בדבריו אע"ג שעתיד אני לישב דברי מוהריק"ו בפנים חדשות הצריכים ברכה מ"מ הא מיהא לפי סברתו להכי הוצרך חרם רגמ"ה בענין שכירות הבתים דאע"ג דליכא טעמ' דפסקא לחייותיה כי זה לא נאמ' אלא במידי דפרנסה ואומנות וכדמשמ' מדברי הרדב"ז שכתב גבי שכירות וז"ל ואם בבית דירה אמרו כך כ"ש במקום שתלוי פרנסתו יע"ש. אך נראה שעיקר קו' מר שי' היא אליבא דר"ש שהביא משם ר"ת דכל מקום שנקרא רשע מוציאין מידו א"כ למה נצרכה תקנת רגמ"ה וזו ודאי לכאורה קשיא ונדחק לתרץ דאיצטריך לקונה או שוכר בית בזול שוה ר' בק' דדמי למציאה והפקר דלא הוי רשע זהו תמצית דבריו.
Choshen Mishpat.70.6
אך אינינו רחוק דיש סברא למי שירצה לתפוש חבלה בתרי ראשין דיסבור כפי' רש"י דאפי' במידי דהפקר הוי דין עני המהפך בחררא. ויסבור כפר"ת ז"ל בהך מלתא דמוציאין מידו כיון דרשע מיקרי א"כ מאי איכא למימר דלאו חדא פלוגתא היא ולאו הא בהא תליא דהא קמן דאין ס"ל בחדא דפר"ת ובחדא כפי' רש"י א"כ מי שירצה לתפוס חבלא בתרי ראשין תקנת רגמ"ה למאי אצטריכא. ולע"ד הדבר ברור בתרי גווני שפירי חדא דכל דינים הללו דס"ל לר"ת דמוציאין מידו וכן הא דמרחיקין מצודות וכופין אותו להרחיק היינו מכאן ואילך אבל למה שכבר נהנה מחרר' זו או מאומנו' זה או מדגים שכבר לקח כיון שהם בלחי וקוקר שאין להם תוך אין בהם אלא מפני דרכי שלום. אך עתה בכח חרם רגמ"ה ותקנתו נפקא מינה שמוציאין מיד המסיג מלבד גוף הקרקע גם מוציאין כל הריוח שהרויח באותה חזקה כאילו הוא גזל גמור וכך אנו דנים מעשים בכל יום מכח התקנה וזה פשוט. ועוד בה דאפי' לפר"ת דס"ל דמוציאין. המדקדק בדברי ר"ת אלו כאשר הביאם הריטב"א בקידושין משמו ולא כאשר חשב הח' הש' הפוסק שי' שסברא זו הולידה הנמקי מסברתו דס"ל דהוא מוכרח דר"ת יסבור הכי וחלילה לצפורנם של ראשונים דמכח קו' מכרחי' שיסבור ר"ת סברא זרה כזו אלא שכך קבלוה ומצאוה דר"ת ס"ל הכי והרי הרמב"ן ותלמידי הריטב"א הביאוה משם ר"ת וכתבו כך דס"ל לר"ת דכל דהוי רשע מוציאין מידו וכונת דבריו דדוקא מי שנקרא רשע מוציאין מידו אך כשאינו נקרא רשע בההיא דר' אבא דלא ידע דרב גידל הוה מהפך לזבונה ודאי ס"ל דכיון דלא רשע הוא ליכול וליחדי או לפחו' אין מוציאין מידו. ובזה נתיישב מאי דק"ל ליה למר ניהו רבא דעמיה אליבא דר"ת היכי א' ר"א דאינו מחזירה משום דלא מסמנא מלתא וכי משום הכי יפסיד רב גידל כיון דדינא הכי דמוציאין מידו. וגם כי הדוחה ידחה דכיון דאמ' דיהב ליה במתנה לרב גידל הרי יוצאה מידו ולא כייפינן ליה ליקח מעותיו בע"כ משום דרב גידל בעי למיקרי אנפשיה ושונא מתנות יחיה. אך לפי דרכינו ניחא שפיר דאפי' שלא היה נותנה במתנה לא היה כח ביד ב"ד להוציאה מיד ר' אבא משום דלא ירד לתוכה ברשע ודוק בלשון הזהב בלשון ר"ת שכתב כל היכא דהוי רשע מוציאין מידו ור' אבא חס ליה להיות ב"מ רשע כיון דלא ידע אך עכ"ז א"ל אז ממידת חסידות. א"נ דאף שאין מוציאין מידו בכח דינא אך עתה אם תשאר בידו איפ' שיקרא רשע מאשר דנודע לו עכשיו להכי א"ל ניתבא ליה במתנה והשיב דכיון דרשע לא הוי ומה גם שכבר נותנה במתנ' אינינו חייב ליקח המעות. (א"ה הבט נא וראה דברי הרב כי נעמו וקורא אני עליו שפתים ישק. חדאי אנפשי שכונתי לדברי הרב בפסק הא' בקונטריס הלז דף ד' יע"ש). א"כ לפי זה שפיר איצטריכא תקנת רגמ"ה שאפי' זה שאינו נקרא רשע דהיינו שלקחה או השכירה מגוי ולא ידע שישראל אחר היה מוחזק בה אע"ג דמדין המהפך בחררא ליכא דהא לא ידע וכיון דלא ידע לאו רשע מיקרי ואין מוציאין מידו כמו שדייק ר"ת בלשונו אפי' ה' מכח חרם ותקנת רגמ"ה מוציאין מידו ודוק. ונראי' דברי הרמב"ן והריטב"א והנימקי וקבלתם שקיבלו דס"ל לר"ת דכל היכא דהוי רשע מוציאין מידו מדחזינן דר"ת ז"ל כשרצה לחלוק עם רש"י ז"ל בפי' עני המהפך בחררא דפי' אפי' בדבר הפקר הוק' לו חדא ממתני' דמציעא ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זכה השני יע"ש. והקו' זו צווחו בה קמאי להקת כל בעלי החידושין דמאי מקשו לרש"י דנהי הרשע מיקרי אבל עכ"ז זכה השני והניחו רובם בצ"ע. והדבר ברור שמי שמק' קו' זו הוא ניהו ר"ת המוליד הא' שרצה לחדש דבדבר הפקר לאו רשע מיקרי ואיהו ס"ל במונח קיים ובמושכל א' דכל היכא דהוי רשע מוציאין מידו כדי שלא יחרוך רמיה צידו וזה פשוט לו ולהכי הק' דאם כן למה אמרו במשנה דזכה השני ובעלי התוס' שהקשו הוא ר"ת ז"ל אין עוד מלבדו כי הוא הוא החולק עם פרש"י וכל הפוסקים הביאו חילוק זה דהפקר ע"ש ר"ת ולא משם אחר והוא הוא מי שדחה פי' רש"י משום דס"ל דמוציאין מידו ושדבר זה פשוט בעיניו ובפי' רש"י לא יש הכרח אי לא ס"ל הכי ולהכי הק' ממשנה זו. אך הכא דרברוותא דס"ל דלא כר"ת בזה דמוציאין מידו ועכ"ז ס"ל ס' ר"ת דדוקא בדבר מקח אבל לא בהפקר ומכריחין דין זה מכח משנה אחריתי דפיאה דתנן נפל לו עליה מעבירין אותה הימנו דאי רשע מיקרי מי שיבא להחזיק בה למה אמרו חכמי' מדינא דמעבירין אותה הימנו אלא ודאי דבמילי דהפקר אינו רשע מי שיבא ויחזיק בה. נמצא שדברי התוספות המדבר ר"ת הוא ולא אחר וכך נראה בהתוס' דמציעא לא הכריחו אלא ממתני' דפיאה אבל עיקר החילוק הוא מר"ת והוא ניהו שחפן בחפניו הקו' על פי' רש"י. ועוד איפשר לומ' בדרך אחר דגם ממתני' דמציאה ק' אף שלא נסבור כס' ר"ת ז"ל דכיון דשם בגמרא אמרו דחכמי' תקינו שד"א של אדם זוכות לו משום דלא אתו לאנצויי והקשו בגמרא ממשנה זו דמציאה דלמה זכה השני ותירצו דכיון דנפל לו עליה גילה דעתו דבנפילה ניחא ליה בד"א לא ניחא ליה יע"ש. ואי כפי' רש"י ז"ל דרשע מיקרי זה השני א"כ כיון דתקינו משום דלא ליתו לאנצויי דין ד"א א"כ הוה להו לתקן התקנה ברחבה דלעולם תיקני ליה ארבע אמות אפי' בנפילה משם דלא ליתו לאנצויי וכדי דליהוי רשע שכנגדו כיון דכולא מלתא משום תקנה. אלא ודאי דרשע לא מיקרי כיון דהוי מלתא דמציאה ולהכי במלתא דשכיחא דהיינו ד"א תקינו במלתא דלא שכיחה בנפילה לא תקינו כי כל תקנתייהו דרבנן הוו במלתא דשכיחא דוקא ודוק. (א"ה אחר הדברים האלה הכניס עצמו הרב להשוות דברי הפוסקי' ה"ה מהרשד"ם והמבי"ט ומהרי"ט ז"ל כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו והאריך שם כיד ה' הטובה עליו ורב השלום הטיל שלו' ביניהם. ואין הפנאי מסכים להעתיק כל דבריו לכן אשית אל המדבר פני במה שרצה הרב לישב ע"מ שהק' מהרש"ך ובעל עצמות יוסף ע"ד דברי התוס' כמש"ל בפסק הא' בקונט' זה). וז"ל והנה הרב מהרש"ך בח"א סי' נ"א הק' דמאי מקשו התוס' ולמה הוצרכו לטעמא דיורד לאומנותו תיפוק לי משום טעמא דגמ' דשאני דגים דיהבי סירייה ונתחבט בקו' זו ופי' דברים שונים יע"ש. ולע"ד הדבר ברור דהנה ר"ת הכריח דינו דמדבר הפקר מותר מכח מתני' דפיאה דתנן פי' טליתו עליה מעבירין אותה הימינו וכן ממתני' דמציאה כמש"ל וא"כ קו' התוס' היא קו' חזקה אפי' למסקנת הש"ס דאמרו דשאני דגים דיהבי סירייהו וכבר כתבנו לעיל פי' דהכונה היא בקיצור דהוי כאילו מטא לידיה שהוא בטוח שכיון שנכנס בתוך מצודתו דאין תשו' זו מספקת דא"כ בפיאה ומציאה שפי' טליתו עליה או נפל לו עליה אין לך מטא לידיה עדיף מינה ועכ"ז ס"ל לר"ת מכח אינהו מתנית' דפיאה ומציאה שבדבר הפקר אין חזקה מועלת א"כ מה זו תשו' דדגים יהבי סירייהו. ואין לומ' דשאני גבי דגים שנותן הדייג מזונות בתוך המצודה ומש"ה הוי כמו גזל דא"כ אתה מחשיב נתינת מזונות אלו במצודה לכלום אם כן כשאמרו בגמ' לימא מסייע ליה לרב הונא דא' האי בר מבואה דאוקי ריחייא דמצי לעכובי אבר מבואה אחר דאתי לאוקומי רחייא ואתי לסייועי מהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג לימא שאני התם דיהיב מזוני אלא ודאי דמזונות הללו כלא חשיבין דדבר מועט הוא. ותו דלפעמים פורשין המצודה בלי מזונות ונכנסים הדגים לבקש מזונות ונאחזי' במצודה רעה. וכן משמ' מפי' הרב בעל הערוך גבי שאני דגים דיהבי סירייהו דהטעם מפני שאחר שנכנסים כיון שרואים מזונות במקו' אחר יוצאי' ולהכי מרחיקי' דהוי גזל מאחר שנכנסים לתוך מצודתו יע"ש גם הר"ן בפ' האומ' וז"ל דדגים יהבי סירייהו וכל הקרוב לו כמלא ריצת דג דניצודין עמו ע"כ. משמע מדבריו שהכל תלוי שהם כניצודים ועומדים. ותו דרוב הפעמים כשיוצאים הדגים הוא שלא אכלו המזון הניתן שם וכיון שכן הדרן קושיא דמ"ש מפיאה ומציאה דפירש טליתו או שהוא עצמו נפל לו עליה ועכ"ז מעבירין אותה הימינו אלא ודאי דס"ל לר"ת ז"ל מכח אינהו מתניתא דבדבר הפקר אין בו זכייה עד שיקחה ממנו וא"כ למה בדגים אמרו מרחיקי' כו' וכופין אותו להרחיק ובדבר הפקר הוא וגרע מפיאה ומציאה לכן הוכרחו לתרץ דשאני ההיא דדגים שהוא אומנותו ופסקיה לחיותיה. והבנת השמועה היא כך דלעולם בדבר הפקר אין זכייה מאינהו מתנייתא הך במלתא דפסקא לחיותיה והחזיק באומנות אחר אע"פ שהוא כהפקר שמכין רחיים למי שיבא לטחון סבר רב הונא דאינו יכול לאחר לבא מחדש כי יאמר לו פסקת לחיותי וסברו בגמ' למימר דמסייעא ליה הך מתניתא דמרחיקי' מצודת הדג דאיירי שם שהוא אומנותו וסברו למימר שהטעם לחוד הוא משום דפסקיה לחיותיה דהדייג. ודחו בגמ' דלאו מטעמ' דפסקיה לחיותיה לחוד אמרו שם דמרחיקין אלא מטעמא נמי דיהבי סירייהו א"כ צריך כדי לזכות תרי טעמי הטעם הא' כדהוו סברי לסייועי לרב הונא משום דפסקיה לחיותיה. והטעם השני משום דיהבי סירייהו א"כ זה בלא זה לא מהני ולהכי בההיא דפיאה ומציאה שאינם אומנות ולא שייך בה פסקיה לחיותיה אע"פ דאית בה טעמא דיהבי סירייהו ששלו הוא כיון שפירש טליתו עליה וכאילו מטא לידיה אבל לית שם טעמא דאומנות דהיינו פסקיה לחיותיה להכי אמרו מעבירין אותה הימינו. ובהכי ניחא לי מ"ש התוס' בגיטין בהנזיקי' על מ"ש בגמ' מצודת חיה ועופות ודגים אין בהם משום גזל מפני דרכי שלום כתבו שם בד"ה מצודות כו' ולא דמי למרחיקי' מצודת הדג דפ' לא יחפור דהתם אומנותו בכך מן הדין הוא שירחיק משום דא"ל פסקיה לחיותיה אבל הכא דאין אומנותו בכך לא הוי גזל אלא מפני דרכי שלום עכ"ד. דלכאורה נתקשתי דהא אפסיקא הלכתא דלא כרב הונא ולא מצי למימר פסקת לחיותי אלא דוקא לבר מתא אחריתי דלא שייך אכרג"א ומ"ש מרחיקין מצודת הדג היינו אפי' שהוא בר מתא כמוהו אלא ודאי כדאמרן דלגבי מילי אחריני לא מצי למימר פסקיה לחיותיה אך לגבי דגים דיהבי סירייהו מצי למימר פסקיה לחיותיה משום דאיכא טעמא דיהבי סירייהו וכשא' בגמ' שאני דגים דיהבי סירייהו במושכל ראשון דאיירי שהוא אומנתו כדסברו בגמ' למימר לימא מסייע וטעמא דיהבי סירייהו לחודיה לא מהני דא"כ ק' דפיאה ומציאה. גם אליבא דר"ת ק' להו ממתני' דמצודות חיה ועופות ודגים אין בהן גזל אלא משום דרכי שלום והרי ק' דגים אדגים ומוכרח לתרץ דבעי' תרתי פסקי לחיותיה ושאני דגים. וכל זה שכתבתי הוא סייעתא רבתי למה שכתב רב חביבי הפוסק ליישב דברי מוהריק"ו ולא להצריכם עייון כאשר הצריכם הרב בעל פני משה דוק ותשכח.
Choshen Mishpat.70.7
אך אעיקרא דמילתא דברי התוס' אלו קשין בעיני מאי קא מקשו אמתני' דמצודות חיה ועופות ודגים אין בהן גזל רק מפני דרכי שלום מהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג כי בענין המצודות שאין להם תוך אמרו במשנה שאפי' שנכנסו ממש אם בא ונטל משם אינו גזל גמור להוציאו בדיינים כיון שכבר נטלו אבל אה"נ דאיסורא קא עביד אך לענין הרחקת המצודה הודיענו הברייתא שמרחיקי' וכופין לכתחילה שירחיקוהו אבל אה"נ שאם כבר פירש וצד דגים ונטלם מה שנטל נטל כי אפי' מתוך מצודת חבירו ממש אם נטל כיון שאין לה תוך אינו גזל רק מפני ד"ש א"כ כ"ש כשמניח זה מצודתו אצל מצודת חבירו דאם צד ונטל מה שנטל נטל אך עיקר מתני' להשמיענו שכופין אותו להרחיק ומכ"ש שכופין לאדם שלא יבא ויטול מתוך מצודת חבירו אפי' שאינו אלא גזל דדבריהם לכתחי' כופין על איסורין דרבנן ובארור קאי וכופין ומרחיקין באופן שקו' התוס' שגבו ממני וצ"ע. ובמה שכתבתי הונח לי מעט מזער מצערי בדברי התוס' הנז' דעיקר סמיכת דבריהם שהולידו זה החילוק שאפי' בדגים צריך שיהיה אומנותו בכך הוא מכח ההיא דפיאה ודמציאה דהוא יותר מדגים דיהבי סרייהו ועכ"ז אמרו שם דמעבירין אותה הימנו ואם כן למה בדגים אמרו מרחיקי' להכי מוכרחים ליישב דלעולם עיקר האיסור אינו אלא כשהוא אומנותו דאיכא טעמא דפסקיה לחיותיה משא"כ בפיאה ובמציאה ואגב זו תירצו נמי ההיא דמצודות חיה ועופות ודגים שאינו אומנותו אעפ"י שמשם אין קו' כאשר כתבתי מאחר שדבריהם מוכרחים לגבי ההיא דפיאה ומציאה ממילא רווחא שמעתתא גם לההיא דמצודות בהרחבה ובחד חילוק מתרצין כל הבקיאיות ודברי התוס' עניים במקום א' ועשירי' במקום אחר ורווחא שבקו דשם בלא יחפור הכריחו הך חילוק דאומנות מכח מתני' דפיאה ומציאה ולא עלו על שטתם הך מתני' דמצודות חיה ועופות אך הזכירוהו כאן באחרונה מאחר שהדבר הכריחוהו שם. עלה בידינו פי' דברי התוס' דפ' לא יחפור כהוגן ואין אנו צריכים לדוחקיה שכתב מהרש"ך שקו' התוס' הוא לפי הס"ד ונמצא דלפי תירוצו תירוצי התוס' אינם אמת לפי המסקנא דא' שאני דגים דיהבי סירייהו ואנכי רואה דתרוצן כאן הביאוהו בגיטין לקושטא דמילתא. גם מה שכתב שם משם הר"ן ז"ל בפ' האומ' ליישב קו' זו אני בעניי לא מצאתי להר"ן שם דבר בזה כלום אם לא שנא' שהרב הבין כך מתוך דברי הר"ן דמשמע דלפי המסקנא אין קו' מההי' דמרחיקי'. אך מה שהעיד שהר"ן פי' דברי הגמ' באו' לימא מסייע דאסיק אדעתיה האי דיהבי סירייהו אין בדברי הר"ן דבר מזה אם לא ע"ד מגדל הפורח באויר ואין זה דרך המעתיקים. ואבואה אל מזבח אלקים דיינא מה שהוסיף ותמה עוד שם מהרש"ך והניחו בצ"ע וז"ל ועוד ראיתי לכתוב דק"ל בזה כי הנה יראה דמה שהוצרכו התוס' והר"ן לתרץ ההיא דמרחיקין מצודת הדג הוי לפי שיטתן דס"ל דבמילתא דהפק' לא הוי רשע. אמנם לשיטת רש"י ז"ל אין צריך יישוב ותירוץ ואתמהא טובא דע"כ אפי' לרש"י נמי אנו צריכי' מה שכתב ר"ת כפי שיטתו או עפ"י הדרך שכתב הר"ן דהא בההיא דעני המהפך אחר חררת של הפקר הנוטלו ממנו אין עליו אלא תרעומת והוי רשע אמנם לעכב עליו מדינא לא מעכב וא"כ איכא למידק דמאי מייתי סייעתא תלמודא מההיא דמרחיקין מצודת הדג לההיא דבר מבואה מצי מעכב אחברי' דהא בההי' דמרחיקין לא אמרי' שירחיק אלא כי היכי דלא ליהוי רשע אבל מ"מ מדינא לא מצי לעכובי וא"כ צריכים אנו למה שתירצו התוס' והר"ן כי היכי דנימא דמאי דקא' מרחיקין הוי משום דמצי לעכובי מדינא כי ההיא דבר מבואה והשתא אתי שפיר דאסיק אדעתיה לסייועי מההיא דמרחיקין ותמיהא זאת כעת לא יכולתי לתרצה לאפס פנאי וצל"ע עכ"ל. והנה הרב האריך בקו' דלשיטתיה אזיל בכוונת התו' ליישב לפום דקס"ד שא' לימא מסייע ולמה הוצרך להאריך דגם לרש"י לפום הס"ד איכא לאקשויי כמו שהאריך אך לפי מה שפי' בדברי התוס' שהם אפי' לפי המסקנא דיהבי סירייהו איכא לאקשויי הקו' בקיצור כי סוף כל סוף רש"י מה יתרץ ההיא דפיאה עם הך דמרחיקין דקשו אהדדי ומוכרח לו' חילוקי התוס' כמו שהק' הרב א"כ למה אמרו שלא יש קו' אלא לר"ת גם לפי' רש"י מוכרח יותר לחלק כמ"ש. ואומר לע"ד לתרץ גם לאופן קו' הרב אם כפי מה שהקשתי אני הצעיר דהנה מצאתי במרדכי שם בהאו' שהקשו כפי פי' ר"ת שבהפקר מותר הוק' לי מהא דתנן עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל משום דרכי שלום התם משו' דטרח ונקף וסומך העני ע"ז וכ"כ הר"ן שם והוסיף עוד המרדכי והא דאמרי' מרחיקי' מצודת הדג כו' התם נמי טרח לתקן המצודות ע"כ עוד כתב הר"ן דהרמב"ן ס"ל כרש"י שאפי' במציאה נקרא רשע וזה ששנינו לענין פיאה מעבירין אותה הימנו היינו טעמא שלא הוא בלבד מחזר עליה שהרי כל העניים מהפכין כמותו אחר הפיאות ע"כ ובהכי נ"ל דאליביה דרש"י דס"ל שאין חילוק בין דבר הפקר לדבר שאינו הפקר א"כ שורת הדין בין המהפך בחררא אפי' דהפקר נקרא רשע לבד ובמצודות הדג דאמרו מרחיקין הגם שהיינו יכולי' לו' דמרחיקי' היינו מטעם שנק' רשע הבא לפרוש מצודתו אצלו. גם מ"ש רב הונא האי בר מבוא' כו' דמצי מעכב היינו מטע' דנק' רשע אך רוב האחרו' סברי דמ"ש מעכב הוא גדר יתר ממ"ש דנק' רשע וכמו שנר' מבואר מדברי מהרש"ך מש"ה נאמר דטעמא דמרחיקי' מצודת הדג דמעכב היינו טעמא משום דטרח בפרישת המצודה מה שא"כ בעני המהפך דלא טרח ולהכי אינו אלא רשע. ולפי המסקנא ניחא יותר דיהבי סירייהו וכאילו ניצוד דמי והוא בטוח ששלו הוא כמ"ש רש"י והר"ן. וההיא דפיאה הוא משום דלא טרח בה עוד. ועוד בה דהרבה עניים מהפכין אחריה כמוהו ולא סמכא דעתיה. ובגמ' כשאמרו לימא מסייע סברי דהתם אמרו מרחיקי' משום טירחא גם בההוא דאוקי ריחייא ודאי שטרח להעמיד הריחיים יותר והעלו דהתם שאני דיהבי סירייהו וכאילו נצודו וסמכא דעתיה אבל הכא א"ל מי שיבא אצלי יבא ומי שילך אצלך ילך וכ"ז היא שיטת רש"י. אבל לפי פי' ר"ת בפ' האו' ובפ' לא יחפור דהוק' לי' מההיא דפיאה ומציאה ולהכי חידש דבהפקר אין הסגת גבול כלל א"כ לא יוכל לתרץ דההיא דמרחיקין משום טורח סגי דאי ס"ל הכי מנ"ל לחדש ולשים חילוק בין מלתא דהפקר למלתא אחריתי ואימא כפשט השמועה וכמ"ש רש"י דאין חילוק דשאני ההיא דפיאה ומציאה דלית בה טרחא אלא ודאי דס"ל דאין טעם טרחא שטורח להבין הדבר רק בדבר עצמו שטורח בו כמו עני המנקף כו' אז מהני הטרחא. וא"כ אלי' דר"ת מוכרח שלא לשים שום חילוק חיצוני דאי איתא האיך חילוקא א"כ נפל פיתא בבירא ואזדא ליה החילוק שרצה לחדש ר"ת מכח סתירת הברייתות הנז' ומוכרח לו' דאין חילוק זולת האמור בגמ' דהיינו דיהבי סירייהו וכיון שכן ק' דבפיאה ומציאה הדבר מטא לידיה יותר מהדגים ולזה הוכרחו לתרץ דבדגים מוצא במקום אחר השני והוא עצמו החילוק שחילק ר"ת בין הפקר לדבר אחר. א"נ תירצו דשאני התם דפסקיה לחיותיה והוא כאשר פי' דדבר זה הוזכר בגמ' דבהכי אסיקו אדעתייהו למימר לימא מסייע להך דבר מבואה כו' דהתם נמי איכא פסקיה לחיותיה שהוא אומנותו ותירצו שאני דגים דיהבי סירייהו דמלבד דפסקיה לחיותיה איכא נמי טעמא רבא דיהבי סירייהו ושני הטעמים הן סיבה דמרחיקי' באופן שלפי פי' ר"ת אין לחלק שום חילוק מדעתינו רק הנז' בגמ' דוקא אבל אלי' דרש"י שלא חילק בין דבר הפקר לדבר אחר יש לחלק כשנקשה ממקום למקום ולחלק כפי דעתינו מה שראוי לחלק דוק. ובהכי עלו כהוגן דברי התוס' בחכמתן שמקשים לר"ת דוקא ולא לרש"י דוק ותשכח. באופן שתירוצי בעלי התוס' הללו הן למסקנא דשמעתתא במ"ש מרחיקין הוא מטעם שמוצא במקום אחר. אי נמי אפילו שאינו מוצא מטעם פסקיה לחיותיה סמוך ונר' עם טעם דיהבי סירייהו. משא"כ אליבא דהרב מהרש"ך דלמסקנא לא מהני אלא טעמא דיהבי סירייהו לחודיה שאינו כן כמו שהוכחתי דוק.
Choshen Mishpat.71.1
שאלה מעשה שהיה כך היה שיוסף כהן א' ליצחק הנה הגוי שמביא גבינה בכל שנה ומוכר ליהודים בחנותך נתאכסן אצלי וביקש ממני שאדב' לך שתתן לו בתורת מוקדם עשרה דינרי זהב ומהגבינ' א' שמביא שע"י היא נמכרת תתפרע המעות. וימאן יצחק שחשש שמא ישקר הגוי כדכתי' אשר פיהם דבר שוא וימינם ימין שקר וחזר יוסף ובא לו אצל יצחק וא"ל אני מכיר בך שאינך רוצה ליתן לגוי דמים מפני שאתה חושש שמא ישקר הגוי עתה קח משכון של כסף מביתי ובקש לו מעות לגוי ותתן לו וכשיפר' הגוי מעות תחזיר לי משכוני. ויצחק הנז' השיב ליוסף הנז' דע לך שאני אין לי מעות אמנם הנה חברי הגוי שמלוה מעות ברבית אם תרצה אתן לו המשכון ואלוה ממנו מעות והרבית שיעלה לחברי עד זמן הפירעון עם הקרן יתפרע בעת שיביא הגוי הגבינה וכן היה שמשכן יצחק המשכון ביד חבירו בעד חמשה דינרי זהב לפי שיווי המשכון ולקח יצחק המעו' ונתנם יצחק להגוי מוכר הגבינה בפני שני עדים גויים דהיינו בפני חבירו הגוי ובפני גוי אחר ונתחייב הגוי מוכר הגבינה בפני העדים הנז' שמהגבינה הא' שיביא שיפרע מעות הללו ולקח המעות מיד יצחק וברח לו ולא בא זמן רב. ויוסף הנז' כשרא' שעבר זמן רב ולא בא הגוי הוכרח לפדות המשכון עם הרבי' ולקח משכונו והלך לו. ויקר מקרה שיוסף היה יום א' יושב בפתח העיר וישא עיניו וירא והנה הגוי מוכר הגבינה בא לעיר. ושאל ממנו המעות ויענה הגוי לא היו דברים מעולם. ונמשכו הדברים ביניהם עד שהוצרך יוסף להולי' הגוי בערכאו' של גויים ושאל ממנו מעותיו לפני השופט אשר היה בימים ההם. והגוי השיב לפני השופט גם כן לא היו דברים מעול'. ויוסף השיב הנני הולך ומביא ליצחק שנתן לך מעות הללו מיד לידך בפני שני עדים גוים. והדיין א' ליוסף לך והביאם ואני מוציא בולעו מפיו. וילך יוסף ויביא את יצחק ואתו עמו השני עדים גויים וחקר השופט בעדים וימצא שא' מן העדים היה חבירו של יצחק ופסל הדיין אותו לפי שהיה חבירו של יצחק ופסול להעיד בדיניהם ולא נשאר כי אם עד א' ובדיניהם כשאין אלא עד א' ישבע הגוי שלא לקח המעו' ונפט'. וכשרא' יצחק כך נזכר שהיה גוי אחר עד בדבר ג"כ. והיה רוצה להביא אותו והגוי מוכר הגבינה מיראתו ומפחדו שמא יביא יצחק גוי אחר ויתחייב אז אמר לפני הדיין אמת הוא שלקחתי מיד יצחק חמשה דינרי זהב אך לא היו בתורת הלואה אלא מחשבון חמשה קינטרין של גבינה שקנה ממני שעולין סך שלש מאות גרו' מחשבון הלא הוא שקבלתי החמישה דינרי זהב בפני עדים. ואז השיב הדיין להגוי מוכר הגבינה יש לך עדים ע"ז והגוי השיב כן אדוני יש לי עדים אלך ואבקשם והביאם תן לי זמן עד שאמצאם ונתן לו הדיין זמן ויצאו כולם מלפני הדיין והלכו להם. ומעתה שאלו יוסף ויצחק הנז' אם במונח שלא ימצאו עד אחר וישבע הגוי ויפטר על מי משניה' תחול הגזרה שיפסיד החמשה דינרי זהב. ויוסף טוען ואו' ליצחק למה כשנת' המעות לגוי לא נתתם לו בפני ויצחק השיב למה לא הזהרתני ע"כ אלא סתם אמרת לי תן לו ולא אמרת לי תן לו בפני. גם שואלי' ודורשי' על מה שהעליל הגוי על יצחק בחמשה קינטרין של גבינה שבעלילה זו עכ"פ איכא פסידא שאם יביא עדים הגוי ע"ז יתחייב יצחק בש' גרו'. ואם לא ימצא הגוי עדים צריך ליתן לדיין המת"סול כמנהג ולפחות צריך להפסיד שלשים גרו'. והפסד זה מי משניהם יפסיד שיצחק טוען ואו' ליוסף אתה הסיבו' הפסד זה שהולכת הגוי בערכאות של גויים שאילו היית תופסו ומביאו אצלי בדברים רכים ובקשות בתוך רכות עכ"פ הגוי היה מודה בחוב משא"כ כשהולכתו לערכאו' של גויים שחמתו בערה בו והעליל עליו עלילה זו ואת היית בעוכרי וגרמת לי נזק זה לכן אתה חייב בנזק זה. ויוסף משיב דע לך אחי שהוכרחתי במעשי להוליכו בערכאות ש"ג ע"י א' ממשרתי הדיין שנזדמן לפני לפי שהכרתי בו שאם הייתי מביאו אצלך עכ"פ היה בורח מבין ידי לפי שלא הייתי יכול לתופסו בידי תפיסה חזק' חדא שהוא גוי ואין דרך לתפוס לגוי תפיסה חזקה ועוד שהגוי הוא שרי"פ ואין היהודי יכול לתפסו כלל כי תועבה היא להם ולכן הוכרחתי במעשי לתופסו כדי שלא יברח ע"י א' ממשרתי הדיין להוליכו לערכאות של גויים. ובכן אין לך עלי עוד תרעומת למה שלחתי אחריך שתבוא לערכאות ש"ג שגם בזה הוכרחתי במעשי לפי שכשאלתי מהגוי המעות לפני הדיין ביחד וא' לא היו דברים מעולם שמעולם לא לקחתי מידו חוב זה והתחיל הגוי לישבע שבועות חמורו'. ואני אמרתי לו אמת שלא לקחת מידי. אבל עתה אני שולח אחר יצחק שהוא נתן לך המעות מיד ליד בפני עדים גויים. וא' הדיין תשלח אחר יצחק שיבוא הוא והעדים יודע שמעולם לא עלה ע"ד שהיה מעליל הגוי יש"ו עלילה כזו א"כ מזלך גרם מעתה יורינו המורה לצדקה הדין להיכן נוטה ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.71.2
תשובה בס"ד אשיב על ראשון ראשון. הנה למה ששאלו יוסף ויצחק שאם לא ימצאו עד א' על החמשה דינרים וישבע הגוי ויפטר על מי משניהם תחול גזרת ההפסד נראה לע"ד פשוט דההפסד על ראש יוסף יחול. וטעם הדבר משום דיצחק כבר גילה דעתו שלא היה רוצה להלו' לגוי מוכר הגבינה שחשש שמא ישקר בו הגוי ויוסף ג"כ ידע בזה כמו שבא בשאלה שא"ל יוסף ליצחק אני מכיר בך שאינך רוצה ליתן לגוי דמים מפני שאתה חושש לגוי שהוא משקר. מעתה בא' יוסף ליצח' קח מידי משכון זה ובקש לו מעות עליו ותן לו נמצא שבשליחתו של יוסף הלך יצחק וביקש מעות לגוי ונתן לו. ואם הגוי שקר באמונתו וכיחד שלא לקח החמשה דינרים מה לו ליצחק להפסיד שיצחק הנז' כבר עשה שליחותו ונסתלק ומה לו עוד לעצבים. ומה שטען יוסף שלא היה לו ליצחק ליתן מעות לגוי שלא בפניו ונמצא לפי דבריו שפשע יצחק בזה. טענה זו אינה טענה מספקת לחייב את יצחק משום דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה שהי"ל לפ' את דבריו לא לסתום וכמו שהשיב לו יצחק כנז'. ומצינו כיוצא בזה להרב בעל הטורים ז"ל בחה"מ בה' ערב סי' קל"א תשו' לרב אלפס ישר' שהיה ערב לחבירו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בע"ש ב"ה וא"ל היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו שיחזיר לי משכוני שאני צריך לו וא"ל הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות פייסו הגוי לערב עד שא' למלוה הריני כמו שהייתי והחזיר המלוה לגוי משכונו לאחר זמן תבע המלוה לערב טען כשאמרתי כמו שהייתי לא היה בדעתי כקודם שבא המשכון לידך אלא כמו שהייתי לאחר שבא המשכון לידך שלא הייתי משועבד לך וראיה לדבר שכבר ראית סרבנותי כנגד הגוי מלהכנס ערב בשבילך ותליתי הדבר באיסור שבת. הדין עם הערב שהי"ל למלוה לפ' ערבותו ע"כ. ושתי טענו' שטען הערב בתשו' זו שייכא נמי בנ"ד. דהכא נמי בנ"ד שכבר ראה יוסף ליצחק שמתחילה סירב בדבר שלא רצה ליתן מעות לגוי מפני שחשדו של שישקר ולא האמינו עד הביא לו יוסף משכון ובאותה שעה נעשה יצחק שליח יוסף ומשכן המשכון ביד חבירו הגוי ולקח המעות ונתנם לגוי מוכר הגבינה כאשר נצטוה א"כ לית דין ולית דיין שיחייב את יצחק בהפסד הדינרים. עוד נלמד מאותה תשו' שטענת יוסף שטען שהיה לו ליצחק ליתן המעות לגוי בפניו. גם זו אינה טענה מפני שהי"ל ליוסף לפ' את דבריו ולו' לו ליצחק לא תתן המעות לגוי כי אם דוקא בפני. וכמ"ש שהרי"ף כתב שהדין עם הערב שהי"ל למלוה לפ' את דבריו וכיון שלא פי' המלוה את דבריו אמרי' איהו הוא דאפסיד אנפשיה ה"נ בנ"ד כיון שלא פי' יוסף את דבריו איהו הוא דאפסיד אנפשיה.
Choshen Mishpat.71.3
איברא דלכאורה היה נר' דמטענה אחרת היה לו מקום פטור ליוסף לשלא יפסיד החמש' דינרים והפסידא עליה דיצחק הדרא מפני שלא עשה שליחותו כהוגן משום שכשהלך יצחק לגוי מוכר הגבינה ונתן לו מעו' לפני עדים גוים דהיינו לפני חבירו וגוי א' מעל בשליחותו דהו"ל לפורעו לפני שני עדים גויים כשרים עפ"י דיניהם והו"ל לאסוקי אדעתיה שחבירו פסול בדיניהם ש"ג והו"ל לאתויי גוי אחר שיהיה עד בדבר במקום חבירו וכיון שלא דיקדק בזה נר' שודאי מעל בשליחותו ופסידא עליה דידיה הדרא. ומ"מ אפ"ה נ"ל דאין לחייב את יצחק בשביל כך. וחיליה דילי הוא מההיא עובדא דאבימי דהוו מסקי ביה זוזי חוזאי דפ' הכותב דף פ"ה דאמרי' התם לענין שלומי שליח מאי א"ר ששת חזינן אי א"ל שקול שטרא והב זוזי משלם הב זוזי ושקול שטרא לא משלם ולא היא בין כך ובין כך משלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ע"כ. וכתבו התוס' ז"ל דדוקא משום שהזכיר לו ליקח שטר או בתחילה או בסוף דאית ליה לאסוקי אדעתיה וליקח מהם השטר קודם אבל אם לא הזכיר לו לקיחת ולא א"ל טפי אלא הב זוזי פטור דמצי א"ל את מהימנת להו ולא אמרת לי לשקול שטרא כדאמרי' גבי חנוני וכו'. וראיתי לאבי התעוד' מהרי"ט בראשונות בסוף תשובותיו שהקש"א מהך עובדא דאבימי דפ' הכותב הנז"ל על תשו' הרא"ש שבכלל ק"ו שנשאל על הפקיד של ראו' שמסר הפקדון של ראו' לשמעון ושוב עיכב שמעון הפקדון בטענה שראו' בעל הפקדון היה עליו חוב. והשיב וכו' ובסייו' דבריו כתב וז"ל אמנם יש פנים אחרים לדין זה כי הפקיד פשע שמסר לשומר אם לא מסר מדעת יורשי ראו' וחייב להחזיר הממון ליורשי ראו' נמצא שלא תפס שמעון משל ראו' כלום היורשי' תובעי' ממונ' מיד הפקיד כי פשע בו והשליכו לאיבוד והפקיד חוזר ותובע משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בעד שום טענה שיש לו על ראו' ועל יורשיו עכ"ל והרב הגדול תמה עליו מהך עובדא דאבימי הנז"ל דאמרי' ולענין שלומי שליח אסיקנא דמשלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. משמע דשליח בעי שלומי ואע"פי כן אינך מהימני במיגו ולא מצי שליח להוציא מידם דא"ל דמפיקתא מיניה עלי דידי הדר אלמא מהניה תפיסתו. וי"ל דל"ד דהתם שליח לא מצי למיהדר ולמיפק מן המלוה שהמעות שנתן להם הוא בעצמו נתנם בשליחותו של לוה ועיק' תפיסתו היא שסומכין על השטר שבידם ולא מ"ל להו שליח מדידי תפסיתו שהשטר בידם הוא אלא שפשע שלא נטלו מידם אבל בנדון דהרא"ש ז"ל כשנתנם הנפקד לשמעון בתורת פקדון נתנו ומיחייב שמעון להחזיר לו אינו יכול לעכבו מפני שחייב לו ראו' בעל הפקדון שזהו בתופס מן הנפקד עצמו עכ"ל. והרב תורת חסד סי' קל"ז כתב על יישוב זה וז"ל ולא נתקררה דעתי במ"ש דבנדון דהרא"ש טעם הדבר דאין מועיל תפיסה לתופס משום דכשנתן הפקיד בתור' פקדון נתנו ומחויי' להחזיר למפקיד. דא"כ עיקר הטעם חסר מהספר והוא לא נשתמש מטעם זה כלל אלא משום דפשע הפקיד כעין ההיא דפשע השלי' דעכ"ז מהני ליה תפיסתו לתופ' שלא כדברי הרא"ש עכ"ל ועיין בהרב פרח מ"א ח"ב סי' מ"ט. ולכאורה נר' שהדין עמו שהעיק' חסר מהספר. אמנם למדקדק היטב הדין בדברי הרא"ש יראה שנשתמש מטעם זה שכתב מהרי"ט דהא כל טעמו של הרא"ש הוא מכיון שלא מסר הפקיד ליד שמעון מדע' יורשי ראו' נמצא דהפקיד פשע משום דהו"ל כשומר שמס' לשומר דקיי"ל דאע"ג דעלויי עלייה לשמירתו נקרא פושע וחייב וזה כיון דבתורת פקדון באו לידו לא הי"ל להפקידו ביד שמעון שלא מדעת יורשי ראו' ולהכי נקרא הפקיד פושע בשעה שהפקידו ביד שמעון והרי נתחייב בחזרה דהשתא ודאי נמצא שלא תפס שמעון משל ראו' כלום ולכן פסק שהיורשי' יתבעו ממונם מהפקיד משא"כ בעובדא דאבימי דהתם בשליחותו של לוה ובמצותו הלך שציוה לו שיפרע מעות הללו למלוה ועשה שליח שליחותו להכי אינו יכול לחזור ולהוציא המעות מיד המלוה משום דא"ל המלוה בנתינ' המעו' בידי לא פשע' בשליחות' לכדי שתאמר מדידי תפסת וכיון דאינך פושע הרי ממון זה של הלוה הוא והרי קבלתי החוב ששלח הלוה לפרוע ע"י אמנם השטר אין אני מחזיר לך לפי שאני תופס אותו בשביל חוב אחר שיש לי עליו ולהכי התם מהניא תפסת המלוה ולא מ"ל ליה השליח מדידי תפסת והדברים נאים למי שאמרן שחילוק זה נאה ונכלל בדברי הרא"ש כמדובר. אמנם ראיתי להרב מהר"א ששון בתשו' סי' ק"א שנתק' הרבה בתשו' זו דהרא"ש ז"ל במ"ש הרא"ש וז"ל מ"מ צריך אני להתישב בדברי הרב שכת' אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בעד ראובן כו' דמשמע שאע"פ שכבר טען שתפסן בעד חוב ראובן דלא מהני ליה עכ"ז אם חזר וטען כנגד הפקיד איזה טענה כגון החזרתים לך וכיוצא שהוא נאמן ויכול לעכב הממון כיון שאין הטענה על ראובן ועל יורשיו. וא"כ ק"ל דאמאי נאמן הרי כבר טען שתופסן בעד חוב ראובן אם כן היאך יחזור ויטעון החזרתים לפקיד ואף אם נפרש שהטענה של הפקיד לא תהיה החזרתים אלא אתה חייב לי ואני תופסן בחובך גם בזה ק' דהיאך נאמינהו כיון שהוא אומר כבר שהיה תופסן בעד ראובן. ותו כיון שהפיקדון הוא של ראובן למה יכול לתופסו בשביל חוב הפקיד ולבסוף הניח הדבר בצ"ע. והש"ך כלאחר יד רצה לישב זה וז"ל סי' נ"ח כתב וז"ל נר' לע"ד דהק' אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן יכול לטעון ובזה מיושב מה שהניח בתשו' מהרא"ש בצ"ע עכ"ל וקרוב לודאי לומ' דט"ס יש ביישוב זה דהש"ך ז"ל דבלא ט"ס ק' דהיכי קאמ' אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן דראובן מאי עבידתיה דהא ראובן בעת שמסר הפקיד הממון לשמעון לא היה בעולם והממון הוא ברשות היורשים. ואף אם ת"ל שכן ציוה לו ראובן לפני מותו שימסרנו לשמעון אחר מותו ומצוה לקיים דברי המת מ"מ הא מיהא צריך ליטול רשות מהיורשים שהממון שלהם הוא בעת המסירה וכשלא נטל רשות ודאי פשע פשיעה גמורה וא"כ מאי אהני לן נטילת רשות מראובן וטענה זו אינה טענה והב"ל הביא גם הוא לכן נ"ל פשוט שט"ס נפל בדברי הש"ך וצ"ל שיכתב לו ברשות יורשי ראובן שאז ודאי שטענה זו היא טענה שא"ל הפקיד דברשות יורשי הפקיד הממון אצלו כנ"ל לישב דברי הכהן הגדול ז"ל. והנה מקום אתי לישא וליתן בדברי מהרא"ש ולהיות דלא נגע ולא פגע לעניינינו לא אאריך דאין כאן מקומו ושעתו.
Choshen Mishpat.71.4
ומעתה אלכה ואשובה ליישב מה שהק' הרב ג"ת ז"ל על תשו' הריטב"א וז"ל התשו' שהביא מרן הקדוש בב"י סי' פ"ג נשאל הריטב"א על ראו' שקבל מעות משמעון ומצא בהן מעות רעות וא' ללוי טול מעות אלו ותנם לשמעון שיחליפם לי נטלם שמעון ותפס בהם בשביל ראו' שהיה לו אצלו מהו. והשיב ודאי יכול לתפוס בהם אם אין שם עדים מיגו דיכול לו' להד"מ כו' ולענין שלומי שליח מפני שלא נתנם לו בעדים מסתברא דלא מחייב דהתם הוא בשטר חוב שכן דרך לקבל השטר אבל בזה לא הו"ל ליתן בעדים שאין דרך בני אדם לעשות כן עכ"ל. והק' הרב הגדול ג"ת שער נ' ח"א וז"ל נר' דתלה טעם החייוב והפיטור במה שהוא דרך ומנהג לעשות דמשמע דאם היה דרך בני אדם לתת בעדים כאשר הוא בשטר חייב כדין פושע וזה תימה שהרי אפי' בשטר גופיה שהוא דרך לקבלו אמרינן מטעם כל הפוסקים דאי לאו דא"ל בפי' שקול שטרא או בתחיל' או בסוף הוא פטור וכן בענין העדים כדמייתי רבי' בשם הרי"ף ז"ל דאי לא א"ל פרעיה בסהדי לא מחייב למיפרעינהו בסהדי וא"כ לא הו"ל להריטב"א לומ' אלא דלא מחייב דהתם בש"ח אינו חייב אלא מפני שא"ל שקול שטרא מה שלא היה כן בעניינינו ולא יתכן בשום צד לומ' שיחלוק הריטב"א על גדולי הפוסקים הרי"ף והרמב"ם כ"ש שאי איפשר לומ' כן שהראיה מההיא דחנוני מכרחת עכ"ל. ועיין בתשו' בני אהרן סי' י"א וי"ב שהוק' לו גם הוא קו' הנז' יע"ש. ועיין בס' עדות ביעקב סי' מ"ו ותראה כמה יגיעות יגע אותו צדיק לישב קו' זו יע"ש. ולי הדיוט נ"ל לישב דברי הריטב"א ז"ל במ"ש דהתם בשטר חוב שכן דרך לקבל השטר כו' ותלה הדבר בדרכי בני אדם נ"ל דכונת הריטב"א הוא שבא לתת טעם למ"ש בגמ' במסקנא דבין הכי ובין הכי חייב לשלומי שליח. ויתחמץ לבב אנוש דלמה כשא"ל הב זוזי ושקול שטרא והשליח עשה שליחותו בלי שינוי ותמורה שנתן לו הדמים תחילה אם אח"כ המלוה ידו אוחזת בעכ"ב שלא ליתן לו השטר מה יעשה זה השליח ולמה יתחייב לפי שלא נטל השטר ומה בידו לעשו' אטו לפי שהיה זה ציר נאמן לשולחיו שלא רצה לשנות משליחותו הדין נותן שיתחייב דבשלמ' כשא"ל שקול שטרא והב זוזי ולא לקח השליח השטר תחילה דין הוא שיתחייב השליח כיון ששינה מדעת משלחו. אמנם בהצד הב' שלא שינה השליח מדעת משלחו אמאי יתחייב. ולכן השיב הריטב"א ברמז ובמתק שפתיו וא' דאף בחלוקה זו נמי דין הוא שיתחייב אף שא"ל הב זוזי ושקול שטרא והשטר הזכיר לו לבסוף משום שכן דרך העולם ליטול השטר תחילה ואחר כך נותנים לו למלוה המעות. ולהכי אף שלא הזכיר השטר אלא לבסוף אנן בתר כונת משלחו אזלינן ועיקר כונת המשלח הוא ליטול השטר ולהכי אמרי' דבין הכי ובין הכי חייב שליח לשלם אף אם הזכיר השטר לבסוף משא"כ בנדון דהריטב"א דהסברא נותנת לומ' שלא יתחייב השליח לפי שלא נתנו בפני עדים מכיון דאין דרך בני אדם לעשות כן בפני עדים משום הכי לא נזהר השליח מליתן המעות אלא בפני עדים וגם המשלח לא הזהירו משום דלא אסיק אדעתיה דאילו היה דרך העולם כן ודאי היה מזהירו וכיון שלא הזהירו ואין דרך בכך להכי פטרו כנ"ל לישב דברי הריטב"א בדרך אי'. ובראותי בספרי הקודש בפרט הלז שלא הניחו פינה וזוית והדבר צריך תלמוד בשמחה ורוחב לב ואנן בסובלי חולאי' מתנינן לה ומה בצע במה שנעתיק מדברי' ז"ל במידי דלא נפקא לן מידי לנ"ד. לכן אבא בדרך קצרה בנ"ד דפשיטא שאינו מתחייב יצחק הנז' במה שלא פרע לגוי בפני עדים כשרים בדיניהם דהא אפי' אם לא היה נותן המעות לגוי בפני עדים כלל לא היה מתחייב יצחק כס' הרי"ף והרב בעה"ת דהצריכו ללוה שיזהירנו במלוה ע"פ שלא יפרענו אלא בפני עדים ולפני' משורת הדין הוא דעבד יצחק ליתן המעות בפני אותם עדים. ואיפשר לומ' שמה שלא דקדק יצחק לתת המעות בפני ב' עדים כשרים בדיניהם הוא לפי שראה יצחק שהגוי מוכר הגבינה היה אהובו של יוסף והעד ע"ז שמרוב אהבתו הוציא מכלי ביתו והביא ליצחק למשכנם דזה מורה באצבע שהגוי הוא אהוב נאמן אצלו שלכן לא הקפיד בעדים ואין על יצחק עסק בהפסד הלז מטעם זו. ומהאי טעמא נמי אין לחייבו ממ"ש מהרשד"ם סי' קכ"ו שחייב את שמעון לפי שפרע בלא לקיחת השיג"יליש שכ"פ בא"ד וז"ל ועוד התם טעמא מאי משום דמצי א"ל סבור הייתי שהייתה סומך על אמונתו ובשלמא בישראל איכא למימר הכי כו' שאני הכא שהיה נראה הגוי אהוב לישראל והו"ל כישר' אצלו דסבור הוא דעל אמונתו סמך מדחזינן שהביא משכון מביתו וגם לא ציוה יוסף ליצחק שיתן לו המעות בפני עדים דפשיטא דלכ"ע יצא יצחק נקי מהפסד כדבר האמור וזה פשוט לע"ד. ואכתי פש גבן להשיב לשואל ע"ד העלילה שהעליל הגוי מוכר הגבינה על יצחק בחמשה קינטרין של גבינה ומתוך כך הגיע לו הפסד כאשר הובא בשאלה עד האלקים הובאו דברי שניהם ולכאורה היה נראה שיוסף חייב בנזקו של יצחק משום דאיבעי ליה לעייוניה יוסף קודם שהוליך ליצחק לערכאות של גויים שלא ימשך ליצחק נזק וא"ת דלא אסיק אדעתיה דיוסף שבהולכתו ליצחק לערכאות ש"ג שהיה מגיע ליצחק נזק כזה כמו שטען יוסף בשאלה. וכמו שלא עלה על דעתו שיפסיד גם הוא החמשה דינרים כמעשה שהיה דהשתא יש לדונו לכף זכות דכמו שלא עלה ע"ד שבהולכת הגוי לערכאות ש"ג שהיה מפסיד הוא הה' דינרים מפני שהיה לבו נכון בטוח שעכ"פ יתחייב הגוי ע"פ שני עדים שראו בנתינת הממון. כן לא עלה ע"ד שיגיע נזק ליצחק בהבאתו לפני הערכאות ולהכי הסברא נותנת לפוטרו דהא ליתא דהא אמרי' במ' קמא ר"פ המניח את הכד בר"ה ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור ואם הוזק בה בעל החבית חייב. ובגמ' ונתקל בה ושברה פטור אמאי פטור איבעי ליה לעיוניה ומיזל כו' וכתבו התוספות ד"ה איבעי ליה לעייוניה אבל הך לא פריך אמאי חייב בנזק כשהוזק איבעי ליה לעייוני כדפ"ל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דגבי אדם לא אמר' הכי כו' וכן כתבו התוס' לעיל בפ"ב דף כ"ג ד"ה וליחייב בעל הגחלת כו' וא"ת ואמאי לא פריך ולפסוד בעל הכלב מן החררא. ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לו לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק כו'. הרי למדנו מדברי רבותינו בעל התוס' דיש לו לאדם לאסוקי אדעתיה ולעייוניה ולהזהר בעצמו שלא יגיע נזק לאחרים מהנזק שלא יוזק הוא עצמו הכא נמי בנ"ד יותר היה לו להזהר בהולכתו ליצחק בעש"ג שלא יגיע לו נזק משלא יוזק הוא עצמו. אמנם כד דייקי' שפיר יוסף פטור מניזקו של יצחק והוא ממ"ש מהר"ם איסרל' בהגהותיו רסי' שפ"ח שכתב מרן שם וז"ל בעלי דינים שהיתה ביניהם מריבה על הקרקע או על המטלטלין זה אומ' שלי וזה או' שלי עמד א' מהם ומסרה ביד אנס מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה ויסלק יד אנס מביניהם. והגיה שם מור"ם וז"ל מ"מ אין לו דין מוסר אעפ"י שהפסיד חבירו ע"י זה הרבה דלא מיקרי מסור אלא במתכוין להזק אבל לא במתכוין להוציא את שלו. ויש חולקים וס"ל דמיקרי מסור וחייב לשלם לו כל היזיקו אם לא היה חבירו סרבן כ"ש שאם התרו בו תחילה שידונו בפני ישראל ועבר שיש לו דין מסור עכ"ל. וציין המרשי' שדברי מהר"ם הללו מעיין יוצא מתשו' מיימוני' ס"ס נזיקין ומרדכי סוף פ' הגוזל בתרא בשם ר' אליעזר מטולא ז"ל והיש חולקים הם דברי המרדכי פ' הגוזל קמא בשם מהר"ם ב"ב. ק"ל על מור"ם דמדסתם את דבריו בהגהתו כהגהות מיימוני' דס"ס נזיקין וכמרדכי דס"פ הגוזל בתרא בשם ר"א מטולא ז"ל דלא מיקרי מסור במתכוין להוציא את שלו ואילו בתשו' סי' פ"ו דף קע"ב כתב היפך שכ"כ שם וז"ל נראה ברור שמי שהזיק לחבירו והפסידו צריך לשלם לו הפסידו אע"ג דלא נתכוון להזיקו כו' ואע"ג דנתכוון להציל את שלו אם מפסידו ע"י גוים ולא היה נתבע סרבן כמ"ש מהר"ם בהידייא בתשו' והיא במרדכי פ' הגוזל וכן נראה מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' שפ"ח בענין רחל ולאה כו' יע"ש דנראה דס"ל בתשו' כס' היש חולקים שכתב כאן בהגהה. אלא דלזה י"ל דמור"ם בתשו' חזר בו ממ"ש בהגהה ועשה כעין פשרה דס"ל כר"א מטולא בחדא ופליג בחדא דס"ל בחדא דכיון דלהוציא את שלו מתכוין דאינו נקרא מסור דהיינו לפוסלו לעדות ולשבועה וכ"ש לאבד את ממונו בהא הוא דס"ל כס' ר"א מטולא דוקא ופליג עמה בחדא היינו לענין תשלומין דלר"א מטולא ז"ל ס"ל דכיון דאין לו דין מסור פטור אף מתשלומים דלכל מילי לא נקרא מסור ואילו למהר"ם חייב בתשלומים. וכן כתב להידייא בתשו' הנז' וז"ל ואע"ג שכתב המרדכי בשם ר"א מטולא שמי שתקף את שלו מיד חבירו אין לו דין מסור אף על פי שהפסידו הרבה היינו דוקא לענין מסור אבל לא לענין תשלומין מה שהזיקו דודאי חייב לשלומי עכ"ד. א"נ יש לפרש בדברי הגהה ה"נ דאין דין מסור דקא' היינו להני מילי הנז"ל ולא לתשלומין ועיין במהרש"ל לקמא פ' הגוזל בתרא סי' מ"ט דף קס"א יע"ש.
Choshen Mishpat.71.5
ומעתה אלכה ואשובה במשא ומתן דנ"ד מה שנרא' לע"ד דאלי' דכ"ע יוסף הנז' פטיר ועטיר הוא מתשלומין דלא מבעייא לדעת ר"א מטולא דודאי פטור דהא יוסף הנז' לא נתכון להזיק ליצחק הנז' דלא היה מתכוין אלא להציל את שלו ואינו נקרא מסור ופטור הוא מן התשלומין אלא אף לס' מור"ם בתשו' דסי' פ"ו דף קע"ב שהביא שם ס' ר"א מטולא ז"ל ואפ"ה חייב בתשלומין ודבריו היו שם כעין פשרה כמש"ל. אפ"ה הכא בנ"ד מודה ואזיל שיוסף אינו נקרא מסור ופטור מן התשלומין ג"כ משום דהכא בנ"ד יוסף לא היה איפשר לו להציל את שלו מיד הגוי אם לא היה באופן זה שעשה שתבעו לגוי בערכאות ש"ג וסבור היה שבהולכתו לערכאות יציל את שלו ובפרט שהיה נכון לבו בטוח שיש לו עדים בדבר וע"כ הוכרח לשלוח אחר יצחק שיבא הוא שנתן לו המעות אולי יודה הגוי דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ויביא העדי' עמו ומעולם לא עלה על לבו שבבואו יצחק לערכאות יגיע לו נזק כלל ועסוק היה להציל את שלו ואדם בהול על ממונו. וכיון שלא היה יכול להוציא את שלו מיד הגוי באופן אחר פשיטא דלכ"ע ס"ל בנ"ד דיוסף פטור אף מן התשלומין דמאי הו"ל למיעבד וכיון שכן אם מזלו הרע דיצחק גרם לו בנזק זה מה לו ליוסף בנזקו לכן יצחק חייב בנזקו והוא שלם ישלם. והמקום ימלא חסרונן ויוסף פטור הוא מדיני אדם. מ"מ בבא לצאת ידי שמים אם יוסף רוצה להשתתף בצערו מן הבא בידו עליו תבא ברכת טוב כנ"ל להלכה ולמעשה כ"ד עבד נרצע לעבודת אבינו שבשמים לב נשבר אף רוחי הוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.72.1
שאלה אשה א' אשכנזית שהיתה מוכרת יין ושכר לכל. ויקר מקרה ששני גויים מערבים נתקוטטו יחד באמצע השוק ויקם הא' ויך את חבירו בסכין שבידו בדופן חמשי במקום מרה וכבר עד שיצאו מעיו לחוץ ונפל למשכב יום או יומים ואח"כ נפגר. ובאותן הימים תפסו לרוצח ונתנוהו בבית הסוהר עד שיראו אם יקום המוכה ויתהלך בחוץ על משענתו או אם ימות. וקרובי הרוצח להצילו ממות טענו לדיין עליו שפטור הוא שהיה שכור ואויב שלא בדעת עשה. אז אמר הדיין לחקור הדבר אם אמת שהיה שכור באותה שעה ומי נתן לו לשתות. ואז בא מליץ הדיין לבית האשכנזית הנז' ששמה פיגילי וא' לה אם תתני לי שוחד הרי טוב ואם לא אני או' להדיין שאת נתת יין ושכר להגוי הרוצח. ופיגילי הנז' מיראתה פן תבוא לידי סכנה נתנה להגוי הנז' שוחד ממון ככל אשר שאל וחלף הלך וכסה את דמו. לא עברו ימים מועטים שחזרו והלשינו המלשינים על פיגילי הנז' לשר העיר ושלח ממשרתיו אנשים לתופסה ולא מצאוה כי נחבת היא אל הכלים. ושלח השר אחר פרנס הזמן ושאל לו שעכ"פ שיביא היהודית הזאת לפניו שרוצה לתלותה על עץ לפי שעשתה מעשה רע כזה. וכראות הפרנס שהדבר היה בו סכנת נפשות לא יצא משם עד שנתפשר עם השר בעד סך מה על תביעה זאת וכשחזר הפרנס לבקש את האשה הנז' ולא מצאה ונצטער הפרנס הרבה שלא יצא תקלה גדולה ואין בידו לגדל פרע לשר אזי אמרו לו משרתי השר להפרנס אל תצטער על הממון שכבר אנו יודעים ומכירים שאר נשים שמוכרים ג"כ יין ושכר אנחנו נלך לבית כל א' וא' ונקבץ ממון זה מהם וכן עשו והלכו לקבץ הממון וכל אשה שלא היתה לתת הממון ששואלים ממנה היו או' לה אם לא תתני ממון זה אנחנו נלך ונלשין לשר עליך שאת היא האשה אשר נתנה יין ושכר לרוצח ויתלה אותך על עץ ובנות ישר' פחדו בציון והיו נותנים להם ממון ככל אשר שתו עליהם מיראתם עד שקבצו כל הממון והלכו להם ותשקוט הארץ. אחר הדברים האלה נצבו כמו נד יחד בנות ישראל על האשה מ' פיגילי הנז' ושואלים ממנה כל הממון שהפסידו על תביעה זו שהיה בעבורה ומפני ממונם אשר נתנו ניצולה מ' פיגילי מן הסכנה. ומ' פיגילי הנז' השיבה להן כך כבר אתם יודעים שמעולם רוצח הזה לא נכנס בביתי מעולם ואם לא תאמינו לדבר הרי לכם שבועה חמורה. אכן דעו לכם שעלילה זאת נתגלגלה עלי באופן זה שהגוי הראשון המעליל עלי שומא הייתה בלבו עלי. כי זה כמה ימים שבא גוי זה לביתי ואשישה גדולה בידו וא"ל משם הפרנס שאמלאנה מי ורדים ולא רציתי ליתן לו בלא דמים ומאותו היום ואילך היה או' לי בכל פעם תראי הרעה הגדולה שאשלם ליך ע"ז. וא"כ כמו שמזלי הרע גרם לי שהפסדתי מה שהפסדתי מבלי עון ואשמה. כמו כן מזלכם הרע גרם לכם ההפסד ומה לי ולכם בנות ישר' כי תבכו עלי לשאול אל בית הדמים. מעתה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי ושכמ"ה.
Choshen Mishpat.72.2
תשובה לכאורה נר' דיש צדדין לכאן ולכאן וצריך שיקול הדעת הצד הראשון לפום ריהטא נר' להביא ראיה לחייב את האשה מ' פיגילי לפחות שתסייע בממון ההפסד אף אם הטמינה עצמה ואמינא לה מהא דגרסי' בפ"ק דבתרא דף ט' ההוא דמי כלילא דשדו אטבריא כו' ערק ההוא כובס פקע כלילא ע"כ. וכתבו ההגהות אשירי בשם ר"י בר שמואל וז"ל דאם הכובס תבע אותם לדין היו חייבים לסייעו אלא השר לא רצה לכופן לפי שלפי דבריו היו פטורים לגמרי אפילו אי לא פרקו. ובטרם נקרב אליהן הן הנה דברי ר"י בר שמואל לפ' דבריו שלכאורה נר' שדבריו אלה הן כדברי הספר החתום וצריכים ביאור. ויותר נכון ביישוב דברי ריב"ש נראה לע"ד ליישב דבריו באופן זה או' אני שילמד סתום מן המפורש דסמוך ונר' לתשו' זו כתב המרדכי תשו' אחרת בשם ריב"ש עצמו וז"ל ור"י השיב וז"ל מנהג בכל מקום שאין אדם יכול לפטור עצמו מן המס בצאתו מן העיר אחרי שנתחייב ובלא מנהג נ"ל דין תורה כו'. עד בפ' הגוזל בתרא נר' דאפי' ברחו מקצתן דין הוא לגבות מן הנמצאים שם והם יחזרו עליהם מטעמא דפי' שכל מה שנתחייב למלך נתחייב כבר לפרוע את המס משעה שנתחייב למלך. ומכח התנאי שהתנה המלצר אין לפוטרו שאם המלצר התנה המלך לא התנה ואפי' אם התנה המלך לא היה תלוי בדעתו אלא ע"ד הנשארים בארצו שהיה בידו לכופם שהיה יודע שהיה יכול להוציא מהם מאותם שלא יקבלו מה שפסקו להם המטילים מאחר שהם עומדין בארצו ושלום ריב"ש ודברים אלו שכתב בסייום התשו' ומכח תנאי שהתנה המלצר עד לבסוף ג"כ הן כדברי ספר החתום וצריכים ביאור והנה הואיל משה באר את דבריו כן שהנה מתחילה חייב לבורחי' משום שכבר נתחייבו למלך דאפי' שערי דכדא הן משועבדים למלך. ואח"כ כתב ומכח תנאי שהתנה המלצר כו' ר"ל ואי קשיא לך דאיך אנו מחייבים אותו והלא עינינו הרואות שתנאי המלצר הוא שכל מי שברח אין לו עליו דמים ומאחר שהוא פטור מדינא דמלכותא איך אנו מחייבי' את הבורח והרי מצינו כיוצא בדבר בעובד' דכלילא דטבריא שפטר השר את הבורחי' שכן אמרו בש"ס ערקו פלגא דליוה לפלגא הרי שהשר ויתר לבורחים ומה כח בידינו עוד לחייבם. וע"ז תירץ כי שתי תשו' בדבר חדא שאין מחילת השר מחילה לפי שאם השר מחל המלך לא מחל וא"כ מחילת השר היא מחילה בטעות. ותו דאפי' אם המלך בעצמו התנה תנאי זה בפי' ודאי שאין כונתו לומ' שכל מי שיברח מן המס מעיר לעיר במדינות מלכותו שיהיה פטיר ועטיר מאחר דמלכותו בכל משלה ובידו לכופם במקום שברחו וא"כ היאך יפטרו עצמן מן המס בבורחם שם והן יושבים בארצו וידו החזקה יכופם שם אלא ודאי שכונתו אם התנה המלך תנאי זה היה כך שאם יברח מתחת מלכותו למלכות אחר' שאז ידו יד כהה היא לכופם שהן פטורין וזהו פי' דברי ריב"ש שא' ואפי' אם התנה המלך לא היה תלוי בדעתו אלא ע"ד הנשארים בארצו כו' ואע"פי שדבריו צריכין תיקון מ"מ זה נ"ל תורף כונתו. וא"כ נמצא שתנאי זה שהתנה המלצר שכל מי שיברח אפי' אם יברח ממקום למקום ומעיר לעיר בערי מלכות המלך שהוא פטור טעות הוא בידו ומה לנו ולטעותו ולכן הדין נותן שאם ברח מן המס מעיר לעיר בערי מלכותו שחייב. וההיא כלילא דטבריא שפטר השר לאותן שערקו תחילה טעות הוא בידו וכמש"ל. ובכן עלו דברי ר"י בתשו' הראשונה על נכון שאם הכובס אירע לו שגדל פרע דמי הכלילא ותבע לבורחים לדינא היו חייבי' לסייעו וא"ת הרי השר פטרן ואיך אנו מחייבי' אותם תריץ וא' אלא שהשר לא רצה לכופם לפי שלפי דבריו היו פטורים לגמרי אפי' אי לא ערקו פי' שהשר היה טועה בדעתו ולפי דבריו ודעתו ס"ל שאלו שערקו היו פטורים לגמרי ולכן לא רצה לשלוח למקום שערקו ולכופם שם דהכי הוה ס"ל דכיון שברחו אף שברחו מעיר לעיר במדינות המלך היו פטורין לגמרי אפי' אי לא ערקו פי' למלכו' אחרת. אבל אנן לא אזלינן בתר טעותו אלא דפשיטא לן דהבורחי' כולם בין פלגא קמא ובין פלגא בתרא כולם חייבי' לפרוע מאחר שברחו לאחת מערי המלך ואגולגולתא דידהו ואניכסייהו רמיה ואין להשגיח על מה שפטר השר לבורחים הראשונים שפיטורו אינו פיטור כיון שברחו לתחת יד ממשלת המלך ושם באותו מקום יכול לכופם זה נראה לע"ד יישוב נכון ואמיתי בדברי ריב"ש. והרב מר גיסי' ה"י פי' דברי ריב"ש כך וז"ל ה"י ה"פ לע"ד מדינא הכובס היה יכול לכופם ממקום שברחו מהטעם שכבר חל עליהם החייוב כמ"ש הנמקי והשר נמי היה יכול לכופם מדינא דמלכותא בכל מקום שהם אלא שלפי דבריו שביקש הכל מן הכובס הוכרח להשיב לכובס שאפי' אם לא היו בורחים הם היו פטורים לגמרי והוא היה חייב על הכל כי נגלה לו מדהוצרכו לברוח שהם עניים מרודים והוא אמוד והוא אינו דוחק את העניים עכ"ל ודברי פי חכם חן. אמור מעתה לנ"ד שכפי תשו' זו דריב"ש נראה לכאורה דחייבת מ' פגילי אשכנזית לסייע בהפסד שהפסידו בעבורה שאר בנות ישראל ואין לה מקום פטור לומ' שהיא פטורה מחמת הבריחה שברחה והטמינה עצמה מפני חמת המציק דהא מצינו לריב"ש שחייב לאותם שברחו לסייע לכובס וכמו כן נא' דלדעתו ז"ל שמ' פיגילי הנז' מחוייבת לסייע. מ"מ כד דייקינן שפיר אין מתשו' זו ראיה גמורה לחייב למ' פיגילי הנז' לסייע בהפסד שהפסידו שאר בנות ישראל משום דשנייא ההיא תשו' דריב"ש ז"ל לנ"ד דהא טעמא דחייב ריב"ש שהתם הוי משום דס"ל דהך עובדא דכללא דלא הוי עלילה אלא חוק המלך כמס וגולגולת כמש"ל ברם בנ"ד דהכל הוי עלילה וגזל וחמס דפשי' דלכ"ע ס"ל בנ"ד דפטורה מ' פיגילי הנז' לסייע בהפסד מאחר שהטמינה עצמה וברחה מפני חמת מלך מלאכי מות וזה פשוט.
Choshen Mishpat.72.3
עוד היה נר' לכאורה להביא ראיה לחייב למ' פיגילי מדברי מהרש"ך ז"ל ח"מ סי' שפ"ט שהאריך שם לפטור את ה"ר גרשון ולחייב כל ממון ההפסד לה"ר משה מוסא שנתפס הטינקי שלו שהיו בתוכו השלשלאות של כסף. וראיה אחרונ' היא מפ' הגוזל ומאכיל ההוא גברא דאסיק חמרא למברא כו' אתא לקמיה דרבה ופטריה מטעם רודף יע"ש ומכאן העלה הרמב"ם ז"ל וכתב בפ"ח מה' חובל ומזיק דספינה שחשבה להשבר מכובד המשאוי ועמד א' מהם והשליך מהמשאות בים פטור שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להורגם ומצוה רבה עשה שהשליך להושיעם יע"ש הכא נמי בנ"ד נמי השלשלאו' של ר' משה הן רודפי' אחר ה"ר גרשון והיה איפשר לר' גרשון להציל את עצמו בהראות את ר' משה בעל השלשלאות וא"כ על ה"ר משה מוטל להציל את ר' גרשון וכו' יע"ש. אף אנו נלמוד מדבריו לנ"ד דהכא נמי היין והשכר של מ' פיגילי הן רודפי' אחר שאר בנות ישר' לסכנה והיה איפשר להן לנשים להציל את עצמן בהראות למשרת השר את מ' פיגילי וא"כ גם בנ"ד על מ' פיגילי מוטל כל הממון שהפסידו בעבורה שאר הנשים. אכן כד דייקי' שפיר אין הנדון דומה לנדון מהרש"דם ז"ל דאילו התם לא נתפ' ה"ר גרשון כלל על השלשלאו' שהיו בתוך הטינקי שלו דמשמיא רחימו עליה והסתירו בצל כנפיו וא"כ דין הוא שלא יפסיד הר' גרשון מכיסו ואפי' פ"ק. משא"כ בנ"ד שאחר שהפסידה מ' פיליגי מה שהפסידה למליץ הדיין הטמינה עצמה ובקשוה ולא נמצאה. ומפני שלא מצאו אותה נתפסו האחרות נר' דאיפשר קרוב לודאי הוא דמ' פיגילי פטורה דיכולה לו' להם מזלכם הרע גרם שנתפסתם אתם כמו שמזלי הרע ג"כ גרם לי שנתפסתי ביד המליץ והפסדתי מה שהפסדתי ומה לי ולכם בני צרויה. נמצא כללן ש"ד שאין ראיה גמורה וברורה לחייב את מ' פיגילי מתשו' הנז"ל. ואדרבה נר' לע"ד להביא ראיה גמורה לפטור את מ' פיגילי אף אם היה אמת הדבר שהיא נתנה יין ושכר לרוצח מדברי הרשב"א וכתבה מרן ז"ל בח"המ סי' קס"ג מחודשי' ט' וז"ל ובתשו' אחר' כתב וז"ל על ראו' ושמעון שהיו דרים בבית סמוך להגמון בע"כ של הגמון ובאו לוי ויאודה באותו בית בפורים ועשו צחוק ואמרו הגוים שאותו צחוק היה נגד דתם וההגמון העליל על הקהל על אותו צחוק. ראו' ושמעון פטורי' שאע"פי שהיה להגמון שנאה עמהם. מצד הבית לא בא ההיזק. גם יהודא ולוי פטורי' שהם לא עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין. ועוד שאפי' עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הציבור ונתנו לו ממון וסילקוהו אינם חייבי' לשלם לקהל דאין אדם נתפס על חבירו וחייב לשלם אלא בארנון וגולגולת כדאי' בירושלמי ובהגוזל בתרא בר מתא מעבט והנ"מ וכו' יע"ש וראיתי להרב הגדול מהרשד"ם הוקשה לו תשו' זו של הרשב"א ז"ל דלכאורה נר' דפליגא אתשו' מהר"י קולון סי' ד' ויישב דבריו לפי דעתו הרחבה באופן דלא פליגי גם הרב הגדול פרח סי' פ"ז ח"ב כתב יישוב לתשו' הנז' וכדבעינן למימר. אכן יצא לידון בדבר חדש שהוק' לו דברי מהריק"ו ז"ל שתי תשו' שנראות כסותרות זו את זו וז"ל וקודם זה ראוי ליישב דברי מהרי"קו שנר' שדבריו סותרי' זא"ז דבשורש ד' פסק שכל מה שהוציאו ופזרו ממון על עלילה שהעלילו על בני עיר נער"שפורק שכל אותם הקהלות אשר ראוי לחשוב וקרוב לודאי שגם עליהם היה עובר כוס התרעלה אם לא היה הדב' כפי האפשר שהדין נותן שישאו בעול גם הם מאחר שהצלת ק"ק הנז' היא הצלתם וההפך בהפך. ואע"פי שלעת כזאת אין מעלילין מזה בכל המקומות כי אם בעיר הנז' לבדה מ"מ כיון דסוף סוף הפורענות היה מגיע עליהם נידונים הם ע"ש סופם וחייבים לסייע בהוצאת הצלת הק"ק הנז' וזה סותר למ"ש בשורש קכ"ד שכתב שם וז"ל ואם יאמר האו' לחייב החבילות הנז' מפני שסוף סוף מחמת הממון והכופר אשר הושם עליהם ניצולו החבילות שאלמלא כן ח"ו היו מגרשי' כל היהודים והיה הכל אבוד. או' אני שכל הבא לחייבם מטעם זה לא ידע בין ימינו לשמאלו וכו' יע"ש. ואילו לפי הטע' האמו' סי' ד' שכל העיירות הסמוכות שיש חשש שגם עליהם יעבור כוס ראוי שיסייעו בכל אותה ההוצאה התם נמי ראוי לחייב באותן החבילו' כיון שהיו אבודין אילו לא היתה אותה ההוצא' כיון שבעבור אותה ההוצאה ניצולו עכ"ל הרב הנז'. עוד הרבה להשיב הרב מר גיסי שי' דהראיה שהביא מהריק"ו ז"ל לחייב לשאר המדינות בהוצאה אע"ג שעדיין לא הגיע אליהן הנזק היא עצמה המחייבת ג"כ לבעל החבילות דהא בשורש ד' הביא מהריק"ו ראיה לחייבן מההיא דמציעא פ' המקבל אר"י האי כרייא דנהרא תתאי מסייעי לעילאי עילאי לא מסייעי לתתאי וחילופא במיא דמיטרא. ופי' רש"י ז"ל במיא דמיטר' כגון בעיר שהמים קשים להרבות טיט ולקלקל הדרכי' ועושי' להן חריץ במורד להוריד המים חוץ לעיר ואם נתקלקל החריץ אותם העליונים צריכים לסייע לתחתונים לכרות כנגדם שכל זמן שלא ירדו המים התחתונים למטה חוץ לעיר יעמדו המים העליונים במקומם. הרי שחייב לעליונים אע"פ שעדיין לא הגיע ההפסד אליהם דגם ע"ש סופם. וא"כ ראיה זו ג"כ היא המכרחת לחייב ג"כ את בעל החבילות ע"ש סופם שאם לא היו אותן ההוצאות שהוציאו בני העיר היו החבילות נאבדות ולירוץ להו ג"כ ע"ש סופן. ובתשו' זאת דסי' קכ"ד עשה הרב העלמת עין מראיה זו המחייבת לבעל החבילו' וצריך לידע טעם למה. עוד ק' בההיא תשו' דסי' קכ"ד שהביא ראיה לנ"ד מפ' הגוזל בתרא דת"ר ספינה שהיתה מהלכת בים ועמד עליה נחשול לטובעה והיקלו ממשאה מחשבי' לפי משאוי ולא לפי ממון כו' עד הרי לך דלא אזלי' בתר הצלה אלא אחר הגורם ההיזק אנו הולכי' וכיון שהמשאוי גורם ההיזק מחשבי' לפי משאוי ולא לפי ממון הניצל הכא נמי פשיט"א ופשיט' דאין להלך אחר ההצלה אלא אחר הגורם ההיזק ופשי' שלא גרמה גיסך שום היזק שהרי לא עמדה שם מעולם וגם ממונא דהיינו החבילות לא שלטה העין לפי הענין כו' דלכאורה נראה דאין משם ראיה כ"כ דהתם תאני דטעמא דלא אזלינן בתר ההצלה אלא אחר הגורם ההיזק שהם המשאות הוי משום דבעל המשאות דיינינן ליה כדין רודף וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכות חובל ומזיק ולכן זה שהציל ממונו שהיה קל שהיו אבני' טובות ומרגליות אומ' לאותו שהשליך מאה ליטרון זהב אין לך דין ודברים עלי דהא אלו האבנים לא גרמו לך נזק אתה הוא שגרמת הנזק שהו' הכובד וא"כ חייב אתה לסלק נזק מדין רודף וא"כ פשיטא דהתם לא אזלינן בתר ההצלה אלא אחר הגורם הנזק מדין רודף. משא"כ בנדון החבילות שאין טענתם מדין רודף דהא החבילות לא גרמו הנזק דלא שלטה בהן עין רואי אלא שטענתם היא מצד אחר באומרם שמפני הממון והכופר שנתנו ניצולו החבילות ולא היתה טענתם מדין רודף הסברא נותנת שיתחייב לסייע בעל החבילות בהפסד נמצא דלכאורה נראה דאין משם ראיה כ"כ וקרוב לזה נראה שהק' הרב פמ"א ג"כ יע"ש.
Choshen Mishpat.72.4
ואשר אחזה לי לקוצר ע"ד לישב דבריו ז"ל כי היכי דלא ליהוו סתרן אהדדי איפשר לו' כן שהמדקדק בתשו' ר' יראה שנדון העלילה שהעלילו היה שהיה סכנת מיתה בדבר אם לא היו מפזרין ממון כגון בשנאת הדת וכמו שנמצא עד היום שמעלילין עליהן כזה ומסתכנין בדבר לולי ה' שהיה לנו יאמר נא ישר' ולכן חייב הרב לכל שאר העיירות לסייע בממון לק"ק הנז' שאם לא פוסקים ממון הרבה קרוב לודאי הוא שגם עליהם יעבור כוס התרעלה הואיל ומסתכנין בה חייב הרב אותם אף אם עדיין לא קרב הנזק אליה. דנם ע"ש סופן ודמי ממש למיא דמטרא שאעפ"י שלעליונים עדיין לא קרב אליהם הנזק מ"מ חייבים העליונים לסייע לתחתונים כיון שקרוב הדבר שיקרב אליהן הנזק. משא"כ בתשו' קכ"ד שנר' שהעלילה שהעלילו על העיר לא היה בדבר סכנת נפשות אלא עלילת ממון שהשר עינו רעה בממון ישר' מפני עושרם שכך כתוב בדבריו שאם לא היו נותני' שוחד ממון היו מגרשין אותם וזה מורה באצבע שלא היה סכנת נפשות באותה עלילה אלא סכנת ממון לכן מהריק"ו פטר בנדון זה לבעל החבילות בטענה חזקה שהרי או' בעל החבילות החבילות שלי לא גרמו העלילה שתבא עליכם דלא שזפתן עין רואי. אתם ועושריכם גרמה העלילה לבא עליכם וא"כ אתם חייבים לסלק הנזק ומה לי ולכם ולכן מייתו ראיה שפיר מדין הספינ' דאזלי' בתר הגורם הנזק שהם המשאות שחייבים להפיץ ולהדיח הנזק מדין רודף ולכן פטר בעל החבילות כדבר האמו' כנ"ל ליישב דברי מהריק"ו והוא קרוב ליישוב שיישב הרב פרח מ"א ז"ל. וכפי יישוב זה יתיישבו עוד שתי תשו' של מהריק"ו שהוק' להרב מהריב"ל ח"א כלל י"ח שנראות כסותרות זו את זו וז"ל מהריב"ל וז"ל בתשו' מהריק"ו מצאתי שתי תשו' א' ארוכה וא' קצרה כתב בסי' ד' על העלילה שהעלילו על קהל א' מקהלות אשכנז כו' והיא התשו' הנז"ל שחייב מהריק"ו לכל שאר הקהלות לסייע בהפסד מטעם שגם עליהם יעבור כוס יע"ש ובשורש כ"ד כתב במעשה שהיו ראו' ושמעון שותפים בחנות א' והעלילו על ראו' שנתן זהוב א' מזוייף ללוי. ופסק הרב ששמעון פטור מלפרוע בשוחדות שנתן ראו' להציל את עצמו מן הסכנה וז"ל ומה שטוען ראו' שהכל יודעי' שמנהג השרים ליפול על החנויות כו' אין נר' לע"ד כלל מאחר שהדבר ידוע דגם אם לא היה החנות לא היו פוטרין את ראו' מאחר שהעיד עליו לוי שמסר לו הזהוב הפסול היפול צפור על פח הארץ ולכוד לא ילכד ע"כ. ואיברא דצ"ע בהבנת התשו' וגם להסכים תשו' זו עם התשו' הנז"ל דשורש ד' דלפום ריהטא יר' דסתרן אהדדי עכ"ל מהריב"ל.
Choshen Mishpat.72.5
אמנם במש"ל ליישב השני תשו' הנז' יתיישבו ג"כ שתי תשו' הללו. דבתשו' זו דסי' כ"ד שראו' הוא היה גרמא בנזיקין לפי עדות לוי שיתן לו הזהוב הפסול כדין פסק הרב שראו' לבדו חייב לשלם כל הנזק מכיסו דהא דראובן הוי רודף לממון שמעון וכמש"ל בדין הספינה שעמד עליה נחשול של ים כנז' ולכן פטר את שמעון וחיי' את ראו' מדין רודף שהוא גרם לנזק שיבא לשמעון וכיון שכן חייב ראו' לסלק הנזק מעל ממון שמעון משא"כ באותה תשו' דשורש ד' שהנזק לא גרמו בני עיר נער"שפורק לבא אלא שהעלילה באה מאילה משנאת הדת ומאת ה' היתה זאת להם ואש נפלה עליהם מן השמים ואם בני אותה העיר לא היו מפזרין ממון רב על אותה עלילה היתה המספחת מתפשטת על כל שאר העיירות. לכן חייב מהריק"ו לכל שאר העיירות לסייע בנזק מאחר שבני העיר הזאת הן בעצמן לא גרמו הנזק לבא אלא שהעלילה באה מאליה ולכן גם שאר העיירות חייבים לסייע כנלע"ד. והרב פמ"א סי' פ"ו כתב יישוב לשתי תשו' הנז"ל דשורש ד' ושורש קכ"ד יע"ש וכת' דלא דמי לנ"ד ודבשורש ד' היתה עלילה לבני עיר נערפו"ק ולכל דשייכי' באותה עלילה ולכן חייב מהריק"ו ז"ל. ובנדון דידיה היה הדבר במסים וארנוניות ותשורת המלך כו' ולבסוף כתב וז"ל ובחילוק זה שכתבנו יתיישבו דברי מהריק"ו דאינם סותרי' דברי הרשב"א דוק ותשכח. ואני בעוניי דקדקתי ולא אשכחתי דהא נדון מהריק"ו ונדון הרשב"א תרוייהו היו עלילה שהעלילו וא"כ איך כתב הרב שבחילוק שחילק בין נדון דידיה לנדון מהריק"ו יתיישבו התשו' הנז' ודבריו צ"ע טובא. יצא מהמחובר שלפי דברי הרשב"א פגילי הנז' פטורה מלסייע בהפסד אפי' פ"ק דלא מבעיא שמ' פגילי פטורה מצד שלא נתנה שכר לרוצח כלל אלא שהעלילו עליה כמו שבא בשאלה דפשיט' דפטורה הוי אלא אף לכשת"ל שנתנה שכר ויין לרוצח ובסיבתה העלילו על שאר בנות ישראל פטורה מלסייע שכן מצינו להרשב"א שכתב על פיטור יאודה ולוי שאפי' עשו דבר יאודה ולוי שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הציבור ונתנו לו ממון וסילקוהו שאינם חייבים לשלם והביא ראיה מהירושלמי ומתלמודא דידן ולא מצינו מי שחולק עליו בדין זה וגם מרן בשולחן הטהור פסקו להלכה כותייהו נקיטי' ומ' פגילי פטורה מליתן אפי' פ"ק ע"כ מה שהשיגה דעתי להלכ' ולמעשה אם יסכימו עמי בעלי חכמה בעלי סברא וצור ישראל יצילני משגיאות לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.73.1
שאלה מעשה שהיה כך היה שהיקרה וצנועה מ' פסאנה איותה נפשה לעלות לירוש' לשכון כבוד בארצינו ואנשי עירה נתנו לה פקדונות להביאם לקרוביהם השוכנים פע"הק וקבלה משרתה כל הפקדונו' ונתנה אותם תוך כיס לבן קשור וחתום ושמה הכיס בתוך הארגז בכלל חפציה ויהי בבואנה בספינה בנמל של צידון נמצאו שם אנשי בעלי לשון לשונם תהלך בארץ ויוציאו דבת הארץ באמור ליהודים שבספינה אנשי ירושלם אנשי שחץ שלוקחי' הפקדונות ונותנים אותם לב"ח. וכשמוע הענין הרע הזה מ' פסאנה הנז' ותתחלחל כי נהפכו עליה צירי"ה ונתייעצה עם משרת' ובהסכמה עלו להוציא הפקדונות מהארגז ולתפור אותם בבגד הקרוב לבשר. וכן עשו שמ' פסאנה היתה מוציאה מהכיס כל פקדון ופקדון בפני עצמו והמשרתת היתה תופרת אותם בבגדיה הקרוב לבשר תאוה. וכשהגיעו לשלום פע"הק נגע לא קרב אליהם ובעינם ראו ששקר ענו אנשי צידון. ואז הוציאו כל הפקדונות ונתנו לכל א' וא' פקדונו צרור וחתום. ויקר מקרה בלתי טהור שבכלל הפקדונות היה פקדון א' להיקרה מ' לאה אל הר' משה שמריה נ"ע ופקדון הלזה לא נמצא ולא ידעה מ' פסאנה הנז' היכן נאבד פקדון הזה. וע"ז תבעה לדין מ' לאה הנז"ל מ' פסאנה הנז' והשיבה אמריה ראשונה שתשבע בנ"ח שלא שלחה יד בפקדון. עוד טענת מ' פסאנה הנז' שלא היתה בביתה בשעה שהיו מביאין לה הפקדונות ולא נמסר בידה שום פקדון כי אם כל א' וא' היה נותן פקדונו ביד משרתה בלתי ידיעתה והיא היתה מקבלת הפקדונות ונותנת אותם בכיס לבן ואח"כ הניחתם בארגז שלה בתוך חפציה צרור וחתום באופן שאין לה למ' לאה דין ודברים עמה. ועוד זאת יתירה שחתנה של מ' לאה הנז' יום א' היה יושב הוא והרב הכולל כמהרמ"י מארי דאתרא ה"י והיא ויען האיש ויאמ' כלשון הזה שמעי נא בולה פסאנה שאלו המעות שאני לוקח מהרב הנז' ה"י אני נותנם ליך שתוליכם לירושלם. וענתה ואמרה מ' פסאנה הנז' ראה בני אם תביא פקדונך בעוד שהארגז של המשרתת שלה פתוח תביאם ואי לא לא כי הארגז שלי כבר סגרתי אותו ולא אוכל עוד לפותחו. וא"ת אוליכם עלי ח"ו איני מקבלם שדי לי מעותי שהם עלי ואיני מקבל עלי אחריות נכסים של אחרים להוליכם עלי ואח"כ הביא חתן לאה הנז' הפקדון וקבלה אותו משרתה ושמה אותו בתוך הפקדונות בכיס הלבן בפני בעל הפקדון ומ' פסאנה לא נמצאת שם באותה שעה. וענו ב"ד י"ב ואמרו שעל כל דבריה אלה צריך שתשבע שבועה חמור' ותקבל עליה חרם בכל אלות הברית ואמרה האשה אמן אמן מעתה יורינו המורה לצדקה מה יהיה משפט הפקדון הלזה ואם יש פשיעה במה שהוציאה מ' פסאנה הפקדונות בספינה לתופרם ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.73.2
תשובה באמת אמרו וברח מן הפקדונות כי צריך יישוב גדול ודעת צלולה. ואנן בסובלי חולאים מתנינן מצוק העיתים מ"מ אמרתי אל לבי לא מפני זה תחשוך עצמך מן הדין להיכן הדין נוטה כפי אשר תשיג ידי יד כהה. והנני הנני כותב ראשי פרקי' כחותה על הגחלים גרגיר מכאן וגרגיר מכאן כי טרוד אני בטרדא דמצוה בעסק בני הגדול שהגיע לפ' הנושא וזה החלי בס"ד. הנה תחילת דבר לפום ריהטא אם במונח שמ' פסאנה הנז' היא עצמה קבלה הפקדונות ושמה הפקדונו' בארגז אם היא חייבת במה שלא שמה מעו' הפקדונו' עליה שכן כתב הרמב"ם פ"ד מהלכות שאלה. וז"ל הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכם לביתו או ששלח עמו מעו' ממקום למקום צריכין שיהיו צרורים ומונחים בידו או קשורים כראוי על בטנו מכנגד פניו ויקשרם כראוי ואם לא קשרם כראוי אפי' נאנסו חייב לשלם שהרי תחילתו בפשיעה עכ"ל. ופי' ה"ה ז"ל טעמא דא' קרא וצרת הכסף בידך ופי' רבי' בדרך הוא דכתי' וכתבו הטור בח"המ סי' רצ"א ופסקו מרן בשולחן הטהור סי' הנז' ודין זה הוא פשוט ומוסכם מכל הפוסקים בלי חולק בדבר ובכללם הרב הגדול מהר"א ששון סי' ק"ן בסוף התשו' יע"ש וה' המבי"ט סי' שמ"ב יע"ש.
Choshen Mishpat.73.3
אמנם הרב הגדול אבי התעודה בנו מהרי"ט בשנייות סי' קט"ו הוסיף נופך משלו דבידו לאו דוקא אלא אפי' דלא נקיט ליה בידיה אלא שקשרן קשר של קיימא על בטנו מכנגד פניו שמירה מעלייא הוי ובידו דנקט הוא לאפוקי אם צררן והפשילן לאחוריו יע"ש ובסייום דבריו כתב וז"ל והואיל והדבר תלוי במה שדרך שמירה בכך כל ששמר כדרך השומרים פטור. ונראה בעיני כי בעיר הזאת בדוכתא דשכיחי שמוצאין אנשי חיל ששומטי' מיד בני אדם פשיעה היא להוליך בידו כסף או זהב כי אם עבר ורמס וטרף ואין מציל כו'. מכלל דבריו אנו למדים לנ"ד נמי דמאחר שמ' פסאנה הנז' שמרה הפקדון שמירה מעלייא כדרך השומרים ההולכים דרך אניה בלב ים דפטורה מ' פסאנה הנז' אם לא הוליכה מעות הפקדונות עליה דעד כאן לא קא' הרב מהרי"ט ז"ל במסקנא דאפי' דלא בעינן שיהיו בידו ממש מ"מ בעינן שיהיו קשורין ומונחים על בטנו היכא דשלטא בהו עינא אלא בנדון דידיה דהוי בראו' שמסר חפץ לשמעון להוליכו לבית ראובן ושמעון קשרו בסדינו והניחו בחיקו וראש הסדין קשור באחור. דזה מורה באצבע דמשמע דאיירי דהוי בעיר הך נדון דידיה ועלה קאמ' דידו לאו דוקא אלא דכיון שהיה בעיר בעינן שמירה הנז' בש"ס ובמסקי' בידו ולפחות קשור קשר של קיימא על בטנו. ואין הכי נמי דמודה הרב הנז' דאי הוי כנ"ד דשמירה כי האי גוונא שהניחתו בארגז ונעלה במנעול של ברזל דהוי שמירה מעלייא כיון דהכי נהוג כ"ע לשמור דרך זה הבא דרך אניה בלב ים כיוצא בדבר כתב הטור בסי' הנז' משם מהר"י אברצלוני וז"ל כתב הרב ר' יאודה ברצלוני ודאי כך הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שהגנבים מצויים ואנשים רמאין שמחפשים אחריהם אבל במקום דליכא כל הני אין צריך לכסותן בקרקע אלא מניחן במקום שמניח מעותיו דלא עדיף מדידיה וע"ז סמכו קדמונינו. וכתב א"א הרא"ש וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושלמי עכ"ל. נמצינו למדין שהכל תלוי בחילוף הזמנים וכמ"ש הר"ן ז"ל וכל הפוסקים מסכימים בזה הלא הוא בספרתם. וא"כ ה"נ בנ"ד ודאי דלכ"ע הוי האי שמירה שמירה מעלייא דהכי נהוג יורדי הים באניות ודאי דלא מיקרי פשיעה במה ששמה הפיקדון בתוך הארגז במנעול של ברזל האמנם דברי הטור צריכים קצת עיון דהא הרואה יראה דהרמב"ם פליג אהר"י ברצלוני והטור אחר שכתב דברי הרמב"ם בדין כספים שאם לא שמרם כראוי אפי' שנתנו בתיבתו ונעל בפניהם ונגנבו או נאבדו חייב ע"כ ואחרי סמוך הביא דברי הר"י ברצלוני ומדכתב הר"י ברצלוני כו' ולא כתב אבל כתב הר"י ברצלוני וכו' משמע מדבריו דלא פליג הר"י ברצלוני אהרמב"ם. ואינו דהא ודאי דמפלג פליגי כאשר עיני המעיין תחזנה משרים. ומצאתי להרב הגדול מהרשד"ם חה"מ סי' מ"ט שהרגיש בזה ותירץ וז"ל לכן נר' לע"ד דכן הוא האמת ודאי דלא פליגי דמה שכת' הרמב"ם מיירי היכא שהניחו במקו' שאינו ראוי אז אפי' שהניח שם את שלו לא אפטר בהכי ומ"ש הר"י ברצלוני היינו שהניחו במקום המשתמר ואז אפי' שיהיה נראה לחייב מטעם זה דאמרינן בגמרא דאמ' שמואל דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע קמ"ל הר"י ברצלוני כו' עד אבל בזמן דלא שכיחי ונתן הפקדון במקום הראוי לשמירה ונוהג ליתן שם את שלו פטור כו' יע"ש גם ראיתי מ"ש בתשו' סי' קמ"א וז"ל בא"ד כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפיקדון כו' עד למדנו מדבריו והוא דבר פשוט במשנה ובגמ' פ' המפקיד שאין שמירת כל הדברים שוה ואע"פ שהניח הדבר עם שלו במקום הראוי לאותו דבר לא מפני זה יהיה פקדון אחרים שאינו ראוי לאותו מקום שם מכלל דבריו נראה שהבין דברי הרמב"ם כמש"ל שאינו רשאי לשנות מקום המיוחד בדברי רז"ל לאותו דבר ולהניחו במקום אחר שאינו מיוחד לאותו דבר אפי' דעלויי עלייה לשמירתו אף דלא נראה כן בהידייא דהא התם קאי, דאדרבא גרועי גרעי לשמירתו בנ"ד שהניח הזהובים באמתחת ומן הדין היה צריך להביאם בידו או לפחות קשורים על בטנו עלי עין מ"מ מפשט דבריו שכתב קודם שבא לדון בנ"ד משמע דהכי ס"ל בדברי הרמב"ם למדקדק בדבריו כמש"ל. אמור מעתה נמצאו דבריו ז"ל פלגן בהדייהו לע"ד וממה שכתב הרב הנז' בתשוב' זאת דסי' קמ"א וז"ל וכן אני או' שעם היות דרך בני אדם להניח מעות כסף בברזי' בתוך האמתחת לפי שאי איפשר להוליך משא כבד ממעות כסף בחיקו. אמנם זהובים דרך הזהובים שמוליך האדם בחיקו וע"ז ודאי שייך למימר אפי' צרורים יהיו בידך ע"כ. כפי דבריו אלו יצא לנו לנ"ד שמ' פסאנה הנז' מחוייבת לשלם במה שפשע' להניח הזהובים בתוך הארגז שמן הדין היה לה להניח הזהובים קשורים עליה כנגד פניה. עם שחילוק זה שחילק הרב הנז' בין מעות כסף לזהובים לא ידעתי מנין לו דמדברי הרמב"ם בפ"ד דה' שאלה דין ו' נרא' דאין חילוק בין מעות כסף לדינרי זהב כאשר יראה הרואה שם. מ"מ כבר הורה זקן ומי כמוהו מורה וה' עמו שהלכה כמותו אמנם הרי עלי להביא ראיה מדברי הרב הנז' שמסכים והולך דבנדון כי האי גוונא דנ"ד שיסבור שמ' פסאנה הנז' פטורה היא מלשלם כדבעינן למימר לקמן בס"ד. וחזינא לחד צורבא מרבנן דאתא ואייתי מתניתא בידיה והיא תשו' ת"ה סי' של"ג שכתב בא"ד וז"ל ואם יטעון שמעון מאן לימא לן דבההיא שעתא שחיפש לוי בחדרו היה הפקדון תחת המטה דילמא כבר נגנב היה ע"י אחר ובההיא גניבה לא מחייבינן כי שמרתי כדרך השומרים כמו שמבואר לעיל ויותר מחודש ימים קודם שחפש לוי שלא בדקתי תחת המיטה לראות אם הפקדון שם וא"כ איפ' לומ' שכבר היה נגנב נרא' דטענת שמעון בהא לאו טענה היא והטעם דכיון דכל שומר צריך לישבע שלא פשע דילמא היה המיטה בשעה שחפש לוי ונמצא שפשע בשמירתו ע"כ יע"ש. וע"פ דברי הרב ת"ה הללו רצה האי צורבא מרבנן ה"י לחייב את מ' פסאנה הנז' דמאחר דאינה יכולה לישבע שלא פשעה בפקדון שאיפשר שהפקדון היה בכיס בשעה שהוציא' הפקדונו' מהכיס לתופרם עליה וכיון שהיא מחוייבת לישבע שבודאי לא פשע' ואינה יכולה לישבע וקי"ל דמתוך שאין יכול לישבע משלם זהו תורף דעתו ה"י. ולדידי חזי לי אחר המחילה דאגב שיטפה לא דק שדברי הרב ת"ה ברור מללו דטעמ' דנדון דידיה דאינו יכול לישבע הוי משום דדילמא היה הפקדון תחת המיטה כשנכנס לוי לחפש אחר התרנגולת וכיון שכן איך ישבע שמעון שלא פשע בודאי דאם איפש' שהיה הפקדון בכיס בההיא שעתא ודאי דהוי פשיעה רבתי בהניחו ללוי שיכנס תחת המיטה ולחפש בצפוני וטמוני אחר התרנגולת ואין לך פשיעה גדולה מזו שהניח איש נכרי לחפש באותו מקום. אלא משום דאיפשר לו' ג"כ שלא היה הפקדון בשעה שנכנס לוי לחפש אחר התרנגולת וכיון שכן היה נמצא שלא פשע שמעון במה שהניח לוי ליכנס תחת המיטה לחפש וע"ז כתב הרב הנז' שכיון ששמעון אינו יכול לישבע בודאי [לא] פשע דמשלם משא"כ בנ"ד שמ' פסאנה הנז' לא עשתה שום פשיעה במה שהוציא' הפקדונות בספינ' לתופרם עליה וכונתה רצויה לשומרם בשמירה יותר מעולה ממה שהיו עד הנה פשיטא ודאי דיכולה היא לפטור עצמה בשבועה דהרי אף אם ת"ל שהיה הפקדון עמה באותה שעה שהוציא' הפקדונו' בספינה ונאבד אח"כ הפקדון תשבע שבודאי לא פשע' לא קודם לכן ולא אחרי כן ופוטרת עצמה מאחר שאין בידה פשע במה שהוציאה הפקדונות בספינה לקושרם עליה כדין התורה. משא"כ בנדון דהרב ת"ה דאיפשר שהפקדון היה באותו מקום בשעה שנכנס לוי ואם אמת הדבר גדול עונו מנשוא במה שהניח ללוי ליכנס באותו מקום וכמש"ל. ופוק חזי מאן גברא רבא דקא מסהיד דהכי הוי והכי ס"ל הנו מהרשד"ם בחה"מ סי' מ"ח שכתב בא"ד דבריו וז"ל ואין לפטור את שמעון מטעם מאן לימא לן דכשהגיע המשא למקום החברה שהיו שם המעו' דשמא הגוי או היהודי שבאו עם המשא למקום החברה הם הוציאו המעות מאז וא"כ היה פשיטא שהיה פטור שהרי כו'. גם אין לפטור מטעם זה שהרי ר"י בעל ת"ה בתשו' סי' של"ג כתב וז"ל והעתיק דבריו הנז"ל ואח"כ כתב וז"ל וא"כ בנ"ד נמי הכי איתא אם היינו מחשבי' ההנחה לפשיעה היה חייב שמעון אע"פ שלא היינו יודעים שהמעות היו שם בעת שפשע כיון שהוא מחוייב לישבע שודאי לא פשע ואינו יכול ומתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל ז"ל.
Choshen Mishpat.73.4
הרי שהרב הנז' לא עלה בדעתו לחייב לשמעון כי אם בהנחה מונחת דאם היינו מחשבי' ההנחה הנז' לפשיעה משמע מדבריו אלה דאם לא היינו מחשבי' ההנחה הנז' לפשיעה אז ודאי שהיה יכול שמעון לישבע שבודאי לא פשע בה לא קודם לכן ולא אחרי כן כנ"ד והיה נפטר בשבועה דאי לא תימא הכי למה לו להרב הנז' להניח הנחה זאת כדי לחייב לשמעון בלאו הכי היה יכול לחייבו אלא ודאי שכונתו כדאמרן גם מדברי הרב מהרש"ך ח"ג סי' פ"ז משמע נמי דהכי ס"ל כדכתי' דהא בנדון דידיה א' מטענותיו של ראובן היה שעשה שמעון פשיעה שהניח שק המשי בספינה וברח כאשר כתוב בשאלה. ועל טענה זאת הביא הרב הנז' הך תשו' דת"ה ואח"כ שהעתיק מהתשו' דבר הצריך לעניינו. כתב וז"ל הא קמן בהדיא שיש ללמוד מדברי הרב הנז' לנ"ד דכיון ששמעון אינו יכול לישבע שנגנב או נאבד המשי אחרי עוברו את הנהר חייב לשלם כו' מ"מ מאן לימא לן שלא נאבד קודם עכ"ל יע"ש. יצא מהמחובר שאין לחייב למ' פסאנה הנז' מכח תשו' זו דר"י בת"ה כמש"ל. ואדרבה מדברי תשובה זו יש להוכיח וללמוד ממנה פיטור למ' פסאנה הנז' ממ"ש בריש דבריו וז"ל ומה שלא סגר הפקדון בתיבתו נר' דלא מקרי פושע כלל דודאי טענתיה טענה דאו' דלשמירה מעליא נתכוון שהניח במקום שאין הגנבים ועבדי השלטון נותנים לב שיש שם ממון באותו מקום ונסתייע מפי' רש"י דפ' המפקיד יע"ש. וכ"כ בסיום דבריו וז"ל אבל במה שהניח בחדר המיוחד לו תחת המטה ולא סגרה בתיבתו לא פשע ביה דהא שמר כדרך השומרים כדפי' לעיל עכ"ל. הא קמן דהרב הנז' רצה לפטור את שמעון מתביעה זאת מאחר שנתכוון לשמור שמירה מעליא וכנז"ל. א"כ ה"ה והוא הטעם לנ"ד לפטור את מ' פסאנה הנז' בטענה זאת שנתכוונה לשומרם שמירה מעליא וכדכתי' לעיל. מעתה הדרינן לקמיתא לתשו' מהרשד"ם דסי' קמ"א דכתי' לעיל דמתוך תשובה זו נראה לחייב למ' פסאנה הנז'. גם בזה אמינא ולא מסתפינא דאדרבא מתוך תשובה זו יש ללמוד שמ' פסאנה הנז' פטורה ממ"ש אח"כ וז"ל כיון שזה כשנתנם המפקיד ביד הנפקד הניחם לפניו בתוך חיקו הו"ל כאלו התנה עמו להוליכ' בתוך חיקו שאין זו צריך תנאי אלא גילוי מלתא בעלמא וכמו שנר' להביא ראיה לזה כו' יע"ש. מכלל דבריו אלו שמעינן דמאחר ששמו הפקדון בפני בעל הפקדון בתוך כיס הלבן ובפניו שמו הכיס שהניחו בו פקדון זה בכלל הפקדונות בתוך הארגז והוי כאילו התנה בפי' להוליכם בתוך הארגז. ועוד זאת יתירה שאמרה בפי' לבעל הפקדון שיביא הפקדון קודם שתסגור הארגז משרתת ואם לא יביא הפקדון עד שיסגר הארגז שלא תקבלם עוד כי אין רצונה להוליכם עליה כאשר באו דבריה בשאלה. א"כ פשיטא דלית דין ולית דיין לחייבה בשביל שלא הביאה הפקדון עליה מאחר שהיו זהובים. גם אין לחייב למ' פסאנה הנז' מטעם שומר שמסר לשומר דקי"ל דאפי' דעלויי עלייה לשמירתו דחייב והכא נמי בנ"ד נא' שמ' פסאנה הנז' פשעה במה שנתנה הפקדונות בספינה למשרתה לתופרם עליה זה אינו בנדון דידן מתרי טעמי חדא דהא כתבו הגהות אשירי וז"ל אבל היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור הפקדון בעצמו אלא בברור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואינו משמרו בעצמו כלל הוה ליה כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי עכ"ל. הכא נמי דון מינה בנ"ד שידוע בברור שכל מה שיש לה למ' פסאנה הכל כאשר לכל הוא תחת יד משרתיה וכל הפקדונות שמביאים למ' פסאנה ידוע הוא שהיא מוסרת אותם למשרתה א"כ ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסרו ביד משרתה ונסתלקה מ' פסאנה לגמרי ואין לו עוד דין ודברים עמה. ותו דבנדון דידן אעיקרא כל הפקדונות לא נמסרו כי אם ביד משרתה שמ' פסאנה הנז' לא נמצאת בבית בעת שהביאו הפקדונות ולא נמסרו בידה כלל כאשר בא בשאלה בכלל טענות מ' פסאנה שטענה זהו הנלע"ד ולסיבות הנזכרות בתחילה לא יכולתי להאריך בפרטי פרטים הנצרכים.
Choshen Mishpat.73.5
קם דינא שמ' פסאנה הנז' פטורה מלשלם הפקדון מאחר שמ' פסאנה נשבעה לפני ב"ד י"ב תחילה שלא שלחה ידה בפקדון ובכלל השבועה ע"י גילגול נשבעה על כל הטענות שטענה שהן אמת בלי ערמה ותחבולה ע"ד הנשבעים באמת ובכל תורתינו הקדושה ובכח כל אלות הברית ע"כ השיגה ידי יד כהה להלכה ולא למעשה עד שיגלה ויראה דברי אלו לפני בעלי ההוראה ולהם משפט הגאולה וצור ישר' יצילנו משגיאות כה דברי לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי.
Choshen Mishpat.74.1
שאלה זו נשלחה מאת רבני ק"ק מנטוב"א ה"י והשאלה באה בדרך לנגדה אך תורף השאלה אשר יאמר כי הוא זה.
Choshen Mishpat.74.2
שאלה להיות זה ימים רבים של צער באורך הגלות פעם אח' גזרו מלכות יון שבאיטליא על ישראל ועל רבנן שלא יעסק בתורה ובעבודה זו תפלה ויאנחו בני ישראל מן העבודה ויצעקו והפגינו ביום ובלילה לאמר לא בני איש א' אנחנו מה נשתנינו אנו מכל אומה ולשון ותעל שועתם אל האל' מן העבודה ויתן אותם לרחמי' לפני כל שוביהם ופייסו את האיש אדוני הארץ ברצי כסף בסך מסויים ואז נתנו להם השררה רשות לגור בארץ ולשמור חוקי האל' בפרהסיא וישימיה לחק על ישראל שבכל עשר שנים מהיום ההוא והלאה שיתנו להם אותו סך וחוזרים ונותנים להם לישראל רשות שישמרו תורת מרע"ה והשררה נותנים רשות לשרי עם קודש העומדים על הפקודים להטיל מס הלז על כל היאודים הדרים באותו פ' ובאותו מקום כאשר יכשר בעיניה' ולא יוכל שום יהודי להמחות דבריהם ובו בפרק נמצאו רבנים גדולים ושרים רבים ונכבדים ונתוועדו יחד והם סידרו סדר המס היאך יתנהג ותיקנו סדרם כאשר נר' בעין חכמתם ובתרי הסכמות באלה ובשבועה וקבלו עליהם ועל זרעם אחריה' להתנהג עפ"י הסכמתן ובכלל התקנות שבהסכמתן היה שיפרעו מס אפי' מנכסים שהם חוץ לעיר אף שלא ראו פני העיר וכן היה נוהג תמיד זה ימים ושנים קרוב לצ' שנה ולא נמצא מי שערער בדבר אלא שלפעמים על ממון זה שלא ראו פני העיר פעם היו מעלים עליהם המס ופעם היו מורידין הכל לפי הזמן. והן עתה ארבעה אנשים גבירים מפורעי המס שהיה להם מעות מחוץ לעיר יצאו נצבים נצבו כמו נד ולקחו עצמן לצד א' ומיאנו לפרוע פרעות בישראל על הנכסים שמחוץ לעיר וטענו שרצונם לברור להם ב"ד מאיזה מקום שירצו וירדו לדין עם הוועד הכללי ושרי עם קדש טוענים שאין כח בידם לבטל ההסכמה הנעשת מימי קדם בשבועה ובכל אלות הברית החתומים בה רבנים וגאונים ואינם מחייבין לירד עמהם לדין לפני שום ב"ד יהיה מי שיהיה זהו תורף השאלה בדרך קצר' ולהורות נתן בלבם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשו ושכמ"ה.
Choshen Mishpat.74.3
תשובה ראיתי דברי השאלה ואת אשר נגזר עליה מהרבנים המובהקים מארי דאתרא דכל רז לא אניס להו וליקטו במלקט ראיות ברורות כשמש בתקופת תמוז לזכות את הרבים ולבטל דברי המערערין נשלחו דבריה' לרבני ודייני גולה דבכל אתר ואת' וקיימו את דבריה' בסמוכין דרבנן ודאורייתא ובקלין וחמורין. והן היום נתגלגל הדבר ועלו באו כל דבריהם לבית מדרשינו זה מקדש מעט חבילות חבילות אלו ואלו דברי אל' חיים להקים דגל התורה דין אמת לאמיתו כותלי בית מדרשינו האירו לפני בעלי תריסין וברכו בתורה תחילה ברוך שחלק מחכמתו ליריאיו וכולי יומא לא פסוק תורה מפומייהו משבחין ומפארין. ושם ראינו דכל חד מינייהו מיהדר מפרר וזורה לרוח ומטיל לים טענ' הקמי' על עם ה' הרבים בטענה דרווחא להכי ופסידא להאי מהדרין מן המהדרין. ואישור מוסיף דברים שמשה מפי עצמו אמרן הוא הרב המובהק בנן של קדושים הוא הרב כמהרמ"ח ה"י בירר דרך לעצמו להפיץ ולהדיח טענת הארבעה אנשי' שטענו שרוצים להתדיין עם הרבים לפני ב"ד שמחוץ לעיר והוא אסף קבץ דברי ראשונים ואחרונים אשר כזוהר הרקיע מן הדין מזהירי"ן ואישו"ר כולל הוא הגאון המופ' כמהר"ד אופנהים ה"י שהביא בכתב יד הקדש על העליונה כל טענות הארבעה אנשים נצים וביטל כל טענותם א' לא' ממקרא ומשנה ותלמוד בבלי וירושלמי ומפוסקים ראשונים גם אחרונים ויבא וישב על באר עשק אשרי הדור ואשרי העם שככה לו המסתופפין בצלו השומעין את חכמתו אפרוש כפי יאריך ימים על ממלכתו עד כי יבא שילה תמידין כסדרן וישראל במעמד ולויים בשירן. הנה שורת הדין היה נותן שלא להניף תנופת הקולמוס בשום פרט מהפרטים שהרי הרבנים הנז' ה"י כבר ערכו שלחן מלכים ורוח ה' דיבר בם והושוו כל הדיעות ובהסכמה אחת עלו ובאו לזכות את הרבים ולבטל דברי היחיד בראיות בריאות וחזקות כראי מוצק ודבריהם כד"ת שאינן צריכין חיזוק ועלינו להודות ולהסכים כהסכמתן כיאודה ועוד לקרא ותו לא מידי. אלא שכך היא דרכה של תורה מוסיפין וגורעין ודורשין כתרי אותיות לחדש דבר או חצי דבר אפי' כ"ד וחדי קב"ה בפלפולא וזה ראיתי בדברות המ"מ בדף מ"א ע"ב שהוקשה לו דברי הרשב"א דנראות כסותרות זו את זו. דמתשו' שהביא מרן הקדוש בי"ד ס"ס רכ"ח וז"ל שאלת אם הסכימו הקהל לעשות תקנות והסכמות עליהם ויש א' מהקהל שמוחה תשוב' כו' גם הרא"ם בתשו' סי' נ"ז הביא תשו' אחרת מהרשב"א כו' יע"ש דמכל אלו התשו' נראה בהדייא דס"ל להרשב"א שיש כח לרבים לעכב ליחיד ואפי' אינו במעמדן. ותשו' אחרת ג"כ הביא מרן שם בסי' הנז"ל המתחלת שאלה אם רצו הקהל להחרים ובא יחיד ואמר אני מוציא עצמי מזה החרם ואח"כ באו הקהל והחרימו סתם ולא הוציאוהו. תשו' דעתי הוא שהציבור יכולים להכריח היחיד להיות בהסכמתן כו'. ואילו בתשו' אחרת שהביא מהרשד"ם משם הרשב"א בח"א סי' קס"ח וז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל שאין ההסכמה הולכת אלא אחר מה שהסכימו כולן לא מה שהסכימו מקצתן ואפי' היתה הולכת אחר הרוב כו' דנר' דאין ביד הרבים לכוף את היחיד אם לא היה במעמד כולן. ודבריו אלו הן הפך התשובה הנז"ל. ויישב דבריו הרב הנז' בחילוק זה בין אם ההסכמו' הן למיגדר מלתא דמצוה או אפי' לדבר הרשות אבל הא מיהא איכא תקנתא לבני העיר ובאופן זה הוא דאמר הרשב"א באותן התשוב' שאין צריך הסכמת כולן אלא שיכולין הרבים לכוף ליחידים. אך התשו' שהביא מהרשד"ם ז"ל משמו מיירי שההסכמה הוא לבלתי הועיל ע"ד תשו' הרמב"ם כמש"ל ע"כ תורף יישובו יע"ש. ולי הדיוט נראה דאין צורך ליישוב זה דלמדקדק באותן שתי תשו' שכתב מרן בשמו וגם התשו' שהביא הרא"ם בשמו מיירי בהסכמה בחרם כנר' בהדיא בדבריו בכל הג' תשובות יע"ש. והשתא כיון שהיתה ההסכמה בחרם דאלים כח החרם שחל בע"כ ואף ג"כ אם לא נמצא שם בשעת הטלת החרם וכמ"ש הרמב"ן במשפטי החרם להכי כתב שיכולין הרבים להכריח את היחיד לקבל גזרתם. אך בתשו' שהביא מהרשד"ם משמו איירי שהיא הסכמה בלבד בלא חרם ולהכי הצריך הרשב"א ז"ל שתהיה ההסכמה במעמד כולן ולא במקצתן כיון שאין באותה הסכמה חרם כנ"ל יישוב נכון יותר מיישוב שישב הרב מ"מ דוק. ובין הכי והכי עלה בידינו לנ"ד לכולהו פי' שאין כח ביד היחידים המערערין הארבעה אנשים לומר שאינם מקבלין הסכמת רבני מתא דק"ק מאנטובה לפי פי' הרב מ"מ ביישוב תשו' הרשב"א ז"ל מאחר שההסכמה היא לתיקון העיר שיוכלו ללמוד תורה ולעבוד ה' בפומבי גם לפי היישוב שנלע"ד אין כח ביד המערערין לומ' אין אנו מקבלין החרם שהחרימו רבני מתא דכיון שחידשו את התקנה בחרם אריא דחרם רביע עלייהו בע"כ. וגדולה מזו כתבו הפוסקים ופסקו מרן הקדוש בי"ד סי' רכ"ח וז"ל הנשבע שלא ליכנס בתקנת הקהל הוי שבועת שוא וע"כ חל עליו תקנ' הקהל ואם אינו נוהג כמותם נכשל בחרם תקנתם עכ"ל. וכיון שכן אף שיתברר הדבר שהתקנה א' שהתקינו הראשונים לא היה בחרם אפ"ה כיון שעמדו רבני מתא שבזמנם וחידשו התקנה בחרם הרי החרם חל עליהם בע"כ. ודברי מרן הנז' הן הנה דברי רש"י בתשו' והביאה המרדכי בפ"ק דשבועות וז"ל ועל אותו ששמע הציבור ממשמשין עליו לגזור גזרתם ונשבע שלא לקבל גזרתם ואח"כ גזרו עליו אם צריך לקיים גזרתם או לאו תשו' כך ראיתי שהנשבע לעבור ע"ד ציבור נשבע לשוא הוא ואילו התרו בו חייב מלקות מדאורייתא וצלל במים אדירים והעלה חרס בידו ואינו נפטר מגזרת הקהל אף על פי שקדמה שבועתו לשבועתם כו' יע"ש והרא"ם בתשו' הנז"ל כתב על תשו' זו דמיירי שגזרת הציבור היתה ע"ד הרשו' דהכי משמ' מלישנא דממשמשין עליו לגזור כו' ומשמע נמי שגזרתם לא היתה אלא עליו בלבד. ולאפרושי מאיסורא ליכא למימר ונשבע שלא לקיים דהא כבר מושבע ועומד מהר סיני הוא ומשמע נמי שהחרם חל עליו בע"כ מדאמ' שנשבע לשוא ואילו התרו בו חייב מלקות מדאורייתא יע"ש באורך. וכן נראה שהוא דעת הרב הגדול מהר"י טיטאצק שהסכים לדברי הרשב"א והריב"ש שנשבע שלא ליכנס בתקנות הקהל ובחרמי ציבור שצריך שאלת חכם והביא דבריו הר' המחבר תומת ישרים סי' רי"ג דף קי"ב ע"ד וז"ל בא"ד וגדולה מזו שאפי' קדמה השבועה להסכמ' היתה השבועה נידחית מפני ההסכמה והיה חייב לישאל על השבוע' וההסכמה תהיה קיימת וכ"כ הרמב"ן בתשו' שאלה וז"ל ציבור שמתקנים תקנות לצורך הציבור כו' והיא התשו' אשר כתבתיה לעיל בשם הרשב"א שהוא ז"ל העתיק כל דברי התשוב' הנז"ל בדברים נוספים ואני קצרתי. ואח"כ כתב גם הסמ"ג במצות שבועה סי' רל"ח שם ד' חילוקים בשבועת שוא והחילוק הג' הוא הנשבע לבטל את המצוות כגון שנשבע שלא ילבש ציצית ותפילין ושלא ישב בסוכת בחג ושלא יאכל מצה בליל פסח והורה גאון שבכלל זה הנשבע שלא יכנס בתקנת הקהל כו' וכ"כ ת"ה סי' רפ"א וכ"כ המרדכי פ"ג דשבועות בשם ראבי"ה וז"ל ויש מעמיקים לסתור עצה ולסתור את הדת ואמרו שצריך לפרש הכל בחרם וטועים כו' ויש מחמיצין שאור ונשבעין תחילה שלא יזהרו בחרמות וכשמחרימין שוב או' דאין שבועה חלה על השבועה וכ"ש ששגגתן עולה זדון שכן מצינו בפרקין שבוע' שלא אוכלנה שבועה אכלה עובר משום שבועת ביטוי ומסקי' דאף משום שבועת שוא עובר עכ"ד. הרי בהדיא שאינם פטורין מההסכמות לא מהא' ולא מהב' בעבור שבועת' ואדרבא חייבין לישאל עליה והחוט המשולש שנשאל על שבועתו והחכם שהתירו עשה כהוגן וכשורה מה שהיו מחוייבים לעשות כדת וכהלכה עכ"ל. הרי לך בהדיא שהרב הנז' הסכימה דעתו שצריך שאלת חכם. גם הרב הנז' כתב בתשו' הנז' למעלה דף קי"א ע"ג שמצא תשו' להרשב"ץ ארוכה שנשאל על הסכמ' קדומ' שהיו רוב הקהל רוצים לבטלה ויש קצת יחידים מוחין בדבר והשיב דע שיש יכולת ביד רוב הקהל במעמד טובי העיר להסיע על קצתן ולקבוע חרמות ושמתות לעובר על גזרתם ואין רשות ביד היחיד לומר איני נכלל בזאת ההסכמה ובזה החרם ובכל מקום היחיד בטל במיעוטו ומשועבד לרבים שהרי מנודה לעיר אחרת כמו שהמנודה לנשיא מנודה לכל ישראל כי יש רשות בבני העיר על היחיד כרשות הנשיא על כל ישראל וכמו שהנשיא יכול לתקן תקנות ולהחרים וא"א לישר' להסתלק ולהוציא עצמן מכלל תקנותיו וגזרותיו כן בני העיר על כל הדרים באותה העיר ושייכי בכראג"ה בהדייהו והולכים במנהגם ובתקנותיהם ובהסכמותיהם וכבר זה אינו צריך סעד ומוכרח הוא ממקומו. מ"מ מצינו בזה סעד בתשוב' הגאונים ז"ל כו' וגם ראיה מדברי רז"ל באגדה שאמרו שם כי השבטים החרימו בניהם שלא יגלו מכירת יוסף וראובן לא היה שם וא' הילד איננו והגידו לו המעשה והחרם ושתק ע"כ באגדה ורא' מכאן עוד שאותם שלא היו בשעת החרם עם הקהל ובאו שם אחר מכאן הם נכללין באותו חרם שהרי לא היה עמהם ראו' באותה שעה וכיון שבא והודיעוהו החרם שתק מפני החרם שחל עליו כיון שעמד עמהם והיה יחיד אצל רבים וכן נראה מהחרם שהחרים שאול שחל על יהונתן אף שלא היה שם וכ"כ הרשב"א כו' ועוד מוכח בגמ' פ' אין מעמידין דבענין גזירת ציבור אם הרוב מהם יכולים בה גוזרים אותה ואין המיעוט שאינו יכול לעמוד באותה הגזירה יכולים לעכב דרובם ככולם כדאיתה התם עכ"ל הנצרך לעניינינו. יצא מהמחובר דלכולהו תנאי ואימוראי אין כח ביד הד' אנשים המערערין להוציא עצמן מן הכלל והחרם שהחרימו רבני מתא הנמצאים היום ה"י דהא אפי' אם נשבעו קודם החרם שהחרימו רבני מתא כשחידשו תקנה הקדומה אפ"ה החרם חל עליהם בע"כ כנז"ל ומכ"ש שהאנשים הללו לא נשבעו קודם החרם אלא אדרבא הם היו ונמצאו שם באותו מעמד ושמעו ושתקו ולא ערערו בדבר שם באותו מעמד ודאי שקבלו עליהם התקנה והחרם חל עליהם מאותה שעה ואילך והערעור שערערו אח"כ בטל הוא כחרס הנשבר. והשתא כיון שכן הוא תו אין צריכין לישא וליתן במחלוקת הפוסקים בטעות רווחא להאי ופסידא להאי דכיון שנעשית התקנה בחרם אף דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי צריך לקיים התקנה מכח החרם שהוא מדאורייתא. וכן מצאתי להרב דרכי נועם בתשו' לחשן המשפט סי' ל"ח דף רנ"ד שכתב בשם מהרשד"ם וז"ל וכתב שמהרשד"ם ס' דאף במלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי היחידים כפופין לרוב בפרט במקום שתקנתם והסכמתם הוא בחרם דהו"ל ספיק' דאוריית' ע"כ והם דברי הרב פ"מ בח"א סי' ד' שכתב משם מהרשד"ם ז"ל בי"ד סי' קי"ח ובח"מ סי' ק"ח וגם בתשו' אחרת לו נרא' שסותר את דבריו וס"ל דאין כח לרוב לכוף במקום דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי כבר תיקן דבר זה מהריב"ל בספרו דף מ"ג דהתם מיירי כשתקנתם לית בה חרם אבל במקום דאיכ' חרם אע"ג דהוי במקום בה שום מיגדר מלתא הו"ל ספק חרם ויש לחוש לדברי הגדולי' דסברי דלעולם תקנת הרוב קיימא ואפי' במקום דאיכא פסידא להאי כו'. גם הרב מ"ץ יישב דאין לתמוה מסתירות הנמצאות בתשו' מהרשד"ם דבילדותו שנה כך ובזקנותו שנה באופן אחר וס"ל דהרוב יכולי' לכוף את המיעוט אך מה שנלע"ד והוא האמת בדברי הרב מהרב"ע דמהרשד"ם גופיה ספוקי מספקא ליה הלכתא כמאן כיון דחזה דהן רבים הסוברים דתקנת הרוב קיימת אפי' במקום דאיכא פסיד' להאי ורווחא להאי ולכך היכא דאיכא חרם חשש להחמיר דהו"ל ספיקא דאורייתא וא"כ בנ"ד כו' יע"ש. ועל תשוב' זו סמך ידו הרב דרכי נועם שם וכתב כלל העולה מכל מה שכתבנו שכל תקנה והסכמה אשר מסכימי' בה כו' עד ואם יש באותה הסכמ' חרם אע"ג דמטי פסידא להאי ורווחא להאי יש לחוש לסוברים דיכולין הרוב לכוף את המיעוט ומשום חומר החרם יש להכריח המיעוט שיהיו כפופין לרוב בני העיר או לרוב בני האומנות עכ"ל יע"ש. דבר הלמד מעניינו דבכל תקנה שיש בה חרם אף דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי חל עליהם על כל בני העיר תקנת הקהל מכח החרם שהוא מדאורייתא. וא"כ הכא בנ"ד שבהסכמה איכא תקנה גדולה לבני העיר שיוכלו לדור בארץ ההיא ולא ילכו מדחי אל דחי וגם שהיא ג"כ מצוה כדי שיניחו אותם להגות בתורת ה' ולקיים מצוותיה בפומבי ולעבוד עבודה זו תפלה שהיא מצות עשה מה' ובמקום קרבן קאי דודאי בכי האי גוונא מודה הרשב"א דיש כח ביד הרבים לענו' נפש היחיד לקיים גזרתם ותקנתם ובפרט אם התקנה היתה בחרם שחל על המיעוט בע"פ.
Choshen Mishpat.74.4
אמנם אכתי צריך להתיישב בדבר מבטן מי יצא לנו שהחרם הוא מן התורה. ראשון לציו"ן האשל הגדול הרשב"א הביא דבריו מהריב"ל ח"א כלל ה' סי' ל"ה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה שהנדוי הוא מדרבנן והחרם הוא מדאורייתא וכל ספק שיסתפק בו הולכים להחמיר יע"ש. ובמודפסות סי' תקצ"א כתב וז"ל ולענין מה ששאלת שהיה הדבר ספק אם להתר אם לאיסור כו'. דע כי זו ספקא דאורייתא הוא דאסור לעבור על החרם ד"ה כי בכל המקומות והגלי' משביעין ומחרימין אנו ויש כאן שבועה גם כי ארור יש בו שבועה כדאיתא בשילהי שבועת העדות אסור להקל עליו לכתחילה עד שיתברר לכם היתרא דכל ספקא דאורייתא לחומרא עכ"ל. וכ"נ מדבריו בתשו' ש'. וכן נר' מתשו' אחרת הביאה מרן הקדוש בח"מ סי' ל"ד שכתב שם והעובר על החרם שאמרת כו' יע"ש. וכלשון הזה הורגלו כל האחרונים לומר דספק חרם הוא דאורייתא כאשר נכתוב קצת מלשונם להלן בס"ד. והנה ראשון לציון ראיתי בתשו' הרב לחם רב סי' רי"א שכתב שם בא"ד וז"ל ואף אם נאמר דהדבר ספק אם בהסכמה יש חרם ס' חרם להחמיר וכמ"ש הרשב"א סי' תרצ"א והעתיק התשו' הנז"ל ואח"כ כתב וז"ל נר' משם דחרם ראוי להחמיר בספקו. איברא דנר' משם דהטעם הוא משו' דבכל חרם מזכירין בו לשון שבועה שאומרים משביעין אנו ועוד שאומרים בו לשון ארור אבל מלשון חרם עצמו נר' ודאי מדבריו אלו שאין להחמיר בספקו וכ"נ כו' וא"כ לפ"ז אין ראוי להחמיר בספקו אלא לאותם ששמעו החרם וענו אמן דבשבועת ביטוי כשהוא מושבע מפי אחרים ולא ענה אמן אינו כלום והיינו הצד החמור שיש בחרם משא"כ בשבועה כמ"ש הריב"ש ז"ל סי' קע"ב וז"ל ויש צד חמור בחרם משא"כ בשבועה שהמושבע מפי אחרים כו' אבל בחרם אעפ"י שלא קבל עליו כו' וא"כ כיון דטעמא דהרשב"א לא הוי אלא משום שרגילים להזכיר בו שבועה בחרם א"כ דוקא למי שענה אמן אבל לא לאשר לא ענה ולדורות הבאים שמן התורה אינו כלום אעפ"י שיש קצת תימה על הרשב"א ז"ל איך לא ביאר זה מ"מ עכ"פ נמשך כן מדבריו וא"כ לפי זה אעפ"י שהיה חרם בהסכמה בנ"ד אזלינן להקל לדידן דלא שמיע לן החרם ואין לנו איסור מן התורה זה היה נר' לכאורה ע"כ. הנה למה שדיקדק הרב הנז' דלמה תלה הטעם משו' שנהגו להזכיר שבועה שאומרים משביעין אנו ומחרימין מגלה מסתורין אני שדברי הרב לחם רב הנז' מאיש לוקחו הוא הרב הגדול מהריב"ל בח"א דף קמ"ח ע"ד וכתב שם וז"ל והואיל ואתא לידן האי תשו' דהרשב"א אמינא בה מילתא דנר' מדבריו דהחרם אינו דבר תורה לדון בספקו לחומרא אלא מטעם דהרגילו לומ' משביעין אנו ומחרימין. ועוד דנר' מדבריו דאע"ג דלא אמרו משביעין אנו אלא מחרימין אנו לחוד אפ"ה הוא דבר תורה משום דאמרי' בשילהי שבועת העדות ארור יש בו משו' שבועה ומשום קללה ומשום נידוי והרא"ש פי' כו' עד וכיון דכן הוא נר' דדוקא לישנא דארור הוא דאיתנהו ביה כל הני משום דאשכחן ארור בכל הני קראי אבל לישנא דחרם נהי דדומה לארור מ"מ מה בכך הרי ארור דומה לקללה ואי לאו דאשכחן אלה יעמדו על הקללה וכתי' ארור האיש, לא הוה אמרי' דהמקלל חבירו בארור ה"ז עובר בעשה. ואי לומר דהיו מרגלים לו' משביעין ומחרימין ומאררין לזה כתב הרשב"א בתשו' גם כי ארור יש בו שבועה גם במ"ש הרשב"א דספק חרם להחמיר מטעם שהרגילו לומר אנו משביעין צ"ע שהרי כתב הרמב"ם פ"ב דשבועות דהמושבע מפי אחרים צריך שיענה אמן כו' וכיון דכן הוא היה נר' לכאו' דלדברי הרשב"א דכתב דטעם ספק חרם להחמיר הוי מטעם שהרגילו לו' משביעין אנו לא הוי כשתיקה אלא שיענו אמן או דבר שעניינו כענין אמן והנה נר' עכ"ל. עיניך לנוכח יביטו שהרב מהריב"ל ערך שלחן ובא הרב לחם רב וסידר בה את הלחם ואתמהא איך הכחידו תחת לשונו ואת שמו לא הגיד והוא פלאי. ואני בעניי אחר החבטה בקרקע ושאלת מחילת עלמין מהרבנים הנז' לא הונח ולא שוה לי כל מה שכתבו הרבני' הנז' בכונת דברי הרשב"א ולבבי לא כן יחשוב. תחילת דבר אגיד את הרשום בכתב שעולה מעין חכמתם דברי הרשב"א ז"ל במ"ש במקום אחר דלא כתוב בס' הישר במיוחסות סי' ר"פ וז"ל שם עוד השיב הרב במקום אחר וז"ל אותם בני אדם שלא היו בעיר בשעת הנידוי והחרם חייבים הם לנהוג נידוי וחרם אם עברו דבר מכל כו' ואין אדם צריך לענות אמן במה שהציבור מנדין ומחרימין ולא במה שהם משביעין על גזירותם כיון שרוב הציבור מסכימין וראיה לדבר ויהונתן לא שמע בהשביע אביו את העם כו' עכ"ל הרשב"א. ואח"כ כתב הרמב"ן וז"ל ואע"ג שאין דבריו צריכין חיזוק כי אע"פ שארז"ל גבי שבועת העדות ושבועת הפקדון גבי מושבע מפי אחרים אינו חייב אלא א"כ ענה אמן כדאי' מ' שבועות היינו מושבע מפי יחידים כלומר מפי התובעים אבל מפי הציבור דלמה שיסכימו הציבור והרוב לאו כל כמינייהו בין יענו אמן ובין לא יענו כו' יע"ש באורך. ותשובה זו הביאה מרן הקדוש בי"ד סי' רכ"ח יע"ש. הן אמת דק' בעיני דברי הרמב"ן הללו לזווגן עם מ"ש הוא עצמו במשפט החרם שכתב שם בא"ד וז"ל אבל ב"ד או ציבור וכן יחידים שאמרו משביעים אנו שלא יעשה א' ממנו כך וכך הרי זה שבועת ביטוי מפי אחרים וכל העונה אמן הרי הוא כמוציא שבועה מפיו במזיד חייב מלקות בשוגג קרבן עולה ויורד וצריך שאלת חכם כו' וכל שלא ענה אמן אינו חייב בה כלום שאין לך מושבע מפי אחרים ולא ענה אמן דחייב אלא במושבע מפי אחרים בשבועת העדות עכ"ל. הרי דדבריו סותרות זל"ז. ואין לומר דלדברי הרשב"א הוא דקא' דשבועת הרבים אין צריך שיענו אמן וליה לא ס"ל דהרואה יר' בדבריו שם דמהדר לקיים דברי הרשב"א ולקיימן ולחזקן נרא' דהכי ס"ל נמי. וע"כ הדוחק נ"ל שמ"ש בתשו' סי' ר"פ הוא מיירי בהסכמת הציבור שהסכימו בחרם ובשבועה כגון שאמרו מחרימין ומשביעין אנו ובהאי הוא דקאמ' הרמב"ן דאין צריך שיענו אמן כיון דכללו בדבר חרם ובחרם אין צריך שיענו אמן שע"כ הוא חל עליהם כאשר כתב הוא ז"ל במשפט החרם ומ"ש כאן במשפט החרם מיירי בשבועת הרבים שהשביעו דווקא שאמרו משביעין אנו שלא יעשה א' ממנו כך וכך ולא הזכירו חרם כלל לכן הצריך הרב שם שיענו אמן וכל שלא ענה אמן אינו חייב כלום זה נלע"ד ע"צ הדוחק. אמנם אכתי לבי נוקפי והנה הרמב"ן במשפט החרם כתב שם שיש הפרש בין חרמי ממון לחרמי הגוף שחרמי ממון הוא מן התורה משום הכי אך כל חרם אשר יחרם איש לה' כו' והם לכהן כשאר סתם נכסי חרם ואם פי' לבדק הבית הם לבד"ה וצריכים קבלה והתרת חכם כו' יע"ש באורך. אבל כשאו' כל זה הלשון על אדם והם חרמי ביטוי הגוף כלו' שאומר כל העושה כך וכך יהיה בחרם דבר זה מתורת משה לא למדנו עד שבאנו לדברי קבלה ופי' לנו כו' והחרם הזה הוא מענין הנידוי והשמתה המוזכרים והמפורשים במ' משקין ויש צד חמור בחרם משא"כ בשבועות שהמושבע מפי אחרים ולא ענה אמן אינו כלום בשבוע' ביטוי אבל בחרם אע"פ שלא קבל עליו ואע"פי שלא היה שם בשעת הגזרה כו' וכן הדין באנשי העיר אם הסכימו כולם או רובם במעמד טובי העיר והחרימו בינם שהן רשאין להסיע על קצתן ולהחרים כו' ונמצא העובר על החרם כעובר על השבו' והחרם נכנס ברמ"ח איבריו וכלהו את עציו ואת אבניו כו' עד ואם הוא מקל ראשו בדברים האסורים לו גורם רעה לעצמו ועובר על דברי תורה וכו' עד נמצאו ד' דברים בחרם שאין בשבועות ונדרי' שאינו צריך להוציא מפיו ושהוא חל בע"כ ושלא בפניו והעובר עליו פורש מן הציבור כדיני הנידוי ויותר מהם שהוא מתחייב עליו מיתה לפעמים כו' והעתקתי קצת מדבריו מפני שיש ללמוד מהם כמה עניינים כדי להשוות דעת התלמיד הוא הרשב"א לדעת רבו הרמב"ן שכולם הסכימו לדעת אחד דחרם ביטוי הגוף הוא דאורייתא ולכן בכל ספק שיסתפק בו אזלי' לחומרא כמ"ש הרשב"א סי' תקצ"א הנז"ל. עוד כתב הרמב"ן במשפט החרם וז"ל בא"ד ועכשיו שנהגו אבותינו לומ' מחרימין אנו ומשביעין שלא יעשה אדם דבר פלו' וכל העובר ועושה ארור הוא. הרי זה ברור שזה שבועת ביטוי וחרם והרי העובר מתחייב בחומר שניהם כו' הרי מבורר בדבריו ז"ל שבזמנו וזמן תלמידו הרשב"א ז"ל ששניהם בזמן א' היו נוהגים לומר בהסכמה מחרימין ומשביעין אנו וכל העובר ועושה ארור הוא. ואע"ג שהרשב"א ז"ל לא סיים שם בדבריו שהיו נוהגים לומר וכל העובר ארור הוא מ"מ סתמו כפי'. אמור מעתה שדברי הרשב"א בתשו' דסי' תקצ"א הנז"ל מבוארת מעצמה כי מה שהשיב הרשב"א כי זו ספיקא דאורייתא הדין עמו שהסכים לס' רבו הרמב"ן שהחרם הוא דבר תורה ומה שהוסיף לומ' בכל המקומות הרגילו לומר מחרימין ומשביעין אנו ויש כאן שבועה ר"ל שכיון שבזמנו הרגילו לומ' מחרימין ומשביעין אנו שנותני' על העובר חומר שניהם כמ"ש הרמב"ן כנז"ל. עוד הוסיף לומר גם כי ארור יש בו שבועה כדאמרי' כו' שרצה לרמוז לנו שגם בהסכמתן היו אומרים וכל העובר ועושה יהיה בארור כמ"ש הרמב"ן שכן נהגו לומ' כלשון הזה כמש"ל ולכן כתב הרשב"א ז"ל גם כי ארור יש בו שבועה שר"ל שכיון שהנהיגו לומר כן שכל העובר קם בארור והרי ארור יש בו שבועה ג"כ וכיון שכן אף שלא היו מזכירין בגזרתם שבועה משביעין אנו אלא שהיו אומרים מחרימין אנו בלבד והיו מסיימי' ואומרי' וכל העובר ועושה יהיה ארור דכיון שהזכירו ארור לבסוף הרי יש כאן חרם ושבועה והעובר מתחייב בחומר שניהם כמש"ל. אמור מעתה שדברי הרב ודברי התלמיד עולות בקנה אחד וכיון שכן סרו מהר תלונות מהריב"ל שהלין על הרשב"א כי מה שהק' בתחילה דמשמע מדבריו דהחרם אינו דבר תורה אלא מטעם שאמרו ומשביעין אנו הא לאו הכי שלא הזכירו שבועה אין החרם ד"ת וממ"ש אח"כ נראה להיפך כנז"ל לפי מ"ש ליתא דיודה הרשב"א דלשון חרם לחוד הוי מן התורה ומ"ש שהרגילו לומר משביעין נ"ל שכיון שנהגו כן בזמנו לומר משביעין ג"כ נותנים על העובר חומר שניהם ומ"ש אח"כ גם כי ארור כו' ר"ל שאף שלא היו מסדירין שבועה ומשביעין אנו יש לדון על העובר חומר שניהם כדבר האמור לפי שהזכירו ארור לבסוף ומ"ש הרב מהריב"ל בדרך אפשר שהיו אומרים מחרימין ומשביעין ומאררין הוא האמת כמש"ל אלא שהרב הנז' לא שלטה עינו בדברי הרמב"ן במשפט החרם גם מה שתמה עוד דעל השבועה שצריך שיאמרו אמן והביא ראיה ממ"ש הרמב"ם בה' שבועות אין ספק שנעלם ממנו דברי הרמב"ן במשפטי החרם הנז"ל ובדברי הרשב"א בתשו' הרמב"ן סי' ר"פ הנז"ל כמש"ל.
Choshen Mishpat.74.5
אמנם בעוד לחלוחית של דיו בידי משוונן נפשין הדרנא ממש"ל בפשיטות גמור דהרמב"ן ז"ל ס"ל דהחרם הוא מן התורה מעתה אגיד דאין ולא ורפיא בידי לפי דבריו הערוכים לפני במשפט החרם דאנכי הרואה שפעם אחת נראה מדבריו שהחרם הוא מן התורה ופעם א' נראה מדבריו שהוא מדרבנן דממ"ש בתחילת דבריו וז"ל אלא הוו יודעים שלשונות הרבה אמורים בתורה בענין קבלת איסור והן שבועה ונדר וחרם ונדוי חוץ מלשונות שהן תולדות לאלה כגון מבטא ואיסר וקונם כו' נראה שהחרם הוא מן התורה כמו שבועה ונדר. ולא עוד אלא שנראה מדבריו אלה שאף הנדוי הוא מן התורה ג"כ. וכן משמע מדבריו ג"כ ממ"ש אח"כ והחרם הוא מענין הנדוי והשמתא המוזכרים כו' משמע שהחרם והנדוי הם שוין ובא"ד שם נראה להפך דמ"ש בין חרמי ממון לחרמי ביטוי כתב וז"ל אבל כשאומר כל זה הלשון על אדם והם חרמי ביטוי הגוף כו' דבר זה מתורת משה לא למדנו עד שבאנו לדברי קבלה ופי' לנו כו' ואח"כ הביא הפסוקים מדברי קבלה יע"ש. הרי שכתב החרם אינו מן התורה אלא מדברי קבלה ואח"כ חזר בו וכתב וכן הוא חייב המוחרם הזה לנהוג איסור בדברים האסורים למוחרם כגון נעילת סנדל כו' עד ואם הוא מקל בראשו בדברי' האסורים לו גורם רעה לעצמו ועובר על דברי תורה. הרי נראה שהחרם הוא ד"ת שהעובר עליו ומיקל ראשו הוי עובר על דברי תורה. גם ממ"ש אחר כך וז"ל ועוד אמרו ארור בו נדוי בו שבועה בו קללה ופי' הדבר כו' עד והנדוי האמור כאן נראה שהוא חרם אלא שלא הקפידו בכאן להפריש בין לשון מנודה למוחרם וכן לפעמים השמתא תשמש בגמ' פעמים לנדוי ופעמים לחרם עכ"ל. הרי ממ"ש שנדוי זה שכללוהו בארור הוא החרם דוקא ולא הנדוי נראה שהחרם הוא ד"ת כמו שארור הוא דבר תורה שאסור לו לאדם לקלל את חבירו בארור מן התורה וכמ"ש הרא"ש ז"ל מ"ש. ומתשובה סי' רס"ג נראה להפך שנשאל אם המנודה הוא מן התורה או מדרבנן נ"מ לפרוש ממנו. והשיב דיני המנודה אינו דברי תורה שא"כ לא היו יכולים להקל על נדויו כו' ולפיכך כל תיקו הנאמר בו פ' אלו מגלחין לקולא כמ"ש הרי"ף בהלכותיו אלא דברי קבלה הם אורו ארור יושביה והוא הנדוי וכמ"ש ארור בו נדוי כו' יע"ש. הרי מבואר שכל דבר שאינו מפורש בתורה ואנו למדין אותו מדברי קבלה מדרבנן מיקרי. ואין לומר דאין סתירה מכאן למ"ש במשפטי החרם משום דמ"ש כאן בתשו' זו מיירי לדיני נידוי שאסור לישב בארבע אמותיו וכיוצא מדיני המנודה דהאי הוא דהוי מדרבנן אמנם עיקר נדוי הוי מן התורה כמ"ש במשפט החרם. דהא ליתא משום דא"כ הרי דבריו סותרין זה את זה דבמשפט החרם השוה החרם לנדוי כמש"ל וכתב שאם המוחרם רצה להקל בדברים האסורים לו שהוא עובר ע"ד תורה כמש"ל והוא היפך מ"ש בתשו' הנז"ל אלא ודאי שמוכרחין אנו לומ' כי היכי דלא ליהוו דבריו סותרין אהדדי שמ"ש בתשו' הוא על עיקר נדוי וכיון שכן הדרא קושיא לדוכת'. תו ק' לי דבתשו' הביא ראיה דנדוי הוא מדרבנן ממ"ש בש"ס ארור בו נדוי כו' ואילו במשפט החרם כתב דמ"ש בש"ס ארור בן נדוי הוא ר"ל חרם ואינו נדוי ממ"ש והרי דבריו פלגן בהדייהו.
Choshen Mishpat.74.6
ובחפשי באמתחות האחרונים ראיתי בס' הנדפס מחדש שמו משפטים ישרים בתשו' מהר"ש חסון בתשו' מ"ב דף ל"ז שכירכר כמה כירכורים לומר דנדוי הוי דאורייתא אלא שדיני נדוי ודיני המוחרם הוי מדרבנן והביא ראיה מתשוב' זו דהרמב"ן יע"ש. ותמה אני עליו איך לא שת לבו לדברי הרמב"ן ז"ל דבמשפט החרם שהורה גבר לומ' שדיני המוחרם הוי ד"ת כמש"ל. ומ"ש הרב הנז' דע"כ לא אמ' הרמב"ן ז"ל בתשובה דנדוי הוי מדרבנן שר"ל לדיני נדוי דוקא אבל עיקר נדוי הוא מן התורה ליתא ויגיד עליו ריעו הוא הרשב"א הובאו דבריו בתשו' מהריב"ל ז"ל ח"א כלל ה' סי' ל"ה שכתב בשם הרשב"א ז"ל שהנדוי הוא מדרבנן והחרם הוא מדאורייתא וכל ספק שיסתפק בו הולכים בו להחמיר כנז"ל. וסתמו כפי' דעל עיקר נדוי וחרם קאמר ולא על דיני נדוי וחרם כמ"ש הרב הנז' וכ"כ הרב מוהר"ם מפדואה שהביא בתשו' סי' ע' וז"ל שם ובנדוי ראוי להקל דנדוי דרבנן הוא וכ"כ הרמב"ן בתשו' סי' רס"ג וכן נוהגים דברי הרי"ף שכתב גם הוא דבכל הנך בעיי דפ' א"מ שנשארו בתיקו אזלי' לקולא ופסקי' בכ"מ כהרי"ף כמ"ש מהר"ם פ' נערה וגם הרא"ש בתרא הוא עכ"ל. ועוד שנה פ' זה בתשו' שאחר זה סי' ע"א אלא ששם הפליג לומר שאף החרם הוי מדרבנן שכ"כ שם וז"ל יש לנו להקל ולא להחמיר לא מכח חרם כו' כאשר בנדוי יש לנו להכריע כדברי הרא"ש והרי"ף ז"ל שפסקו להקל בנדוי בכל אותם תיקו דפ' אלו מגלחין באשר נדוי דרבנן הוא והרא"ש בתרא הוא ומימיו אנו שותים וגם דברי הרי"ף מסמרות קבעו בהם לפסוק כמוהו כמ"ש מהר"ם כו' ולא נראה לחלק בין נדוי לחרם באלה מדלא שמו הפוסקים המקילין בנדוי הפרש בין נדוי לחרם כמו ששמו להזכיר ההבדל שביניהם בתורה ובמלאכה שהמנודה שונה ושונים לו כו' מוחרם לא שונה ולא שונים לו כו' אלא ודאי ס"ל ששניהם מדרבנן ובשניהם מקילין בכל אותם תיקו כי שניהם מדברי קבלה ממקרא א' דרשו אורו ארור כדאי' פ' א"מ וכ"נ מתשו' הרמב"ם סי' רס"ג שהשיב מדרבנן הוא הנדוי ותלה הדבר בפסוק זה עכ"ד יע"ש. הנה במ"ש דהחרם ג"כ הוא מדרבנן בזה לא הודו לו חביריו וכבר תפסו עליו מקצת מהאחרונים הלא היא בספרתם. אמנם הא מיהא נקוט פלגא שהוא ז"ל הבין בדברי הרמ"בן בתשוב' אעיקר הנידוי הוא דקאמר דהוי מדרבנן לא על דיני הנידוי כמ"ש הרב הנז' ז"ל. וכן נר' לכאור' דהכי ס"ל למהריק"ו שורש כ"ה דעיקר הנדוי הוא מדרבנן כמ"ש שם בא"ד וז"ל וכ"ש לדברי הרי"ף ז"ל דס"ל דעיקר נדוי דרבנן הו' ומשום הכי פסק לקולא בכל הני בעיי דמנודה דפ' אלו מגלחין עכ"ל. והרב הנז' הביאו למעלה יע"ש דמכל הני רבוותא מוכח דעיקר הנדוי הוי מדרבנן ולא כמ"ש הרב הנז' דבדיני נדוי הוא דאמרו דהוי מדרבנן אמנם עיקר נדוי הוי דאורייתא דליתא אלא אכתי לא איתברר לן בדברי מהריק"ו אי ס"ל בחרם דהוי דאורייתא או דרבנן משו' דשורש זה דסי' כ"ה נראה מבין ריסי עיניו דגם החרם הוי מדרבנן דהא נדון דידיה היה שהאשל הגדול מהר"ם ס"ל ז"ל כתב על מהרר"י דורינג ז"ל נדויים וחרמות ע"ע ממון והרב מהר"ם ביני ביני נתבקש בישיבה של מעלה והיה לבו נוקפו של מהרר"י דורינג על אותו נידוי וחרם שכתב עליו מהר"ם ס"ל ז"ל ושאל ענין זה ממהריק"ו ונשא ונתן בדבר ועלה קאמ' וכ"ש לדברי הרי"ף דס"ל דעיקר נדוי הוי מדרבנן כו' כנז"ל הרי שהיה בענין חרם וכ"כ בסיום דבריו שם ששמע שמהר"ם מחל לו למהרר"י אותה תביעה מעשרה זהובים אשר עליה נעשו כל החרמות האלו כו' דגם מכאן נראה מדבריו שהיה חרם בענין ואפ"ה אמר שיש להקל בדבר כס' מהר"ם מפדואה הנז"ל ואילו בשורש קכ"ו נראה דס"ל למהריק"ו דהחרם הוי מן התורה שכתב שם בא"ד וז"ל הרי לך דאע"ג שעובר על החרם בשביל ממון שאינו רוצה לפרוע אפילו שהוא עובר על דברי תורה אפ"ה לא חשיב עד חמס ליפסל לעדות עכ"ד. הרי מכאן נר' בהדיא מדבריו שהעובר על החרם הוי עובר על ד"ת והוא היפך מהמובן משורש כ"ה הנז"ל.
Choshen Mishpat.74.7
אחרי כותבי נגלו אלי דברי אלקים חיים הוא הרב הגדול מהראנ"ח בשניות סי' ס"ב שנסתפק הוא גם בדעת הרשב"א דמדבריו שכתב בתשו' שדין המנודה אינו דין תורה שא"כ לא היו יכולין לא להקל ולא להחמיר על נדויו ולפיכך תיקו דנאמר בו אזלי' לקולא ודקדק כן מההיא עובדא דר"א כו' יע"ש. ונר' דה"ה לחרם שהחרם ג"כ יכולים להקל ולהחמיר כמו הנדוי. ועוד דמפסוק א' למדו שניהם בפ' אלו מגלחין. ומתשו' הרשב"א הנז"ל דסי' תקצ"א נר' מדבריו בהדיא דחרם הוי מן התורה ולפיכך פסק באותה תשובה דספק חרם אזלינן לחומרא משום דהוי ספיקא דאורייתא וכן נר' מדבריו בתשו' ש' הנז"ל. גם דעת הרמב"ן במשפט החרם לכאורה נר' דחרם מדאורייתא יע"ש. באופן דאין ולאו ורפיא בידיה בדעת הרשב"א בדין החרם אי הוי מדאורייתא או מדרבנן. ואף שהוא כתב דהרמב"ן ס"ל דחרם הוי מדאורייתא. מ"מ לי הדיוט נר' דאין בדברי הרמב"ן הכרח וכמש"ל ואין צורך לכפול הדברים. ואפשר לומר דלהכי דייק בלישניה לומר דלכאורה נר' דס"ל דהחרם הוי מדאורייתא ולא כתב הדבר בפשיטות. וספק זה בעצמו נסתפק בדברי הריב"ש בתשו' דסי' קצ"ה לתשו' דסי' שנ"ה שהם דברים מנגדים זה את זה והרב מצא תרופה לדברי הריב"ש ותורף יישובו דהריב"ש ס"ל דחרם ונדוי הוי מדאורייתא אמנם דיני המוחרם והמנודה בכל פרטיו הוי מדרבנן לדעת הריב"ש וכמ"ש בתשו' משפטים ישרים הנז"ל. ולבסוף כתב ומכל הנז' עלה בידינו ספק בחרם ונדוי אם הוו מדרבנן או מן התורה ע"כ יע"ש. ועוד שנה ופי' ישוב זה בדברי הריב"ש ז"ל שם בסימן ע"א יעויין שם באורך. והנראה שהרב מהר"ש חסון בתשו' הנז"ל בס' משפטים ישרים ראה דברי מהראנ"ח בתשו' אלו שיישב כן לדעת הריב"ש ועשה עצמו כאלו לא ידעו ואת שמו לא הזכיר והוא תפס במושלם ובהחלט גמור יישוב זה דס"ל כולהו תנאי ואימוראי וכבר כתבתי לעיל שאי אפשר להתייחס ס' זו לכולהו בכלל אמנם יישוב זה לא יתייחס כי אם דוקא לס' הריב"ש שכן נר' מדבריו וכמ"ש הרב הנז' שם ולא לזולתו. ומלבד מש"ל שאי אפשר לייחס דברים הללו להרמב"ן מהטעם שכ"ל. עוד אנכי הרואה חדשים מקרוב בדברי ה' מהראנ"ח בתשו' ע"ה הנז"ל שכתב שם וז"ל והרמב"ן בס' תורת האדם כתב וז"ל ועוד אני סומך ע"ד הגאוני' דמשמע בכ"מ דענין הנדוי כדין האבלות הוא ובגמ' משמע שאבילותו של מנודה מן התורה הוא מדא' מנודה מהו שישלח קרבנותיו ואמר רב יוסף ת"ש כל אותן מ' שנה שהיו ישר' במדבר מנודים היו לשמים והיו משלחים קרבנותיהם. ואי מדרבנן אכתי לא תקון אבלות וכ"ש דהתם לבטל כל ישראל מקרבנות ליכא לתקוני אלא משמע דמדאורייתא נהוג אבלות המנודה וכ"ש באבל ממש עכ"ל. הרי לך בהדיא דהרמב"ן ס"ל דדיני אבלות המנודה הוי מדאורייתא ולא מדרבנן ולא כמו שעלתה ע"ד דמהר"ש חסון לומ' ע"ד הרמב"ן ולא נתייחס ס' זו אלא להריב"ש ולהר"ן וכמ"ש מהראנ"ח שם ולא לזולתם. ובהיותי שונה פ' זה ראיתי למרן שפסק בשלחן הטהור י"ד סי' ר"ח ס"ד וז"ל מי שעבר על נדוי אין צריך לנהוג איסו' כימים שנהג בהם היתר מפני שנדוי הוא דרבנן עכ"ל והרב ב"ח תמה עליו ממ"ש בסי' של"ד סכ"ח וז"ל אם זלזל בנדויו ובחרמו צריך לנהוג איסור כימים שנהג היתר קודם שיתירוהו עכ"ל הרי שדבריו סותרות זה את זה. ותירוצו של הב"ח לא עלה כהוגן שהוא ר"ל דמ"ש מרן בסי' ר"ח מיירי שעבר בענין שאי אפשר לו לקיום נדרו כגון שנדר מהדגן שאי אפשר לו לחיות בלא דגן וכיוצא יע"ש וכבר תפס עליו מר חתנו הרב ט"ז ז"ל יע"ש והניח דבריו בצ"ע. גם הרב הש"ך תפס עליו ודחה יישובו וטעמו ונימוקו עמו יע"ש. והרב הש"ך יישב דברי מרן באופן אחר ונראה לי לתרץ שהרי דין זה הוא לקוח מדברי הריב"ש ז"ל סי' שצ"ה וז"ל שאין צריך לנהוג דין נדוי כלל אפי' שעה א' דקי"ל דבנדרים דרבנן אין קונסין. וה"נ שהדברים שהמנודה חייב לנהוג בהן לאו מדאורייתא הן אבל להתיר לו דבר שנשבע עליו ובנדוי וחרם דבר ברור הוא שאין מתירין לו עד שינהוג איסור בדבר ההוא כימים שנהג בהם היתר עכ"ל. ור"ל שאם זלזל בדיני נדוי שלא נהג בדברי' שהמנודה חייב לנהוג בהם ליכא אלא מדרבנן. אבל אם קבל עליו דבר בנדוי ובחרם ועבר על הדבר ההוא א"כ הוא מדאורייתא שהרי נדוי וחרם גופיה דאורייתא היא והילכך אין מתירין אותו עד שינהוג איסור בדבר ההוא כימי' שנהג בו היתר וא"כ בס' של"ד ס' כ"ח מיירי בהך סיפא דהריב"ש דהיינו שזילזל בנדוי ועבר על דבר שנתנדה עליו או שקבלו בחרם או בנדוי וזה דין אמת לאמיתו לדעת הריב"ש וכמ"ש מהראנ"ח כן כנז"ל שהוא מוכרח לפ' כן דעת הריב"ש. מ"מ אכתי לא כלכל הרב הנז' שיבת מרן הקדוש כל הצורך ביישוב זה חדא שאם כונת מרן כמ"ש הש"ך הו"ל לפ' דבריו בסי' ר"ח ולומר בדין אם עבר על נדויו כו' משום דדיני המנודה הוא מדרבנן כמו שדיקדק הריב"ש בלשונו שהדברים שהמנודה חייב לנהוג כו' שבזה הורה לדעת שדיני המנודה שהוא חייב לנהוג בהם הם מדרבנן אמנם הנדוי עצמו הוא מן התורה כמו החרם. וכיון שכן לס' הש"ך אם לכך נתכוון מרן כך היל"ל כמ"ש הריב"ש כאמור. ותו שאם כדברי הרב הנז' אם לכך נתכוין מרן ז"ל הי"ל להחליף את דבריו דבסי' ר"ח הו"ל למינקט בלישניה כמ"ש בסי' של"ד אם זלזל ושם בסי' של"ד הו"ל אם עבר על חרמו ונדויו כו' ואם היה מחליף הלשון היה צודק יותר ישוב הרב הש"ך ז"ל סוף דבר דברי מרן הקדוש עדיין מגומגמים אצלי.
Choshen Mishpat.74.8
וידעתי גם ידעתי שיצאתי חוץ מהמרכז דבנ"ד אין ספק שארבעה אנשים הללו נאסרו ידיהם ורגליהם בנחושתי' ובכבלי ברזל דחרם שהחרימו רבני מתא היום מחדש לחזק התקנה הקדומה במסמרו' ברזל והני גברי כיון ששם היו ושם נמצאו בשעת החרם שהחרימו הרבנים ה"י חל עליהם החרם ועל זרעם אחריהם ובמארה הם נארים אם יתנו כתף סוררת בדבר. וגדולה מזו כתב הרמב"ן ז"ל בתשו' דאותם בני אדם שלא היו בעיר בשעת הנדוי והחרם אפ"ה חייבין לנהוג בתקנת ציבור ואם עברו נכשלו ואין אדם צריך לענות אמן במה שהציבור מחרימין או מנדין או משביעין וכן אם מקצת מוחין בחרם כיון שהם מיעוט אינו מועיל המחאה כיון שרוב ציבור מסכימין ואפי' יהא הדבר שלא כדין כיון שיראה להם בדין רשאין ובלבד בהסכמת אדם חשוב עכ"ל. והביאה מרן ז"ל בב"י סי' רפ"ח יע"ש. כבר רמזתי תשו' זו למעלה שהיא תשו' הרשב"א ז"ל והרמב"ן ז"ל הביא לו סמוכות כמש"ל. הרי שאפי' אם לא היו נמצאים אלו הד' אנשים בשעת ההסכמה והחרם אלא שבאו אחר מעשה אפ"ה חל עליהם חיוב לקיים גזרת הצבור וחרמים ואם עברו נכשלו. כ"ש בנ"ד שנמצאו אנשים הללו בשעת הטלת החרם הרי אריא דחרם רביע עלייהו והם מעוטא דמעוטא שהרי כתב שאפילו אם מקצת הקהל מיחו דאין מועלת המחאתם כנגד הרוב ה"נ בנ"ד חומר החרם שהוא מדאורייתא אכיתפייהו רמיא. ואף שכל שלא הושוו כל הדיעות להסכים בפשיטות גמור דהחרם הוא מדאורייתא אלא אין ולאו ורפיא בידייהו מ"מ כל היד המרבה לבדוק בפסקי האחרונים יר' שהם ס"ל דהחרם הוא מדאורייתא בפשיטות גמור ולא אעצור חיל לחבר' ולהזכיר את שמם בפרט ועיין בהרב המאסף בעל כנה"ג ומשם באר"ה . והשתא כיון דס"ל דהחרם הוא דבר תורה אין להם לאנשים הללו דרך לנטות ימין ושמאל מהחרם שהחרימו מחדש רבני מתא ה"י. וכ"ש דלדעתי התקנה הראשונה שהתקינו דורות הראשונים לקדושים אשר בארץ ודאי שהיתה התקנה בחרם כיון שהיתה תקנתם לקיום התורה והעבודה ורוצי' היו שתהיה קיימת לעד להם ולזרעם אחריהם אין ספק בדבר שהתקנה היתה בחרם. וכ"ש שאיפשר לפ' כן בדברי השאלה כאשר כתבתי בראשית אמרי דאיפשר לפרש דבריהם כמ"ש וכמו שענו הרבנים אשר קדמונו דאי' לפ' דקאי נמי גם על החרם הנז"ל. ואם נפשך לומר שהדבר שקול הרי ספק חרם לפנינו ואזלי' בו לחומרא. וכיון שכן האנשים הללו המתלוננים הרי נכשלו בשתי חרמות א' ודאי וא' ספק והרי הם ברשת הנח"ש עד שיחזרו בהם וישתתפו בתקנת הציבור ובגזרתם וצריכים הם כפרה על פ' העבור וישובו אל ה' וירחמם ועליהם תבא ברכת טוב כי"ר.
Choshen Mishpat.75.1
שאלה ראובן ושמעון שוחטי העיר ומוכרי בשר בחנות ואירע שביום א' שחטו שור א' ובדקו אותו ונמצא כשר ומכרהו בחנות ויהי ממחרת נמצא המסס נקוב במקום שעושה אותו טריפה ומש"ה הכריזו ע"פ ב"ד י"ב שכל מי שנמצא בביתו בשר שור שקנה מאתמול שהוא טרף וכל הנמצא אתו בשר החזירהו לחנות לראו' ושמעון הנז' ושואלים מהם שיחזירו להם מעות כנגד מה שיחזירו מהבשר וראובן ושמעון הנז' טוענים שהשור אינו שלהם אלא של הגוי הקצב ומה להם להפסיד ומזלם גרם מעתה שאל השואל הדין עם מי ויבא שכמ"ה.
Choshen Mishpat.75.2
תשובה כבר נפלאה שאלה זו לפני מארי דארעא דישראל מורינו ורבינו מופת הדור רבינו הגדול המופלא שבסנהדרין ופרקא להאי מלתא כלאחר יד באשר ה' אתו ומי יבא אחר המלך ודבר שפתים אך למחסור וערכי עלי ידעתי ומעיד על עצמי שאני קטן שבתלמידיו על כן אותותי אלה יתנו עדיהן ויצדקו ועד בשחק נאמן שמשנת חסידים שמתי לנגד עיני ולא הבישן למד ותורה היא וללמוד אני צריך ותו דגרסי' פ' הדר בדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא ופי' רש"י בדרבנן כגון עירוב חצירות שבקינן לעשות כהוראתו והדר מותבינן ליה ללמוד. ורבן של בני גולה מוהרדב"ז ז"ל במודפסות סי' י"ט פי' להאי מלתא הכי וז"ל בזמן שהרב יודע הדין וברור לו ועשה מעשה וא' מן התלמידים יש לו ספק או קושיות על המעשה אם המעשה הוא מדאורייתא מותבי' והדר עבדינן ואם מדרבנן הוא עבדינן והדר מותבי' עכ"ל וזה החלי בס"ד. הנה תחלת המחשבה עלה בדעתי לומ' שראובן ושמעון הנז' הם היו חייבי לגדל פרע למחזירי הבשר לפי שיווי הבשר הנמצא בידו לפי מ"ש מרן בשולחנו דח"מ סי' רל"ד וז"ל וכן השוחט פרה ומכרה ונודע שהיא טריפה מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמי' כו' אבל המוכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מד"ס אם היו הפירות קיימים מחזיר הפירות ונוטל דמיו ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו הדמים עכ"ל. ומכח דין זה עלה בדעתי לחייבם לראובן ושמעון הנז' לפי שהייתי סבור דסתם מוכר שכתב מרן איירי בכל גוונא בין שמכר מפרותיו ובין כשלא היו מפרותיו כנ"ד ואחרי העיון ראיתי שטעות הוא בידי משום דהכא מיירי שהפירות הם של המוכר דומיא דבכור שכתב מרן בתחילת הסי' משא"כ בנ"ד ועוד היתה זאת יתירה דהכא מיירי שידע המוכר שהיתה בהמה זאת טריפה או פירות הללו היו אסורים קודם שמכרם ולהכי קנסינן ליה שיחזיר המעות משום קנס וכמ"ש הר"ן פ' המוכר פירות וז"ל דף ר"ב בכור כו' וכן הדין בקצב שמכר טרפה לישראל במזיד דקנסינן ליה אבל לא קנסינן ליה במה שהוא של עצמו ולפיכך מה שלא אכל יחזיר לו הבשר ע"כ יע"ש משא"כ בנ"ד שלא ידעו ראובן ושמעון המוכרים מהטרפות כלל כי אם אחרי נמכר ולכן אין בנו עסק בדין זה דאין להם השואה א' בעולם. ואפנה על ימין להפך בזכות המוכרים ה"י ואביט ואין עוזר למצוא להם מקום פטור ולא מצאתי כי אם אחד המיוחד מגדולי האחרוני' הוא הריב"ש בשי' קס"ט בא"ד שהמדקדק בדבריו ימצא פטור למוכרים ה"י שכתב ע"מ שטען ר' יהושע אשבלי השוחט בסימן... שהפרה והעור של אותו היום היה של הגוי וברשותו היו המעות והמשכונות כו' יע"ש. והמוקדמים בכלל טענותיהם השיבו לו על טענה הנז' ששקר היה דאם איתא שהפרה היתה של הגוי איך אמר ר"י הנז' להנער כששאל לו שיתן לו ליטרה מן הבשר בעבור הטובה שעשה לו אז השיב לו ר"י הנז' אני אעשה כרצונך ואם היתה הפרה של הגוי כדברי ר"י היה לו לנער לשאול מן הגוי ומה לו לר"י להשיב לו אני אעשה כרצונך כל הטענות אלו הם בסי' תצ"ז ועל הטענה הנז' השיב הרב הנז' בסי' תצ"ט וז"ל ואין למוקדמין להאמינו במה שטען שהיתה הפרה של הגוי כיון שהוא קבל המשכונות והגוי הוא שבידו וגם שבשעה שבדק נראה שהודה שהיתה שלו ממה שאמ' לקצב שהיה שואל לו מן הבשר אני אעשה כרצונך ועל כיוצא בזה אמרו בכתובות ההוא תולה מעותיו בגוי הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן עכ"ל. ממוצא דבר דייקינן דטעמא דהתם שלא הועילה טענת ר"י במה שטען שהפרה היתה של הגוי לפטור עצמו היה לפי שמעשיו שעשה הוכיח סופו על תחילתו ששקר ענה בטענה זו שהרי עינינו הרואות שלקח המשכונות ועוד במה שנדר לו לקצב לתת לו ליטרה בשר שזה מורה באצבע שהפרה היתה שלו ולא של הגוי כמו שטען הא לאו הכי שלא היה סתירה לטענה זו מחמת מעשיו משמע שיש כדאי בטענה זו שטען שהיתה של גוי לפטור עצמו מן התשלומין דון מינה לנ"ד דבנ"ד הכל יודעין שהשור היה של הגוי הקצב שמפני טענה זו יש לפטור את המוכרים מן התשלומים וכמו שטענו המוכרים ה"י. ברם כד דייקינן שפיר אין מכאן הוכחה וראיה ברורה לפטור את המוכרים מלשלם דאי מהך דיוקא דדייקנא מדברי הריב"ש אין ראיה כ"כ דאין הכי נמי שהריב"ש סובר דבהך טענה שטען ר"י שהיתה הפרה של הגוי אין בה מועיל לפטור עצמו אפי' אין בה שום סתירה אלא דעדיפא מינה נקט דבנדון דידיה שיש מעשים שסותרי' טענה זו שאין להאמינו כמדובר שם. ולכן האחרונים לא עשו שום פרכוס לדקדק כן בדברי ריב"ש ז"ל דנפקא מינה לענין דינא כנ"ד ובפרט מרן בב"י דחה"מ סי' רל"ד ובב"י די"ד סי' קי"ט שהביא דברי הריב"ש וסתם ולא פי' ועיין בהט"ז בי"ד סי' קי"ט שכתב ס"ק י"ג וז"ל משא"כ לענין מקח טעות כל שישנו לבשר עדיין אין מועיל לו מה שלא ידע מזה דכל שהוא משום מום חייב להחזיר אע"ג שגם הוא נתהנה עכ"ל וכ"כ שם הש"ך וז"ל בסעיף כ"ט ולפע"ד אין זו סברא כלל דכיון שהבשר קיים למה לא יבטל המקח הלא אין לך מום גדול מזה ומה לו ללוקח בזה שלא ידע המוכר מהמום עכ"ל יע"ש.
Choshen Mishpat.75.3
איברא דמצאתי למוכרים מקום פטור ממה שפסק מרן שם סי' רל"ב דין י"ח וז"ל המוכר דבר שיש בו מום כו' כיצד המוכר לחבירו שור שאין לו טוחנות והניחו הלוקח עם הבקר שלו כו' ואם היה המוכר סירסור נשבע היסת שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הסרסור מחזיר ללוקח הא' והואיל ולא עשה כן הוא הפסיד על עצמו והוא לשון הרמב"ם פי"ו מה' מכירה כלשון רבינו ז"ל והטור חלק על הרמב"ם וז"ל ואינו נראה כן מההוא עובדא דאפטרופא דיתמי דזבין תורא ליתמי ומסריה לבקרא ולא הוה ליה ככי ושיני ומת ואסקינא שהמוכר חייב לשלם ליתמי אע"פ שהיה סרסור שקונה ומוכר ואיפשר שלא הכיר בו מ"מ הטעה אותם וצריך לשלם וכ"כ א"א הרא"ש בתשו' עכ"ל גם הרב המגיד כתב וביאור המעשה לדברי רבינו צ"ע. גם מרן בב"י ובכ"מ נכנס בפרצה דחוקה לפ' דברי הש"ס לדעת הרמב"ם שפי' דס"ל להרמב"ם ז"ל דשקול יתמי זוזי מניה לאו שקול ממש אלא כיון דמוכר קמן תו ליכא פסידא ליתמי כו' יע"ש ואין לך דוחק גדול מזה והב"ח ז"ל תירץ דהרמב"ם מיירי בדלא מסרו הלוקח לבקרא אלא הוא עצמו הניחו בין בהמותיו לשומרם ומ"ה קאמ' דנשבע הספסר ונפטר כו' יע"ש ובדרך זו דרך הרב מהרש"ך בח"א סי' י"ט יע"ש והרב פ"מ ח"ב סי' נ"ה. והדרישה דחה ג"כ פי' הב"ח והדין עמו לכן הרב הנז' פי' פי' אחר בש"ס שהתלמוד מחמת שראה דברי הש"ס שהיו רוצים לפטור הבקרא. קא מתמא דהיאך ס"ד שהבקרא יהיה פטור לגמרי כיון שהוא ש"ש של היתומים וקל"מ תלמודא דרך שקלא וטריא דאיפשר דמיירי דאין ליתומי' הפסד דנמצא דמוכר ושקול יתמי זוזי מניה כו' עד אלא ע"כ צ"ל דמיירי דמוכר הזה לא היה אלא ספסר וא"כ א"א לו' שנשתלמו היתומי' ממנו דהא הוא לא פשע כו' יע"ש. ואני תמה עליו דאיך קאמ' דמאי דקאמ' תלמודא דשקול יתמי זוזי מיניה היא דרך שקלא וטריא ולמסקנת הש"ס אסיקנא דלא שקיל כו' דהא ענין זה היה מעשה ואינו מימרת אמורא דאיפשר לפ' דבריו כך או כך וכיון דהיה מעשה שאירע בעולם מוכרחים אנו לפ' דכשאמרו בש"ס דשקול יתמי זוזי ממארי דתורא דהכי הוה עובדא ומעש' שהיה כך היה וא"כ פי' ז"ל דחוק בעניי מכל הפי' שפי' הפוסקים הנז' ולי הדיוט נראה לפ' דמה שאמרו בש"ס דשקול יתמי זוזי ממארי דתורא פי' שלקחו ממש מעות ממארי דתורא אך שלא לקחו המעות מפני תביעת השור אלא דמיירי שלקחו היתומים ממארי דתורא מעות בתורת הלואה לפי שעדיין לא היה נודע להם שהאפטרופוס קנה השור או לא קנה ואחר שלקחו המעות בהלואה נודע להם מהשור שקנה האפטרו' ומת ועכבו המעות בידם ובזה מדוייק לישנא דתלמודא דקאמ' ושקול זוזי מיניה ואם היה שהמעות שלקחו היה דמי השור הכי הול"ל שקול זוזיהו מניה או ושקול דמי תורא מיניה ומדלא קאמ' הכי ש"מ דשקול זוזי מיני' הוי פי' שלקחו מעות היתומים ממארי דתור' בתורת הלואה וכשנודע להם הענין רצו לעכב המעות ומאן טעין מארי דתורא קא טעין דאבעי ליה לאודועי והדר מק' דאין זו טענה דהא איהו מידע ידע דמקח טעות ומתרצינן דאיירי בספסירא דזבין מהכא וזבין להכא הלכך משתבע ספסירא דלא הוה ידע ומפטר והיתומים חייבים לשלם לספסידא המעו' אשר לקחו ממנו בהלואה וא"כ נמצאו היתומי' מפסידים דהאפטרופא הוא פטור והספסירא נמי פטור בשבו' מעתה חוזרים היתומים ונפרעים מהבקרא שהוא ש"ש שלהם דמי בשר בזול לפי שכבר יש להם טענה כל דהו בהדי תורא אוקמתיה אוכלא שדאי ליה ולא הוה מפרש לא להך עובדא הכי ובהכי ניחא פסקו של הרמב"ם כנלע"ד. ובהיותי קורא ושונה בפסקו של הר' פ"מ ח"ב סי' נ"ה ראיתי את תמה אשר על רבינו ירוחם במשרים נתיב ט' ח"ב על מה שכתבו הפוסקים במוכר שור לחבירו ונמצא טריפה שאם הוגלד פי המכה וקנאו תוך ג' ימים דהוי מקח טעות וחוזר שכתב ר"י עלה וז"ל ודוקא מי שהבהמה שלו אבל סרסור דקונה מזה ומוכר לזה משתבע דלא ידע ומפטר ותמה עליו הר' הנז' וז"ל ולע"ד אלו אינם אלא דברי תימה דאף לפי דברי הרמב"ם שפטר את הספסר בההוא דפ' המפקיד דזבין תורא הטעם הוא משום דהיה לו ללוקח לבדוק אם היו לו טוחנות ומשום פשיעת הלוקח מכי מטי עלה דמלתא כמפורש בדבריו אבל כאן דלא שייכא בדיקת הבהמה בחייה היאך יבדקנה אם טריפה למה לא יהיה חייב הספסר ומ"ש ספסר מבע"ה דהא בטרפות הבהמה גם בע"ה לא ידע ועל הכל חייב א"כ ספסר נמי לחייבי וכנראה שלזה כיון מרן בב"י שכתב וז"ל וצ"ע אם יש לחלק בין הא לההיא דהמפקיד ולע"ד אינה צריכה רבה ולא עיון דהדבר פשוט הוא דבנדון טרפות ליכא הפרש בין בע"ה לספסר עכ"ל הרב הנז'. ואני תמה ביותר על ר"י במ"ש דהסרסור משתבע דלא ידע דהיכי משתבע במידי דלא ידע ועסק שבועה זו אין לה שום אופן שתתקיים בעולם.
Choshen Mishpat.75.4
ומעתה נחזור לנ"ד דכפי פסקו של הרמב"ם ומרן שפטרו את הסרסור מלשלם ה"ה הכא בנ"ד שהמוכרי' הנז' שודאי פטורים ג"כ מלשלם דדין סרסור יש להם שלוקחים בשר מהקצבים גויים במשקל ומוכרים להיהודים במשקל ופטורים נמי משבועה דהא אנן סהדי שלא ידעו מטרפות זה כלל מכאן היה נ"ל ללמד זכות עליהם ולפוטרם. מ"מ אכתי לבי מהסם בזה דאין מכאן כ"כ ראיה לפוטרם דהא מצינו למרן בב"י שם בסי' רל"ב שמשכן עצמו להשוות סברת הרא"ש לס' הרמב"ם ז"ל דכפי דברי הטור נראה שחולקים זה עם זה שכן הטור ז"ל אחר שחלק עם הרמב"ם שפטר את הסרסור כתב וז"ל וכן כתב א"א הרא"ש בתשוב' שכתב המוכר בצים לחבירו ונמצאו מוזרות שאינם ראויים לאכילה אע"פ שלא הכיר בהם המוכר הוי מקח טעות אע"פ שקנאם גם הוא ונתאנה מ"מ בשביל זה אין לו להונות את אחרים עכ"ל וכתב מרן בב"י וז"ל ומשמע מדברי רבינו שהרמב"ם חולק על דין זה וכ"כ החכם המרשים ולי נר' דאין הנדון דומה לראיה דע"כ לא קא' הרמב"ם דישבע המוכר שלא ידע ויפטר אלא מפני שהיה לו ללוקח לבדוק השור ולהחזירו קודם שימות והיה הסרסור גם כן מחזירו לבעלים כמבואר בדבריו אבל במוכר בצים לחבירו ונמצאו מוזרות דלא שייך האי טעמא דהא אין אדם עשוי לבקע בצים אלא בשעה שהוא צריך להם מודה הרמב"ם דהוי מקח טעות עכ"ל ולהכי מרן פסק בשולחן השני דינים דינו של הרמב"ם ודינו של הרא"ש ולשיטתיה אזיל דלא פליגי כדבר האמור והשתא כפי חילוק זה שחילק מרן כנז"ל מתהפך הוא נ"ד ונראה דהמוכרים הנז' חייבים לשלם דדמי למוכר בצים מוזרות דפסקי' דהוי מקח טעות וחוזר אע"פ שגם המוכר נתאנה שלא הכיר בהם ואפ"ה הוי מקח טעות ואפי' הרמב"ם מודה בדין זה ומטעמא דכתב מרן דאין אדם עשוי לבקע בצים אלא בשעה שהוא צריך להם הכי נמי בנ"ד אע"פ שהמוכרי' הנז' נתאנו בהם בעת שלקחו הבשר מהקצב אפי' הכי הוי מקח טעות וחייבים לשלם דהא נ"ד נמי אין לבדוק בכל האברים המטריפות את הבהמה כי אם דוקא בריאה מפני שעלולה היא בסירכות ואם הם נתאנו אין להם להנות לאחרי' דדוק' גבי שור דהוה ליה ללוקח לבדוק אית ליה ככי ושיני ולהחזירו קודם שימות ולא בדק בההיא אמרי' דאיהו הוא הלוקח דאפסיד אנפשיה משום דהוי מלתא דשייך ביה בדיקה. ברם במלתא דלא שייך ביה בדיקה ללוקח כבצים וכנ"ד אמרינן דאף על גב דהמוכר נתאנה אין לו למוכר להונות לאחרים ולהכי הוי מקח טעות וחייבים המוכרי' לשלם ולזה דעתי נוטה שחייבים המוכרים לשלם דמי בשר הטריפה לבעלים והם יקחו בשר הטריפה כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי בעלי ההוראה כה דברי העלוב ממקרי הזמן לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Choshen Mishpat.76.1
שאלה ראובן שמינוהו הק"ק בשירות אחד דהיינו שיהיה שוחט קבוע ובשכר טרחו פטרוהו ממסים וארנוניות והטלות וקבעו לו שכר ידוע מדי שבת בשבתו. וגם נתחייבו לתת לו בכל שנה ושנה זהוב אחד לסייוע הכרג"א ככתוב ומפורש בשטר שבידו וחתמו בו רוב בנין ורוב מנין. ואחר ימים מינו את ראובן הנז' להיות ש"ץ קבוע ופטרוהו ג"כ ממסי' וארנוניות כו' וגם נתחייבו הק"ק לפרוע בעד ראובן הנז' הכרג"א מש' עד ספ"ק ככתוב ומפורש בשטר שבידו חתום בו רוב בנין ורוב מנין החתומים בשטר הא'. וראובן הנז' בראותו שהק"ק היו פורעי' בעדו הכרג"א מש' ויתר הזהוב שהיו נותנים לו בכל שנה ושנה לשמעון אחיו וכך היו עושים הק"ק והיו נותנים הזהוב לשמעון בכל שנה. ויהי כי ארכו הימים מינו הק"ק ג"כ לשמעון אחי ראובן הנז' לש"ץ קבוע וכתבו לו שטר ופטרו את שמעון ג"כ ממסי' כו' וגם נתחייבו הק"ק לפרוע בעד שמעון הנז' הכרג"א מש' עד ספ"ק מעתה חזר ראו' ותבע מהק"ק שיתנו לו הזהוב שחייבי' לו מכח השטר הא' באמור כי עד עתה ויתר אותו לשמעון אחיו אך עתה שכבר הק"ק פורעי' בעד אחיו הכרג"א מש' רוצה ראובן שיתנו לו הזהוב. וימאנו טובי העיר לתת לראו' הנז' הזהוב באו' כי כי כבר פורעי' בעדו הכרג"א עד ספ"ק והם כשנתחייבו לתת לו הזהוב הוא לסיוע הכרג"א אבל לא נתחייבו שיתנו לו הזהוב שיאכל וישתה בדמי הזהוב. וראו' טוען מכח לשון השטר הא' שבידו שכתוב בו ומחוייבים הק"ק לתת לראובן הנז' זהוב א' בכל שנה לסייוע הכרג"א חייוב גמור ושלם בלי שום דחייה וטענה ותואנה כלל ועיקר. ומדהוכפל הלשון דחיה וטענה ותואנה דמה דחיה יש מאחר שנתחייבו חייוב גמור. אלא שכונתם רצויה שאף אם יארע לראו' נדון כזה שיפרעו לו הכרג"א ממקום אחר שעם כ"ז נתחייבו ליתן לראו' הזהוב בלי שום דחיה וטענה מטענות הנז'. ועוד טוען ראו' שאם כדבריהם למה עד עתה היו נותנים הזהוב לשמעון אחיו ולא ערערו בדבר. והם השיבו לראובן שבמתנה היו נותנים הזהוב לשמעון אחיו ולא מכח וותרנותו. עוד טוען ראובן דלמה יגרע הוא מחבירו שהרי מנהג העיר משנים קדמוניות שכל שממנים אותו הק"ק לש"ץ קבוע פורעים לו הכרג"א מש' וכן עושים עד היום. אמור מעתה כשהק"ק פורעים בעדו הכרג"א דהיינו זהוב א' על שירות הא' וזהוב א' על שירות השני נמצא שנגרע ערכו מערך חביריו. והם משיבים לו שהכרג"א שפורעי' בעדו מש' הוא מכח שטר מנוייו לש"ץ ולא נגרע מערכו דבר וראו' טוען א"כ הזהוב שבשטר הא' שאין רוצים ליתנו לו גזל הוא בידם. מעתה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי ושכמ"ה.
Choshen Mishpat.76.2
תשובה ראיתי חד מחברייא שכתב שהדין עם טובי העיר ותורף ראייתו ממה שפסקו כל הפוסקי' ובכללם הטור ומרן בשלחן הטהור בחה"מ סי' של"ז וז"ל הטור פועל שאמר לבעל הבית תן לאשתי ולבני מה שהיה לי לאכול או קצת ממנו אין שומעין לו שלא זכתה תורה אלא מה שיאכל הוא ואינו יכול לזכותו לאחר ואפי' נזיר כו' אין שומעין לו ויש אומרים שאם כבר נטלו בידו לאכול יש לו רשות ליתנו לאשתו לפי שכבר זכה בו בעצמו ונראה שאפי' הכי אינו יכול ליתנו לאשתו ולבניו עכ"ל הטור ופסק' מרן בשולחנו הטהור. הרי בהדייא שאפי' נטלו בידו לאכול פסק הטור ומרן שאין לו רשות ליתנו לאשתו ולבניו א"כ הוא הדין והוא הטע' בנדון דידן שהדין עם טובי העיר שידם אוחזת בע"כב שלא ליתן הזהו' לראו' כדי שיפרע הכרג"א לבנו או לזולתו כי לראובן עצמו זיכו הזהוב לסיוע הכרג"א ולא לבנו כסברת הטור. ולדידי חזי לי שאין הנדון דומה לראיה מתרי טעמי חדא דשנייא ההיא שהיא גזרת הכתוב שזכתה תורה לו ולא לזולתו ומש"כ בנדון דידן. ותו דאדרבא מהכא איכא הוכחה וסייעתא שהדין עם ראובן דהא בעייא היא בהשוכר את הפועלים דף צ"ב וז"ל איבעיא להו פועל משלו הוא אוכל או משל שמים הוא אוכל למאי נפק' מינה דאמ' תנו לאשתי ולבני אי אמרת משלו הוא אוכל יהבינן להו ואי אמרת משל שמים הוא אוכל לדידיה זכי ליה רחמנא לאשתו ולבניו לא זכי להו רחמנא מאי כו' ופרש"י ז"ל משלו הוא אוכל תוס' שכר היא שהוסיפה לו תורה או משל שמים במתנת ג"ח כשאר מתנות עניים יהבינן להו כי היכי דידו ליתן שכרו לכל מי שירצה עכ"ל. הא קמן דהיה הוא אמינ' דמשלו הוא אוכל דהוי תוספת שכר שהוסיפה לו תורה על שכירותו דהיה יכול ליתן לאשתו ולבניו כי היכי דבידו ליתן שכרו לכל מי שירצה כמו שפרש"י. ברם השתא דהסכימו כל הפוסקים ז"ל לפסוק כמאן דאמ' דמשל שמים הוא אוכל לכן פסקו דאין לו רשות ליתן לאשתו ולבניו. א"כ אין לך ראיה גדולה מזו שראובן יכול ליתן הזהוב לבנו או לכל מי שירצה דמשלו הוא אוכל וזהוב זה הוא תוספת שכר שהוסיפו לו הק"ק על שכירותו וכן מוכח לשון השטר שכתוב בו ומחוייבים הק"ק לתת לכל א' מהשוחטים זהוב אחד בכל שנה מלבד השכירות הקבוע להם מדי שבת בשבתו כל ימי היותם שוחטים לצורך צבור כי עול צבור הם נושאים כו' הרי בהדיא מפורש שהוא תוס' השכירות וכיון שכן הוא אם שכיר הוא בא בשכרו ונותנו לכל מי שירצה דמיו כמו שפרש"י וכן מצאתי בשלטי הגבורי' פ' הפועלים ד"ה ואפי' נזיר וכו' ונראה דדוקא בכי האי גוונא דזכי משולחן גבוה אבל בעלמא כגון שכיר שהתנה עם בעל הבית שיתן לו מזונות דע"פ התנאי הוא זוכה מצי שפיר למשקל פרה דידיה ולמיהב יתה לאשתו ולבניו ובכמה דברים אשכחינן דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לאחריני עכ"ל. הרי מפורש בהדיא כמש"ל דיכול ראובן ליתן הזהוב שלו לבנו או לכל מי שירצה. ומה שטען ראו' דמלשון השטר דיש לו זכיה בזהוב דמדהוכפל לשון השטר שכתוב בו בלי שום דחיה וטענה ותואנה כלל ועיקר וכלל כי מה דחיה וטענה שייך בדבר שנתחייבו חייוב גמור אלא שכונתם רצויה לומר שאף אם יארע לראובן מאורע כזה שיפטרו אותו מן הכרג"א באיזה אופן שיהיה בין ע"י עצמו בין ע"י אחרים אפ"ה נתחייבו הק"ק בחייוב גמור ליתן לו זהוב אחד בכל שנה ואין להם לדחותו בטענה זו שכבר הוא פטור מן הכרג"א ממקום אחר וע"ד זה הוכפל הלשון לומ' בלי שום דחיה וטענה ותואנה כלל.
Choshen Mishpat.76.3
הנה הדברים ממשמשים ובאים שראובן בא לטעון מכח לישנא יתירה דאמרי' בש"ס דלישנא יתירה לטפויי אתא דהכי איתא בשלהי פ' יש נוחלין גבי שכיב מרע שאמ' תנו מאתים זוז לפלוני בני בכור בראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו וכן לאשתו וכן לב"ח שאם אמר בראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ומקשה בש"ס ודילמא בראוי לו מחובו קא' ותירץ רב הונא הא מני ר' עקיבא היא דדייק לישנא יתירה דתנן ולא את הבור כו' ומודה ר"ע בזמן שא"ל חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך אלמא כיון דלא צריך וקא' לטפויי מלתא קא אתי הכא נמי כו' ופסקו כל גדולי הפוסקים הלכתא כר"ע דלישנא יתירא לטפויי אתא בין לש"מ שא' תנו מאתים זוז לפ' בני בכור בראוי לו וכן אם אמר לאשתו ג"כ כה"ג וכן לב"ח. וכן גבי המוכר את הבית דאם אמר חוץ מאלו דאין צריך ליקח לו דרך כר"ע דס"ל דלישנא יתירא אמרי' בכולהו דלטפויי אתא וכן בההיא דערכין האו' מלא קומתי עלי דנותן אפי' שרביט הנכפף דאוקמי' בש"ס דר"י ס"ל כר"ע דדייק לישנא יתירא וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' ערכין דין ו'. וכן אמרי' בנזיר דף ז' גבי האומר הריני נזיר ל' יום ויום אחד דהוי נזיר שתים משום דרב ס"ל כר"ע ולישנא יתירה לטפויי אתא וכן פסקו הרבה מן הפוסקי' דהוי נזיר שתים משום לישנא יתירא דקיימא לן בעלמא דהלכה כר' עקיבא. זולת הרמב"ם דפסק דלא כר' עקיבא דאי אמר הריני נזיר שלשים יום ויום אחד דהוי נזיר ל"א יום וכבר תמה עליו הרב הגדול לח"מ ועשה הגהה בלשון הרמב"ם אך הרב הגדול מוהרי"ט יישב דברי הרמב"ם בלי שום הגהה יע"ש.
Choshen Mishpat.76.4
מעתה ראובן הנז' בכח ובטענה זאת דלישנא יתירה דשטרא טוען שיתנו לו הק"ק הזהוב עכ"פ הן אמת שלכאורה נראה שהדין עמו ויש סעד לתומכו מדבר מהרי"ק בשורש עשר ובשורש י"ב דדיין בנדון דידיה דדמייא ממש לנדון דידן ומשום כפל לשון השטר פסק דהוי לישנא יתירה לטפויי אתא יע"ש ובכמ' גדולי המורי' ראיתי ג"כ שמפני כפל הלשון ואפי' יתור אות אחת כתבו דהוי לישנא יתירה לטפויי הוא דאתא ועיין בס' משפט צדק סי' י"ו ונ"ט ופ"ד שנשתמש בלישנא יתירה אפי' בכתבים הנשלחי' בין אדם לחבירו ובגזר' הדיינים אבל ראיתי תשובה להרשב"א זל"הה שנשאל על ענין זה והביא דבריו הריב"ש סי' ר"ז וז"ל ועוד שהרשב"א כתב בתשובה דהאי דינא דכל דאמר מילתא דלא צריך לטפויי קא אתי והשיב ז"ל דאין בידינו כ"כ לדון בדמיונות אלא במקום שאמר וכו' להלן בס"ד נעתיק התשובה באורך ותשובה זו הביא קצת ממנה הרב הגדול מוהריב"ל ז"ל בח"א סי' ק"א וכתב עליה הרב וז"ל הנה הרב סגר לנו הדלת ולא נתן רשות להשתמש בלישניה יתירה דשטרא אלא מאותם שנאמרו בתלמוד וכו' יע"ש. ועל תשובה זאת כמה דיות נשתפכו כמה קולמוסי' נשתברו לזווגן עם שאר תשובותיו שנראות שסותרות זו את זו התשוב' הראשונ' שממנה הוקשא למוהריב"ל היא התשובה שהביא מרן בח"ה סי' של"ג מחודשים ג' שנשאל הרשב"א ז"ל על עשרה תלמידים ששכרו רב אחד בעשרה ליטרא והתנו בניהם שכל מי שימרוד מללמוד יפרוע שכר כל השנה ונסתלק אחד מן התלמידי' ולא רצה לפרוע וכו' והשיב תוך התשובה כתב וז"ל ועוד דכיון שהתנה מתחילה וכו' נ"ל שהוא חייב לשלם משום תנאו ואי אמרת א"כ לא היה צריך תנאי שאפי' לא התנה כך הוא דינו וכיון דלא צריך ואמר לטפויי אתא וכדאיתא בפרק יש נוחלין וכו' והניחה הרב בתימא והרב הגדול מוהרי"ט בשניות בח"ה סי' קי"ט מצא תשובה אחרת סותרת זאת ותשובה זו הביאה מרן ז"ל בח"ה סי' ע"ב על ראו' שמשכן עלייתו לשמעון בנכיית' וכו' יע"ש וחילק הרב ז"ל דכל שלא בא הלשון דרך חייוב ולא תנאי אלא מדרך פי' וע"פי שלא היה צריך לפרש לא דייקינן לישנא דטופיינ' בשטרא דאמרי' דלשופרא דשטרא כתבינהו כדכתבינן תאלין ודקלין לשופרא דשטרא אבל כשבא להתנות או להתחייב בדבר ודאי יש לנו לומר שחיוב חדש הוא ולא מה שמחוייב ועומד דהיינו ממש ההיא דיש נוחלין לפלוני בע"ח כראוי לו דחוץ מחובו קאמר ובאותה התשובה שלמד ממנה היא היא וכו' יע"ש. ואני הדל בדעתי לא זכיתי להבין אמרותיו הטהורת מקוצר השגתי שמכלל דברי הרשב"א נראה דאין להשתמש בלישנא יתירה אלא בהנך דאתפרשו בגמ' דוקא אבל אם יבוא לפנינו מציאות שדומה למציאו' הש"ס אין בנו כח לדמות מילתא למילתא שכן כתב בפי' וז"ל והלכך אנן לא בקיאינן במלתא שפיר ולא עבדינן בה עובדא אלא בהנך דאתפרשו בגמ' ואין חילוק בין שיהיה חייוב או פי' זהו פשטן של דברי הרשב"א ז"ל לפי קוצר השגתי וכמו שכתב הרב הגדול מוהריב"ל שהרשב"א סגר לנו את הדלת ואין בנו כח בדורותינו לדון בדמיונו' כלל. דומה לזה הקשא הרב המובהק כמהר"ש ן' חסון בפסקי' ס' בית שלמה בח"ה סי' כ"ד על מה שרצה מוהרש"ך בחלק ראשון ס"ב ליישב דבר הרשב"א שלא יהיו סותרות זו את זו ותורף דבריו דלא כתב הרשב"א שאין ללמוד מדמיונות היינו דוקא כשהלשון כפול אבל עיקר התנאי הוצרך ליכתב אלא שכפל את דבריו אבל כשלשון התנאי לא היה נצרך ליכתב כלל כההיא דחוץ מאלו ודאי דלכ"ע אמרי' לטפויי אתא ודימה לההיא דבור ודות כשאמר חוץ מאלו דהוי לישנא יתיר' דלא צריך כלל אבל בכפל לא אמרי' הכי והאריך הרב הרבה בזה יע"ש. וכתב עליו הרב בית שלמה ונר' לדעתי שאעפ"י שדבריו נכונים ומסתבר טעמיה מ"מ לא נמלט הרב מסתירת דברי הרשב"א משום דלהרשב"א סתם שאלו באיזה ענין ראוי להשתמש במילתא דלא צריך דלטפויי אתא והשיב דאין כח בידינו לדון בדמיונות כו' ואם כדברי הרב היה ראוי שישיב שנשתמש באופן שחלק הרב ומדלא השיב הרב זה אלא אדרבא השיב שאין כח בידינו כו' נר' שביד חכמי הגמ' היה כח בידם לדון בדמיונות אבל בנו אין כח בידינו ועל זה כתב דבזמן הזה לא בקיאינן ולא עבדינן עובדא כלל יע"ש ובסוף עלתה הסכמתו שתשובה זו אינה מהרשב"א ודקדק כן מדברי הרב מוהריב"ל והכריח שתשו' זו היא מא' מן הגדולים לא מהרשב"א ז"ל. ובודאי נ"ל שהרב לא ראה תשובה זו בס' תולדות אדם להרשב"א סי' ע"ד וגם נעלם ממנו תשובת הריב"ש שהביא תשובה זו בהדיא משם הרשב"א ומי לנו גדול כהריב"ש שהעיד שהיא מהרשב"א ז"ל.
Choshen Mishpat.76.5
וראיתי להרב הגדול בעל שער אפרים סי' קכ"ט שרצה לישב תשו' הרשב"א דהך תשו' שכתב שאין לדון בדמיונות אלא במקום שאינו דומה מכל הצדדים למה דאמרי' בש"ס פ' המוכר וההיא תשו' שהביא מרן סי' ע"ב דדייק הרשב"א לישנא יתירה לטפויי ההיא ודאי דומה ממש למ"ש ר"ע בגמ' ואיפשר דעדיף יותר כו' יע"ש. ויש לי קצת עייון בדבריו ז"ל דלכאורה נר' דיש להקשות כמו שהקשינו על דברי מהרי"ט דהא בהדיא כתב הרשב"א שאין בנו כח לדון בדמיונות כלל כו' ולא עבדינן עובדא אלא בהנך דאיתפרשו בש"ס דאינון ההיא חוץ מאלו. הרי בהדיא מפורש בדבריו דאפי' דדמין קצת לההיא דחוץ מאלו לא עבדינן שהרי כתב אעפ"י שמן הדין סתמו כפי' וההיא דחוץ מאלו מן הדין ג"כ סתמו כפי' ואפ"ה כתב דלא עבדינן עובדא אלא בהנך דאיתפרשו בש"ס דוקא. עוד ראיתי בדברי הרב שכתב על מה שהקשו לו להרב הגדול מהרי"ט בח"מ סי' פ"א על מה שפסק הרמב"ם פ"ג מה' נזירות דפסק דלא כר"ע גבי מי שאמר הריני נזיר ל' יום ויום א' דהוי נזיר ל"א יום. והוא היפך מסקנת הש"ס דא' רב דהוי נזיר שתים דרב ס"ל כר"ע דלישנא יתירא לטפויי אתא. והרב בעל כ"מ הרגיש בדבר וכמש"ל. והרב הגדול מהרי"ט ז"ל יישב לפי דעתו הרחבה מני ים. והרב הכהן הגדול ז"ל יישב דהרמב"ם פסק כירוש' כו' ולבסוף כתב וז"ל מ"מ הו"ל לפסוק כתלמודא דידן ולא כירוש' וחילק בדבר וזה לשון חילוקו ואיפשר לחלק דההוא דנזיר לא דמי כלל לכל הנך דאמרי' בגמ' הא מני ר"ע היא דאבוהון דכולהו הוא הא דאמרינן בגמ' גבי המוכר את הבית וא' חוץ מבור ודות כו' וזהו לישנא יתירא ובאים לדין המוכר והלוקח ואי אמרי' דלישנא יתירא לאו לטפויי אתא אז הוא חוב לא' משני הבעלי דינים ובזה מודה ר"ע דלישנא יתירא לטפויי קאתי. ומזה נלמד לשאר מקומות כיוצא בזה גבי אם אמר תנו מאתים זוז כו' משא"כ כאן בהא דנזיר דאין כאן שום טענה בין שני הבעלי דינים כו' יע"ש. וברירא לי מלתא שתלמיד טועה כתב חילוק זה שאין בו לא טעם ולא ריח וחס ליה לכהנה רבה שיצא מפי קדוש דברים כאלו ואין צורך להאריך בדבר. והן היום זכינו למאורי אור חלק שני מהרב הגדול מהרח"ש שם ראיתי בדברות קדשו סי' ל"ד שהביא הנך תשו' הרשב"א דנראות כסותרות זו את זו. והביא חילוק שחילק מהרש"ך כמש"ל. וחלק עליו הרב הנז' וז"ל ולי הצעיר יראה אחר המחילה רבא דליתא להך חילוקא דהך תשו' דאין לנו לילך בדמיונות אלא במקום שאמרו כו' והביאה הריב"ש ז"ל סי' ר"ז מדבריו שם נראה דבתנאי שאינו צריך דבלאו הכי משתמע הוא שכתב הרשב"א דאין לנו לדון בדמיונות. וז"ל הרשב"א האי דינא דכל מלתא דלא צריך כו' והשיב שאין בנו כח לדון בדמיונות אלא במקום שאמרו שהרי היה לנו לומ' וכו' אע"פ שמן הדין סתמו כפי' כדאמרי' פ' המוכר את הבית וכו' אע"פ שלא נכתב הוא שכתב דאין כח בידינו לדון בדמיונו' אלא במקום שאמרו אמרו, ובמקו' שלא אמרו לא אמרו, ולא בקיאינן והתימא מהרב מהרש"ך שהביא תשובה זו כמו שכתוב בדברי הריב"ש. ואדרבא יראה לי בחינה להיפך במקום שכתו' תנאי דלא צריך דמן הדין סתמו כפי' הוא שכתב דלא דיינינן לטפויי די"ל דלשופרא דשטרא כתביה אבל במקום שנכתב התנאי בפי' והוכפל דבזה לא שייך לו' לשופרא דשטרא אמרי' שפיר דלטפויי אתא כו' וכן הסכימה דעתו דעת עליון דבהוכפל הלשון אמרי' דלטפויי אתא אליבא דכ"ע. ומה אעשה כי קצור קצרה דעתי כי דברי הרב נפלאו ממני ולא זכיתי להבין נועם דבריו ולחיכנא עפר דתותי רגליו ואחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים אומ' אני שחילוק הרב אין הדעת סובלו כי איך איפשר שבעיקר הדין המפורש בתלמוד שהוא כשנכתב בשטר דבר שלא היה צריך לכותבו כההיא דחוץ מאלו כתב הרשב"א שאם בא יבא לפנינו נדון דומה לזה דאין בנו כח לדון בדמיונו' כיון דלא בקיאינן השתא לא עבדינן עובדא אע"פ שהוא דומה ממש לההיא דהש"ס לחוץ מאלו. והיאך יסבול הדעת לומר דכשהוכפל לשון התנאי דמפני כפל הלשון נאמר דלטפויי אתא ונוציא ממון מזה ונתן לזה מכח כפל הלשון בדבר שאין לו שורש בתלמוד כלל. ועוד שהרי מצאנו תשוב' א' להרשב"א היפך דברי הרב והרב הנז' בעצמו העתיק אותה להלן והביאה מרן סי' רי"ד וז"ל ומה שטוען ראובן על השנות בשטר מלת לעולם פעמים דלטפויי אתא אינה טעמא שלא אמרו אלא במה שהוא עצמו משוייר וזה בא וטפי מלתא ושיירו בפי' באומ' חוץ מאלו וכן באו' ע"מ שדיוטא עליונה שלי שהדיוטא כבר היתה משויירת בסתם וכן כו' אבל כאן צריך היה לו' לעולם לשופרא דשטרא כו' יע"ש. הרי בהדייא דהרשב"א ס"ל דבהוכפל הלשון דלא אמרי' דלטפויי אתא אלא דלשופרא דשטרא ואין צורך עוד להאריך בדבר שבודאי תשו' זאת סותרת חילוק הרב הנז'. ולדעתי דעת הדיוט נרא' לי לישב דברי הרשב"א כי היכי דלא להוי סתרי אהדדי אף שידעתי שדעתי קצרה. מ"מ ע"כ צריך למשכוני נפשין ולישב דברי הרשב"א שלא יהיו מנגדות זו את זו הנה ההיא תשו' דעשרה תלמידים כבר כתב הרב הכהן הגדול בעל שער אפרים ז"ל דהך תשו' אינה מהרשב"א ז"ל שכן היא כתובה בס' תולדות אדם ואיפשר שהיא מהרמב"ן גם ההיא תשו' שהביא מרן סי' רי"ד על השנות בשטר לעולם פעמים. כבר גם כן יישב אותה הרב הכהן הגדול הנז' וז"ל וי"ל דמ"ש הרשב"א זו ר"ל דאף אם נאמר בכל מקום דאמרי' לישנא יתירה לטפויי אתא מ"מ בזה במה שכתב בשטר מלת לעולם פעמים לא אמרינן דלטפויי מלתא קאתי עכ"ל ואין זה דוחק. ברם אותה תשו' שהביא מרן סוף סי' ע"ב שנשאל הרשב"א על ראובן שמשכן עלייתו לשמעון בנכייתא וכו' שסיים שם בסוף דבריו וז"ל ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת ענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרי' פ' המוכר את הבית לא היא דכל היכא דאיכ' למילף מן התנאי ילפי'. דודאי תשו' זו סותרת בהדייא לההיא תשו' שכתב שאין בנו כח לדון בדמיונות וכיון דלא בקיאינן דלא עבדינן עובדא ולא אמרי' דלישנא יתירא לטפויי אתא כלל אלא במקום שאמרו אמרו ובמקום שלא אמרו אנן לא עבדי' עובדא כלל כו'. ובתשו' זו כתב להיפך ותשו' זו אליבא דכ"ע היא מדברי הרשב"א. אשר ע"כ לבי אומ' לי שגם תשובה זו מיושבת ואין ממנה שום סתירה כפי מה שאני מבין מתוך דברי הרשב"א שלפי קוצר דעתי נ"ל שהרשב"א הרגיש בקו' ויישבה במתק לשונו לשון הזהב במ"ש ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת ענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרי' וכו' לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן כו' ופי' דבריו לדעתי כך הם דלא תיקשי לך שדברי סתרי אהדדי. ותירץ במתק לשונו לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן. ותורף כונתו לפי ע"ד כך היא דמאי דאמרי' דאין כח בידינו לדרוש לישנא יתירא לומ' דלטפויי אתא הוא כשאנו רוצים להוסיף דבר מחודש בתנאי מה שלא היה מובן מן התנאי אילו לא נכתב בשטר כההיא דחוץ מאלו דאילו לא נכתב התנאי היה צריך ליקח לו דרך לס' ר"ע וכשכתב חוץ מאלו אתא לטפויי בתנאי דבר מחודש דאין צריך ליקח לו דרך דאי לאו הכי למאי כתביה אבל בנדון זה שאפי' לא נכתב התנאי מן הדין הוא שיכול להשכירה לכל מי שירצה ואפי' לסיעה גדולה אלא שצריך לב"ד לראות שלא יגיע לו הפסד ס"ל להרשב"א שמועיל כתיב' התנאי בשטר שאין נזקקין ב"ד לראות אם יגיע לו הפסד אם לאו שלדבר קטן כזה אמרי' דלישנא יתירה לטפויי אתה מאחר שאינו תוספת מחודש בתנאי מאי דלא הוה מעיקרא כלל וזהו כונתו באו' לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן ועיין במרן סי' שט"ו שהביא הך תשו' יותר באורך. וראיתי להרב הגדול בעל פני משה ח"ב סי' ס"ג שחלק על מה שרצה לחלק ה' ברוך ברזילי נ"ע שכתב דכל היכא דאיכא לישנא יתיר' בדוכתא דליכא שום חולק בדבר דנימא דאיצטריך ההוא לישנא יתירא לאפוקי סברת החולק ההוא כו' אבל כו' כשאין שם שום חולק אז לא אמרי' דלטפויי אתא כו' ובהכי סלקן לה תשו' הרשב"א כהוגן ולא סגר לנו הדלת כמ"ש מהריב"ל זהו תורף דברי הרב וחלק עליו הרב פ"מ הנז' וז"ל ואחר המחילה או' לכ"ת דאשינויי לא סמכינן הרי התשו' שכתב הרשב"א שעליה כת' מהריב"ל שסגר לנו הדלת דבריו ברור מללו שאין לדון בלישניה יתירא אלא דוקא אותם שהוזכרו בתלמוד דמשמע מינא דאף בדומים אין לנו לדון בלישנא יתירא ואם איתא לדמעכ"ת הרי יש לנו רשות לדין בדומה כל היכא דליכא שום חולק בדבר כו' והרשב"א ז"ל סגר לנו את הדרך שכתב דדוקא אותם שהוזכרו בתלמוד בדוקא והבו דלא לוסיף עלה ועל דרך זה הקשתי למהרש"ך ז"ל במה שרצה לחלק כו' יע"ש. וקשה לי טובא ע"ד ז"ל שלכאורה נראה שלא זכר ש"ר החילוק שחילק בח' א סי' ס"ה ותורף חילוקו דכל היכא דאיכא למילף מעין המאורע ומעניינו של שטר אם בשטר ההוא יש לשון מיותר דאיכא למילף דבר הדומה לגופו של שטר ההוא ילפינן מיניה כגון ההוא דחוץ מבור ודות וכו' בכגון דא אמרי' דלטפויי אתא ולא לשופרא דשטרא אלא היכא דליכא למילף מידי מעין המאורע מהיתור ההוא וכו' ובחילוק זה יישב תשו' הרשב"א יע"ש. ומה יענה באותה תשו' שהקשה ממנה להרב ברוך ברזילי נ"ע שכתב הרשב"א דאין בידינו כח לדון בדמיונות כו' דלדידיה מי ניחא. ואגב גררא ראיתי בהרב שנתקשו בדברי הטור וז"ל אמנם מדי דברי בענין רגע אדבר אנכי רואה בדברי הטור בח"מ סי' רי"ו דברים מגומגים קצת דכלל ותני הך מימרא דדקלין והוצין וההיא דריש פ' המוכר האי מאן דמזבין מידי לחבריה צריך למכת' ולא שיירית בזביני כלום קדמי ועל שתי המימרות כתב שטוב לו לכתוב. והרואה יראה בגמר' דלא ראי זה כראי זה דאילו בהמוכר את השדה לשופרא דשטרא הוא דצריך לכתוב כן קני לך תאלין דקלין והוצין. ואילו בממרא האחרת מדינא צריך לכתו' ולא שיירית בזביני קדמי כלום כו' יע"ש מה שדחק עצמו הרב לתרץ דברי הטור. ולדידי חזי לי דהטור נמשך אחר סב' אביו הרא"ש שכך נרא' מריהטא דלישניה שכתב בריש פ' המוכר ע"מ שרצה להכריח דאי איכא דוכתא דקרו לבית בית ולבירה בירה אע"ג שכתב לו ולא שיירת בזביני כלום דבית זבין ליה בירה לא זבין ליה כיון שאין בירה בכלל בית. וכתב ז"ל ראיה לזה וז"ל תדע לך דאמרי' לקמן האי מאן דמזבין ביתא לחבריה אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא כו' ולא אמרי' דאהני מאי דכת' ליה ולא שיירית בזביני כלום למיקני בור ודות דהא ודאי רגילים לכתבו כדאמרי' הכא האי מאי דזבין מידי לחבריה צריך למכת' ליה ולא שיירית בזביני אילין כלום כו' יע"ש דמדכתב רגילים לכותבו ש"מ דס"ל דלא מדינא דגמ' הוא דמצרכינן לכתבו ואחריו נגרר הטור בנו כי כן דרכו תמיד וא"ח ולהרא"ש מנא ליה הא עיין בש"ס ותמצא שיש סמך לדעתו ז"ל.
Choshen Mishpat.76.6
אחר ימים זיכני ה' ובא לידי ס' מגיד מראשית ושם ראיתי תשו' להרב המופלא כמהר"ח אלפאנדארי ה"י לח"מ סי' ו' שתמה על הרב פ"מ כמש"ל ובדברי קדשו כתוב לאמר אבל הרב בעל פ"מ שם בח"ב סי' ס"ג מקהי אקהוי ע"ד הרב ברוך ברזילי נ"ע דהיכי מצינן לחלוקי למדרש לישנא יתירא מאחר שהרשב"א סגר לנו הדלת ותמה על מהרש"ך שחילק ג"כ יע"ש ודבר שנצטער בו אותו צדיק נכשל בו בח"א סי' ס"ה שהוא ז"ל חילק בין תשו' הרשב"א יע"ש. וגם העיר שהרב כמהר"א ן' חיים תמה ג"כ על הרב בעל פ"מ. עוד תמה על הרב ע"מ שרצה לחלק בין מימרי התלמוד ומצא סעד לדבריו מדברי הר"ן ז"ל שהביא מרן סימן רמ"ח יע"ש דאשתמי' ליה תשו' הרשב"א בס' תולדות אדם סי' ע"ד שהרשב"א חילק חילוק הרב ודחהו מכח מימרא דתנו מנה לפ' ב"ח כראוי לו יע"ש. גם הר"ן תלמיד הרשב"א לא שלטא עינו בה וצ"ע עכ"ל. וראיתי תשובה להרב הגדול מר דודו בתשובה ז' שרצה להוכיח בדבריו כי נעמו וכל הפוסקים שרצו לחלק חלוקים בתשובות הרשב"א וז"ל ואתה בני צללת בים הגדול בדבר שאין אדם יוצא בה ידי חובתו אפי' כגרגיר חרדל וכבר נודע כמה דיות נשתפכו וכמה קולמוסים נשתברו ליישב תשובות הרשב"א על מכונותם וכל אחד מהגדולים אשר בכל דור ודור חתרו להשיב ולא יכולו אמנם דרך כלל מה שזה ימים פליאה דעת ממני כי רואה אני כי ע"פ התירוצי' הנאמרים בזה כל חד לפום חורפיה אכתי לא אפרק מחולשא שדברי הרשב"א ז"ל סתם לנו את הדרך ואנינו מניח לנו לשאל כמו שיראה המעיין בס' תולדות אדם ס' ע"ד שכתב הרשב"א באורך וכלל דבריו כי אינו גזרת הכתו' כי אם מלתא בטעמא קאמ' ורוצה אני להעתיק דבריו כי תורה היא וללמוד אני צריך ומעתיק כל לשון התשובה הנה כל חכם לב יראה דמחמת כי לא מצא חילוק בין האי דרבי עקיבא להאי דרבי יאודה וסגר לנו הדלת וכתב דלא בקיאינן למעבד בה עובדא א"כ אם הוא לא מצא חילוק יסגור על איש ומי יפתחא ואנן מה נענה בתריה ר' [לא] שנאה כו' ואם איתה לכל הני חלוקים דכתבו רבנן בתראי איך נעלמו ממנו ולא מצא אפי' אחד מהם ואי משום דמצינו להרשב"א שנשתמש בלישנא יתרי כי על כל פנים צריכים ישוב כו'. באופן פליאה דעת ממני ומה גם על אחרון הגאונים מוהרי"ט שחלק בין תנאי וחייוב למה שהוא פירוש ואתמהא דא"כ איך הרשב"א ז"ל כתב דאין אנו בקיאים דמה בקיאות גדול צריך לחלק חלוק כזה. והיא ממש התמיהה עצמה שתמהתי על הרב הגדול מוהרי"ט כמש"ל יע"ש. וחזר וכתב הרב הנז' וז"ל באופן אין לנו לומר בזה אלא מ"ש הרב אביך שמצא בגיליון כתוב בשם רבו הרב הגדול מוהרימ"ט ז"ל כו' והדברים ראויים למי שאמרם דודאי חלוק גדול יש וכל אותם תשובות שראינו שנשתמש הרשב"א דלישנא יתירה לטפויי כונתו לומר דהלשון כולל והא הני לישנא יתירה לומר דגם זה הוי בכלל תנאו אבל היכא דאין משמע' אותו הלשון כולל לא אמרי' לטפויי אלא דוקא מה שנא' בגמ' כו' עכ"ל. ושמחתי כעל כל הון שמצאתי לי רב שכונתי קצת לדעתו שבכלל דבריו דברי וכמש"ל.
Choshen Mishpat.76.7
מעתה אין לנו אלא פשט דברי הרשב"א שכתב שאין כח בידינו לדון בדמיונות ולהשתמש בלישנא יתירה לטפויי אתא כלל דלא בקיאינן כלל וכמ"ש הריב"ש ומוהריב"ל דהרשב"א סגר עלינו המדבר ואם הוא סגר מי יפתח וכיון שכן הוא ממילא נתבטלה טענת ראובן שטען שרוצה לזכות משום לישנא יתירה דאם הרשב"א ז"ל דרב גובריה ורב חיליה כתב דאין בידינו כח לדון בלישנא יתירה דלטפויי אתא כי אם אותם שנזכרו בתלמוד דוקא והבו דלא לוסיף עלה דהשתא לא בקיאי' ולא עבדי' עובדא כלל ואנן מה נעניה אבתריה בעניות דעתינו ומי האיש אשר יערב אל לבו בזמננו לדון בלישני יתירי דשטרא ע"כ טענה זו של ראו' אינה טענה מספקת בזהוב משום לישנא יתירה שבשטר.
Choshen Mishpat.76.8
אמנם ראיתי תשו' א' להרב הגדול מהר"ר בצלאל אשכנזי ז"ל סי' ל"א שמכלל דברו' קדשו יש ראיה לזכות את ראובן הנז' בזהוב שבשטרו הא' אף שאין הנדון של הרב דומה לנ"ד ממש. וז"ל השאלה שאלת רחל יש לה חזקת בית באסכנדריא והיא במצרים ושלח ראו' שליח לשכור אותה במצרים והשליח עשה שליחותו ושכר הבית ממנה לשני שנים בשטר וקודם שעשה השליח שליחותו במצרים מצא ראו' הנז' שם באסכנדריא מורשה א' של רחל ושכר ממנו הבית לשנה א'. ועתה טוענת רחל הנז' ששכירות השליח בטל הוא ושאין לו כי אם שכירות שנה א' ששכר מהמורש' שלה לפי ששכירות הזה קדם כו' וראו' טוען כי הוא זכה בשכירות שנה א' מכחו ובשנה השניה מכח שלוחו כו'. תשו' גרסי' בקדושין ובמציעא ובבתרא פ' הספינה א' רבה כל דבר שבמידה ושבמנין ושבמשקל אפי' פחות מכדי אונאה חוזר ופי' הרשב"א דלאו בטול מקח קאמר אלא אונאה חוזרת כו' ואין חילוק בין דבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים כבית או שדה קנה ומחזיר אונאה. וכתב ז"ל בחידושיו פ' בית כור דכן דעת הר"י ן' מיגאש וכ"כ פ' האיש מקדש וז"ל כו' ובפ' בית כור כתב הרשב"א דמהאי טעמא דאמרי' בדבר שאיפשר להשלים הוא הדין והוא הטעם בדבר שאי אפשר להשלים יע"ש. וכתב משם ה"ה ז"ל שכן דעת הרמב"ם בפט"ו ובפ' כ"ח מה' מכירה. וכתב הר"ן ז"ל בקדושין דלפי זה הלוקח שדה מחבירו ומקצתה יוצאת מתחת ידו מפני שגזלה המוכר המקח תתקיים בשאר וכתב הרב ז"ל שכ"כ הרשב"א בפ' בית כור ובקדושין כו' ולפי שיטה זו כתב הרב שהדין עם ראו' יע"ש אבל אחרים פי' דמאי חוזר דקא' רבא היינו בטול מקח ודוקא כגון שאי איפשר להשלים הא איפשר להשלים משלים כיצד כו' וזו היא דעת הרמב"ן וכתב הר"ן דלפי זה המוכר שדה לחבירו ונמצא שגזל מוכר מקצתו והרי אותו מקצת יוצא מתחת ידו מכיון שבטל מקצתו בטל כולו. וכ"כ הרשב"א בפ' בית כור עכ"ל הרב ז"ל. ועד לא אתינא למסקנא דמילתא ערבוב דברים קא חזינא בהאי מילתא דלפום פירושא קמא שכתב הרב דחוזר דקא' רבא לפי פי' הרשב"א שפי' דלאו ביטול מקח אלא אונאה חוזרת ואין חילוק בין בדבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים. כתב הרב שכ"כ הרשב"א ז"ל פ' בית כור ובפ' האיש מקדש. ובאמת שבפ' בית כור חיפשתי בחידושי הרשב"א ולא מצאתי רמז בדברי הרשב"א מדברים הללו. אמנם אם דברים הללו הם פ' האיש מקדש איפשר ובע"ה לא זכינו לחדושי קדושין ברם הר"ן בקדושין כ"כ בשם הרשב"א יע"ש. מ"מ דברי הרשב"א סתרי אהדדי שלפי דברי הר"ן שכתב בשם הרשב"א ז"ל דס"ל דחוזר דקא' רבא דלאו בטול מקח קאמר אלא אונאה חוזר ואין חילוק בין דבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי אפש' להשלים. ובפ' בית כור כ' וז"ל והוי יודע דההיא גופא דא' רבא דאפי' פחות מכדי אונאה חוזר אין אנו מודים שפי' בטל מקח דוקא אלא פעמים בטל פעמים קנה ומשלים וחילק בין דבר שאיפשר להשלים כגון פירות וכיוצא דמשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים כגון בית ושדה וכיוצא דבטל מקח. הרי הסתירה מבוארת דבחידושי קדושין כתב דאין הפרש בין דבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים דבכולהו לא הוי בטול מקח אלא המקח קיים ואונאה חוזרת. ואילו בפ' בית כור חילק דבדבר שאיפשר להשלים קנה המקח וחוזר אונאה ובדבר שאי איפשר להשלים דהוי בטול מקח. ויותר יגדל התימה על הרב בצלאל שהביא השני סברות המנגדות זו את זו ועם כל א' משני הסברות הסכים דעת הרשב"א והעלים עין חכמתו הרמה מן ההרגש המפורסם. איך שיהיה הן דברי הרשב"א הן דברי הרב צ"ע. ולפום מסקנא דמילתא דאסיק הרב דעכ"פ הדין עם ראובן דלא מיבעיא לשיטה ראשונה כו' אלא אפי' לשיטה שניה אפי' הכי זכה ראובן בדינו בשכירות של שתי שנים דהו"ל כאילו אמר שתי שני' אני משכיר לך השנה שכבר הושכר לך מקודם ועוד שנה אחרת דהו"ל שתי שנים זהו תורף מסקנת הרב ז"ל. מעתה דון מינה לנ"ד ג"כ שראו' הנז' זכה בשכירות הן בשכר הכתוב בשטר הראשון שהוא הזהוב שנתחייבו ליתן לו שכר חלף עבודתו עבודת השחיטה הן בשכר שטר השני שנתחייבו לפרוע בעדו הכרג"א משו' חלפי עבודתו שעומד ומשרת לפני עליון דהו"ל כאלו כתבו לו בפי' בשטר הב' שמלבד השכירות הא' עוד נתחייבו בשכירות שני. ומנא אמינה האי מלתא שפטור הכרג"א שכתבו לו בשטר השני דהוי מדין שכירות אמינה דהך מלתא נלמד מתורתו של הריב"ש שהשיב לדייני אלקולינייא על ש"ץ אשר שלחו ולקחוהו מארצו לש"ץ והתנו עמו בכל חיזוקי סופר לפוטרו ממסי' כו' וכרג"א ושימש ג' שנים ואחר עבור ג' שנים חזרו ומנוה ובשטר ולא הזכירו פטור המסי' וכרג"א והש"צ טוען שעל תנאי הא' נכנס וכו' והשיב באורך ובא"ד כתב וז"ל ואם לא יתברר הדבר אלא ששכרוהו סתם אז צריך לעיין אל המנהג דבענין שכירות פועלים ודאי הולכים אחר מנהג המדינה כדתנן פ' השוכר את הפועלים וכו' יע"ש באורך הרי לך שהריב"ש ס"ל דפטור הקהל שפוטרי' את הש"ץ מדין שכירות הוי.
Choshen Mishpat.76.9
אמור מעתה דשפיר יש לנו לדון בנ"ד דהוי משום שכירו' מנדון הרב בצלאל. גם מהרי"ק שורש מ"ד כתב שהש"ץ במקום כהנים הן עומדים המקריבים תמידין כסידרן והיו נוטלי' כ"ד מתנות כהונה בשכרן יע"ש. גם מהריט"ץ סי' ק"ד כתב הוסיף לו שגם במקום לויים הן עומדים שהם ג"כ משוררין לפני ה' וכשם שהלויים היו נוטלי' שכרן כמאמר הכתוב ולבני לוי הנה נתתי וגו' חלף עבודתם וגו' ומטעם זה ערער על הק"ק אנדרינופלא שהיו רוצים ליקח מס מש"ץ עשיר כו' יע"ש ופטר הרב ז"ל את הש"ץ מהמס מהטעם הנז"ל שפיטור המס זהו שכרן יע"ש באורך.
Choshen Mishpat.76.10
וראיתי להרב הגדול מהרשד"ם בח"ד סי' שע"א תשוב' א' דמות ראיה לנדון דידן ותורף שאלתו על ראובן שפטרוהו הקהל שלו ממסי' ומן הגרגרים שמטילי' אפי' הבעלי תורה בשכר טרחו במעשה העריכה והם נתחייבו לפרוע חלק המגיע לו. ואחר כך קבלוהו עליהם שאר הקהלות שיטפל בעריכה ובשכר טרחו פטרוהו ג"כ מכל מיני מסים באופן שלא יפרעו בעדו הקהל שלו. ומעתה תובע ראובן מהקהל שלו שיתנו לו הדמי' שנתחייבו לפרוע בעדו לשאר קהלות כי כבר פטור ועומד בלאו הכי משאר הקהלות כו' יע"ש. והשיב הרב הנז' שהדין עם ראו' ופשיטא שחייבים אנשי קהלתו להשלים ולפרוע לראו' הנז' כל מה שהגיע להם ריוח מצד העדר המסי' והשכלת ראו' הגרגרים והביא כמה ראיות לזכות לראו' ובאמת שיש לי משא ומתן בראיותיו ומה אעשה שאין הפנאי מסכים וצרות הזמן מבית ומחוץ צרות תכופות זו לזו הן הן מבלבלי' דעתי סוף דבר ראיה אחרונה שהביא הרב ז"ל היא מההיא דמציעא פ' המפקיד השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דא' ר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים אר"י א' שמואל הלכה כר"י וכן פסקו כל הפוסקי' דהלכה כר"י. וכתב הרב הנז' וז"ל והכא נמי בנ"ד איך איפשר ירצו הק"ק להרויח מעות בגופו של ראובן שהרי ר"י לא רצה שיעשה הלה סחורה בפרת חבירו והלכה כמותו יסבול הדעת שיעשו סחורה וירויחו בגופו ממש וזה לא יתכן כו' יע"ש. אמור מעתה לנ"ד דאיך איפשר שירצו הק"ק לעשות סחורה בגופו של ראו' וירויחו הם הזהוב לעצמם. אף שיש לב"ד לחלוק ולו' דשניא ההיא מנ"ד דנדון הרב דומה ממש לההיא דר"י לפי שהם שתי קהלות ונמצא שהקהל שלו מרויחים ועושים סחורה בגופו של ראו' ומפני כן דין הוא שיתנו לראובן מה שהרויחו בגופו של ראו'. משא"כ בנ"ד שהכל קהל א' הוא ולא דמיא לההי' דר"י מ"מ לפי הטעם של ר"י הדין עם ראו' ובפרט שראו' בא בטענה חזקה שלמה יגרע הוא מחביריו הש"ץ כאשר הובא דבריו בשאלה שלפי טענה זו הדין עמו דהיאך הקהל ירצו לעשות סחורה בגופו וירויחו הזהוב שנתחייבו בשטר הא' מאחר שהמנהג הוא שפורעים לכל ש"ץ גרירה הכרג"א מש' ומה נשתנה הוא מחביריו שנמצא לפי דבריהם שעושי' סחורה בגופו של ראו' וכן לא יעשה וא"כ פשיטא ודאי שהדין עם ראו' עוד נ"ל להביא ראיה ממקום אחר שהדין עם ראו' ממה ששנינו במשנה ריש פ' הנושא את האשה ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים ניסת לאחר ופסקה עמו כו' חייב לזונה ה' שנים לא יאמר כו' וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד אלא א' זנה וא' נותן לה דמי מזונות ניסת הבעל נותן לה מזונות והם נותנים לה דמי מזונות כו' ופסקו כל הפוסקים כסתם משנה זאת ובכללם הרמב"ם פי"א מה' מכירה ופ' כ"ג מה' אישות דין י"ז וז"ל הנושא את האשה ופסקה עמו שיהיה זן את בתה כך וכך שנים חייב לזון אותם שנים שקיבל על עצמו והוא שיתנו על דבר זה בשעת קדושין אבל כו' וראיתי למרן שהקשה על דין זה וז"ל הנושא את כו' והוא שיתנו כו' איכא למידק דהא בגמ' לא אוקימנא האי מתניתין בשיטרי פסיקתא וכדרב גידל אלא לר"ל אבל לר"י לא צריך לאוקומיה בהכי ומאחר דקי"ל כר"י למה כתב רבי' אוקמתא דאוקי' לבר פלוגתיה עכ"ל. ואני בעניותי נראה דמי שידקדק היטב בדברי הש"ס אין כאן מקום לקו' הרב וכמו שיר' המעיין בבעית הגמ' שאחורי דף זה על הא דרב גידל דבעי רב אשי דברים הללו נתנו ליכתב או לא נתנו ליכתב ואין כאן מקום להאריך למעיין בש"ס ודוק.
Choshen Mishpat.76.11
יצא מן הכלל ללמד לנ"ד שהדין עם ראו' הנז' שהרי הושוו כל הפוסקים לדעת א' לפסוק כסתם מתני' דלא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות וכן אם ניסת ששניהם נותנים לה דמי מזונות וכתבו התוס' וז"ל הבעל חייב במזונותיה ס"ד דלא מחייב דכיון דיש לה מזונות מאחר הוי כאילו התנה עמה ע"מ שאין לה עליו מזונות קמ"ל דהבעל חייב במזונותיה. וגם רש"י כתב באותה פיסק' לא יאמרו כו' ההוא גברא דאוגר רחיה לחבריה כו' דס' רבינא למימר היינו מתני' לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כא' אלא א' זנה וא' נותן לה דמי מזונות. פי' רש"י א' זנה וא' נותן לה דמי מזונות ולא אמרינן שניהם יתנו לה מזונות ואע"פ שלא פסק לה דמים מתחילה אלא מזונות חייבוהו לתת דמיהן כשיש לה מזונות ממקום אחר כו'. א"כ דון מינה לנ"ד שהדין עם ראו' שמחוייבין הקהל ליתן לראו' הזהוב עכ"פ ואינם יכולים לפטור עצמן ולדחות את ראו' בטענה זו לו' דהם פסקו לו מעות לכרג"א וכבר הכרג"א בא לה ממקום אחר. דמכאן ראיה גמורה לסתור טענה זו שהרי כאן פסקו לה מזונות ואפ"ה כשהיא נזונית ממקום אחר חייבוהו לאחר שיתן לה דמי מזונות. ונ"ד דומה ממש לנדון זה ופשיטא שמחוייבים הק"ק ליתן לו הזהוב בכל שנה ושנה ככתוב בשטר וזה פשוט לע"ד וצור ישר' יצילינו משגיאות כמאמר נז"י שגיאו' מי יבין הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.

Saloniki, 1756. Via Sefaria (sefaria.org), Sefaria-Export. Version source: https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH990010959930205171/NLI Licence: Public Domain. Source.