Admat Kodesh

Sefaria · Responsa > Acharonim · 697 sections

Even HaEzer.33.4
ואחרי הודיע אלקים לנו את כל זאת הרי שלום רב בין הרבנים דהמרדכי עם שאר דייני ישראל דכולהו ס"ל דהלכתא כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה אלא דהרבנים דהמרדכי סברי דמאי דקי"ל דהלכתא כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה היינו בדפלגינהו בלישניה ואמר קנה את וחמור דשתי קנייות הן ולא תלו זה בזה ואי חד לא קנה אידך קנה כמדובר. אמנם בקני את וחמור דקדושין דמיירי דא' כולכם ודאי דלא קנה כלל כדבר האמור. ולהכי בההיא עובדא דאתי לקמייהו בא' שהקנה כל נכסיו לאדם א' קרקעות ומטלטלין ומטבעות אמרו דלא קנה כלל דכיון דקי"ל דאין מטבע נקנה בחליפין והוא הקנה הכל בקנין סודר א' דכיון דלא קנה מטבע לא קנה ג"כ קרקעות ומטלטלין אע"גב דשייך בהו קנין סודר משום דדמי לקני את וחמור המוזכר כאן בהאי סוגיא דקדושין דאפילו ר"ן מודה דלא קנה כלל משום דאיירי דכללן בלשון כולכם. ה"נ בהך עובדא שהקנה כל נכסיו בבת א' בקנין סודר שכן נראה מהלשון שכתוב שם מעשה בא' שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א'. הרי שפי' שם שהקנה הכל בכולל והיו דברים מחולקים בקנייתן. וע"ז כתבו דיש מי שאמר דכיון שהקנה הכל בכולל דדמי לקני את וחמור דסוגייא דקדושין דמיירי בכולכם דלא קנה כלל אפילו לר"ן ה"נ בנדון זה לא קנה כלל דכי היכי דלא קנה מעו' בקנין זה דאין מטבע נקני בחליפין אף קרקעות ומטלטלין לא קנה ואיכא מ"ד דקנה בתורת אגב וכבר מחא ליה אמוחה ר' שמחה לאו' זה. ורבי' שמחה נ"ל דלא בא לחלוק עם י"א קמא לענין דינא אלא כונתו לחלוק ע"מ שרצו לדמות האי עובדא לקני את וחמור המוזכר כאן בקדושין וס"ל דלא דמי משום דהכא בקני את וחמור דהכא דין הוא שלא יקנה כלל משום דחמור לאו בר קנייה כלל ולכן זה שכלל קניית האדם והחמור בלשון כולכם ודאי דאמדינן דעתיה שדעתו ורצונו שלא יקנה כלל לפי שתלה קניית האדם במידי דלא שייך קנין כלל ומשטה הוא בו אמנם בהך עובדא שכלל הכל במידי דשייך ביה קנין אחר דהיינו במשיכה והגבהה אלא שזה טעה בדעתו וסבור שגם המעות נקנים בקנין סודר אף שלפי האמת הוא דלא שייך ק"ס במעו' ולא קנה המעות בק"ס מ"מ דין הוא שיקנה הקרקעו' ומטלטלין דשייך בהו קנין סודר משום דהא מיהא אמדינן דעתיה שחפצו ורצונו שיקנה חבירו מדלא כלל מידי דלא שייך ביה קנין כלל אלא דאדרבה כללינהו במידי דשייך בו קנין אחר ש"מ שדעתו להקנותו וכיון שכן אין לדמותו לקני את וחמור כלל. כלל העולה דהרבנים דהמרדכי סברי דודאי הלכה כר"ן בקני את וחמור דקנה מחצה והיינו במחלק בלשונו קני את וחמור וכסברת כל הפוסקים והתוספתא שהביא הרב בעה"ת שממנה הק' הרב ת"ח להרבנים דל"ק מידי דהכי ס"ל נמי דהלכה כר"ן והרבנים הנז' לא אמרו דקני את וחמור דלא קנה אלא בההוא גוונא דקני את וחמור דקדושין דמיירי בדאמ' כולכם כמ"ש הריטב"א ורב שלום בניך כנ"ל.
Even HaEzer.33.5
וראה ראיתי להרב מהר"ם בעל ההגה דבח"מ סי' ר"ג סעיף ד' כתב מור"ם שם וז"ל מי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם י"א דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן ס"ס ר"י עכ"ל. והסמ"ע בסי' ר"ג ביקש למצוא טעם למהר"ם דלמה בסי' זה הביא מור"ם כל הג' דיעות ובסי' ר"ט לא הביא אלא דיעה א'. וליישב דברי מור"ם כתב שני דרכים. הדרך הא' שמור"ם ראה דברי רבי' שמחה שסתר שתי הדיעות הראשונות בדברי טעם. ורבי' שמחה ס"ל דקנה קרקעו' ומטלט' אף שלא קנה מעות והביאו המרדכי באחרונה לפיכך מור"ם בסי' ר"ט כתב דעת רבי' שמחה בלבד. ובסימן זה רמז שדעתו של מור"ם כרבי' שמחה במה שהביא דעת רבי' שמחה באחרונה וזהו תורף דברי הסמ"ע ביישוב א'. ואין דעתו ניחה הימנו ביישוב זה מתרי טעמי חדא דאי איפשר לו' דמ"ש מור"ם בסי' ר"ט היא סברת רבי' שמחה דהא רבי' שמחה בנ"ד אמר בפי' דלא דמי לקני את וחמור משום דחמור לאו בר קנין הוא ואי איתא דמ"ש מור"ם בסי' ר"ט הוא ס' רבינו שמחה לא היה לו למור"ם לומר דדמי לקני את וחמור דהא רבינו שמחה כתב בהיפך דלא דמי לקני את וחמור והם דברי' הפכיים הנראים לעין. ואף אם נדחוק ונאמר שכונת מור"ם שכתב בסי' ר"ט דדמי לקני את וחמור שיתבאר לקמן ס"ס ר"י שכונתו לומר דקנה מחצה דהיינו דבר שישנו בעולם אף על גב דלא קנה דבר שאינו בעולם וכדפסק מרן בס"ס ר"י בקני את וחמור דקנה מחצה כר"ן ולהכי אדמויי אדמי לקני את וחמור לענין דקנה מחצה אפ"ה אין זה נכון בדברי מור"ם דא"כ היל"ל מור"ם בהידייא דקנה מחצה בלבד ולא הו"ל לאדמויי לקני את וחמור שרבינו שמחה כתב בהידייא דליכא לאדמויי לקני את וחמור. ותו דלא ראינו בדברי ר"ש שדיבר במי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם כאשר כתב מור"ם בסי' ר"ט דהא נדון דר"ש איירי במי שהקנה לחבירו קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' בקנין סודר כנז"ל ואע"פ שהנשואים שווין דהיינו הך והך היינו. מ"מ יש חילוק וספק בדבר כמש"ל בספק שנסתפק רבו דהמרדכי אי שייך בענין כזה דמקנה לחבירו דבר שלב"ל עם דבר הב"ל מחלוקת ר"ן וסיעתו יע"ש ובאמת יישוב הסמ"ע בזה ק' פתרונו בעיני עוד כתב הרב יישוב אחר וז"ל ועוד י"ל דמשום הכי כתב בסי' ר"ט בפשיטות כדעת ר"ש משום דאותה דיעה דאמר לא קני כלל הוא משום דמדמי ליה לקני את וחמור וס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל וכדעת המ"ד דפליג אר"ן וכו' ואנן קי"ל דר"ן דס"ל דקנה מחצה כו' וזהו שכתב מור"ם בסי' ר"ט דקני דבר שבא לעולם כמו קני את וחמור ע"כ. גם תירוץ זה איננו נמלט מהדוחק והוא דאי איתא דסברא זו שכתב מור"ם היא סברת ר"ש דמשמע דס"ל למור"ם כדעת רבי' שמחה דס"ל ר"ש דמעות לא קנה אבל קרקעות ומטלטלין קנה הוא משום דר"ש ס"ל דהלכתא כר"ן דקנה מחצה. אי הכי למה ליה לר"ש לדחות הי"א קמא כאמור דאינו דומה לקני את וחמור ומשום דחמור לאו קנייה הוא כלל. לימא ליה הכי אמת היא דדמי לקני את וחמור אמנם אינו כס' הי"א דפסקו כמ"ד דקני את וחמור דלא קנה אלא אנן קי"ל כר"ן דקני את וחמור קנה מחצה ולהכי בנדון זה דין הוא דיקנה קרקעות ומטלטלין הנקנין בק"ס ולא מעות דאינן נקנין בקנין סודר ומדלא השיב רבינו שמחה כן משמע דס"ל דאין הלכה כר"ן אלא כמ"ד דאת וחמור לא קנה כלל ולכן ביקש לו טעם אחר. ועוד יש דוחק' אחרים ואין הפנאי מסכים. כי על כל אלה היותר נכון לע"ד נר' שמ"ש מור"ם בסי' ר"ט אינו סברת ר"ש אלא הן הן הדב' והוא הספק שנסתפק רבו דהמרדכי באדם שהקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלב"ל אי שייך אותו מחלוקת דר"ן ז"ל וסיעתו כנז"ל. ואיפשר לומר דרמז כאן לס' הרב בעה"ת שער מ"ג ח"ד סי' ו' הנז"ל ולהכי כתבו בשם י"א כנ"ל ברור. ואגב גררא ראיתי בהר' הגדול מהרי"ט בשיטתו לקדושין על הרי"ף דף ס"ט ע"ב שכתב שם וז"ל בתך ופרתך בפרוטה משמע דאי אמר בשתי פרוטות פשיטא ליה דמקודשת שהרי יש בה כדי חלוקה. ואכתי הוה מצי למיבעי אי לא מקדשה דהו"ל קני את וחמור למ"ד לא קנה דפרה בכסף לא מקניא חמש נשים ובהן שתי אחיות דפר' האיש מקדש שהעמידוה באו' הראויה מכם לביאה מקודשת לי והיא שיטת בה"ג והרמב"ם. ואיכא למימר דלא דמי לאת וחמור אלא מידי דלאו בר קנין הוא אבל מידי דשייך ביה קנין במשיכה וק"ס לא חשיב כחמור שלא כדברי האומ' שהמקנה מטלטלין ומעות בק"ס דלא קנה ויש עליו תשובות רבות עכ"ל.
Even HaEzer.33.6
ובאמת אני תמה בדברי הרב הללו דהלא על הראשונים אנו מצטערי' והוא בא להוסיף והוא דרבותינו בעלי התוס' בפר' מי שמת ותוס' רי"ד נצטערו ע"מ שהקשה הש"ס בקדושין דא' רבא אי דא' כולכם קני את וחמור וקני את וחמור לא קנה דפירכא זו היא אלי' דמ"ד דלא קנה דלית הלכתא כותיה אלא כר"ן בדינים ואיך פריך סתמא דתלמודא אלי' דמ"ד דלא קנה דלית הלכתא כוותיה ונדחקו ליישב דניחא ליה לתלמודא להקשות למ"ד דלא קנה ואע"גב דלית הלכתא כותיה ממתני' דהוי תיובתיה כנז"ל. דהשתא אין כ"כ דוחק אי פריך סתמא דתלמודא למ"ד לא קנה אע"גב דלית הלכתא כותיה משום שרצה הש"ס לסתור סברתו מכח מתניתין דהוי תיובתיה. אמנם הכא גבי האי בעיא דבתך ופרתך בשתי פרוטות דאינה מקודשת הבת משום דהוי כמו קנה את וחמור דלא קנה דכמו שאין הפרה נקנית בכסף ה"נ הבת לא מקדשה אי הוה בעי הכי סתמא דתלמודא אזי היה עידיו בחותמיו דסתמא דתלמודא ס"ל כמ"ד דאת וחמור לא קנה דאי לאו הכי מאי נפקא לן מינה בהאי בעיא כיון דאין הלכה כמ"ד דאת וחמור לא קנה. וכאן לא שייך תירוץ שתירצו התוס' הנז"ל משום מצאו מקום לומר שכונת סתמא דתלמודא להקשו' למ"ד דאת וחמור לא קנה לאו משום דהלכתא כותיה אלא שרצה סתמא דתלמודא לסתור סברת אמ"ד מכח מתני' דאלים טפי דמשמע דקנה והוי מתני' תייובתיה משא"כ כאן. ואיפשר קרוב לודאי הוא דהבעיין הלז ס"ל כר"ן דקנה מחצה ופליג אמ"ד דלא קנה. ואי הוה בעי האי בעיא דבתך ופרתך בשתי פרוטות דלא מקדשה משום דהוי כקני את וחמור. היה עולה על הדעת לומר דס"ל האי בעיין להלכתא כמ"ד לא קנה והוא לא ס"ל הכי אלא דהלכתא כר"ן דקנה מחצה אף כאן פשיטא דהבת מקודשת. וכיון שכן אין אנו צריכים עוד ליישוב הרב מהרי"ט כנ"ל. וכעין תמיהא זו אני תמה לנפש אדם הגדול הוא הרב בעל כנה"ג הובאו דבריו בתשוב' הרב עדות ביעקב סי' ע"א דף קצ"ה שהק' ע"ד הש"ס דפ' י"נ דף קכ"ו דאמ' רב אשי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר כו' עד אתו לקמיה דרבא א"ל לא עשה ולא כלום מ"ס לא עשה ולא כלום בפלגא ומ"ס לא עשה ולא כלום בכולהו ע"כ. והק' הרב הנז' וז"ל וליכא לאקשויי דמנ"ל לתלמודא דקמפלגי אם יש לבכור קודם חלוקה או אין לבכור קודם חלוקה דילמא לעולם דכולהו סברי דיש לבכור קודם חלוקה והכא בפלוגתא דר"ן ורב המנונא דפר' מי שמת קמפלגי בקני את וחמור וכו' והכא נמי בהא קמפלגי דכיון דהקנה לקונה בבת א' חלקו וחלק חבירו מס' לא עשה ולא כלום בפלגא כלו' בחלק הפשיטות כו' אבל באידך פלגא דחלק בכורה קנה הקונה דס"ל כר"ן דאת וחמור קנה מחצה. ומ"ס לא עשה ולא כלום בכולהו ואפי' בחלק בכורה כו' דס"ל כרב המנונא דלא קנה כלום כו' ובהכי הוה מתיישב מ"ש התוס' כו' יע"ש. ולי הדיוט אחר שאלת המחילה נראה לע"ד דאין מקום בש"ס לנוח קו' הרב כלל ועיקר.
Even HaEzer.33.7
הנה המעיין בסוגיא זו עיניו יחזו עפעפיו יבחנו שדברי רב פפא ורב פפי משמיה דרבא אמרו לה. אך נחלקו בתשו' רבא דא' לא עשה ולא כלום דלרב פפי ס"ל דלא עשה ולא כלום דקא' רבא דקאי אפלגא שהיה חלק הפשוט. ורב פפא ס"ל דלא עשה ולא כלום דקא' רבא הוא בכולהו ואפילו בחלק הבכורה שמכר. ובכן אי הוה תלמודא תלי מחלוקת זה שבין רב פפי ורב פפא שנחלקו בס' רבא דהוא מחלוקת ר"ן ורב המנונא בקני את וחמור דלפי מה שהבין רב פפי בדברי רבא דא' ולא כלום הוא אפלגא נמצא דרב פפי הוה מוקי ס' רבא כר"ן דקנה מחצה אף כאן מה שמכר בחלק בכורה הוי מכירה ובחלק הפשוט אין מכירתו מכירה. ורב פפא ס"ל דמאי דא' רבא לא עשה ולא כלום הוא בכולהו ואפי' בחלק בכורה משום דרבא ס"ל כרב המנונא דא' בקני את וחמור דלא קנה כלום. והשתא לפי זה נמצא דרב פפא מוקי מילתיה דרבא דא' ולא כלום כרב המנונא דלית הלכתא כותיה היפך מאי דקי"ל בכולי תלמודא דהלכתא כר"ן בדיניה ואין לך דוחק גדול מזה שהרי עינינו הרואות שרבותי' בעלי התוס' בפ' מי שמת ובתוס' רי"ד שנדחקו לפ' דברי רבא שא' פ' האיש מקדש אי דא' כולכם קני את וחמור הוא וקני את וחמור לא קנה לאוקומי דבריו אלי' דהלכתא כמש"ל. וא"כ איך היה עולה על הדעת שיאמר רב פפא עליה דרבא דסבר כרב המנונא דלית הלכתא כותיה חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר ופשיטא דלהכי הש"ס לא תלה מחלוק' זה במחלוקת דר"ן ורב המנונא כמדובר ובכן אין כאן מקום לנוח קו' הרב כלל אפי' בדרך איפשר כנ"ל ברור. והנה הרב אחר שתירץ מה שתירץ נטה ידו על המרדכי וז"ל אך ק' שכתב המרדכי פ' מי שמת. והביאו מרן בב"י ח"מ סי' ר"ג אם הקנה לחבירו בק"ס קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' הביא הג' חצרות הנז"ל. וכפי הנר' דהנך רברוותא פליגי בפלוגתא דר"ן ורב המנונא ורב ששת כו' וכ"כ המרדכי כס' הי"א דלא קנה ולא כלום משום דדמי לקני את וחמור אבל נר' שם מדבריו דשאר הסברות הם משום דס"ל דלא דמי לאת וחמור משום דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה ע"כ יע"ש. אמר הכותב מבין ריסי עיניו נר' דס"ל דר"ש דס"ל דקנה מחצה דהיינו קרקעות ומטלטלין אבל מעות לא קנה הוא משום דלא דמי לקני את וחמור ומטעמא דיהיב הוא דקנה מחצה. משמע הא אם הוא דומה לקני את וחמור ודאי נר' דרבי' שמחה היה מסכים דלא קנה כלל כס' הי"א קמא דס"ל דאין הלכה כר"ן ונפקא מינה למה שנסתפקתי לעיל בתחילת דברי בדברי רבינו שמחה אי ס"ל כי"א קמא או לא. והעלתי לע"ד דר"ש דעתו כי"א קמא וקיימתיהו מסברא דנפשין ועכשיו מצאתי לי רב שר וגדול בישר' הוא הרב הנז' דהכי ס"ל ושמחתי כעל כל הון. תו כתב הרב בתר הכי וז"ל ואיך שיהיה נימא דהכא בהא פליגי דמר מדמי ליה לקני את וחמור דלא קנה כלום ומר מדמי ליה לאת וחמור וקנה מחצה. ובודאי לא נפלאת היא שכונתו להקשות ע"ד המרדכי אחר יישובו. והוא מפני שהוא חילק ביישובו דהתם טעמא דר"ן דא' קנה מחצה הוא משום דס"ל דאת וחמור שתי קניות הן אבל הכא שהקנהו הבכור חלקו וחלק הפשוט בבת א' אף רב נחמן מודה דלא קנה כלום זהו תורף יישובו בקיצור. ולכן כפי יישוב זה הקשה על המרדכי דמיירי בנ"ד שהקנה לחבירו קרקעות ומטלטלין ומעות בק"ס בבת אחת דלא קנה דמדמי ליה לקני את וחמור דלא קנה ואיכא מ"ד דלא דמי לקנה את וחמור כו' כמש"ל. דא"כ אמאי לא אמרו בש"ס דפלוגתא דרב פפי ורב פפא הוי תלוי בהך פלוגתא דקני את וחמור כו' ולא שייך התירוץ שתירץ הוא ז"ל לסתמא דתלמודא משו' דלס' אינהו רברוותא נר' שאף שכללן בבת א' שייך מחלוקת ר"ן וסיעתו זהו כונת קו' הרב ע"ד המרדכי וזה פשוט בכונתו ואף ע"ז פקחתי עיני עין השכל ואם דל הוא ואו' דל"ק מידי והוא משום שכל עצמו של הרב שהכניס עצמו בתגר זה להקשו' על סתמא דתלמודא דלמה לא תלה פלוגתייהו דרב פפי ורב פפא במחלוקת ר"ן ודעימיה הוא משום דבהכי מתיישב מה שהקשו התוס' דלמ"ד דלא עשה ולא כלום בפלגא דהיינו בחלק הפשיטות דמאי קמ"ל וכי על חלק האחי' הוצרך לישאל. ואי היה תולה סתמא דתלמודא דפלוגתייהו דרב פפא בפלוגתא דר"ן ודעימיה היה חידוש בדברי האו' בפלגא שהיה משמיענו דקנה חלק בכורה כר"ן דקנה מחצה דהלכתא כותיה ולאפוקי מס' רב המנונא דא' דלא קנה כלום. ובהכי הוה ניחא טפי שיש חידוש בדברי מ"ד בפלגא אילו תלו פלוגתייהו במחלוקת ר"ן ודעימיה. משא"כ לס' אינהו רברותא דהמרדכי דס"ל דאין הלכה כר"ן דקנה מחצה דלדידהו מאי נפקא לן מינה אם היה תולה מחלוקת רב פפי ורב פפא במחלוקת דר"ן ודעימיה דמה חידוש יש בדברי האו' דלא עשה ולא כלום בפלגא דאי לאשמועינן דס"ל כר"ן דהלכתא כותיה הא לדידיה ס"ל דאין הלכה כר"ן וא"כ לחינם היה טורח סתמא דתלמודא לתלות מחלוקת זה במחלוקת ר"ן ודעימיה מאחר דלדידהו אין הלכה כר"ן והדרא קו' לדוכתא ובר מן דין מההכרח האמור למעלה דאי הכי נמצא דברי רבא למ"ד בפלגא נמצא דעבד רבא עובדא דלא כהלכתא. ואנן כל טצדקי דמצינן למעבד כי היכי דליהוו דברי רבא אלי' דהלכתא עבדינן ולהכי לא תלה סתמא דתלמודא פלוגתא דרב פפי ורב פפא במחלוקת ר"ן וסיעתו. סוף דבר דברי הרב הנז' נפלאו ממני מקוצר השגתי ומילתא אגב אורחין ראיתי בהרב עדות ביעקב בסי' ע"ב במה שנשא ונתן בתשו' זו דהרב כנה"ג הנז"ל שכתב שם בדף קצ"ח ע"ב וז"ל והיכא שיש לו בכור בין הפשוטי' וריבה לא' מן הפשוטים בלשון ירושה דמהני והשוה להם את הבכור בלשון ירושה דלא מהני. איכא פלוגתא דרברוותא בטור ח"מ סי' רכ"א ובהנ"י שדעת הר"י ן' מיגאש הוי שכשם שדבריו בטלים אצל הבכור כך הם בטלי' אצל הפשוט כו' וי"א שחלוקת הפשוטי' לעולם קיימת. והנה אנכי צעיר תי' כו' דאמנה לא בשביל שבטלה המתנה אצל זה בעבור דין מהדינים לא תהיה מקויימת אצל זה שהדין נותן דתיהני. תדע שכן גרסי' בפ' י"נ דף קל"א ע"ב פשיט' בנו ואחר אחר במתנה ובנו אפטרופו' ופי' הרמב"ן ור' יונה והרא"ש כגון שנתן להם ביחד לשנים כל נכסיו אחר במתנה וזכה בחצי ובנו אפטרופוס בחצי הנכסים וכ"כ הרמב"ם פ"ו מה' זכייה ומתנה יע"ש. הרי להדיא דאע"פ דנתן להם בבת א' וזה קנה והאחר לא קנה ולא אמרינן כשם שבטלה לגבי זה תבטל אצל זה האחר. ונימא להרי"ן מיגאש אין מכאן קו' כו' אך להרמב"ם במ"ש ה"ה פ"ו מה' נחלו' דסובר כרבו מהר"י ן' מיגאש קשה וצ"ע עכ"ל. ועם שאלת המחילה מקדושת כל עצמותיו אני בעוניי לא אוכל שאת האי כללא דכייל בקבא רבא בדברי מהר"י ן' מיגאש זי"ב דיליף מהכא ממ"ש שכשם שדבריו בטלין אצל הבכור כך הם בטלין אצל הפשוט. ה"נ לשאר מילי דעלמא אם בטלה המתנה אצל הא' מפני סיבה שמבוטלת היא ותבטל ג"כ מהאחר ולהכי הביא הך סוגיא דפ' י"נ דתבריה לגזיזה. ולבי לא הלך עמו בסברא זו דודאי מהר"י ן' מיגאש לאו כללא כייל ותני לכל מילי אלא הכא דוקא הוא דס"ל הכי ולא בשאר מתנות דעלמא משום דהכא טעמא רבא איכא וכדבעינן למימר. והוא דמהר"י ן' מיגאש דיבר בהיכא דהשוה להן את הבכור וריבה לאחין בלשון ירושה היא דהוי מוסכם לכ"ע אפי' לס' רי"ן ברוקה דלא אמר כלום גבי בן הבכור שגזרת הכתוב היא לא יוכל לבכר. ומפ' פי' מתני' דריבה לא' ומיעט לא' והשוה להן את הבכור כו' ואם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום דהאי לא אמר כלום אכולהו קאי ואפי' לרי"ן ברוקה דכיון דצואתו לגבי בכור בטילה גם לגבי פשוט בטילה היא וכמ"ש מרן הקדוש ז"ל בשם הר"ן יע"ש. ולהכי כתב מהר"י ן' מיגאש ז"ל בנדון זה שכשם שבטל' גבי בכור לכ"ע דהא עכ"פ צריכין האחין למלאות חלק הבכור ונמצאת שבטלה המתנה שהרי נפחת להם ממה שציוה וכיון שבטלה מכללה חזרה הירושה לעיקר דין תורה שיטול הבכור פי שנים כו'. תדע דהא אפי' לס' החולקים אמהר"י ן' מיגאש ס"ל דלא נתבטלה חלוקת הפשוטים ואפילו הכי ס"ל דעכ"פ צריכין הן לקמץ מחלק כולן למלאות חלק הבכור משום גזרת הכתוב דלא יוכל כאשר כתב הטור שם יע"ש. וכיון שכן דאפי' לסב' החולקים ס"ל דעכ"פ צריכין האחין הפשוטין להשלים חלק הבכור לתת לו פי שנים. להכי ס"ל למהר"י ן' מיגאש דבטלה המתנה מכולן משום גזרת הכתו' דלא יוכל לבכר כיון שחילק נכסיו בלשון ירושה. משא"כ אם חילק נכסיו בלשון מתנה ודאי דדבריו קיימין ככל היוצא מפיו כמ"ש הרמב"ם והטור שם יע"ש. ואם היתה מתבטלת המתנה לגבי א' מפני סי' מהסי' יהיה מה שיהיה אלא תתקיים המתנה ביד השני כההיא דכתב כל נכסיו לבנו ואחר דפ' י"נ דקי"ל דלאחר נתקיימה המתנה בחצי נכסיו אף דלגבי בנו לא נתקיימה המתנה בידו אלא אמרינן שעשאו אפטרופה בחצי הנכסים על האחי' דאין זה תלוי בזה. וכיון שכן ל"ק למהר"י ן' מיגאש מההיא סוגיא דפר' י"נ כלל. ואין אנו צריכין להדחק ולומר דמהר"י ן' מיגאש מפ' לההיא סוגיא דפ' י"נ כפי' רשב"ם אלא דמפר' לה כדפרש לה הרמב"ם והרא"ש וסיעתן ז"ל ובהכי עלו דברי הרמב"ם פסקיו נכונים וברורים בטעמן אין בהן נפתל ועיקש. ואכתי לא נח מרוגזיה ואורייתא קא מרתח ליה דקא רדיף אבתריה דמהר"י ן' מיגאש ז"ל וז"ל עוד ת"ש דהא אפסיקא הלכתא גבי כתב בין בתחילה בין באמצע ובין בסוף לשון מתנה דבריו קיימין כר"ל דא' בשתי שדות וב' בני אדם בתוך כדי דיבור דקנו הב' ולאחר כדי דיבור הא' קנה והב' לא קנה. והרי אם איתא למה ההוא שנא' לו בלשון מתנה קנה כיון דחבירו לא קנה ונתבטל דיבורו אצלו ליבטל נמי אצל זה ואין לומר דהתם שאני מפני שלא היה תכ"ד והו"ל כב' מתנות מפורשות זה מזה. חדא דמתני' דריבה לא' ומיעט לאחד דביה איירי הרב ן' מיגא"ש סתמא קתני כו' ואפי' לאחר שעה וכו' ואפילו הכי קא' ז"ל דכשם שבטלה אצל הבכור בטלה נמי אצל הפשוטים והשתא למה כן דמ"ש הא מיהא כו' יע"ש. ואנכי אדרוש מעמו שואל ומשיב לפי שיטתו דס"ל בדברי מהר"י ן' מיגאש דכללא כייל דבכ"מ שנתבטלה המתנה לגבי הא' דין הוא שתתבטל גם לשני כמדובר דמאן לימא לן דלא סביר' ליה למהר"י ן' מיגאש בלאחר כדי דיבור לר"ל דלא קנו שניהם כלל ואפי' לאותו שניתן לו בלשון מתנה דכי היכי דנתבטל לגבי הא' שניתן לו בלשון ירושה ה"נ ממילא לא נתקיימה ביד הא' שניתן לו בלשון מתנה. ואל תשיבני מפי' רשב"ם שפי' בכמה מקומות בהך סוגיא דהמחלוקת בין האימוראים אם קנה או לא קנה הוא לאידך שניתן לו בלשון ירושה. אמנם למי שניתן לו בלשון מתנה פשיט' ליה דלכ"ע קנה וכמ"ש כן רשב"ם להידייא יע"ש דאיפשר לומר דאם רשב"ם פשיטא ליה למהר"י ן' מיגאש מספקא ליה דאיפשר לומר דקנה או לא קנה קאי לשניהם. דהשתא למסקנא דאסיקנא דהלכתא כר"ל לא קנו שניהם אלא בכתב בין בתחילה ובין באמצע ובין בסוף לשון מתנה תכ"ד הוא דקנו שניהם גם יחד הא לאו הכי לא קנו שניהם כלל. ולאחר כדי דיבור צריך לשון המתנה מעורב וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מה' נחלות וז"ל אבל אם שהה צריך שיהיה לשון המתנה מעורב בשלשתן כיצד אם היה לשון המתנ' באמצע פ' ופ' יירשו שדה פ' ופ' שנתתים להם במתנה וירשוה ואם היה לשון המתנה בתחילה יאמר תנתן שדה פ' ופ' לפ' ופ' ויירשום ואם היה לשון המתנה בסוף יאמ' יירש פ' ופ' שדה פ' ופ' שנתתי להם במתנה עכ"ל. וכתב הה"מ עמ"ש בלאחר כ"ד ואם היה לשון המתנה תחילה כו' או בסוף כו' שכן דעת רבו מהר"י בן מיגאש דר"ל נקט דין מתנה באמצע וה"ה בתחילה ולבסוף אמנם כתב שהרשב"א חלק עליו ונסתייע מפי' רשב"ם. והה"מ הביא דברי מהר"י בן מיגאש שנראה חולק עם פי' רשב"ם ז"ל והראה לו פנים לפי' מהר"י ן' מיגאש והק' על פי' רשב"ם יע"ש באורך. הרי לך בפי' שמהר"י ן' מיגאש חולק עם פי' רשב"ם בלאחר כדי דיבור כשכתב המתנה בתחילה או בסוף. ה"נ איפשר לומר שגם בענין אם קנה למי שנתן לו בלשון מתנה דס"ל לרשב"ם דקנה אלי' דכ"ע למהר"י ן' מיגאש ס"ל דלא קנה ומשום דכיון שנתבטלה לגבי מי שניתן לו בלשון ירושה ה"נ נתבטלה לגבי מי שניתן לו בלשון מתנה ומי מפיס דלא ס"ל הכי מהר"י ן' מיגאש. ועם שהרב נראה מדבריו שכבר הרגיש בזה מדברי ר"י ור"ן דלא איתותבו אלא בענין קניית הניתן לו בלשון ירושה דוקא ולא למי שניתן לו בלשון מתנה דלא נגע מה מ"מ אין כ"כ הכרח עצמי בדברי התלמוד דאיפשר לומר דלכולהו מלתא איתותבו. וכיון שכן אף לפי שיטת הרב הנז' דס"ל דדברי מהר"י ן' מיגאש כללא כייל לכ"מ ל"ק כלל מן סוגיא כמדובר. וכ"ש לפום מאי דכתיבנה לעיל דמהר"י בן מיגאש לאו כללא כייל לכל שאר מילי דעלמא דהיכא דנתבטל המתנה לא' מהם מפני סי' שתיבטל ג"כ לגבי אחר הקונה מן הדין דלא היא דלא אמרה מהר"י ן' מיגאש אלא דוקא גבי השוה להם את הבכור ומהטעם שכתבתי לעיל ולא לשאר מילי דעלמא דבהכי הודח מעליו קו' הרב הנז' ז"ל מהך סוגייא וס"ל למהר"י ן' מיגאש כס' רשב"ם דלגבי מי שנתן לו בלשון מהני ודאי דקנה לכ"ע ואינו חולק מהר"י ן' מיגאש עם רשב"ם ז"ל בהאי מלתא דכל טצדקי דמצינן למיעבד להשוות הדיעות ולקרב הלבבות עבדינן.
Even HaEzer.33.8
ובגמר דבריו של אדם נתפס במה שחרד חרדה גדולה הרב הנז' ז"ל שכתב וז"ל ומדעתי כי ק' זו בדיני ממונות דאטו מאין הרגלים לו' הלכתא בלא טעמא דאין מתנה או קנין לחצאין דהיכן מצינו בקנין שאי איפשר להתקיים בכולו שלא יתקיים במקצתו הא גרסי' פרק השולח תני חדא הכותב נכסיו לשני עבדיו קנו ומשחררין זא"ז ותניא אידך האו' כל נכסי נתונים לפ' ולפ' עבדי אף עצמן לא קנו כו' עד ל"ק כאן בבת א' כאן בזה אחר זה כלו' ואידי ואידי בשני שטרות ודא' כולו ול"ק כאן בשזיכה לה בבת א' דכיון דזכו תרוייהו בבת א' ד"ה קנו לי' ובתרייתא בזיכה לזה וחזר וזיכה לזה ומ"ה לא קנו. ופרכי' בשלמא בתרא ל"ק דהא זכה ליה קמא בכולהו מקמיה הכי אלא קמא ליקני נפשיה וליקנייה לחבריה אלא מחוורתא כדשנינן ע"כ. והשתא אי איתא דכשזה נותן שום מתנה לשני בני אדם כו' אינו קונה השני כו' מפני דהנה זה היתה כונתו ליתן לכולם דוק' כו' א"כ מאי מק' בשלמא בתרא וכו' אלא קמא ליקני ודחינן להאי תירוצא מיקמיה האי פירכא דהנה קמא לא קני עבור דאמדינן דעת הנותן או המקנה דאינו רוצה כי אם ליתן או להקנות אלא לב' כחדא וכיון דבתרא לא קני משום דשייר גבה קמא נמי לא קני אם לא כו' יע"ש. ולדידי אם את הדבר הק' בדיני ממונות הוא זה ל"ק מידי למי שסובר סברא זו המושרשת לו מים התלמוד ולא ידחה סברתו מפני סוגייא זו דפרק השולח דאי מהא לא אירייא משום דשאני הכא דהוי בזה אחר זה וכיון שכן להכי פריך שפיר תלמודא דבשלמא בתרא לא קנה אלא קמא ליקני נפשיה וליקניה לחבריה. פי' כיון שכבר כתב לו לראשון בשטר כל נכסיו ומסרו לו הרי הראשון כבר קנה עצמו וחבירו בכתיבה ובמסירה דהשת' אין בו צד עכוב כלל בזכייה זו דא"ת זכיית חבירו הבא אחריו יעכב לראשון מלזכות בזכייה זו לסברא זו הא ודאי בורכא היא דאפי' לסברא זו אין דמיון זה לזה דאי ס"ל הכי הוא דוקא היכא דאדם א' הקנה או נתן לשני בני אדם לשניהם יחד כמו ד"מ במי שהקנה לחבירו דבר שבא לעולם עם דבר שלא ב"ל או הקנה לאשתו ולבניה די יהוו לו מינה בבת א' דתלה קניית זה בזה בהאי גוונא הוא דיאמר האו' סברא זו דכיון דבטלה המתנה לגבי הא' בטלה ג"כ לגבי השני משום דכיון דכללן בקנין א' אמדינן דעתיה שאין דעתו שיקנה זה בלא זה. אמנם בנדון זה דהש"ס דמיירי שכתב לא' שטר גמור ושלם שהקנה לו כל נכסיו ומסרו לו ואח"כ כתב ג"כ שטר גמור ושלם לשני שהקנה לו כל נכסיו ומסרו לו. היעלה על הדעת לומר דכי היכי דבתרא לא קנה ראשון ג"כ לא יקנה דמי תלה קניית הראשון בקניית השני. דאדרבה הסברא היא בהיפך דאי כונתו היתה לתלות קנייתן זה בזה לא הי"ל לכתוב כל נכסיו לא' וכל נכסיו לשני אלא הי"ל חצי נכסיו לא' וחצי נכסיו לב' דבכי האי גוונא אפילו בשני שטרות לא קנו מטעם שייור. והרב הנז' כתב טעם זה דשייור אף לאוקמתא זו דכאן בבת א' וכאן בזא"ז שכן נראה ממ"ש בסייום הקו' וז"ל וכיון דבתרא לא קני מפני דשייר גביה קמא נמי לא קנה ע"כ וכבוד הרב במקומו מונח דאם אמרו הא דשייר הוא בדכתב חצי וחצי וכמ"ש רשב"ם יע"ש. אבל הכא מאי שייר דהאי שייר ותו דהאי דלא קני בתרא לאו משום דלאו בר קנייה הוא מן הדין לכדי שיעכב קניית חבירו אלא דטעמא דהכא הוא לפי דאין לו מי שיקנהו וכמ"ש התוס' בד"ה הא דא' כו' וז"ל לא שייך כל שאינו בזה אחר זה אלא היכא שהראשון מונעו את השני מלחול כמו בשתי אחיות כו' אבל הכא הא דלא קני שני בזא"ז לאו משום דלא חזי לקנות אלא משום דכבר נסתלק הנותן ואין לו בהן כלום עכ"ל יע"ש. וא"כ יאמר האומר הלז אל מי תדמיוני ואשוה ומה דמות תערכו לבטל דעתי וסברתי מפני סוגייא זו דלא דמי כעוכלא לדנא. ובעיני בכל דברי הרב הנז' הנז"ל זו ק' מן הראשונות לקוצר דעתי והשגתי באופן שדבריו צל"ע.
Even HaEzer.33.9
אמנם אפיריון נמטייה להרב הנז' במה שפתח שערי אור' להולך חשכים כמוני והביא תשוב' אבי התעודה מהרי"ט בחלק ח"מ סי' נ"ב ושם ראיתי כמה יגיעות יגע אותו צדיק ויאסוף יוסף כל הדיעות והסברות הנאחזים בסוגייא זו דקני את וחמור וחקקן צרפן והעמידן על ב' טעמי' עיקריים שהם הא' השטאה והב' הקפדה והן אבות ושאר הטעמים הן תולדות והפליא עיצה הגדיל תושיה. ולבסוף העלה דבמתנה לכ"ע אע"ג שבטלה המתנה לגבי הא' מ"מ לא בטלה לגבי הב' כאשר הרחיב הדיבור המאור הגדול שם יע"ש. ומי יבא אחר המלך וגו' מיניה ילפי'. הכא בנ"ד דשתי קנייות הן ואע"ג דהבנים לא קנו לפי שלא היו בעולם מ"מ האל' קנתה במתנה שזיכה לה והחזיקה בבתים דהא לשון זה דזיכוי וחזקה הכתו' בכתו' הוי לשון מתנה כדאמרי' פרק מי שמת דף קמ"ח אמ"ר ששת יטול יזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן. ואף על פי שהרמ"ה ומהר"י ן' מיגאש והרמב"ם נראה מדבריהם דלשונות הללו שא' ר"ש דהוי לשון מתנה הוא דוקא בש"מ ולא בבריא שכ"כ הה"מ ז"ל דהרמב"ם ס"ל דהך מימרא דר"ש הוא בש"מ כדעת רבו מהר"י ן' מיגאש יע"ש. ומרן ז"ל בסימן רנ"ג הביא הדבר במחלוקת שכ"כ וז"ל לשונות אלו של מתנה המועלים בש"מ י"א שה"ה שמועלין בבריא וי"א שאינן מועלין ומשמע דמרן ס"ל כי"א בתרא מדהביא דבריו באחרונה. וכיון שכן נמצא דבנ"ד דהוי בבריא אין מועיל לשונות הללו ואין כאן לשון מתנה. לא היא דהכא כ"ע מודו דהוי לשון מתנה גמורה דהא לא א"ל ראובן לאשתו תזכה תחזיק כלישנא דתלמודא אלא הכא בנ"ד עשה מעשה רב שזיכה והחזיק ראובן לאשתו חזקה גמורה עשויה כדת וכהלכה בפניו והחזיקה בהן בפניו בשופי בהא ודאי ליכא מאן דפליג דהוי מתנה גמורה במה שהחזיקה וזכתה בפניו. וכי תימא אף שעינינו הרואות שראובן זיכה והחזיק את אשתו בבתים חזקה גמורה. מ"מ מאין ולאין לנו לומר שאחר פטירתו שתהיה עומדת בזכייתה הא' והלא ראובן פי' את דבריו ואמר שתדור היא והוא כל ימי עולם ומאמר זה נראה שלא זיכה ראובן לכלתו אלא לענין דירה והנאות הבתים שיהיו אוכלי' פירותיהין כל ימי היותן חיים הוא והיא על פני האדמה. אמנם בהעדר אחד משניהם חזרה המתנה לבעליה והרי זה דומה לנותן מתנה לזמן קצוב או כל ימי חיי הנותן או כל ימי חיי המקבל דקי"ל דהוי מתנה עד אותו זמן וכמ"ש הטור ומרן ז"ל בסי' רמ"א יע"ש וי"ל שראובן שהיה חכם גדול בתורה חשש לסברא זו וכדי שלא יטעו בדבריו שלכך נתכוון לכן חזר ופי' ואמר ונחלתם תהיה לה ולבניה אשר יהיו לה דודאי דהאי דקריא נחלה לאו לשון ירושה הוא דהא אין בידו להוריש בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו במקום יורשים אלא לשון נחלה זו הוא חלקו שנתן לו ה' יתברך וכמ"ש הרב אבן עזרא על פסוק ונחלתם לעולם תהיה וז"ל ונחלתם שינחילו בניהם או הנחלה והחלק שנתן להם יתברך וכן רש"י ז"ל הסכים לפי' השני שאינו לשון ירושה אלא לשון קיבול שכר נפקא מינה שלדברי שניהם בכולל שאין פי' ונחלתם לשון ירושה אלא לשון חלק שנתן להם ה'. וראובן לישנא דקרא נקט דידע פי' ור"ל ונחלתם בכולל שהוא חלקם שזיכה להם ה' בבתים הנז' דכשותפין דמו שהרי א' שתדור היא והוא ששתי ידים יהיו זוכות כא' בבתים הללו א' מאת ה' היתה לו וחלק השני שהוא זיכה לה ע"י. אלו שני החלקים תהיה לה ולבניה כאן פי' את דבריו ביותר שנתן לה במתנה דלשון תהיה לה הוא לשון מתנה וכמ"ש הפוסקים הרב המבי"ט סי' קצ"ג קצ"ז ובנו מהרי"ט ז"ל בח' ח"מ סי' ק' והביא ראיה לדבר מקרא דוהיה לאהרן ולבניו וכולהו מתנות איקרו. ועוד מההוא דקאמ' נכסי לך ולבניך דקנתה מחצה ונ"ל מדכתי' והיתה לאהרן ולבניו כו' יע"ש. ועיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ט'. ואין סתירה להרב המבי"ט ממ"ש הוא עצמו סי' רי"ב דשנא ושנא יע"ש. א"כ אף אנו נאמר דתהיה לה ולבניה שהוא לשון מתנה וכאן ראובן גילה דעתו ולגלויי רישא אתא לכדי שלא יטעה הטועה בדבריו הראשוני' שלא נתן לה מתנה זו אלא כל זמן שהיא והוא שניהם בישיבה א' בעולם לא כן בהעדר א' מהם לכן שנה ופי' ונחלתם תהיה לה ולבניה והשוה לה לבניה לומ' דכי היכי דלבניה המתנה תתקיים בידם לעולם ה"נ במתנתה רוצה הוא שתתקיים בידה לעולם. ואף על גב דבניה לא זכו במתנה זו משום שלא היו בעולם באותה שעה מ"מ אע"פ שלא נתקיימה מתנתו בכל מתקיים הוא ביד אשתו דבמתנ' הא קי"ל דאע"ג דבטילה היא לגבי הא' מ"מ מתקיימת היא ביד השני הראוי לזכות וכהסכמת מהרי"ט ז"ל ואחריו כל ישרי לב כנז"ל.
Even HaEzer.33.10
אמנם אכתי לבי נוקפי אף אחרי הסכמת הרב מהרי"ט וסיעתו דסברי דבמתנה אע"ג דאי איפשר בכולה מתקיימת היא במקצתה אפ"ה איפשר דבנ"ד יסברו דמבוטלת היא בכולה לחד טעמא. ואפרש שיחותי והוא שעינינו הרואות שכמה חילוקים נאמרו בענין הלז ובא הרב מהרי"ט והעמידן בשתים שהם הא' טעם השטאה שהיא ס' הראב"ד ז"ל והב' הוא טעם ההקפדה שהיא ס' הר"ן יע"ש. והשתא בנ"ד בשלמא לטעם הר"ן אתי שפיר בנ"ד וכמ"ש ז"ל שם דודאי דאין מקום לקפידה שתנוח אלא בהקנאה של מקח וממכר כו' אבל בנותן מתנה בין לא' ובין לב' אין סברא שיקפיד ויתלה של זה בזה וכ"ש בנותן לא' נכסיו והיו בהן דברים שאינן נקנים לא מצי למימר כסבור שהיתה קונה כולן נתתי דוכי מתנה גדולה רוצה לתת עכשיו אפי' מועטת לא יהיב כו' יע"ש דף ס"ה. ה"נ בנ"ד אין סברא שיקפיד ויתלה קניית האשה בקניית הבנים ודברי טעם הם.
Even HaEzer.33.11
אמנם לאידך טעמא דהשטאה הק' שם הר' מהרי"ט למעלה בדף ס"ד וז"ל ושמא תאמר לא כי אלא בכל מידי שמקצתו אינו נקנה נאמר שאף בדבר הנקנה נתכון להשטות בו הואיל וצרפו עמו ואע"ג דלא ברור מלתא ואינו פשוט לכל מ"מ איהו קים ליה בנפשיה דידע דלא קני ולכן צרפו וכיון שהוא מוחזק ונקיט ליה בידיה מאן מרמיה ליה מידיה ואף על גב דהראב"ד לא אמר השטאה אלא כגון את וחמור ואחיות אנן אמרי' כו' עד אין לך לומר כן דכל היכא שאין שם גילוי דעת לא מבטלינן מתנה הנראת לעין משום דברים שבלבו דדברים שבלב אינן דברי' כדאמרי' כו' עד וכן בהקנאה דלמה לו להשטו' באינשי אלא תולין לו מטעה הוא דטעי במלתא שאינו פשוט אצל כל העולם והאריך בראיות ולבסוף כתב וז"ל הרי דאין אנו מבטלין המתנה אלא כשיש שם אמתלאה משום דאמדי' דעתיה דכי היכי דהשטה לענין זה והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות באידך שכללו עמו. אבל היכא שאין אמתלאה ברורה דאיפשר לומר דאיהו מטעה טעי וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל או במתנה ע"י ק"ס לא מבטלינן מתנתא מספק עכ"ל. והשתא בנ"ד דאין כאן אמתלאה ברורה לומ' דכי היכי דהשטה לענין קניית הבנים שאינם בעולם כך השטה לענין קניית האשה לכדי שתבטל כל מתנתו. הא אין לנו לומר אלא דטעה וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל לקיים המתנה ביד האשה. וטעות גדול כזה חלילה וחס ליחסו על ראו' דידעינן ביה שראובן הנותן היה שר וגדול בישראל ומי כמוהו מורה זלה"ה ודאי דאין לנו לומר אלא שכיון להשטות באשתו ותלינן לומר שכונתו היה להפיס דעתה לכשתתרצה להיות לו לאשה בירך חברתה וזוהי אמתלאתו ואמדינן דעתיה דכי היכי דהשטה בענין קניית הבן שלב"ל והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות בקניית אשתו שכללה בקנין הבנים שלב"ל. ובנדון כזה אפי' הרב מהרי"ט יסבור דבטלה המתנה מהאשה ג"כ משום דאי איפשר בשום צד בעולם שראובן טעה וסבר דיש קנין לדבר שלב"ל לטעם זה דהשטאה. ואין לומר דראובן טעה וסבור היה באותה שעה דאדם מקנה למי שלא בא לעולם וכמ"ש הריטב"א ז"ל על דברי הראב"ד ז"ל וז"ל הריטב"א ואין זה נכון כו' תדע דהא עיקר פלוגתייהו גבי נכסי לך ולבניך די יהוו ליכי מנאי וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלב"ל הא פלוגתא דרבנן ור' מאיר כו' וכמה תנאים דסברי דקנה כו'. הרי דמדברי הריטב"א נראה דאפי' את"ל דאיירי באדם יודע ספר מ"מ במקום דאיכא פלוגתא אמרי' דשמא טעה וסבר דהלכה כמ"ד דאדם מקנה למי שלב"ל. הכא נמי בנ"ד איפשר דראו' טעה בזה. הא נמי ישתקע ולא יאמר ויתייחס טעות כזה על ראובן דפקיע ומומחה וכל רז לא אניס ליה דאעיקרא דדינא דברי הריטב"א הנז' מופרכי' הן מצד עצמן ואין להם קיום וכדחזינן להמאור הגדול מהרי"ט דמקהי בהו קייוהא וז"ל שם דף ס"ד ע"ב ומאי ק"ל להריטב"א וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שאינו בעולם הא ר' ור"מ ס"ל דמקנה. י"ל דטובא איכא בין דבר שלב"ל והקונה איתיה בעולם ובין מקנה למי שאינו בעולם. תדע דהא לעיל בהך פרקא אמתני' דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה אמרי' משנתינו איני יודע מי שנאה ופרכי' לימא ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל. אימור דשמעת ליה לר"מ לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר ולא מצי מוקי לה למתני' בשום תנא אם לא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכ"ז הוא בעובר שכבר ישנו אלא שלא יצא לאויר העולם אבל לעתידין להולד ס"ל לרב המנונא דר"מ חשיב ליה כחמור עכ"ל.
Even HaEzer.33.12
אחר הדברים האלה מי האיש אשר יערב אל לבו לומר דראובן טעה במחלוקת זה אחר דהנדון היה להקנות לדבר שאינו בעולם כלל באותה שעה וחס ליה לראובן שעלה על דעתו טעות גדול כזה. הא אין לנו לומר על ראובן אלא שכיון להשטות וכדאמרן דבנדון כזה אף מהרי"ט וסיעתו ז"ל יסברו דבמתנה זו דבטלה מקצתה תבטל בכולה כמדובר ואף גם זאת אני המזכה במקומי אני עומד דאף לסברא זו דהשטאה קנתה האשה מחצה והוא ממה מצינו להמאור מהרי"ט שכתב שם בגמר דין דף ס"ו וז"ל ואחר שביררנו דגבי מתנה לא שייך אלא טעמא דהשטאה הכא נמי בנ"ד יראה עוד דלא שייך לומר שכיון להשטות מכמה טעמי חדא כו' ועוד דהשטאה לא אמרי' אלא באו' דברים בע"פ אבל בכתב חשיב טפי מאתם עידי כדמוכח מתוך תשו' הרא"ש וז"ל כו' עד כ"ש בנ"ד שקרא סופר ועדים וציוה לכתוב ולחתום ועוד שכתב בשטר הוו עלי עדים וכתבו וחתמו בכל לשון של זכייה גלי דעתיה דללשון של זכות נתכוון כו' עד הכא נמי ליכא למיחש דמה שכלל החובות והמעו' בקניינו הוא לגרוע כחה של מתנה שהרי גילה דעתו וא' כתבו בכל לשון של זכות ואע"פ שבשעת הקנין לא הוזכר זה מ"מ גילוי דעתא הוא דמאחר שחתם באותו שטר ובאותו לשון איגלאי מלתא דמה שכלל במתנתו המעות והחובות לא לגרוע כחה של מתנה עשה אלא ליפות כחו עכ"ל. וכל המידו' שמנה הרב כולם נתקיימו בר' ובמתנתו דהכא נמי בנ"ד לא שייך השטאה מאחר שכתב מתנה זו בשטר כתו' בכתב סופר ועדים חתומים בה וחותמי ברכות שבמקדש היו שם והוא עצמו חתם בשטר הכתו' ועוד שכתוב בשטר הכתו' וקנינו מיד הרב החתן הנז' וגם נשבע שבועה חמורה ע"ד המב"ה וע"ד הנ"ב לאשר ולקיים כל הכתו' בכתו' זו מבלי ערמה ותחבולה כו' דעדיף האי לישנא ליפוי כח יותר מלשון של זכייה שכתב הרב הנז' דהשתא כיון שכתב וחתם על לשון זה לאשר ולקיים כל הכתוב בכתובה מבלי ערמה ותחבולה. ואם כיון להשטו' איך חתם על דברים כאלו דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב וחלילה וחס שחתם על כונה זו דהשטאה אלא ודאי הדברים ממשמשין ובאי' דאף שכלל במתנתו דבר שלב"ל לא לגרוע כחה נתכוון אלא לייפות כחה שתזכה האשה במתנה זו חלקה בחיים לעולם. ולא כהתה עיני מה שיש לב"ד לחלוק עלי באמור אלי ראה דבריך טובים ונכוחים דודאי ראובן לא כיון להשטו' כמו שאתה הוכחת מדברי מהרי"ט ובודאי שראו' זיכה לה במחצית הבתים מדכתב ראו' ונחלתם תהיה לה ולבניה שאף שהבנים לא קנו מ"מ היא קנתה מחצה כר"ן דהלכתא כותיה ותהיה לה ולבניה לשון מתנה היא כמש"ל. אמנם עדיין צריכין אנו למודעי דאימא דמה שזיכה לה ראו' במתנה הוא ע"מ שתדור היא והוא כל ימי היותם חיים שנים אמנם בהעדר הוא מאן לימא לן שכונתו שתעמוד הכלה בזכייתה כבראשונה. והיא משום שהשוה כחה לכח בניה ומה בניה זכייתן עומדת לעד ה"נ איהי כמש"ל מאן אמרה להאי מלתא ונהפוך הוא דבשלמא אם היו הבנים קיימין באותה שעה או אם אפילו שלא היו הבנים בעולם אלא שהיתה מעוברת דקי"ל שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וזכה העובר אע"פי שאינו בעולם אז היתה ההשואה שהשוה זכייתה לזכיית בניה מוכח שפיר דמדכתב לה ולבניה שכונתו שלעולם תעמוד בזכייתה ומתנתה שהרי השוה לזכיית בניה וכי היכי שבניה שיש להם יד לזכות זכייתן לעולם עומדת ה"נ זכייתה תהיה לעולם אבל השתא בנ"ד שהבן לא היה בעולם כלל ואפי' בסוד העיבור ולא זכה הבן כלל אלא שהיא קנתה מדר"ן דשתי קנייות הן אם כן מאין הרגלים לומר שכונתו לזכות לה אף בהעדרו מן העולם דמסתיי' לו' שתקנה מחצה כר"ן ולאפוקי שלא נאמר בהיפך דמאחר שהשוה זכייתה לזכיית בניה שלא היו בעולם דהסברא נותנת דלא קנתה כלל כס' האו' דקני את וחמור דלא קנו כלל מ"מ אנן דקי"ל כר"ן אמרינן דשתי קנייות הן וזכתה בפלגא אבל לא להפריז על המדה ולומר שכונתו באומרו לה ולבניה שר"ל שהיא תעמוד בזכייתה לעולם. לזה אשיב והוא כשנכנס תחילה במערת המכפלה שכפל ראובן את דבריו וכתב ואין כח ביד החתן הנז"ל לדחותה מהבתי' הנז' לשום סי' בעולם ואפי' אם תחזור צרתה ותהיה חובקת בן מחלציו אינו יכול לדחותה כו' מאחר שהחזיקה בהן בשופי דיש לדקדק בדבריו אלו שנראות כשפת יתר ולא לחינם כתב כל אלו הדברים. והנלע"ד שכונתו בדבריו אלו לגלות דעתו שהזכייה והמתנה שנתן לכלתו בבתים היה בעין יפה וביפוי כח. והוא שלפי שהוא כתב ונחלתם תהיה לה ולבניה וראובן ידע בעצמו שמן הדין אין לה זיכוי בבתים כולם כי אם דוקא במחצית משום ההיא דר"ן דקני את וחמור דקנה מחצה והמחצה נשאר לו בבתים וככחו אז כחו עתה שלא זיכה לה אלא במחצית הבתים ולא בכולן וחשש שמפני זה המחצית שנשאר בידו פן תאמר כלתו מחר ומחרתו מכח ששייר לו לעצמו זכייה בבתים ידחה אותה מא' מהבתים הן מהדירה הן מהפירות לשום סי' לכדי שתבא צרתה ותדור בא' מהבתים או אם תהיה צרתה חובקת בן ממנו. כי על כל אלה ייפה כחה גם בזה שאין לו לדחותה מפני שום סי' שבעולם ואפי' אם תהיה צרתה חובקת בן ממנו והוא יש לו זכות בבתים אפ"ה תהיה ידה על העליונה שלא יוכל לדחותה ולא לסלק כחה בשום זכייה שיש לה בבתים הן לדור הן לאכול פירות אף שיד שניהם שוה בזכיית הבתים נשא פניה גם לדבר הזה וויתר זכייתו שלא יהיה כח בידו לדחות כחה וזכייתה מהבתים כלל וכאילו לא השאיר ראובן לעצמו זכייה בבתים כי אם דוקא לענין דירה שתדור היא והוא בלבד ולענין אכילת פירות ג"כ וחוץ מאלו לא השאיר לעצמו עוד זכייה בבתים הללו. וכ"ז מורה באצבע שהמתנה שנתן לה בבתים הללו היתה בעין יפה דהשתא אין לך גילוי דעת יותר מזה שאפי' לגבי דידיה עודינו חי על פני האדמה יפה כחה ג"כ כ"ש שיפה כחה לגבי יורשים ואמדינן דעתיה שיפה כחה לכשיפטר מן העולם שתעמוד האשה בזכייתה כאשר היתה באמנה אתו וילמד סתום מן המפורש. וכל מאי דכתיב' עד השתא הוא במונח דראו' הוציא דבריו לבטלה לגבי מתנת בניו שלא היו בעולם. אמנם איפשר לפרש דברי ראובן שלא הוציא דבריו לבטלה וכמ"ש מורשה האלמ' ה"י וז"ל ותו דיש מקום לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה להקנות למי שלא בא לעולם אלא הכונה ונחלתם תהיה לה ולבניה הא כדאיתיה והא כדאיתיה לאשה שתעמוד בזכייתה כו' ולבניה שירשו כחו ומאחר שהוא מכח ירושה קונים הבנים שיולדו להם ע"כ. אשר במאמרו רמז רמז לנו דברי הגאון מהרי"ל הובאו דבריו ביתה יוסף ח"מ סי' רנ"ג וז"ל ומהרי"ל כתב בתשו' וז"ל בלשון הצואה כתוב יהא לבני כו' אין זה לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אלא כההיא דנכסי לפ' או נכסי למאן אלא לפ' ומשמעות הני לישניה מסקינן בפרק י"נ אם ראוי ליורשו נוטלה משום ירושה ואם לאו משום מתנה ואי משום דאמר יהא כהא לא משמע טפי לשון ירוש' או מתנה והאשרי והטור כתבו אההיא דא"ל למאן יהא נכסיך אלמא דאין חילוק בין יהא לסתמא כו' עד אע"ג דמפרשו' לה לגבי בן בלשון ירושה. נלע"ד דפלגינן דיבוריה ומפ' לה לגבי ברתא בלשון מתנה כיון דתרי לישני משמע מפרשי' לכל חד כדי ליפות כח כדחזי ליה כי היכי דאמדי' בנו ואשתו ואחר בנו או אשתו משום אפטרופוס ואחר משום מתנה ה"נ הכא כו'. מינה נמי אתה דן לנ"ד דבהאי לישנא דונחלתם תהיה לה ולבניה דתרי לישני משמע דמשמע לשון ירושה ומשמע לשון מתנה כדאמרן לעיל מפרשינן לכל חד כדי ליפות כחו כדחזי ליה לאשה לשון מתנה ולבניה לשון ירושה. אך מאי דק"ל דלכאורה נרא' דתשובה זו דמהרי"ל נעלמה מעיני כל חי הן הנה הרבנים הנז"ל הרב המבי"ט ובנו מהרי"ט ופרח מ"א כאשר ציינתי לעיל אזיהו מקומן שכולן הושוו לדעת א' במי שאמר יהיה דבר זה לפ' שיהיה הוא לשון מתנה אפי' לבן בין הבנים ומדברי מהרי"ל הנז' נראה להידייא דס"ל דיהא אינו לא לשון מתנה ולא לשון ירושה ואין סברא לחלק בין יהיה ליהא לתהיה ליהיו שודאי כולן לשון אחד הם ונפקא מינא לנ"ד נמי. ולע"ד נראה דאלו ואלו דברי אלקים חיים ולא פליגי דנדון דהרבנים הנז' מיירי בדשייר ולהכי אמרו דיהיה הוא לשון מתנה גמורה ולא משויה ליה אפטרופא לבן בין הבנים כיון דשייר ולמתנה איכוון באומרו יהיה.
Even HaEzer.33.13
אמנם בנדון דמוהרי"ל נראה דאיירי בדלא שייר שכן נראה מדבריו שהביא ראיה מאינהו לישני דפר' י"נ נכסי לפ' ונכסי למאן אלא לפ' ש"מ דנדון כזה הוא שבא לפניו והיה כתו' לשון יהא ועליו כתב מהרי"ל דאין לשון זה דיקא לא לשון מתנה ולא לשון ירושה דאי איפשר לדונו שהוא לשון מתנה מדלא שייר וכ"ש שאינו לשון ירושה לד"ה שאם היה בנ"ד דמהרי"ל שייור פשיטא שהיה דן דיהא הוא לשון מתנה כס' אינהו רברוותא והשתא בנ"ד דאיכא שייור פשיטא דלשון תהיה לה דקא' הוא לשון מתנה כדבר האמור. והנה בתשוב' זו דמהרי"ל יש ויש מקום לישא וליתן בדבריו אך אמנם להיות שהתשו' הללו אינן נמצאים כדי לדקדק בכל דבריו לכן משכתי את ידי. ואנכי הרואה שאף שיש ראיה מדברי מהרי"ל הנז' לנ"ד לומ' דכיון דונחלתם תהיה לה ולבניה דתרי לישני משמע דמפרשי לכל חד ליפוי כח דידיה וכדאמרן מ"מ אין הנידונים שווין דאילו בנדון דמהרי"ל היו המקבלי' כולהו איתנהו בעול' דהיינו היורש ורעהו ולהכי שפיר פסק בנדונו דפלגי' דיבורי' לכל חד ליפוי כחו שיקנהו דהיינו היורש שיקנה בתורת ירושה וריעהו בתורת מתנה משא"כ בנ"ד דהבנים ליתנהו בעולם מה יפוי כח יש לו לבניה הנמשך ממאמרו של ראובן באו' ולבניה והא בניה שאינן בעולם אפי' בסוד עיבור לא קנו לכ"ע. וא"כ למאי אהני מאמר זה של ראובן שאמר ולבניה ולמאי הלכתא הוציא דבר זה מפיו דאי לו' לכשיהיו בעולם שינחלו זה פשיטא שינחלו דירושה ממילא אתיא וכיון שכן נמצא דראובן הוציא דבריו לבטלה לגבי הבן. ואיך אמר המורשה דראובן לא הוציא דבריו לבטלה לגבי הבן נמי ואי כונתו לרמוז לדברי מהרי"ל הנז' אין להם דמיון כ"כ זה לזה כדאמרן. אם לא שנדחוק לפ' דברי המורשה ה"י שכיון למ"ש רשב"ם דף קל"א על ההיא דאין אדם מקנה לדבר שאינו בעולם שכתבו התוס' בד"ה וש"מ כו' שכתבו בסייום אותו דיבור וז"ל ובקו' פי' משום דמפיק בלשון ירתין ואין זה מקנה לדבר שאינו בעולם כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הם בעולם ובלא תנאי ב"ד קנו עכ"ל יע"ש ואין לך דוחק גדול מזה שהתוס' שם דחו פי' זה דרשב"ם בשתי ידים יע"ש. ותו לס' ק' רשב"ם דאי כדבריו אמאי בההיא עובדא דפרק מי שמת דאמר נכסי ליהיו לך ולבניך דיהוו ליכי מינאי ואתא בריה קשישא וכו' וא"ל קנה כחד מינייהו כו' ופי' רשב"ם ידוע ולפי דברי רשב"ם דהכא אמאי אמרו דלא קנה משום דהוי קנה כחמור. ליקני כיון שאין המתנה באה אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר הם בעולם ואינו קני כחמור דבשעה שזוכה זה במתנה הרי אותה שעה הבני' יש בן בעולם וכבר עלה בדעתי יישוב לישב דבריו בדוחק מ"מ כיון שהיישוב הוא בדוחק ודבריו דחויין כמ"ש התוס' לכן לא כתבתיו. והיותר נכון בעיני לפ' דברי המורשה דראובן לא הוציא דבריו לבטלה לגבי בנו אף שלא היה בעולם ודבריו אלו מיוסדין ע"פ מ"ש מהרשד"ם חלק א"ה סימן ק"י וז"ל בא"ד אבל ראינו בתקנת הנישואין מק"ק טוליטולא תנאי זה והוא כתו' בטור א"ה סי' קי"ח נעתק מתשוב' אביו הרא"ש שהיו מתנים שיירשו או יחלקו אותו זרע שישאר אחר פטירת האשה עם הבעל. וכן נראה שיש לנו לומר שאע"פי שהמזכה לזרע שתלד אשתו לא הוו כלום היינו שלא בזמן נישואין אבל בזמן נישואין מהני תנאה וכל תנאי שבממון הוי קיים כי ע"מ כן נתרצת האשה להנשא לבעלה שיירש בנה הנולד ממנו נדונייתא וחזר ושנה את דבריו שם וז"ל אחר זה שמעתי מערערים כו' ושאלתי אם התנאי נעשה בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה ונאמר לי שכן היה שקודם כניסתה לחופה נעשה התנאי ולכן כתבתי מ"ש כו' יע"ש. ואחי המאירי ה"י הוק' לו בתשו' הנז' מתשו' אחרת שכתב שם הרב הנז' ז"ל שם סי' רל"ב שנשאל על ראובן שהיה לו בת מאשתו ראשונה ורצה לישא אשה אחרת וקודם שישאנה עשה שטר מתנה לאחר מיתה בזה האופן שתירש בתו הנז' מחצית נכסיו אחרי מותו והמחצית האחרת יירשו בני האשה השניה אם יועיל המתנה ההיא אם לאו. והשיב בתחילת דבריו שלא הועיל אלא לבת ולא לנולדים מן השניה דהוי כקני את וחמור כו' יע"ש. והשתא ק' דלפי דבריו דבסי' ק"י אמאי הכא לא קנו כיון שעשה שטר קודם נישואין ונמצאו דבריו סתרי אהדדי זהו תורף קו' ה"י. ולדידי ל"ק דמ"ש הרב בסי' ק"י דמועיל הקנין לנולדים קודם שב"ל היינו כשעשו התנאי בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה דאגב דמתחתני אהדדי גמרי ומקני אף לדבר שלא ב"ל וכההיא דרב גידל דאמר הן הן הדברים הנקנים באמירה. משא"כ בתשוב' רל"ב דהתם מיירי שהתנאי היה קודם נישואין ולא שעת נישואין בעת כניסתן לחופה ואע"פ שלא פי' הרב טעם הדבר כדאמרן סמך על המבין ומלבד שדבריו אלו הם סמוכין לעד לעולם מדברי הרא"ש ז"ל מתקנת טוליטולה כנז' עוד יש להם ע"מ לסמוך ע"ד הרב ר' יוסף ן' יחייא ז"ל שהביא דבריו הריב"ש סי' שמ"ה וז"ל בשאלה וגם יש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל שהוא מן הדברים הנקנים באמירה לפי מ"ש הרב ר"י ן' יחיא וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא לענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא ה"ה לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלב"ל ואעפ"י שאינו בידו ואפי' מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי כו' יע"ש. ומדנקט בלישניה וא' ואע"פי שלא בא לעולם אע"פ שאינו בידו אית לן למידק שפיר דתרתי קאמר דאע"פי דהקנה לדבר שלב"ל כמו המקנה לנולדים דליתנהו בעולם כלל ואע"פ שאינו בידו ר"ל שהקנה דבר שאינו בידו וברשותו וכלל בזה שני עניינים דבר שלב"ל. א"נ שבא לעולם ואין ביד הנותן או המקבל וא' דיבר שתים זו שמענו. הרי תנאי טובא שהם הגאונים דמסייעא ליה לסב' מהרשד"ם ז"ל דבשעת נישואין חייל קנין אף על דבר שלב"ל כגון המקנה לנולדים כו'. ואין להשיב על דברי הגאונים מההיא סוגייא מההוא דא' לאשתו נכסי ליהוו ליך ולבניך די יהוו ליכי מינאי ואתא בריה קשישא כו' דאסקי' דלא קנה משום דה"ל כקני את וחמור. דהתם הך עובדא הוה שלא בשעת קדושין וזה פשוט אמנם בשעת הנישואין חל הקנין על כל דבר דלא שייך קנין בעלמא שהרי הגאונים ז"ל כללא כיילי ואמרו דה"ה לכל דבר שבעולם שנעשה בשעת הנישואין דנקנה באמירה והמקנה לדבר שלב"ל בכלל דמי הוציאו מן הכלל. ומ"מ נרא' לע"ד דדבר זה דהמקנה לנולדים בשעת נישואין אינו בכלל זה דהגאונים ויצא מהכלל תדע דהא אמרינן בש"ס דבתרא דף קל"א וקמ"א דאפי' לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל ה"מ בדבר דאיתיה בעולם אמנם לדבר שלב"ל לא אמ' הרי דהמקנה למי שאינו בעולם גרוע הוא מאד אף לס' ר"מ וכיון שכן הדין נותן וסברא ישרה היא שלא להכניס קנין הנולדים בשעת נישואין בכלל שכללו הגאונים כי נגרע מערכו הוא כדאמרן. ועוד זאת יתירה שראיתי להמאור הגדול למהרי"ט בראשונות סי' ל"ח ובשניות חלק ח"מ סי' כ"ו שכתב וז"ל דף כ"ז והנה הח' המורה נר"ו רצה לחלק בזה חילוק נאה ומתקבל בעלמא דשאני שיעבוד מהקנאה דכי היכי דאמרי' בעלמא אין אדם מקנה דבר שלב"ל. ומ"מ משתעבד הוא לדבר שלב"ל ה"נ יכול הוא ע"י שיעבוד להשתעבד למי שאינו בעולם כו' אלא דל"ד דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שאי איפשר להקנותו בקנין יכול הוא להשתעבד עליו לכשיבא לעולם יתחייב ליתנו לו ושיעבודו חייל על גופו וגופו איתיה בעולם. אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכיה או דאיתיה ואינו מבורר כמאן דליתיה דמי ומאי מהנייא ליה שגופו של מזכה איתיה בעולם הא בלאו הכי הדבר עצמו איתיה בעולם אלא דליתיה לזוכה דליזכיה וראיה מהא דפרכי' בפרק י"נ גבי ההיא דר"י בפ"ב דכתו' בנין דכרין בין למ"ד ירתון בין למ"ד יסבון תנן היכי זכה בנין דכרין דליתנהו בעולם ומשני תנאי ב"ד שאני הא לאו הכי לא היו זוכין אע"פי ששיעבוד הוא ולא הקנאה עכ"ל. ועם שדברי הרב ז"ל נכונים בטעמן ונאים הדברים למי שאמרן. מ"מ תורה היא וללמוד אני צריך ובכן דן אנכי בקרקע לפניו על הראיה שהביא מפ' י"נ דלע"ד אחר החבטה בקרקע לפני עצמותיו הקדושים נראה דאין משם ראיה כ"כ לחילוקו והוא בהקדים תחילה קצת מדברי הש"ס דפר' י"נ דעלה מסתמך ואזיל בדף קל"א וז"ל בעי רבא בבריא היאך וכו' ת"ש דא"ל ר' נתן לר' שניתם משנתכם כרי"ן ברוקה דתנן לא כתב לה בנין דכרין דיהוון ליכי מינאי אינון ירתין כסף כתובתיך יתר על חולקהון דעם אבוהון חייב שתנאי ב"ד הוא וא"ל ר' יסבון תנן וא"ר ילדות היתה בי כו' א"ל רב פפא לאביי בין למ"ד יסבון ובין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא ב"ל ה"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא אלא תנאי ב"ד שאני ה"נ תנאי ב"ד שאני קאי אהיכא דלא כתב לה בנין דכרין כו' ירתון כו' דאפי' דלא כתב לה נוטלין כתו' בנין דכרין משום שהוא תנאי ב"ד דכמאן דכתב לה דמי וזה פשוט ומבואר. וכיון שכן אין מכאן הכרח החלטי לומר דאין אדם משתעבד לדבר שלב"ל ממה מצינו דשני הש"ס תנאי ב"ד שאני דמשמע הא לאו הכי לא היו זוכין הבנים אפי' שנשתעבד דאימור דאין ה"נ דאדם משעבד עצמו בשטר אף לדבר שלב"ל ומאי דלא משני הש"ס הכי משום דמיירי בדלא כתב לה בכתו' בהידייא בנין דכרין כו' דס"ד אמינא דכיון דלא כתב לה הכי בהידייא הוה אמינא שלא יזכו הבנים בכתו' בנין דכרין קמ"לן דאע"ג דלא כתב לה הכי בהידייא אפי' הכי הבנים נוטלין כתו' בנין דכרין משום תנאי ב"ד דאלים תנאי ב"ד דאף דלא כתב לה ככתב לה דמי ומשום הכי שני הש"ס הכי תנאי ב"ד שאני משום דאיירי בדלא כתב לה. ולעולם דאי כתב לה הכי בפי' בכתו' בנין דכרין כו' דין הוא שיזכו בניו בכתו' בנין דכרין אף אם לא היה תנאי ב"ד משום ששיעבד עצמו דמהני השיעבוד אף לנולדים וכמ"ש הרב המורה ז"ל שהביא הרב הנז' וסתרן.
Even HaEzer.33.14
ואני איני בא לסתור חילוקו דמהרי"ט דחילוקו בר נותן טעם הוא וטעמו כטעם לשד השמן אמנם כונתי היא לומר דהראיה שהביא מדברי הש"ס לקוצר דעתי אין בה הכרח כ"כ. אמנם אנכי הרואה שהרב מהרי"ט ראה בחולשת ראיה זו ולא נסמך על ראיה זו בלבד ומסתמיך ואזיל על ההכרחיות שהביא מדברי הרמב"ן והר"ן יע"ש. ובין הכי והכי נמצינו למדין שהרב מהרי"ט מגרעות נתן למשעבד עצמו לדבר שלב"ל ומכ"ש למקנה לדבר שלב"ל. לכן היותר נכון הוא שלא לכלול בדברי הגאונים לענין קנין לדבר שלב"ל כי גרוע הוא וחזר הדין שאין ראיה ברורה מדברי הרב ר"י ן' יחיא ומדברי הגאונים לדינו דמהרשד"ם ולכן מהרשד"ם לא הביא ראיה כי אם דוקא מדברי הרא"ש דתקנת טוליטולה. וראיתי להרב תורת חסד בתשו' סי' פ"ג דמקהי קהייות' בראיה זו דמהרשד"ם ותורף דבריו לו' דאין מתקנת טוליטולה ראיה לאניש דעלמא שתקנו מדעת עצמן להקנות למי שלב"ל דשאני תקנת טוליטו' שנעשה בהסכמת כל חכמי אותו הדור והוי כתנאי ב"ד דכתוב' בנין דכרין דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש הרא"ש עצמו כלל נ"ה ס"ס ט' יע"ש וכ"כ בפשיטות מהריב"ל ח"ב סי' כ"ד יע"ש ואח"כ כתב וז"ל אני טרם אכלה לדבר כו' דכפי האמת יש ראיה לומ' דתנאי שעושים קודם נישואין לזכות לנולדים כו' דמהני כו' יש ראיה לזה מדאמרי' ספ"ק דגיטין גבי מעמד ג' דאדם מקנה לנולדי' בההיא הנאה דקא משתנייא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה ומהאי טעמא י"ל דאדם מתחייב לנולדים בההיא הנאה דמתחתני אהדדי כו' וא"ת כיון כו' למה אמרו בפ' נערה שכתו' בנין דכרין חייב מפני שהוא תנאי ב"ד כו' הא אפי' אין שם תנאי ב"ד הוא קיים הא ודאי ל"ק דהתם מיירי אע"פי שלא התנו כן בשעת נישואין עשו אותו כמו שהתנו ואע"פ שלא נכתב כלל כמי שנכתב דמי וכן היא נמי תקנת טוליטולה שכ' הרא"ש בכלל נ"ה עכ"ל. ובראותי דברי הרב הנז' שמחתי כעל כל הון יקר ונעים שכיונתי לדעתו ז"ל במש"ל על הראיה שהבי' המאור מהרי"ט מהך סוגייא דכתו' בנין דכרין דתירצו בש"ס תנאי ב"ד שאני לדחות דעת המורה אשר הורה גבר דאדם משתעבד למי שלב"ל וכתבתי שאין ראית הרב מוכרחת כ"כ שהן הנה דברי הרב ת"ח וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת. ואכתי לכאורה היה נראה סתירה למהרשד"ם מיניה וביה ממ"ש שם בס"ס רי"ז וז"ל ועוד דאיפשר דלא מיירי אלא כשנדר האב בשעת נישואין והן הן הדברים הנקנים באמירה אבל השתא דנעשה בקנין ושטר הוי כחוב בעלמא עכ"ל. דמדבריו אלו נראה דהדברים הנקנים באמירה בעת נישואין גרוע הוא לדעת ר"ת לכדי שלא יזכה הבעל בנדוניי' כשלא באה הנדונייא ברשותו קודם שתמות אשתו ואילו בתשו' הנז' דסי' ק"י העדיף כח התנאי שנעשה בשעת הנישואין להקנות אף לנולדים שלא היו בעולם באמירה בעלמא אף שלא היה כתוב בשטר ועדים שכן נראה מדבריו מהראיה שהביא מתשוב' הרא"ש ז"ל מתקנת טוליטולה דבההיא אף שלא נכתב התנאי בשטר מהני מכח התקנה דהיא בהשואה א' עם כתו' בנין דכרין וכמ"ש הר' תורת חסד כנז"ל וא"כ נמצאו דבריו סתרי אהדדי. לא היא דודאי העיקר הוא כמ"ש בתשו' דסי' ק"י דתנאי הנעשה בשעת נישואין קודם כניסתן לחופה ודאי דאלים כחו וכדאמ' רב גידל דהן הן הדברים הנקנים באמירה דאגב דמתחתני אהדדי כו' ומשום הכי פסק שם דמפני זה יכול להקנות למי שלב"ל בשעת נישואין אמנם בתשו' דסי' רי"ז לא יפה כח תנאי דבשעת נישואין הוא משום דאיכא טעמא רבה למלתא דאנן סהדי שלא היה דעת האב להקנות וליתן הנדונייא אלא ע"מ שתהנה בתו ממנה והלכך אם לא באו ליד החתן בחיי בתו לא זכה בהם דהלכה כרבנן כאשר כתב ר"ת ור"ח. הלכך כתב הרב שם דמשום אומדנא גדולה כזו יש לגרוע כח התנאי דבשעת נישואין לסב' ר"ת. משא"כ בתשו' דסי' ק"י דאדרבה מצינו שרז"ל העדיפו כח המקנה לעובר דידיה מהמקנה לעובר דעלמא. משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו א"כ אינו רחוק כ"כ לו' דמפני התנאי דבזמן הנישואין שיפה כחו להקנותו אף שעדיין לא בא לעולם כלל וכיון שכן אין שום סתירה בדברי הרב מיניה וביה כללן של דברים דלדעת מהרשד"ם מהני תנאי דבשעת נישואין לזכות אף לנולדים שלב"ל וכדיליף לה מדברי הרא"ש מתקנת טוליטולה ואע"פ שראיה זו אינה ראיה גמורה וכדשדי בה נרגא הרב ת"ח כנז"ל. ומ"מ הדין דין אמת כאשר הביא ראיה הרב ת"ח מההיא דספ"ק דגיטין מההיא דמעמד שלשתן כנז"ל ואיפשר דהמורשה ה"י עלה מסתמיך ואזיל במ"ש בשאלה ואיפשר לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה כו' כמדובר ואין צורך לכפול הדברים. עד כאן הגיעה ידי יד כהה להעמיד דברי המורשה ה"י ולקיים סברתו כאשר מששתי את כלי הרועים ובילקוט כדבר האמור. א"נ איפשר לפר' דברי ראובן במ"ש ונחלתם תהיה לה ולבניה כו' ולקיים את דבריו באופן שלא הוציא דבריו לבטלה אף לגבי הבנים דהכי הוי פי' ולכך נתכוון ראובן ודבריו מוסדין עמ"ש הרב לחם רב בתשו' סי' קצ"א שנשאל על ר"ג שנתן בחיים חייתו לר"א חתנו בתים במתנה גמורה בתנאי שידור ר"א חתנו עם בתו וכו' ושאל השואל אם מת ר"א אם תהיה המתנה לבתו מפני שכתו' שיהיו לו ולאשתו לדירה ובהעדר א' מהם הרי נתבטלה המתנה וגזר או' מורה א' שאחרי מות ר"א אין לאשתו כלום במתנת הבית והוא ז"ל הסכים לדברי המורה. והביא תשו' דס' חזה התנופה שהביא מרן הקדוש בב"י סי' ר"י וז"ל ראובן נתן לשמעון חדר בבית שידור בו אע"פ שכתוב בשטר שישתמש שמעון ואשתו בחצר ובבור ובב"ה מעכשיו ועד עולם אם מת שמעון לא יירשו בניו זכותו אחריו מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה שבא למעט בניהם אחריהם עכ"ל. והרב הנז' ז"ל נתן דעתו לדקדק בתשו' זו שני דיקדוקים במ"ש מדהוצרך להזכיר בשטר שמעון ואשתו נראה למעט בניהם אחריהם. אם כונתו לומר דמדהזכיר שמות שניהם גם יחד שמעון ואשתו משמע דלמעוטי בניהם נתכוון ולא בא למעוטי שימוש אשתו אחריו. א"נ איפשר לפ' דברי חה"ת הכי משום דהזכיר שימוש אשתו דודאי כיון שנתן הבית לשמעון ודאי שתשתמש אשתו עמו וכלו' דלמה הוצרך להזכיר שם אשתו אלא ודאי דלמעוטי בניהם איכוון. ונסתפק הרב הנז' אח"כ להיכא שמת שמעון אם תשתמש אשתו אחריו לבדה. ומדברי הרב נר' שהדיקדוק הב' שדיקדק בדבר החה"ת נר' בעיניו יותר נכון שכ"כ וז"ל או איפשר דאין שימוש אשתו אלא עמו יחד ואם מת הוא לא תשתמש שם אשתו וזה נראה יותר לפי הפי' השני שפירשתי דיקדוק דברי התשו' הנז' הוא מדהזכיר שם אשתו דמשמ' דאתא למעוטי בניהם אחריהם ואי אשתו תשתמש אחרי מותו לימא דהזכיר אשתו לומר דאחרי מותו תשתמש אשתו אלא ודאי משמע דפשיטא ליה דמאי דקאמ' דתשתמש אשתו היינו בחיים חייתו עמו יחד אבל כשימות הוא לא תשתמש אשתו כו'.
Even HaEzer.33.15
ואני בער לא ירדתי לסוף דעת הרב ז"ל שאיך מפני דיקדו' הב' הכרח לו' דס' החה"ת היא דאחרי מותו לא תשתמש אשתו דלפי ע"ד הקצרה אדרבה איפכא מסתברא דממה מצינו לס' חה"ת דלא מעט אלא בניהם ש"מ דפשי' ליה דאשתו תשתמש אחרי מותו דאי ס"ל דאשתו לא תשתמש אחריו לימא הכי דמאי דהוצרך להזכיר שם אשתו אתא למעוטי שלא תשתמש אשתו אחריו אלא אתו עימו בישיבה א' בעולם ומכ"ש דהבנים ממילא אימעיטו. וא"כ תימא מה ראה הרב הנז' ז"ל לעשות הדיקדוק בהיפוך המובן ונהפוך הוא דמדהמעיט ס' חה"ת את בניהם ולא נמעטו כי אם בניו דוקא ולא אשתו וזו סברא ישרה היא לכל שכל ולכל רעיון ודבריו אלו צל"ת. ואח"כ רצה להכרח הדבר ממקו' אחר מתשו' הרא"ש ז"ל יע"ש. ולבסוף מכח תשו' חה"ת לפי דיקדוק הב' הסכים בנ"ד דאשתו לא תדור אחרי מות בעלה דנתבטל' המתנ' וכמו שפסק המור' יע"ש.
Even HaEzer.33.16
ומעתה איפשר לפר' דברי ראו' במ"ש ונחלתם תהיה לה ולבניה לחוש לתשו' זו דהר' לחם רב שהסכי' בנ"ד שאם מת הבעל דפקע זכיית האשה שהיה לה בחיי בעלה בדירת הבית לכן ראו' ז"ל שהיה פקיע ומומחה וכל רז לא אניס ליה לכן כשזיכה והחזיק לכלתו וכתב שתדור היא והוא כל ימי עולם וכדי שלא יטעה הטועה לו' שבהעדר הוא מן העולם פקעה זכיית הכלה מן הדירה כס' הר' לחם רב לכן חזר וייפה כחה וכתב ונחלתם תהיה לה ולבניה כונתו שאפי' לאחר מותו תעמוד בזכייתה הראשונה וככחה אז כחה עתה שתדור בבתי' אף אחרי מותו היא ובניה אשר יהיו לה ממנו עמה כאשר הית' באמנה אתו ובניה במקומו הן עומדין שתדור בבתים היא ובניה באופן שכח שלה תהיה לה כימי עולם וכשנים קדמוניו' וכח וזכות שלו יהיה לבניה שיהיו לה ממנו וכל זמן שהיא חייה תדור בבתים עם בניה. אמנם אחר פטירתה מן העולם פקעה המתנה ויחזרו הבתים ליורשי ראובן ויחלקו הבתים בין האחים דהיינו בין הבנים או הבנות שיהיו לו לראו' מאשתו ראשונה ובין הבנים או הבנות שיהיו לו מאשתו זאת השניה וזהו מה שסיים ראובן ואמ' ולאורך ימים ושנות חיים האחים יחלקו בנחלה כדת ודין שר"ל שלאחר אורך ימים ושנות ימים של כלתו הנז' דהיינו אחר פטירתה אז פקעה זכיית אשתו מדירת הבתים הנזכ' שע"מ כן נתנם לה שתדור היא שם עם בניה בישיבה א' בעולם אמנם בהעדרה היא מן העולם אז יחזור הדבר לד"ת ואז יחלקו האחי' בנחלה כדת ודין כמדובר ומעתה נמצא לפי פי' זה שעוד כל ימי עולם שהכלה היא חייה על פני האדמה עם בניה אשר יהיו לה מראובן ודאי שאין כח ביד שום גברא בעולם לדחותה מן דירת הבתים ומהנאתן שהרי היא עומדת בזכייתה הראשו' ובניה במקומו הן עומדין אמנם בהעדרה היא מן העולם אז בטל כח שניהם כחה וכח בניה ויחזור הדבר לד"ת שיחלקו האחים בנחלה כדת ודין כדבר האמור. נמצא שראובן ייפה כח כלתו הן בחייו הן לאחר מותו ובעודם בחיים איש ואשתו ייפה כחה במתנת דירת הבתים לכדי שלא יוכל לדחותה לשום סי' בעולם ואף אם תהיה צרתה חובקת בן כנז' בשאלה מאחר שהחזיקה בהם בשופי פי' שזיכה לה הבתים לדירה ולא שנתן לה הדירה בבתים בלבד שזה מהדברים שאין בהם ממש כנודע אלא זיכה והחזיק לכלתו בגוף הבתים לדירה שתדור היא והוא כל ימי עולם ואף לאחר פטירתו גם כן ייפה כחה שכל ימי חייה שתדור ותהנה מן הבתים עם הבנים אשר יהיו לה ממנו אף על פי שהבנים לא היו בעולם באותה שעה מהני לפי דעת מהרשד"ם ז"ל הנז"ל כיון שהתנה כן בשעת הנישואין כמש"ל. אמנם אחר פטירת הכלה יחזור הדבר לד"ת שיחלקו האחים בנחלה כדת ודין כמדובר.
Even HaEzer.33.17
כלל העולה שאין כח ביד היורשים להפקיע זכותה מדירת הבתים ומהנאתן כל ימי חיי האלמנה דבזכייתה היא עומדת עד אשר תהיהלך לפני ה' בארצו' החיים לאורך ימים ושנות חיים. וכל זה יתקיים אם כונת טענת מורשה הבנות ה"י אם הוא כהצד הא' שצידד מורשה האלמנה.
Even HaEzer.33.18
אמנם אם כונת מורשה הבנות בטענתו כהצד השני שכת' מורשה האל' ה"י שהוא הנראה יותר פשוט ומבואר שכונת טענתו שלא זיכה לה ראובן במתנה זו כי אם דוקא כשיהיה לו בנים זכרים ממנה שכ"כ ולבניה ושנה וכתב והאחי' יחלקו בנחלה דנר' מלשונו דקפיד אזכרים דוקא ולא אנקבות כנז' בשאלה. בהא יש מקום לומר שהדין נותן שטענת מורשה הבנות ה"י היא טענה בריאה וחזקה ויש לו ע"מ לסמוך דהן הנה דברי מהר"ם ב"ב ז"ל שהביא המרדכי בריש פרק מי שמת וז"ל נשאל לר"מ על עסק אדם שיש לו עדים שהתנה עם בניו הראשוני' קודם שנשא אשתו השניה שכל בניה שיולדו לו ממנה יירשו חלקם בשוה עם הראשונים ולא נולד לו כי אם בת א' אם זה נקרא אומד הדעת שתקח הבת בשוה להם. והשיב דזו אינה צריכה לפנים חדא דבת אינה בכלל בנים דתנן בנזיר כו'. ועוד אף את"ל דבכי ה"גו לא שייך למימ' אין אדם מקנה דבר שלב"ל כמו שהבאתם ראיה מפ' י"נ דשאני הכא דקא מפיק ליה תנא בלשון ירתון. ופי' רש"י כיון דלא אקני להו מהשת' מידי אלא לכשימות ואז היורשים כבר איתנהו בעולם כו' ה"נ בן בין הבנים אבל בת בין הבנים ואמר בלשון ירושה לא אמר כלום אפי' כשהבת בעולם בשעת אמירה כדתנן פרק י"נ האו' בתי תירשני כו' ושלום מאיר ב"ב. הכא נמי בנ"ד דראובן דייק בלישניה וכתב ולבניה ודאי שכיון לבנים זכרים דוקא ולא לנקבות וכמו שרואה דעתו שלכך נתכוון ממ"ש בסייום דבריו והאחי' יחלקו בנחלה והבת יצאת מן הכלל וכמו שטען מורשה הבנות ה"י. איברא שמצינו תשוב' למרן הקדוש בתשו' בדיני כתובה וגבייתה סי' א' דף נ"ח שנשאל על כתו' שכתו' בה ר' פרחים מוקדם ונ' פרחים מאוחר ובתנאים כתוב כלשון הזה שאם יגרש תקח כתו' משלם. ואם תתאלמן ולא יהיו לה בנים תקח ר' פרחים לבד ונתאלמנה ונשארה לה ממנו בת ותובעת האל' לגבות כל כתו' משלם כיון שנשארה לה ממנו בת כו' והערב טוען כו' ועוד דאף את"ל דאם תתאלמן וישארו בנים היה דינה לגבות כתו' משלם הכא שלא נשאר אלא בת לא תיטול אלא ר' כיון שלא נשארו בנים זכרים אלא בת ומשמע בנים זכרים ושנים כו' תשו' כו' על הטענה השנית כו' י"ל דבן יחידי שפיר מיקרי בנים כדאי' פרק מי שמת ההוא דאמר נכסי לבני והו"ל ברא וברתא מיקרו אינשי לברתא בני כו' ופשטי' מבני פלוא אליאב ואין לומר היינו דוקא בהיה לו בן זכר אבל בת לא מיקרי בנים ומשם ראיה כו' איכא למימ' דהתם שאני שהיו בן ובת ובת במקום בן הויה בכלל בני אבל אי לא הו"ל אלא ברתא אי הוה אמר לבני היתה זוכה הבת במתנה תדע דבת בכלל בני דתנן בפ' השולח המוציא את אשתו משום אילונית כו' והתם בבת נמי מוציאה מידי אילונית והרי היא בכלל היו לה בנים כו'. ואף על גב דבפ' י"נ אהא דתנן והבנים את האב אמרי ואב"א והתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותכם כו' שאני התם דגלי קרא גבי נחלה יש חילוק בין בת לבן דכתי' איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו א"כ ע"כ אית לן למידק לישנא דבניכם אבל בעלמא לא והא דתנן בפ"ב דנזיר הריני נזיר לכשיהיה לי בן כו'. י"ל דהתם שאני דמן הסתם אין דרך לנדור נדרים אלא על הבן וכו' וכן משמע קצת מדברי התוס' כשיהיה לי בן פי' הודאה ושבח להקב"ה שחנני וזיכני ונולד לי בן דמהאי טעמא הוא דאמרי' התם דבן דוקא קאמר ולא בת אבל בעלמא בת בכלל בן וכו' עכ"ל יע"ש. הרי דמרן הקדוש הסכימה דעתו דעת עליון דבת היא בכלל בנים בנ"ד שהוא קרוב לנ"ד דלא הניח ראובן אחריו אלא בת דודאי זכתה הבת בדירת הבתים שהרי כתב ונחלתם תהיה לה ולבניה דהבת הרי היא בכלל ולבניה. ולכאורה נראה דמרן הקדוש פליג אההיא תשו' דמהר"ם ב"ב הנז"ל. השתא ניחזי אנן אמאן ניסמוך בנ"ד אי ע"ד מהר"ם ב"ב ולא זכתה הבת בנ"ד דאינה בכלל בנים. או ע"ד מרן הקדוש וזכתה הבת בנ"ד דהרי היא בכלל ולבניה. ברם כד דייקינן שפיר נראה דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. והוא דע"כ לא אמר מהר"ם ב"ב דבת אינה בכלל בנים אלא דוקא כאותו נדון דידיה שהתנה האב עם בניו אשר היו לו מאשתו הא' שהבנים אשר יולדו לו מהשניה יירשו חלק כחלק ואירע שלא נולד לו מהשניה כי אם בת בההיא הוא דקא' מהר"ם דבת אינה בכלל בנים ולא תירש בת זו עם אחיה דכיון דנקט בלישניה לשון ירושה שהבנים שיהיו לו מהשניה שיירשו עמהם חלק כחלק אומדן דעתא הוא שלא כיון אלא לבנים זכרים ולא לנקבות דאין להם ירושה בין הבנים אף אם אינו בעולם וכדתנן פרק מי שמת בתי תרשני במקום שיש לו בן כו' והתורה אמרה ואם אין לו בן והעברתם את נחלתו לבתו הא לאו הכי לא. ובהא ודאי מרן הקדוש וכ"ע מודו ואזלי דדינא הכי דבת זו דנדון דמהר"ם ב"ב דאינה בכלל בנים. אמנם בנדון דמרן הקדוש דלא איירי בירושה ונחלה אלא שהבעל התנה שאם תתאלמן ולא יהיו לו בנים שלא תיטול אלא ר' פרחים ונתאל' והיתה לה בת ממנו ותבעה האל' כל כתו' משלם דהא יש לו בנים ממנה דבת הרי היא בכלל בנים והערב טוען שאין הבת בכלל בנים ולא תיטול כי אם ר' פרחים כמו שהתנה שאם תתאל' בלא בנים שלא תטול אלא ר' פרחים ולא יותר. נמצא שאין הדבר נוגע לענין ירושה ונחלה אלא לענין כתוב' האלמ' הוא דנחלקו אם בת היא בכלל בנים ותיטול האל' כל כתו' משלם או לאו. וע"ז הוא דהשיב מרן דתיטול כתו' משלם והדין עמו דבת לענין זה הרי היא בכלל בנים בלשון בני אדם ושפיר מייתי ראיה מאילונית ומפ' יש בכור ומדייוק סוגיא דפ' מי שמת ומפ' שני דנזיר יע"ש דמכל אינהו סוגיי מוכח שפיר דבת הרי היא בכלל בנים יע"ש.
Even HaEzer.33.19
מעתה בנ"ד נראה לע"ד דבת זו יצאת מן הכלל והרי היא בכלל ולבניה אף שדברי ראובן הם לענין ירושה ונחלה והטעם הוא משום דע"כ לא אמרו אינהו רברוותא דאם היו דבריו בענין הנוגע לירושה ונחלה דאין הבת בכלל בנים אלא דוקא בנדון כההוא נדון דמהר"ם ב"ב שהיו לו בנים מאשתו ראשונה והתנה עמהם שהבנים אשר יהיו לו מהשניה שיטלו חלק כחלק ואירע שלא נשאר אחריו מהשניה כי אם בת בההיא דוקא הוא דפסק מהר"ם דאין בת זו בכלל בנים מהטעם הנז"ל וכן נמי בנ"ד אם היה הדבר כשכתב ראו' לכלתו ונחלתם תהיה לה ולבניה היו לו לראו' בנים מאשתו ראשונה. ואירע שלא נולד לראו' מכלתו כי אם בת זו שנשארה אחריו. אז ודאי הדין נותן דאין בת זו בכלל בנים דהוי דומיא דנדון דמהר"ם ב"ב משא"כ עתה שבעת שכתב ראובן לכלתו ונחלתם כו' לא היו לו בנים כלל מאשתו א' וגם אחר שנשא השניה לא זכה להבנות בבן זכר. ונמצא ראובן קרח מכאן ומכאן וכיון שכן למפרע אנו מפרשים דולבניה דקא' לא אתא למעוטי בת זו אלא לייפות כחה וכונתו לרבות לה בדירת הבתים חלק נוסף על אחיותיה דהא קי"ל ריבה לא' ומעט לא' דבריו קיימין ואם כונת טענת מורשה הבנות ה"י כאשר הבין מורשה האל' ה"י דמכח אומדנא דמוכחא שלא נתן לה ראובן מתנה זו אלא בהיות לה בן זכר כו' כאשר כתוב בשאלה והאריך בביטול טענה זו בדברים הדברי' דמשמע להו לרבנן הן הנה רבותי' בעלי התוס' פ' אל' ניזונית ד"ה זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרא זביניה יע"ש. וגם הרא"ש שם באותו פ' דף קמ"ד ע"ב והטור סי' ר"ז ואחריהם כל ישרי לב ותורף דעתם דג' מיני אומדנות וחלוקים בדיניהם. הא' היכא דאיכא אומדנא דמוכחא טפי המוכיח מתוכו דלא מיקרי דברים שבלב ואפי' גילוי דעת לא בעי לא קודם מעשה ולא בשעת מעשה כההיא דפרק מי שמת גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים בלא שייור דקי"ל דאם עמד חוזר דאיכא אומדנא דמוכח דאנן סהדי שלא עלה על דעתו שאם יקום ימות ברעב ושורו יהיה טבוח לעיניו והו"ל כאילו התנה בפי'. וכן נמי במי ששמע שמת בנו ואחר כך בא בנו דקי"ל כר"ש בכל מקום דאין מתנתו מתנה. ושטר מברחת וכיוצא בהן דהוו אומדני דמוכחי טובא ולא בעינן תנאי ולא גילוי דעת כלל. הב' היכא דאיכא אומדנא מציעתא דלא מוכחא כ"כ והוו דברים שבלב שאינן דברים ולא סגי בלא גילוי דעת בשעת מעשה כההיא דפ' אל' דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי דקי"ל דהדרא זביני וכההיא דפר' האיש מקדש בההוא גברא דזבין ארעא אדעת' למיסק לא"י דאע"ג דגלי דעתיה מעיקר' לא סגי עד דגלי דעתיה בשעת מעשה. ה"נ היכא דאיכא אומדן דעתא קלישת' כגון מי שמוכר מלבושיו אדעתא למיסק לא"י כמ"ש התוס' בדיבור הנז' דלא סגי אפי' בגילוי דעת אפי' בשעת מעשה עד שיתנה תנאי גמור בכל משפטי התנאי' כמו שמפו' כל זה בדברי התוס' ובהר"אש ובטור ז"ל במקומות הנז"ל יע"ש ומי שרוצה שיתבארו ג' חילוקות הללו באר היטב יפנה ויביט בנר המזרחי הדולק וממנו יוצא אורה לעולם הוא הגאון הרא"ם ז"ל בתשו' הראשונות סי' י"ו שנשאל על המתנות שנותן אבי הכלה לחתן בעת האירוסין ומתה הכל' אחר שנשאה בלא זרע ש"ק אם יחזיר ליורשי הכלה או זכה בהן החתן. והשיב שזכה בהן החתן והאריך בדבר והביא בתוך דבריו הג' אומדנות הנז"ל והרחיב בהם הדיבור ולבסוף כתב וז"ל בדף י"ח ומכיון שכן הוא מאן לימא לן דהאי אומדנא דמתנות אם היא אומדנא דמוכחא סגי בסתמא ולא בעי' לא תנאה ולא גילוי דעת. או אם היא אומדנא דלא מוכחא כולי האי דלא סגי בלא גלוי דעת בשעת מעשה כו'. או אם היא אומדנא קלישתא דלא סגי אפי' בגלוי דעת בשעת מעשה אלא בתנאה כו' עד וגדולה מזה כתבו התוס' פר' נערה וא"ת א"כ כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה. וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס ואפי' אם היו אומרים לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה. וה"ה נמי גבי מתנות כו' כדי שלא יפסיד החיתון וכיון דאנן לא בקאינן האידנא בשיעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד דהוו בקיאי' באומד כל דבר ודבר כו' לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה אלא או באומד הנז' בתלמוד או באומדנא דמוכחא טפי דליכ' למיתלי בה שום מלתא אחריתי כו' יע"ש. הכא נמי בנ"ד אומדנא זו למי נדמה ונשוה לא' מאלו הג' אומדנות. ונתחיל ממטה למעלה דודאי פשיטא שאין לה דמיון לאומדנא קלישתא דקי"ל דאין מועיל גילוי דעת אפי' בשעת מעשה אלא צריך תנאי בכל משפטי התנאים. ובנ"ד הדבר ברור שלא היה תנאי כלל. גם אין לה דמיון באומדנא מציעתא דקי"ל דצריך גילוי דעת בשעת מעשה דבנ"ד לא גילה דעתו ראובן בשעת מעשה שהרי לא אמר ע"ד כן אני נותן שיהיה לי בן ממנה.
Even HaEzer.33.20
ואם נפשך לו' בנ"ד דהרי גילה דעתו בשעת מעשה במ"ש תהיה לה ולבניה דכיון דהזכיר ולבניה הוי גילוי דעת. לא היא דלא מיקרי כי האי גוונא גלוי דעת. צא ולמד ממ"ש מהרשד"ם בח"מ סי' רפ"ט דף ר"ה וז"ל ועוד אני אומר דאפי' היה נזכר אותו לשון מעלית א"י בשעה ראשונה לא מהני כלל שצריך שיאמר בשעה שמוכר אני מוכר כדי לעלות לא"י אבל מ"ש בשעה שעשו השטר צריך שתתן לי המעות חדש א' קודם כדי לקנות צידה לדרך אין דברים אלו מחייבי' שבשביל זה מכר דאיפשר דבלאו הכי רצה למכור אלא שאו' שכיון שמכר והוא רוצה לעלות לא"י שיתן לו המעות חדש א' קודם נסיעתו כדי לקנות צידה לדרך עכ"ל. ומדבריו אלו למד הרב פ"מ ח"ב סי' קכ"ה בנ"ד שהתנה הקונה שיתן לו מעות יפים לקנו' הבית שהיה רוצה לקנות דמשום הא לחוד לא הדרי זביניה עד שיאמר בפי' בעת המכר אני מוכר כדי לקנות בית פ' עכ"ל יע"ש. הרי מבואר מהני רברוותא שצריך שיפרש את דבריו בפירוש גמור בשעת מעשה ולא ברמז. וכאן בנ"ד כיון שראובן לא פי' את דבריו בשעת מעשה שנתן לה מתנה זו ע"מ שיהיה לה בן זכר ממנו לא מקרי גלוי דעת. גם א"ל לאומדנא קמייתא דמוכחא שפיר דאין צריך לא תנאי ולא גילוי דעת כלל מתרי טעמי. חדא ממ"ש ראו' ואין כח בידו לדחותה כו'. ועוד ממ"ש עוד ואפי' אם תבא צרתה כו' דשתי דברו' הללו מבטלי' ומכחישי' כח האומדנא דאיכא אומדנא דמוכחא שפיר. ותו דאנן סהדי דראו' היה נכנס בספק ואף אם לא יבנה ממנה בבן זכר אפ"ה גמר ונתן לה מתנה זו כדי שלא יפסיד החיתון והזיווג הקדוש כי בת מלך היא משל לענבי הגפן בענבי הגפן ומי יזכה להחתן במלך וכמאמר נז"י וכמ"ש הרא"ם ונסתייע מדברי התו' הנז"ל והסכים בסייום דבריו דכיון דאנן לא בקאי' באומדנות כחכמי התלמוד לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק כו' ה"נ בנ"ד שאל' זו היא מוחזקת בדירת הבתים אשר זיכה והחזיק לה בעלה בבתים הללו. בודאי דאין כח בידינו להפקיע זכותה מכח אמדנא זו. ועוד את"ל דאומדנא דנ"ד הויא אומדנא דמוכחא שפיר שמאחר שראו' לא בא לידי מדה זו בהיותו מבן ס' שנה ומעלה כו' ולא נתן מתנה זו אלא ע"ד שתלד בן זכר כנז' בשאלה. אפ"ה לא סגי בלא תנאה וכמ"ש הגאון הרא"ם שם וז"ל ועוד אף את"ל דהאי אומדנא אומדנא דמוכחא היא אכתי איכא למימר כיון שאין הדבר תלוי ביד הנותן לחבירו אלא אף ביד המקבל והמקבל אילו ידע דעת הנותן שלא נתנם לו אלא ע"מ שיחזירם לו או ליורשיה אם תמות בתו בלא ולד של קיימא לא היה רוצה לקבלם ולא סגי בלא תנאה כמ"ש התוס' בשילהי הגוזל קמא גבי כסף מכפר מחצה וז"ל דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה נר' דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת הבעל לא מסקא אנפשה מהיות נשואה לבעלה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין שום טובה. וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לבדו הדבר תלוי אלא כמו כן בדעת המוכר והמוכר אקני ליה אדעתא דהכי אבל הכא בקדושין בדידה תליא מלתא והוא אינו חושש היאך דעתא להתקדש עכ"ל וכ"כ התוס' פ' נערה גבי כתב לה פרות כסות וכלים כו' יע"ש.
Even HaEzer.33.21
דבר הלמד מאינהו רברוותא דבמידי דאיכא דעת מקנה וקונה או נותן ומקבל או מקדש ומתקדשת לעולם לא אזלי' בתר דעת הלוקח הבא לבטל המקח או הנותן הבא לבטל המתנה או היא או יורשיו הבאי' מכחו אלא דאמדינן דעת המוכר והמקבל והמקדש ולא סגי בלא תנאה אף בדאיכא אומדנא דמוכחא טובא גבי קונה ונותן ומתקדשת. הכא נמי בנ"ד אף את"ל דאיכא אומדנא דמוכחא טובא גבי ראו' הנותן אפ"ה לא סגי בלא תנאה משום דאיכא דעת כלתו המקבלת המתנה כנגדו דאילו ידעה הכלה דלהכי איכוון ראו' בשעת המתנה שאם לא יבנה ממנה בבן זכר שתחזור המתנה ליורשיו אנן סהדי שלא היה מתרצית במתנה זו דלמאי אהני לה המתנה בחיי בעלה אם לדור בבתים כבר הוא חייב בדירתה. וכיון שכן אף את"ל דאומדנא זו הויא אומדנא דמוכחא שפיר אפ"ה לא סגי בלא תנאה כיון דאיכא דעת שכנגדו וכיון שלא התנה איהו הוא דאפסיד אנפשי' והיא בזכייתה עומדת לעד לה ולבתה גם כל הראיות שהביא הרא"ם בנ"ד לבטל האומדנא כולהו שייכי נמי בנ"ד לבטל כח האומדנא אפילו את"ל דהוי אומדנא שפירתא. ובפרט ממ"ש בשילהי התשו' וז"ל אלא אי איכא לדמונייהו ליכא לדמונייהו אלא למתנות שנתן הבעל לאשתו שפי' לשם מתנה דא' רבא בפ' חזקת הנותן שדה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואם מת או גירשה אין המתנה חוזרת ליורשי הבעל כמ"ש הטור משם הרמ"ה. וכתב בעל העיטור ואם כתב לה מתנה בשעת נישואין וקא מגרש לה גבייא לה ולא אמרי' אומדנא דדעתא היא דאדעתא למשקל ולמיפק מיניה לא אקני לה והכי שדר רב שר שלום ואסכימו עליה מתיבתא וכו' והדברי' ק"ו ומה אם במתנו' הבעל לאשתו דליכ' למתלינהו בשום מלתא לו' דאדעתא דהכי יהבינהו לה ואדרבה מוכחא מלתא דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא אקני לה אפ"ה אמרי' דהוו מתנה גמורה ואם מת או גירשה הרי הן שלה ואינן חוזרות לבעל או ליורשיו וכו'. הא קמן דהכא אף דאיכא אומדנא דמוכחא דאדעתא דלמישקל מיניה לא אקני לה ואפ"ה לא משגחינן באומדנא זו אלא אמרי' דהוו מתנה גמורה ואם מת הרי הן שלה ואינן חוזרו' ליורשיו כמו שהוכיח מהפוסקי'. אף אנו נאמר בנ"ד דאף אם במונח איכא אמדנא דמוכח' שפיר אפי' הכי המתנה קיימת לה ולבתה ואינה חוזרת ליורשיו מאחר שהחזיק בהם בשופי בחייו והרי היא בחזקת' והממע"ה. ואגב גררא ראיתי בתשו' הרב פ"מ ח"ב סי' קכ"ה הנז"ל שמורה א' מבני דורו הוק' בעיניו דברי הרא"ש ז"ל שבפסקיו בפ' אל' למ"ש בתשו' כלל ס"א דנר' דדבריו סתרי אהדדי יע"ש והרב פ"מ כתב דלא סתרי ומשה אמת ותורתו אמת ודבריו ביישוב זה נכונים בטעמן דאלת"ה איך מצא הרא"ש ז"ל ידיו ורגליו בההיא סוגייא דפ' האיש מקדש וכתב ויעיד ע"ז מה שהק' מרן בבי' ח"מ סי' ר"ז מהאיך תשו' דהרא"ש דכלל פ"א סי' א' וכו' והצריכה עייון ולא הק' מהך תשו' דכלל ס"ח סי' י"ט יע"ש.
Even HaEzer.33.22
ואנכי תולעת ולא איש נכספה וגם כלתה נפשי לבקש תרופה ומזור ליישב דברי הרא"ש כי היכי דלא ליהוו דבריו שבפסקיו נראות כסותרות זו את זו ולמ"ש בתשו' דכלל פ"א סי' א'. ועוד זאת יתירה דק"ל טובא בדברי תשו' מיניה וביה דתשו' דכלל ל"ד סי' א' סותר למ"ש בתשו' דכלל פ"א סי' א' ולפי חומר הנושא נלע"ד ליישב דברי הרא"ש בתשו' דלא סתרי אהדדי וממילא ייתיישבו גם מ"ש בפסקיו. אך ורק צריך אני להקדים הקדמה קטנה ככף איש עולה מים התלמוד והיא דהלא הרואה יראה בהך סוגיא דפרק אל' ניזונית שלא הוזכר בש"ס בפי' גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דאסיקנא דהדרא זביניה שצריך גילוי דעת בשעת מעשה אלא סתמא אמרו דהדר זביני דמשמע שאפי' שלא גילה דעתו בשע' מעשה אפ"ה הדרא זביני כן נראה פשוט בפשט דברי הש"ס. אמנם בהך עובדא דפ' האיש מקדש דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י אמרו שם בפי' דלא הדרא זביני משום שלא גילה דעתו בשעת המכירה והוו דברים שבלב דלא הווין דברים גם זה פשוט ומבואר. והתוס' והרא"ש הסכימה דעתם להשוות הך דזבין ולא אצ"ל זוזי להך עובדא דפ' האיש מקדש דכי היכי דבעובדא דפ' האיש מקדש צריך גלוי דעת בשעת מעשה ה"נ בזבין ולא אצ"ל זוזי צריך גלוי דעת בשעת מעשה מהטעם שנתנו בדבר כנז' שם. ובהצעה זו יתיישבו כל דברי הרא"ש והוא דהרא"ש ודאי דס"ל דבזבין ולא אצ"ל זוזי דצריך גלוי דעת בשע' מעשה כאשר כתב בפסקיו ובתשו' דכלל ל"ד סי' א'. אמנם מ"ש בכלל פ"א סי' א' ל"ק דההיא לס' רשב"ם אמרה תדע שכ"כ שם וז"ל וגם רשב"ם פ' י"נ אמר דבממונה לא בעינן תנאי כפול משום דאף בתר אומדנ' אזלי' בממונא כו' ומה שהביא ראיה מאומדנא אינה ראיה דהתם אפי' ג"ד לא בעי אלא אזלי' אחר דברים שבלב כגון שטר מברחת ובידוע שבנו קיים ומתנת ש"מ בכולה וזבין ולא אצ"ל זוזי כו' ויש מקומות דבעי' גלוי דעת כההיא דזבין נכסי אדעת' למיסק א"י ואם לא גילה דעתו אמרו דברי' שבלב אינן דברים כו' הנה הרואה יראה שכל כונתו הוא בא לסתור דעת רשב"ם שא' דבממונא אין צריך תנאי אלא באומדנ' סגי. וכיון שכן שהוא כל עצמו בא לסתור דברי רשב"ם איך יסתור את דבריו במה שלא הוזכר בפי' בש"ס דלא מצינו שהוזכר בש"ס בזבין ולא אצ"ל זוזי שצריך גלוי דעת בשעת מעשה אלא שהתוס' והרא"ש הם הולידו סברא זו מהכרח וכיון שלא הוזכר ס' זו בש"ס בפי' להכי כייל הרא"ש הך דזבין ולא אצ"ל זוזי בהדי דברים שאפי' ג"ד לא בעי. אמנם בההיא עובדא דפרק האיש מקדש דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י דאיתמר בפי' בש"ס דצריך ג"ד בשע' מעשה הביאה הרא"ש ז"ל כלשונה לדחות ס' רשב"ם. נמצא כללן של דברים דהך תשוב' דכלל פ"א המנגדת כל דבריו אינה ס' עצמו אלא לסב' רשב"ם הוא דקאמ' לה וליה לא ס"ל הכי אלא כמ"ש בתשוב' דכלל ל"ד ובפסקיו דפ' אל' דבזבין ולא אצ"ל זוזי דצריך ג"ד בשעת מעשה וה"נ י"ל בפסקיו דפר' י"נ דף ר"ח דסתר שם ג"כ דברי רשב"ם שלא הזכיר בכלל הדברים הצריכים ג"ד הך דזבין ולא אצ"ל זוזי. דלס' רשב"ם נסיב לה הכי וליה לא ס"ל מהטעם הנזכר כמש"ל ודוק. עוד כתב הרב פ"מ שם וז"ל אך הואיל ואתא לידן תשו' זו דכלל פ"א צריך אני לבאר כו' שחילק בין זבין ולא אצ"ל זוזי לזבין אדעתא למיסק לא"י דבזבין ולא אצ"ל זוזי כתב דאפי' גלוי דעת לא בעי כו' ואילו בזבין אדעתא למיסק לא"י כו' כתב דגילוי דעת בעי והרואה יראה שאין לחלק ביניהם וכמו שכל שאר הפוסקים זולתו דימו והשוו שני חלוקות הללו כו' ועוד אעיקרא דדינא בחלוקה דזבין ולא אצ"ל זוזי צריך להבין איך מוכחא מלתא דאיכא אומדנא טפי עד שלא יצטרך אפי' לגילוי דעת כו' יע"ש.
Even HaEzer.33.23
ויש לדקדק קצת במ"ש שכל שאר הפוסקים זולתו דימו והשוו כו' דמשמע דהרא"ש מעולם לא השוה הב' חלוקו' הללו זו לזו והרי עדיין לחלוחית של דיו קיימת שהוא כתב לעיל שהרא"ש הכי ס"ל בפ' אל' ניזונית ובפ' האיש מקדש. אם לא שנדחוק לומר דזולתו דקא' הוא לפי מ"ש הרא"ש בתשו' זו דכלל פ"א סי' א' שחילק בהידייא בין זבין ולא אצ"ל זוזי לזבין אדעתא למיסק לא"י. והוא ז"ל נכנס בפירצה דחוקה לחלק בדבר והמעיין בדבריו שם יראה שאין חילוקו עולה יפה ע"ש ולדעתי דעת הדייוט נר' לחלק באופן אחר והוא כמ"ש הרא"ש בפסקיו פ' אל' וז"ל והא דאמרי' דהדרא זביני היינו דוקא היכא דלא איצטריכו ליה זוזי מחמת דבר שנתחדש אחר כך כגון בצורתה דנהרדעא וכו' ולבסוף אתא חיטי או שמכר נכסיו לקנות דבר ידוע וחזרו בהם אותם המוכרים אבל אם חזר בו המוכר ואינו רוצה לקנות אף על פי שמוצא לקנותן לא הדרי זביני כההיא דפ' האיש מקדש ההיא גברא דזבנינהו לניכסיה דבעא למיסק לא"י לסוף לא סליק א"ר אשי אי בעי סליק א"ד אי בעי לא הוה סליק איכא בנייהו דאיתייליד אונס' באורחא ותו גרסינן התם כו' ע"ש דמאינהו תרי עובדי הכריח לו' דהא דאסיקנא הכא דהדרא זביני היינו דוקא כשחזרו בהן המוכרי' ולא כשחזר הוא. וכיון שכן איפשר לומר דלהכי אין צריך גלוי דעת בזבין ולא אצ"ל זוזי משום דלמאי ניחוש לה אי ניחוש לו' דאיפשר דמאי דזבין היה משום דאיצטריכו ליה זוזי לקנות דבר א' או לפרוע חוב שהיה חייב ואחר כך נזדמנו לו מעות אחרים ורוצה לחזור המעות באומרו דלא איצטריכי ליה זוזי ודאי דבר כזה אי איפשר דלא קיימי בדינא ודיינא וב"ד ע"י חקירתן ידעו ממי באה החזרה דאם בא החזרה מן המוכרים שלא רצו למכור לקונה אותו דבר וזה הקונה כשמכר נכסיו היה ע"ד לקנות אותו דבר ודעתו שלימה לקנות אז הדיינים ישפטו משפט צדק והדרא זביני. אמנם אם ראו בית דין שהמוכרים באמונתן הן עומדין אלא שהקונה רצה לחזור בו אז הדיינים ישפטו דלא הדרא זביני שנגלה קלונו ברבים וידעו הזקנים אשר בשער ששקר ענה במ"ש דלא איצטריכו ליה זוזי דודאי איצטריכו ליה זוזי לאותה שעה לפרוע חוב וכיוצא ועכשיו שנזדמנו לו מעות רוצה להחזירן בדברי תהו ובהו לשון שקר. דהשתא כיון שעתיד הדבר שיגלה דעתו לפני ב"ד י"כ להכי ס"ל דאין צריך גלוי דעת בשעת מעשה בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי. ואיפשר שזו היא דעת רשב"ם שלא הצריך בזבין ולא אצ"ל זוזי גלוי דעת. אמנם בהך עובדא דזבין ארעא אדעתא למיסק לא"י דאין לו שום עיכוב בעולם אלא שחזר בו מעצמו בהידייא להכי הצריכו בש"ס גילוי דעת בשע' מעשה דמכח גילוי דעתו באותה שעה ר"ל שאפי' אם יחזור בו מרצונו ולא ירצה לעלות לא"י שתתבטל מכירתו. אך אם לא גילה דעתו בשעת מעשה הוי דברים שבלב דקי"ל דאינן דברי' כנ"ל לחלק. וכן צריך לפ' דעת הרא"ש בפסקיו דגיטין פר' מי שאחזו דף ק"ט ע"ב גבי הא דת"ר ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי את הנייר מגורשת מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר אביי הא מני ר"מ דא' בעינן תנאי כפול כו' שכתב שם בא"ד וז"ל ומיהו יש דברים דלא בעינן אלא ג"ד כי ההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י. ויש דברים דאפי' ג"ד לא בעי כגון שטר מברחת ובידוע שהיה בנו קיים וזבין ולא אצ"ל זוזי דאזלי' בתר אומדן דעתיה כו' יע"ש. הרי שחילק בין זבין נכסי אדעתא למיסק לא"י לזבין ולא אצ"ל זוזי. ובודאי הוא מהטעם שכתבתי לעיל לכן חילק ביניהם. אמנם דבריו אלו דפרק מי שאחזו היו לי בעוכרי דמדבריו אלו נראה דס"ל הכי שיש חילוק בין זה לזה כאמור ומסבר' דנפשיה הוא דקא"ל מדלא הביא דברי רשב"ם אלא סתמא קא' משמע דהכי ס"ל לדעתו ז"ל וזה מנגד היישוב שכתבתי למעלה ליישב כל דבריו וכיון שכן הדרא קו' לדוכתא וצ"ע רב להשוות כל דבריו שבפרט הלז. יצא מהמחובר שאם טענת מורשה הבנות ה"י הוא מכח אומדנא הוא בא לדחות את האלמ' מהבתים ודאי דאינה טענה ואין בידו להפקיע זכותה שזיכה והחזיק לה בעלה בבתי' והיא מוחזקת בהם מאן מירמי לה מינה מאחר שאין אנו בקיאי' באומדנות כחכמי התלמוד וכמ"ש הגאון הרא"ם כנז"ל ותו דאף את"ל דאומדנא דנ"ד אומדנא דמוכחא היא שלא זיכה לה בעלה אלא ע"מ שיהיה לו בן זכר ממנה כנזכר בשאלה מלבד מש"ל לבטל אומדנא זו אף אם היה במונח שהיא אומדנא דמוכחא שפיר כדבר האמור עוד זאת יתירה דלית לן למיזל בתר אומדנא זו מאחר שכת' לה אח"כ דברים שסותרי' אומדנא זו במ"ש ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן כו' דמאמר זה הוי ביטול גדול לאומדנא וכמ"ש מורשה האל' ה"י בשאלה. וגדולה מזו כתב הרב הכהן הגדול שער אפרים בתשו' סי' ס"ח דאי איכא אומדנא אחרת שסותרת את האומדנא הראשונה דלא אזלינן בתר אומדנא והביא ראיה מהש"ס דכתו' ריש פר' אע"פ דאמרי' במתני' דבין מן הנשואין ובין מן הארוסין גובה את הכל ר"א ן' עזריא אומר מן האירוסין בתולה גובה מאתים שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. ושם הכרח הרב דראב"ע סובר נמי האומדנא האחרת דמשום אקרובי דעתא מכח סוגיא אחריתי דפ' נערה גבי הא דת"ר כתב לה פירות כסות וכלים כו' יע"ש. הרי דאע"ג דראב"ע סובר האומדנא דמשום אקרובי דעתא אפ"ה לא אזיל בתר זו מאחר דאיכא אומדנא אחרת העומדת נגד אומדנא זו וסותרתה דהיינו שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה כו' ונתן טעם לראב"ע דלמה דחה אומדנא זו דמשום אקרובי דעתא מפני האיך אומדנא דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. וכתב ע"ז דסבר ראב"ע דכיון דכאן יש שני אומדנות א' להוציא ממון וא' להעמיד הממון בחזקתו לכן סבר ראב"ע שתדחה אומדנא זו דאקרובי דעתא שהוא להוציא ממון מחזקתו מפני הך אומדנא דשלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהיא להעמיד הממון בחזקתו ע"כ תורף דבריו. ואף שלכאורה יש לגמגם קצת ביישוב זה דא"כ גם בהך סוגייא דפ' נערה התם נמי יש שם שתי אומדנות א' שלא כתב לה אביה פירות כסות וכלים אלא ע"מ שתהנה בתר מהם ואומדנא אחריתי דמשום איחתוני ואומדנא הראשונה היא להעמיד הממון ואומדנא אחריתי היא להוציא ממון וא"כ ק' דלמה אמרו בש"ס דראב"ע סובר דהבעל יורש הכל מטעם איחתוני. אך איפשר לו דס"ל דראב"ע סבר דמדידה לדידיה ליכא אומדנא קמייתא שלא כתב לה אלא שתהני כאשר נראה מדברי הש"ס. וכיון שכן לא נשאר אלא ההיא אומדנא דמשום אחתוני ולכן אזלינן בתר הך אומדנא דאיחתוני בלחוד כיון דליכא אומדנא אחריתי הסותרת לזו כנ"ל. ממוצא דבר אנו למדין מדברי הרב הנז' דאף במקום שיש לפנינו שתי אומדנות אחד להוציא ממון וא' להעמיד ממון ושקולין הן דלא אזלינן בתר אומדנא שהיא להוציא ממון אלא אזלינן בתר הך אומדנא שהיא להעמיד ממון בחזקתו. א"כ כ"ש וק"ו בנ"ד דהאומדנא שלא נתן לה ראו' מתנה זו אלא ע"מ שיהיה לה בן היא אומדנא להוציא ממון מחזקתו שכבר זיכה לה בעלה זכייה גמורה והחזיקה בשופי וכבר פי' ראובן את דבריו לבטל אומדנא זו בפי' גמור ולא באומדנא אחריתי ופי' במ"ש ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן דמאמר זה מבטל האומדנא בפי' ומעמד זכיית האל' דודאי דלית דין ולית דיין שיאמר אומדנא זו שהיא להוציא ממון מחזקתו ולהפקיע זכותה מידה. ולהיות שכשהייתי עוסק בפרט הלז יסור יסרני יה ולמות לא נתנני וה' יתברך בחסדו הגדול שלח מלאכיו וירפאני אך החולשה גברה עלי במאד מאד וידי אחזו רפיון וכהו עיני מראות לכן קצרתי במקום שאמרו להאריך.
Even HaEzer.33.24
ובכן הנלע"ד לענין דינא בנדון זה שלפנינו דאל' ראו' זכתה בדירת הבתים כל ימי חייה היא ובתה והיא רשאה ושלטאה בהן לדור להשכיר ובכל מיני הנאות. אך לא למכור אלא שתהנה מהם כל ימי חייה ולאורך ימים ושנות חיים אחר פטירתה יחזור הדבר לד"ת ויחלקו האחייות כדין התורה ובזה נמצאו מתקיימים כל דברי ראובן לא נפל דבר א' מכל דבריו ארצה כנ"ל להלכה ולמעשה עדיין צריך אני למודעי הדיינים המצויינים בישראל אשר קוטנם עבה ממתני וצור ישראל יצלנו משגיאות ויבריאני יעמידני על כני ויהיה ה' עמנו כאשר היה עם אבותינו כח דברי עבד נרצע לעבודת קוני לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.34.1
שאלה ראובן תושב עה"ק חברון ת"ו השיא את בתו לאה לשמעון תושב ירושלם תוב"ב והתנה לתת לחתנו שלש מאות גרו' ארייות בתורת קונטאנטי ותכף ומיד נתן לו מאה גרו' והר' הנותרים מכר לו הבית אשר לו בחברון מאחוזת אבותיו לחתנו שמעון מכירה גמורה וחלוטה בשטר כתוב וחתום כתחז"ל וחזר ראובן ושכר הבית מחתנו בסך מה לשנה ככתו' ומפו' בשטר המכירה הנזכ' ובעת החיתון נתנו לשמעון מתנות קרובי החתן והכלה לפי כבודן. גם הכניס ראובן מלבושין ובגדים נדונייא כנהוג. ושמעון החתן נתן ללאה כלתו תכשיטי זהב וכסף כיד ה' הטובה. ויהי בשנתינו זאת היתה מגיפה בכל העולם והוכה לאה אשת שמעון במגיפה ומיתה בלי זרע של קיימה ושמעון בעלה הוציא הוצאות הנצרכות לצורכי קבורתה עד סך מה. הן עתה ראובן תובע מחתנו שיחלקו חלק כחלק במה שנמצא קיים מנדוניית בתו כתקנת טוליטולא וגם רוצה חלקו שוה בשוה בתכשיטין ובמתנות כולן. וטען ראובן שכן ראה שנעשה מעשה בעה"ק חברון תוב"ב. ובענין מה שהוציא שמעון בקבורת כלתו טוען ראובן כיון שהבעל חייב בקבורת אשתו מן הדין אין לו לשמעון ליפרע מהאמצע ולא תקנו בתקנת טוליטולא שצורכי קבורה יהיה מכלל הממון אלא דוקא כשהבעל איש עני ולית ליה מגרמיה כלום אבל אית ליה הוא חייב בקבורת אשתו כמ"ש הטור בא"ה סי' קי"ח וכבר נודע לו לראובן ששמעון חתנו יש לו נכסים מדיליה וכיון שכן קבורת אשתו עליה דידיה רמיה. גם בענין הקונטאנטי טוען ראובן כי הר' גרו' הנותרים כיון שלא באו ליד החתן מעולם לא זכה בהם ואין בהם דין חלוקה כלל. ומהמאה גרו' שנתן ראובן לחתנו תובע שיחלוקו. ושמעון משיב לו על כל פרט ופרט כי מה ששאל לו לחלוק בתכשיטין אין הדין עמו ואם ראה באיזה ספר לחלוק בתכשיטין דבר זה הוא לפי מנהג המוסתערבים שהתכשיטין נותני' בתורת מוקדם והם נישומין עם שאר שומת הנדונייא כמ"ש בהגהות מהריק"ש יע"ש. ובענין המתנות משיב שאין בהן דין חלוקה ע"פ הוראת הרא"ם ומהרשד"ם יע"ש. ובענין הקונטאנטי משיב שהמאה שלקח מחמיו כבר כלו ונאבדו ואינן בעולם ואין בהן דין חלוקה. ומה שיש בהן דין חלוקה הוא בר' גרו' הנשארים ביד חמיו כי מאחר שמכר לו בית בשטר הרי זכה בהן וכאילו באו לידו ולרשותו שקנה במעותיו הבית והחזיק בו בפני המוכר כדין וכהלכ' וקם הבית אשר בעיר בשמו ומצד הדין אין בבית זה דין חלוקה אלא הרי היא שלו אך לפנים משורת הדין יחלוקו. ובענין הוצאות צורכי הקבורה משיב שמעון שהנכסים שיש בידו אין לו בהם שום זכות כעת יען שהממון הלז הוא של אמו האלמ' ומשועבד למזונותיה ולכתובתה. וחזר הדין למקומו הראשון שצורכי הקבורה יהיה מהאמצע על הכל יורינו המורה לצדקה כדת מה לעשות ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.34.2
בוחן לב וכליות ה' הוא היודע שלבי בל עמי ונסתמו ממני מעיינות חכמה ואזדא מיני מלתא ושבילי דנהר דע"ה ביום אף ה' כי העיר ולקח ממני מחמדי עין בן חכם יניק וחכים ביצחק יקרא אבר"ך ונתון אותו בארץ בן י"ד שנה. ואחותו כלה בחופתה וכלתי אשת פנחס ידיד ה' ה"י בג' ירחים סיון תמוז אב רובו של ראשון ורובו של אחרון ואמצעי שלם זא"ז צרות תכופות זו לזו עד שלא שקעה שמשה של צרה וצר"ה צומח"ת כלו בדמעו' עיני חומרמרו עיני חשכו הרואו' בארובו' ושאר הגוף לא פלט באנחה שוברת כל הגוף. לאיש אשר אלה לו ודאי דלא מיתבא דעתיה לכוין שמועה על ההלכ' ומה אעשה להפצרת השואל להפק רצונו נתאפקתי וה' אלקים יעזור לי כי"ר.
Even HaEzer.34.3
תשובה ראשית בכורי כל מעיד אני לפני בורא עולם מה שראו עיני בהיותי עומד ומשמש לפני רבותי לקדושים אשר בארץ המה והזקנים עדים שכשהיה מעשה כזה בא לפניהם פעה"ק ת"ו כך היו נוהגים שאם מתה האשה בחיי בעלה אם הניחה אחריה זש"ק הבעל יורש הכל כדין התורה. ואם לא הניחה אחריה זש"ק אז היו חולקי' יורשי האשה עם הבעל חלק כחלק אחר שהיו מוציאין כל צורכי קבורת האשה מכלל העזבון מהנשאר בעין והשאר היו חולקי' שוה בשוה ומה הן חולקי' מה שנשאר היום ההוא לפניהם מנכסי צ"ב שלה שהיא הנדונייא שהכניסה האשה עמה והוא הנקרא אש"וגואר אשר שמו אותן עליו בכתובה.
Even HaEzer.34.4
אמנם התכשיטין שנותן החתן לכלה מדנפשיה שאינן בכלל השומא וכן כל מה שקנה לה בעלה אחר הנישואין ויתברר הדבר ע"פ עדים שהבעל קנאם לה אחר כך אינם בכלל חלוקה אלא הכל היה לבעל. ומנהג זה היה תמיד נוהג והולך מימי קדם מימים ימימה והיה המנהג קבוע וידוע לכל. וכמדומה שכת הקודמים קיימו וקבלו עליהם מנהג זה מתקנת טוליטולא בדברי הרא"ש בתשו' והביאו הטור ומרן בא"ה סי' קי"ח בשולחן הטהור יע"ש. אמנם חם לבי בקרבי ע"מ וע"מ לא נהגו כת הקודמים לכתוב בכל הכתוב' הדבר מפור' שאם תמות האשה בלי זש"ק שיחלקו הבעל עם יורשי האשה כתקנת טוליטולא וזה ימים רבים שהיה הדבר כאש בוער בקרבי. והאלקים אינה לידי ומצאתי כ"י מהרב הגדול מהר"א מונסון שחקר ודרש על ענין הירושה איך נהגו בירושלם תוב"ב וקבל עדות זה מזקן וחכם גדול. וז"ל הזקן נדרשתי אם נודע אלי מה שכותבין בכתו' והירושה כמנהג דמשק כיצד הוא ענין המנהג ולכן באתי בכתב אמת להודיע מה שראיתי מ"ש מו' הרב כמהר"ר לוי ן' חביב ז"ל וז"ל כאשר באתי פעה"ק ירושלם ת"ו מצאתי שהיו כותבי' בכתו' והירושה כמנהג דמשק ודרשתי וחקרתי על מנהג ירושלם תו' ונודע אלי שהוא כמנהג דמשק אז גזרתי שלא יכתבו כי אם כמנהג ירושלם ת"ו שאין לתלות הגבירה בשפחה וכן הוא המנהג שכל אשה שתמות בחיי בעלה ולא הניחה ולד ש"ק דהיינו שנתקיים ל' יום יחלקו יורשי האשה עם הבעל בכל הנמצא להם ולראיה ח"ש יאודה מסעוד. גם אני הצעיר הבא על החתום אומר שכך היה מקובל אצלינו לעולם שמנהג דמשק הוא שאם תפטר האשה בלא זש"ק יחלוקו וכן שמעתי מפי מורי' הרב מהרר"א אלשקאר ופי' זש"ק כו' הצעיר א' אשר ע"כ מצאתי. ולבי אומר לי שנקיי הדעת שבירושלם היו מקפידין שלא לכתוב בפי' שאם תמות האשה בלא זש"ק וכו' משום דלא הוה מסמנא להו מלתא ולכן היו כותבין ברמז והירושה כמנהג דמשק בלבד. וכשבא הרב כמהר"ר לוי ן' חביב גער שלא יכתבו כן משום דאין לתלות הגבירה בשפחה כנז"ל. אמור מעתה דמהאי טעמא נמי לא רצו לכתוב כת הקודמים והירושה כתקנת טוליטולא משום דאין לתלות הגבירה בשפחה ואע"ג שהרב הנז' תיקן לכתו' והירושה כמנהג ירושלם. הבאים אחריו השמיטו דבר זה ג"כ באומרם מה בצע שנכתוב כן מאחר שאין הענין מוכיח מתוכו איך הוא מנהג ירושלם אם לא ע"פ שאלת זקן שאל אביך ויגדך זקינך ויאמרו לך וכיון שאין הענין מוכיח מתוכו השמיטו תקנת מהר"ר לוי ן' חביב והניחו הדבר בשאלת זקני הדור שאע"פ יתברר המנהג שבירושלם והמנהג הוא העיקר בדיני ממונות. עלה בידינו מעדות הרבנים הנזכרי' שמנהג ירושלם תוב"ב הוא כמנהג דמשק ומנהג דמשק לפי האמור למעלה שהיא קרובה לתקנת טוליטולא. וכן נראה מדברי הרב הגדול מהר"ר בצלאל בתשוב' סי' י"ב וז"ל שמעתי שמנהג דמשק הוא שאם היה זש"ק הבעל יורש הכל כדינו שהרי לא נתקיים בה שורך טבוח לעיניך כו' שהרי בן בתו אוכל ממנו ויקבוץ ויתן לבתו כבנו ואם תמות בלא זש"ק חולקי' כו' יע"ש הרי שנראה בהדייא מדברי הרב הנז' ז"ל שתקנת דמשק היא כתקנת טוליטולא. אמנם גימגום דברים רואה אנכי בדברי הרב במ"ש אח"כ וראיתי רוב כתו' כתוב בהן שיחלוקו מה שישאר מעזבונה וזה הלשון ודאי כולל אפי' נכסי מלוג שהרי הכל הוא עזבון וחולקי' יורשי האשה עם הבעל בכל. ואם יתברר לך שמנהג דמשק הוא לחלוק הכל חולקי' שהמנהג עיקר גדול בדיני ממונות והמנהג מבטל הלכה וכל הנושא אשה ע"ד אנשי המקום הוא נושא. אבל כל עוד שלא נתברר יד בעל התקנה על התחתונה כיון שבאי' להוציא מה שיורש מדינא עכ"ל. וק"ק במ"ש ואם יתברר לך שמנהג דמשק כו' דמה לנו עוד לברר הדבר כיון שכתו' בכתו' מה שישאר מעזבונה שהוא לשון כולל כמו שכתב הרב והחליט במאמרו שאם כתוב כן בכתו' שבודאי חולקין הכל בין נצ"ב ובין נ"מ בלתי שאלת פי חכם וזקן דהרי הוא תנאי גמור ומפו'. ואם הדבר צריך בריר' ושאלת זקן א"כ נמצא שמה שכתבו בכתו' מה שישאר מעזבונה אינו מעלה ומוריד והרב עשאו עיקר וכתב בהחלט גמור שיחלקו בכל וא"כ ק' רישא לסיפא. וע"צ הדוחק נ"ל שמה שכ' הרב ואם יתברר כו' קאי לשאר כתו' שלא כתבו כן בפי' מה שישאר מעזבונה כו' אלא שהיו כותבין בסתם והירושה כמנהג דמשק בלחוד ועלה קא' ואם יתברר הדבר וכו' דצריך ברירה מפי זקן איך הוא מנהג דמשק. אמנם ודאי בשאר הכתובה שהיו כותבין מה שישאר מעזבונה כו' ודאי דאין צריך ברירה שהרי תנאי מפו' וכולל הכל בין נצ"ב ובין נ"מ. וכן משמע קצת בסייום דברי הרב במ"ש כללא דמלתא כו' יע"ש. ובין הכי והכי נמצינו למדי' מדבריו שמנהג דמשק הוא כמנהג טוליטולא. וכן מצאתי הדבר מפו' בתשוב' מרן בדיני גביית כתו' בתשו' שהשיב ע"ד תשו' הרב המבי"ט שכתב וז"ל ומה שטען ממנהג הירושה כמנהג דמשק אפי' לפי דבריו ק' היאך רצה ללמוד מהחלק על הכל שמפני שאנו נוהגים לכתוב בירושה כמנהגם ננהוג בשאר דברי הכתו' כמותם וכבר הוכחתי שאין הדבר כן וכ"ש שגם בירושה אין אנו כותבין כן להיותנו נמשכין אחר מנהגם אלא לפי שמנהג דמשק הוא כמנהג טולי' וכיון שהכל מנהג א' תלו הדבר בדמשק דכיון דלא נפקא לן מינה מידי לענין ממונא לא רצו להתווכח בשמות עכ"ל מרן יע"ש. הרי דבהידייא כתב מרן הקדוש שמנהג דמשק הוא כמנהג טוליטולא וכ"כ מהריק"ש בא"ה יע"ש. ומכאן אתה למד שכשהיו כותבין כאן והירושה כמנהג דמשק לא לכל המנהג בכללות אלא לענין זה דתקנת ההשבון כתקנת טוליטול' בלבד. והעד ע"ז מה שסיפרו לנו אבותינו ובעינינו ראינו שהיו חולקים יורשי האשה והבעל מהנשאר מהנדונייא אחרי ההוצאות שהוציאו בצורכי קבורה ונשאר הדבר מסור לזקני העיר וחכמיה שיתנהגו כסדר הזה כל ימי עולם. דבר הלמד מעניינו שמנהג זה שנוהגים בו היום פעה"ק הוא מנהג קבוע ע"פ וותיקין שכן היו כותבין והירושה כמנהג דמשק וכבר הוברר הדבר שמנהג דמשק יסודתו ע"פ מנהג טוליטולא וכיון שכן אף שלא הוברר ונכתב בכתו' היאך יתנהגו בענין הירושה אפ"ה בתר מנהג העיר שהיו נוהגים עד עתה לקדושים אשר בארץ ועד היום אוחזי' מעשה אבותיהם בידיהם אזלי' שהוא מנהג קבוע מיוסד ע"פ ותיקין.
Even HaEzer.34.5
ולענין צורכי קבורתה כבר כתבנו שהמנהג הוא שכל צורכי קבורתה מוציאין תחילה מהאמצע ומוכרי' עד כדי סיפוק צורכי קבורתה והמציבה שכותבי' על קבורתה ושמן למאור שמדליקין על נפשה בכלל. והנותר מהנדונייא אחר ההוצאות הנז' הם חולקים הבעל עם יורשי האשה חלק כחלק וכן היו נוהגים כת הקודמים ולא היה אדם מערער בדבר לתור ולחפש אחר הבעל אם היה לו ממון מלבד זה שיהיה צורכי קבורתה עליו ולא מכלל הממון כאשר הדבר מפו' בתקנת טוליטולא והביאו הטור ריש סי' קי"ח בכלל תקנת טוליטולא וז"ל והתכריכין וצורכי קבורתה עליו אם יש לו ממון מלבד זה ואם אין לו ממון זולתו יוציאו תחילה מכלל הממון התכריכין וצורכי הקבורה ושיהיה החלוקה בשאר כמו שזכרנו עכ"ל. ואנו לא ראינו מי שערער בדבר. וע"כ לבי אומר לי שמה שקבלו ותקנו כת הקודמים לנהוג מנהג הירוש' כמנהג דמשק שהיא תקנת טוליטולא בציבייונה ובקומת' לגמרי אלא מה שנהגו וקבלו עליהם דמשק מנהג טוליטולא היינו דוקא לענין תקנת ההשבון לכשתמות האשה בחיי בעלה בלתי זש"ק שיחלקו יורשי האשה עם הבעל חלק כחלק דוקא. אמנם לענין קבורת האשה לא קבלו עליהם מנהג טוליטולא והא ראיה שבדמשק עצמה נסתפק מהרדב"ז ובתשוב' סי' רס"ה אם הקבורה יהיה מהאמצע או אם יהיה על הבעל לבדו והסכים שהקבורה יהיה מהאמצע והביא ראיה לדבריו מתשו' הרא"ש יע"ש ולא חילק בדבר בין אם הבעל יש לו ממון זולת זה לכשאין לו ממון אלא סתם את דבריו נראה שהסכמתו הית' שהקבורה תהיה מהאמצע בין יהיה לו ממון ובין אין לו משום דיד בעל התקנה על התחתונה ויד היורש מ"ה על העליונה. לכן גם פעה"ק ירושלם ת"ו לא עירערו בדבר והיו נוהגים בסתם שצורכי הקבורה יהיה מהאמצע בין אם הבעל יש לו ובין אין לו משום שהיו כו' דייו לבא מ"ה להיות כנדון נמצא שנקיי הדעת שבירושלם נמשכו אחר מנהג דמשק. וע"פ פסק מהרדב"ז בענין הוצאת צורכי הקבורה שיהיה מהאמצע וכמו שקיימו וקבלו עליהם אנשי דמשק כן קיימו וקבלו אנשי ירושל' תוב"ב.
Even HaEzer.34.6
חזרנו על כל המקרא ולא מצינו שערערו כת הקודמים בענין הוצאת הקבורה אם יש לבעל ממון או אם אין לבעל אלא על הסתם היו מוציאין צורכי הקבורה מהאמצע ש"מ שסמכו ע"ד מהרדב"ז. ואם נפשך לומ' דאין זו ראיה ממה שלא היה מערער בדבר משום דהוי כאין לא ראינו דקי"ל דאינה ראיה כדאמר' בפי"ב דזבחי' גבי הא דאר"ח סגן הכהני' מעולם לא ראיתי עור יוצא לבית השריפה וכמו שהאריך בדבר הרב שילטי הגיבורים ריש פ' הפועלים יע"ש. אפי' הכי בנ"ד אין לא ראינו בזה הוי ראיה וכמ"ש הרב משא מלך דף ס"ג וז"ל ומעתה כל שנסתפק בדבר א' ובאנו להביא ראיה מטעם שלא שמענו ולא ראינו נראה שסדר הענין כך הוא שאם מעשה זה בא פעמים רבות ולא שמענו מי שפקפק במה שאנו באים להורות הוי מנהג עד וכיוצא בזה כתב הרא"ם כו' עד וכי האי גוונא נמי דהוי יפה מטעם שאיפשר הוא ויכול להיות שיקרא זה בכל יום ויום ערעור זה וכיון שלא שמענו וכו' הוי מנהג הגון וכשר עכ"ל יע"ש. דון מינה ומינה לנ"ד נמי שכיון שמעשה כזה בא פעמים רבות ולא שמענו מי שפקפק לומר שאיפשר שהבעל יש לו ממון זה והוא יוציא כל ההוצאו' הנצרכי' לקבורת אשתו. אלא על הסתם היו מוציאים ההוצאות מכלל הממון באין אומר ואין דברים קודם חלוקה ודאי דמנהג זה היה מנהג הגון וכשר בעיניהם ואין לא ראינו כזה ודאי דהוי ראיה וכבר הארכתי בפרט הלז דאין לא ראינו במקום אחר כיד ה' הטובה ואין כאן מקומו ושעתו. ואע"ג שהרב תורת חסד בתשוב' סי' פ"ו פסק דעל הבעל מוטל לקוברה ולא על יורשי האשה והביא דברי מהרדב"ז וחלק עליו ועל ראיותיו מ"מ הרואה שם בסיום דבריו שלא מלאו לבו לפסוק נגד מהרדב"ז שהיה רבן של בני גולה ופשטו הוראותיו בכל תפוצות ישראל ולא פסק בנ"ד שצורכי הקבורה יהיה על הבעל אלא משום דמנהגם בשלוניקי אינו כמנהג דמשק אלא מנהג משונה הוא דהא מנהג דמשק אינו אלא כשמתה האשה והניחה אחריה נדונייא אבל לא הניחה האשה נידוני' שבלו ונאבדו אינן חולקין ואין על הבעל כלום במה שכלה ונאבד ומנהג שאלוניקי הוא שמתחייב הבעל חיוב גמור ליורשיה בין אם נמצאו אחריה נכסי נדוניא ובין אם לא נמצאו כלל ע"כ הבעל חייב להחזיר ליורשי האשה מחצית הנידונייא שהכניסה ע"פ הרו"ל הכתו' בכתו' או דמיהן כמו של שאר החובות שלו דבמנהג כזה גם מהרדב"ז יודה דאין תקנה זו כעין תקנת דמשק ועל הבעל לבדו מוטל לקוברה. וגדולה מזו עינינו ראו ולא זר כשהיה בא מעשה כזה לפני כת הקודמים אשר שמשנו לפניהם כך היו עושים קודם חלוקה היו אומרים לבעל שיסיר כל התכשיטין של זהב וכסף טבעת עגיל שנתן הבעל לאשתו שתתקשט בהם ויקחם הבעל לעצמו שאינם נכנסים לכלל חלוקה ואח"כ מכלל הממון הנשאר אחריה היו מוציאין הוצאות צורכי קבורה כגון תכריכין והקיסמ"ט שלוקח הדיין לתת רשות לקוברה כמנהג והוצאות פרטיות כנגד נרות של שעוה ושולחנות לעניים וולידאס ומקוננות ותשלום ז' ול' ושנה ושמן למאור שמדליקין לנשמתה בי"ב חדש בשבתות ובר"ח ובי"ט ומצבת אבן על קבורת' וכיוצא כי כל אלו היו מוציאין תחלה מן האמצע קודם חלוקה ואח"כ היו חולקים יורשי האשה והבעל מהנותר ואי איתא לתקנת טוליטולא לענין כשיש לו ממון לבעל שצורכי הקבורה יהיה עליו לבדו ולא מהאמצע מדוע היו שותקין ולא היו או' לבעל שצורכי הקבורה יהיה עליו לבדו ולא מהאמצע שהרי יש לו ממון זה שהם תכשיטין ואיך היו נותנים לו בשתיקה הא אין עליך לומ' אלא כמש"ל שלא קבלו דמשק וירושלם תקנה זו דטוליטול' בענין זה שאם יש לו לבעל ממון שהוא יוציא מכיסו קבורת אשתו. באופן שלא קבלו דמשק וירושלם הנגררת אחריה תקנת טוליטולא אלא דוקא לענין ההשבון בלבד ולא ד"א כמ"ש מרן ועיין במהרדב"ז סי' קמ"ד. ומצאתי בהדיא שמנהג דמשק הוא שמוציאין הוצאות קבור' האשה מכלל הממון קודם חלוקה שכן העיר הרב המביט ח"ב סי' ר"ז וז"ל התשו' כבר כתבתי פעם אחרת כי מנהג דמשק הוא כי התכריכין וצורכי הקבור' ניטלין מכלל מה שנשאר מהנידוניא והשאר חולקים הבעל ויורשי האשה.
Even HaEzer.34.7
הרי שמנהג דמשק שהתכריכין וצורכי קבורה ניטלין מן האמצע קודם חלוקה ואנן בתר מנהג דמשק אזלי' וכל המערער בזה ידו על התחתונה. וממה מצינו ג"כ שהמבי"ט סתם את דבריו ולא חילק בין אם יש לבעל ממון ממקום אחר לכשאין לו ש"מ דאין מדקדקין בדבר משום דלא קבלו אנשי דמשק מנהג טוליטולא לדבר הזה. כלל העולה שבשתי טענות שטענו יורשי האשה הן בקבורת האשה שיהיה על הבעל לבדו שהרי היה לו ממון זולת זה. הן בחילוק התכשיטין שנתן לה הבעל שטענו שיחלקו התכשיטין והנדוניא חלק כחלק עם הבעל לא זכו בטענת' וידם על התחתונה דבכל הני מילי המנהג הוא העיקר וכמ"ש הרמב"ם והטור א"ה סי' ס"ו יע"ש. וכל הנושא אשה ע"ד אנשי מקומו ומנהגי אותה העיר הוא נושא ובאלו הדברים אין מביאין ראיה ממקום למקום כמו שעלה ע"ד האשה להביא ראיה שבחברון ראה מעשה כזה וחלקו התכשיטין שנתן הבעל לאשתו ע"פ הוראת רבותינו גדולי ההוראה שהיו שם. שאיפשר שרבותינו קבלה היתה בידם שמנהג חברון ת"ו היה כמנהג מצרים וסביבותיה שנהגו לחלוק גם התכשיטין שנותן הבעל לאשתו כמ"ש מהריק"ש בהגהותיו לא"ה סי' צ' והרב מהרא"ה הלוי בס' גינת ורדים בח' השייך לא"ה כלל ד' סי' י"ח ונמשכו אחר מנהג מושתעריב שנהגו לשים המוקדם בנדוניא וכמ"ש הר' מהריט"ץ בתשו' סי' קע"ג שהנהג הלז עודינו היום נוהג במושתעריב שבעיר קדשינו צפת תוב"ב אמנם הספרדים שבעיר הקדש צפת לא היו נוהגים כן הרי שבעיר א' יש ב' מנהגים זה נוהג כן וזה נוהג כן. ומכ"ש במדינות שאפי' סמוכות זו לזו דאין לתמוה איך כל א' וא' יש לה מנהג בפני עצמה. ולכן אין מביאין ראיה מעיר לעיר וזה פשוט. ומדברי הריב"ש ז"ל יש ללמוד שהתכשיטין הם לבעל והביא דבריו מרן בב"י ס"ס צ"ט שכתב בא"ד אבל חתן הנותן סבלונות תכשיטי זהב וכסף לכלה להתנאות בהם בין שנתנם בשעת נישואין ובין קודם לכן בעודה ארוסה אין זה מתנה גמורה ואע"פ כו'. אין הכונה למתנה גמורה ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר שלא יהיו שמין תכשיטי כסף וזהב ואפי' בגרושה שהרי במתני' דהמקדיש לא הזכירו אלא מיני מלבוש. אמנם אם נתנו לה אחרים תכשיטין או מעות בשעת נשואין כמו שנוהגים שהקרובים לחתן ולכלה נותנים לה נזם זהב טבעת עגיל בודאי הן שלה שהרי למתנה גמורה נתכוונו והו"ל כנכסי מלוג וא"כ בין באלמנות ובין בגרושין אין שמין אותם לה עכ"ל ומדברי הריב"ש הללו למדנו שלשה דברי' א' דהן לא שמענו ולא ראינו מי שפקפק בדבר הוי ראיה וכמש"ל משם הרב משא מלך. שנית שהתכשיטין שנותן החתן לכלה שלא נכללו ונישומו בנדוניא הן של בעל שהרי פסק דבאלמנות ובגירושין יהיו שמין התכשיטין יען שלא נתנם לה הבעל במתנה גמורה כי אם להתנאות. דון מינה שאם מתה בלי זש"ק שהן של בעל ואין בהם דין חלוקה. ג' שהמתנות שנוהגים ליתן לה הקרובים לחתן ולכלה שפסק הרב באלמנות ובגירושין שהן שלה ואין שמין אותם לה משום דהוי כנכסי מלוג דון מינה דכשמתה האשה בלא זש"ק שאלו המתנות הן לבעל דוקא ואין בהם דין חלוק' כנכסי מלוג שהן לבעל שאינה בכלל תקנת טוליטולא כמ"ש הרא"ש בתשו' ובטו' סי' קי"ח יע"ש כלל העולה שלענין התכשיטין שנותן החתן לכלה שלא נכנסו בשומת הכתו' ולא קבלת ע"ע כנכסי צ"ב ודאי שמן הדין הן לחתן לו לבדו ואין בהן דין חלוקה ואפי' לפי תקנת טוליטולא כאשר יראה הרואה בלשון תקנת טוליטולא שהביא הטור סי' קי"ח וז"ל זהו במה שנתן בנשואי הבת או מה שתקנה לעצמה ובשמה ממונא אבל מה שיקנה הבעל מממונו בגדי מלבוש ומחלי ותכשיטין שלה הוא קודם לזכות בה ויקחנו כלו לבדו כו' עכ"ל ונוסף גם הוא המנהג הנוהג והולך מקמאי נוחי נפש כי על כל אלה טענת הבעל לענין זה בריאה וחזקה ועיין בפרח מ"א סי' ס"ג והאריכות בזה הן דברי מותר. ולענין המתנות כבר נשאל הגאון הרא"ם בתשו' ח"א סי' י"ו וכתב שאע"פ שדנו הדייני' ע"פ מנהג רומניא שמחזירין המתנות זה לזה אפי' הכי כיון שלא נתפשט מנהג זה בכל העיר ולא הוקבע המנהג ע"פ ותיקין לא אזלי' בתר האי מנהגא ואין מוציאין מן החתן. ואח"כ הביא אומדנא לקיים מנהג רומניא וביטלה מטעם שאין הדבר תלוי בדעת הנותן לבדו אלא גם בדעת המקבל כו' והביא ראיה ממ"ש התו' בשילהי הגוזל קמא גבי כסף מכפר מחצה כו' יע"ש. כלל העולה מדברי הגאון שמתנו' שנתנו לחתן מאת אבי הכלה הם לחתן מתנה גמורה יע"ש. דון מינה דלדידן דאין מנהג קבוע וידוע איך היו נוהגים כת הקודמים בענין המתנות שנתנו לחתן מבית כלתו דודאי הן של בעל דוקא ואין בהן דין חלוקה כיון שהבעל לו משפט הירוש' והבא להוציא מידו בא מכח תקנה. גם מהרשד"ם בח' א"ה סי' קכ"ו נשאל ע"ז וז"ל גם המתנות אשר נתנו לראובן בנושאו את לאה דאם חייב ראובן להחזיר כו' תשו' נרא' לע"ד כי כפי הדין הדבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שאין ראובן חייב להחזיר שום דבר מהמתנות יען שהלכה רווחת בישראל שהבעל יורש את אשתו בכל נכסיה בין נכצ"ב ובין נכסי מלוג והמתנות הרי הם בנ"מ והבעל יורש אותם והאריך בדבר. ובסיום דבריו כתב שהמפקפק בזה הוא ראוי לנזיפה כמהרהר אחר דברי תורה ואחר דברי חכמים וזכינו לדין שאין החתן מחזיר כלום מן המתנות לא מד"ת ולא מתורת מנהג כי לא ראינו ולא שמענו מקום שהיו נוהגים להחזיר המתנות ליורשי הכלה ואם נהגו קצת או אפי' רוב המדינה אחר שקצתם לא נהגו החתן מוחזק ויכול לומר אני מן המיעוט כיון שאינו מנהג ידוע ופשוט לכל בני מתא כו' יע"ש. גם האחרונים מקרוב באו מהרח"ש סי' ג"ן והרב פמ"א סי' ס"ג ותשו' מעיל שמואל סי' כ"ט בהסכמה א' עלו כמו שהסכימו הגאונים הרא"ם ומהרשד"ם יע"ש. אחר הדברים האלה מי הוא זה ואי זה הוא אשר מלאו לבו לשאול ולהעלותו לדעתו אפי' במחשבה דאם היה השואל מאן דהוא אין עליו אשמה כ"כ. אמנם מי שקרא ושנה ויצא לו שם טוב בעולם ויש לו יד בפוסקים ובא ושאל אתמהא ואין ספק אצלי שעינו הטעתו במה שראה בתשו' דהרב המבי"ט ח"א ס"ס כ"ט שכתב בסיום דבריו וז"ל ואם הוא מנהג פשוט גם כן במתנות שחולקים עם הנדוניא כמו מנהג דמשק הכל לפי המנהג וס"ל דבמתנות דקל"מ הרב ר"ל בכל המתנות בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה וכתב שמנהג דמשק לחלוק כמתנות וכיון דאנן אנשי ירושלם אזלינן בתר מנהג ותקנת דמשק ועלה מסתמך ואזיל. ואין זו סמיכה מעליא מכמה אנפי חדא שמ"ש המבי"ט ואם הוא מנהג פשוט ג"כ במתנות שחולקים לא איירי באינהו מתנות הנז"ל אלא במתנות שנתנו לכלה קרוביה א"נ במתנות שמשתמשים שניהם גם יחד שפסק הרב שמן הדין הן שלה ואין לו לבעל חלק בהן ובאינהו מתנות קאמר שאם הוא מנהג פשוט ג"כ שחולקים באלו המתנות כו' יחלוקו. אמנם בשאר המתנות מדידיה לדידה לא עלה ע"ד לומר שיחלוקו שמן הדין הן לבעל דוקא כאשר יראה הרואה שם בדבריו. ותו אאת"ל דקאי לכל המתנות בכולל שאם המנהג פשוט לחלוק בכולן יחלוקו דהמנהג הוא דבר גדול דמבטל הלכה כמנהג דמשק שחולקים בכל המתנות. מ"מ היה צריך שיהיה מנהג פשוט בעיר האלקים פעה"ק שנוהגים גם בזה כתקנת דמשק. אך כיון שלא נתפשט מנהג זה פע"הק ולא אתנו יודע בטיב המתנות היאך נהגו אבותינו נוחי נפש מי הוא אשר יערב אל לבו להוציא מן הבעל היורש מן הדין בטענה חלושה כזו ובאומדן דעת לומר שכיון שנהגו כמנהג דמשק בענין א' או בב' ועלתה להם שנהגו בכל כמנהג דמשק הא ודאי בורכא היא. וכבר כתב מרן ז"ל בתשו' בדיני גביית כתו' דאין למדין ממנהג דמשק מהחל' על הכל יע"ש. ואי מסתמיך ואזיל ע"ד הרב מהרי"ט ממ"ש בסיום דבריו בתשו' דשייכי לא"ה סי' מ"ו שנראה מדבריו שמתנות שנותן האב לחתנו דחולקים ובדב' המתנות כ' הרא"ם דקנינהו בעל ולא הדר כלום אבל מהרנא"ח העיד שנתפשט המנהג בק"ק רומניא להחזיר הכל ומלשונו נראה שלא פשט בק"ק ספרד ומסתמ' דנין בהם כדין הנדוניא שחולקים דלא יהא אלא ספק יד הבעל היורש מן הדין על העליונה וכל שלא נתפשט המנהג בהם להחזיר מסתמ' חולקי' בהם כדין תקנת טוליטולא בשאר הנדוניא ובתשו' הריב"ש כו' ובסיום דבריו כתב אבל מתנות שנותן האב בדרך מתנה שאינו כוללן בתוך הנדוניה ודאי דעדיף טפי מנצ"ב דחייב באחריותן וחולקים ה"נ חולקים ועד"ז יתיישב מנהג בני ספרד דחולקים בהם עכ"ל יע"ש. ובדברי הרב הללו חזות קשה נ"ל בתרתי חדא במ"ש בתחילת לשונו ומלשונו נראה שלא פשט כו' דלא יהא אלא ספק יד הבעל היורש מן הדין על העליונה כו' מסתמ' חולקים בדין נדוניא. וק"ל טובא דאם לא נתברר שפשט המנהג בספרד להחזיר למה כתב שחולקים הבעל עם יורשיה הול"ל שכיון שיש ספק במנהג דזכה הבעל בכל המתנות וכמ"ש מרן בשם כמה רבוותא בסי' קי"ח דכל דאיכא ספק בתקנה יעמוד הדבר ע"ד תורה דהבעל יורש מן הדין וזכה הבעל ואינו חייב להחזיר יען הוא יורש מן הדין. וממקום שבא הרב שכת' דלא יהא אלא ספק יד הבעל היורש מן הדין ידו על העליונה א"כ מטעם זה היל"ל שהבעל יזכה במתנות ולא היל"ל דמטעם זה דיחלוקו דכל טצדקי דאית לן להעמיד הדבר על ד"ת עבדי' ולא מפקינן מיד הבעל הזוכה מן הדין. תו קשיא לי דמתחלת דבריו נראה דכיון דלא פשט המנהג בספרד דין הוא דיחלוקו בכל המתנות בכללות ואין חילוק בין מתנות שנתנו הקרובים לכלה ובין המתנות שנתן האב לחתנו וכן נראה בהדיא ממה שהביא דברי הרא"ם ומהראנ"ח שכתבו סתם דבריהם בכל המתנות ולא חילקו ועלה קא' שלבני ספרד שלא נתפשט מנהג בני רומניא דמסתמא חולקים ובסיומא דמלתא משמע דאין דין חלוקה בכל המתנות אלא דוקא במתנות שנתן האב לחתנו בררן מתנה וכתב ע"ז וע"ד זה יתיישב מנהג בני ספרד דחולקים בהם משמע דמה שחולקים בני ספרד לא היה אלא במתנות שנותן האב לחתנו ולא בכולהו. ולישב דבריו נ"ל שהרב הוכרח לומר כן משום דמהראנ"ח השוה דין המתנות לנ"מ שכ"כ בסיום דבריו דלפי מנהג שנהגו להחזיר המתנות שנתן האב לחתן גם בנ"מ יהיה להם דין המתנות שיחזרו הנ"מ ליורשי האשה מינה למד הרב דלבני ספרד מסתמא היו דנין במתנות דין חלוקה. והוא דלפי מסקנת מהראנ"ח דמסיק וא' וז"ל הלכך נראה שבין מן הדין ובין מצד המנהג הכל בכלל בין הנדוניא הניתנת ע"י האב ובין נדוניא הניתנת ע"י עצמה גם בנ"מ כפי התקנה הקדומה חולקים עכ"ל. דלפי דבריו אלו שכתב דבנ"מ יש בו דין חלוקה א"כ גם במתנות יש בהם דין חלוקה דשקולים הם וכונתו לומר שאף שהרב מהראנ"ח לא הזכיר בענין המתנות אם שייך בהן דין חלוקה או לאו מ"מ ס"ל להרב שילמד סתום מהמפורש ומפני כן כת' הרב דמסתמ' בני ספרד היו דנין במתנות דין חלוקה. ואח"כ כתב דלא יהיה אלא ספק כו' כלו' ואם נפשך לומ' דכיון דלא ידעי' בבירור איך היו נוהגים בני ספרד דאין להוציא ממון מהבעלי' באומד הדעת. לכן חזר וכתב הרב דלו יהיה אלא ספק יד הבעל עה"ע כו' ואכתי אפי' לפי דבריו אלו לא נתקררה דעתו בזה במה שנהגו בני ספרד לחלוק דאי משום הא דיד הבעל על העליונה היל"ל לבני ספרד לדון שיהיו מתנות לבעל לבדו. ולפי שהרגיש בזה כתב בסיום דבריו. ועד"ז יתיישב מנהג בני ספרד דחולקים בהם פי' דבריו דמקודם זה כתב ואפילו תימא דלהריב"ש דמו לגמרי לנ"מ שהבעל יורש נראה דהיינו דוקא במתנות שנתנו לה הקרובים דהו"ל כנ"מ דאתו מעלמא דאסוחי אסחי דעתייהו אבל מתנות שנתן האב בדרך מתנה שאינו כוללן בתוך הנדוניא ודאי דעדיפי טפי מנצ"ב דחייב באחריותן וחולקי' ה"נ חולקי' ועד"ז יתיישב כו' כלו' דלפי הנחה זו שכתבתי שאפי' להריב"ש דס"ל דמתנות הרי הן כנ"מ והבעל יורש אותם היינו בשאר המתנות שנותנים הקרובים דאסוחי אסחי דעתייהו מינייהו ולהכי דיינינן להו כנ"מ והבעל יורש אותם. משא"כ במתנות שנותן האב לחתנו שכיון שנותנן בדרך מתנה ולא אסחי' דעתיה מינייהו אלא דעתיה עילוייהו שאם תמות ביתו שיחזירם לו ולכן אינו כוללם בנדוניא והחתן לא קבל אחריותן עליו. דמ"ה הס' היתה נותנת לומר דלאח' מיתת הבת יהיו בתורת חזרה לאב או ליורשיה מן האב ואפי' הכי אנו מייפין כח הבעל לדון אותן בדין חלוקה ולא שיהיה בתורת חזרה משום דיד הבעל על העליונה. וכיון שכן כפי זה יתיישב שפיר מנהג בני ספרד שחולקי' במתנות דבזה מייפין כח הבעל שיהיה לו חלק במתנות. אך לייפות הבעל כ"כ שגם את הכל יקח שהוא דבר היוצא מן הכלל אינו מן הדין כנ"ל ליישב דברי מהרי"ט לע"ד. ואיפשר לו' שיורש האשה ה"י ראה תשובה זו וסמך את ידו עליה וע"כ נפשו לשאול הגיע לחלוק במתנות וכוונתו במתנות שנתן האב לחתנו. אי משום הא נמי לא אירייא לפי שכבר נמנו עליו חביריו וחלקו עליו הן כת הקודמים אליו הן כת שבאו אחריו כמו שהזכרתי למעלה שכולם נמנו וגמרו ובהסכמה אחד עלו דכל המתנות כולם היתה דליכא מנהג פשוט להחזיר או לחלוק שהן של בעל ול"ש להו בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה דלכ"ע זכה בהן הבעל משום דיד הבעל היורש מן הדין על העליונה ומי שבא להוציא מיד הבעל היורש מן הדין צריך להביא ראיה ברורה וכמ"ש מהרשד"ם הובא דבריו בתשו' מהראנ"ח הנז' יע"ש. כללא דמלתא דבנ"ד זכה הבעל בכל המתנות בין מדידיה לדידה ובין מדידה לדידיה באין אומר ואין דברים כיון שאין ידוע מנהג העיר איך נהגו במתנות כת הקודמים דהשתא יד יורשי האשה הבאים מכח התקנה על התחתונה ויד הבעל היורש מן הדין על העליונה ואין להו לילך אחר סברה יחידית להוציא מיד הבעל הזוכה מן התורה בלא ראיה ברורה. והמפקפק בזה צריך הוא לכפרה כמש"ל בשם מהרשד"ם ותו לא מידי.
Even HaEzer.34.8
ומעתה אניף ידי להשיב בענין המדודין מה יהיה משפטן ולכאורה נראה דטענת ראובן שטען שר' גרו' הנותרים הואיל ולא באו ליד החתן מעולם לא זכה בהם החתן ואין בהם דין חלוקה היה נראה שטענתו זאת היא טענה אלימתא ויש לה ע"מ לסמוך הוא הרב בעל ת"ה סי' שכ"א וכדבעינן למימר ומה שהשיב לו חתנו בשאלה זו אינה תשובה שלימה לפי שכוונת תשו' היא שכיון שמכר לו הבית בשטר הרי הוא כאילו כבר באו המעות לידו. ולפי דברי הרב ת"ה בסי' הנז' נראה שאין זו תשובה והוא שהרב ז"ל נשאל בראובן שנשא את בת שמעון ופסק שמעון לראובן מאה זהובי' לנדוניא ונתן לו ש"ח על זמן בשבילם ומתה הבת קודם שפרע שמעון לראובן הנדוניא ולאחר מיתת הבת שאל ראובן מחמיו וכו' לפרוע לו הש"ח מק' זהובים והשיב לו שמעון הש"ח הוא מחמת נדוניית בתי וכבר מתה אין אני חייב לפרוע א' ראובן וכו'. והאריך וקיבץ כל הסברו' ואם מועיל תפיסת שמעון בספרים ולבסוף כתב וז"ל תו נראה לו' בנ"ד דאפי' לא הזכיר בשטר שנתן שמעון לראובן כלום מן הנדון אלא נכתב בש"ח בהלואה לא מצי למי' הואיל ונזקף הנדון בהלוא' נפקא ליה מתורת נדוניא והוי כשאר מלוה וכדאמרינן פ"ב דגיטין דכתו' משזקפה נפקא ליה מתורת כתו' ומעשה ב"ד ונעשה כשאר מלוה אלי' דשמואל דקי"ל כוותיה דיש לחלק שפיר דשאני התם דטעמא דהשמטת כספים בהא תליא דווקא אי חיוב הממון מכח ההלואה קאתי כדתנן כו' עד וכיון דלאו בטעמא תליא מלתא לפר"ת דלא זכה הבעל מכח אומדנא דדעתא דכ"ז דלא גבה אמרי' שלא הקנם לו האב אלא ע"מ שתקנה בתו ממנו אפי' היכא דזקפה במלוה נמי איתא להך טעמא ותדע מדלא תירץ ר"ת ההיא ברייתא דת"כ שאבד מעותיו כגון שזקפה עליו כמלוה והוי מתורץ שפיר טפי ממה שמתרץ דאיירי כשהחתן מוחזק דלשון בריית' דהפוסק לא משמע שכבר הגבהו אלא שפסק ועדיין לא נתן כמו הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל דפ' בתרא דכתובו' עכ"ל. ובהיותי קורא ושונה בפר' זה והנה יד שלוחה אלי ובתוכה פסק א' מב' מגדול א' שלפנינו הוא הראש הרב הגדול מהר"ר גבריאל אישפיראנסא זצוק"ל ושם ראיתי שהביא הרב תשו' זו של הרב בעל ת"ה ושם נאמר בלשון זה ובעיקר דברי בעל ת"ה נתקשה לי שמתוך דבריו משמע שהבין דברי התוס' כפשטן במאי שתירצו אליבא דר"ת דההיא ברייתא דת"כ מיירי במוחזק דהיינו לו' שהוא תפוס ומוחזק כדאמרי' בעלמא ולפיכך נתקשו לו דברי התו'. ולע"ד נראה שדברי התוס' ברורים דהיינו לומר שכבר זכה וגבה אותם הבעל מחמת האב בחיי בתו כלו' שהוא ברצונו הגמור מסר לו הנדוניא כדרך כל הארץ בשעת הנשואין ונמצא כשמתה אשתו הרי הוא מוחזק כדין וכהלכה והתם ודאי מודה ר"ת דזכה הבעל שהרי כדין וכשורה גבה זו היא ודאי כונת התו' בתירוצם וכמו שתירץ המרדכי והגהות מיימו' דילמד סתום מן המפורש ולא כמו שהבין הרב דמטעם חזקה ותפיסה אתו עלה כדאמרי' בעלמא דהתם ודאי אם לא גבה כהלכתו אלא תפס אחר מיתה פשיטא דאליבא דר"ת אינו מועיל שכל זמן שלא בא לידו ברצון האב ס"ל לר"ת דלא זכה והיינו פלוגתא גופה דרש"י ור"ת וזה ברור עכ"ל הרב אות באות תיבה בתיבה. ואנא עבדא דסגידנא קמיה לא הבנותי דבריו ותלמיד קטן שואל לרבו דמי גילה לו רז וכי זה שהרב ת"ה לא הבין בדברי התו' במ"ש שהחתן מוחזק שר"ל מוחזק בנכסים בשופי כדין וכהלכה בחיי אשתו ובפני חמיו ואימור דה"נ הבין הרב ת"ה בדברי התוס' אלא שעכ"ז דיקדק על תירוץ זה של התוס' דלמה להו לתרץ כן דהו"ל לתרץ דההיא דת"כ מיירי שזקפן עליו חמיו במלוה דבהכי הוה מתוקמא שפיר לישנא דהפוסק מעות דמשמע שפסק ולא נתן ותו דאגב גררא ילפי' דאם זקפן עליו במלוה אף שלא באו לידי גבייה בחיי הבת אפ"ה זכה בהן הבעל. ומשום הכי הוכרח לומר דס"ל לר"ת דאם זקפן עליו במלוה דלא ירית להו בעל ובין הכי והכי נמצאת אתה או' דלפי תשוב' זו דהרב ת"ה זכה יורש האשה במה שטען על ענין המדודי' שכיון שלא באו הר' גרו' של הקונטאנטי ליד החתן בחיי אשתו מעולם אע"פ שזקפן עליו במלוה וכתב שטר לא זכה הבעל בהן ואין בהם דין חלוקה כיון דאנן ידעי' ששטר זה שכתב אבי הכלה על הר' גרו' הנותרי' הן הנה היו ממעות הקונטאנטי אף שלא פי' את דבריו בשטר מ"מ סתמו כפי' מאחר דאיתבריר לן שמעות הכתו' בשטר הלז הן מעות הקונטאנטי ולא זולתן כן היה נר' לכאורה ליפות כח יורש האשה ולזכותו כפי תשו' זו של הרב ת"ה. אמנם כד דייקי' שפיר אמינא דאי מהא לא אירייא משום שטענת החתן היא שהר' גרו' לא זקפן עליו אבי הכלה כמלוה בסתם אלא כתב בשטר שמכר לו חלק הבית שנתנה לו אמו במתנה גמורה כדין וכהלכה ככתוב ומפורש בשטר שבידו וכיון שכן הרי נמצא כאילו הר' גרו' כבר באו לידו בחיי אשתו שהרי כבר החזיק בחלק הבית שמכר לו חמיו חזקה גמורה בפניו ככתוב בשטר והרי היא שלו לדור בה ולהשכיר ולמשכן ולמדור ומצד הדין אין בחלק בית זה שמכר לו דין חלוקה. והדין עמו דאפי' לפי דברי הרב ת"ה זוכה החתן בטענתו דהא נדון דהרב ת"ה לא איירי שכתב לו בשטר שמכר לו בית אלא שזקף המעות עליו בהלואה בשטר ובההיא הוא שפסק שלא זכה החתן ובמעו' כיון שלא באו לידי גבייה וכיון שכן אין למדין מניה לנדון זה שלפנינו שמכר לו חלק הבית מכירה גמורה בהחלט גמור כדין וכהלכה. ותו דאם הרב ת"ה פסק בנ"ד כמו שפסק הוא לפי פסק ר"ת ולפי מנהג אנשי מקומו שנהגו כס' ר"ת כמ"ש שם. אמנם אנו כל בני א"י והנלוים אליה לא קבלו עליהם דברי ר"ת לענין זה אלא כסבר' רש"י והרמב"ם וסיעתם וכיון שכן מכל הצדדים אין להביא ראיה לנ"ד מהך תשו' דהרב ת"ה. ומ"ש שהדין עם החתן צריך אני לפרש את דברי שהדין עמו לענין שמפני שיש שטר מכר בידו חשבינן כאילו כבר באו המעו' לידו בחיי אשתו וזכה בהן. אמנם במה שטען ואמר ומצד הדין אין בהן דין חלוקה אלא גם את הכל יקח. אך משום ועשית הישר והטוב יחלוקו. בזה לא הלך לבבי עמו לעת כזאת. שהרי אבי התעודה מהרי"ט נשאל על נדון כזה שלפנינו והיה התשו' הנז"ל והשיב שם וז"ל תשובה דבר ברור הוא שכפי תקנת טוליטולא שכל הנמצא מנכסי עזבונה חולקים בשוה גם בבתים אלו חולקים ואם היתה מכירה סתם בעבור הח' אלפים שהיו חייבים לו היה בדין לומר שזכה בהם הבעל ומחזיר מחצית המעו' אבל מאחר שכתבו לו בשטר מכרנו לו הבתים בעבור נדוניית בתנו רצו להכניסם במקום הנדוניא שיהא לבתם זכות בהם כדין הנדוני' שלא ימכור שהם שבח בית אביה ולאחר מיתה ג"כ חולקים עכ"ל. הרי שכתב הרב הנז' בהדיא דאפי' אם היתה המכירה בסתם שלא כתבו שהיתה המכירה בעבור נכסי נדונייתה אפ"ה חולקים אלא שחילק בין אם היתה המכירה בסתם לאם היתה בעבור הנדוניא לענין יפוי כח לא' מהם כמבואר בדבריו. ומעולם לא עלתה ע"ד לומר שאם היתה המכירה בסתם שזכה הבעל ואין בהם דין חלוקה כמו שטען החתן בנ"ד. ואיפשר לתרץ את דבריו דשאני נדון דמהרי"ט דאיירי במה שנתחייב ראובן לתשלום הנדוניא וכתב לו שטר במכר הבתים לתשלום הנדוניא כמו שנראה בשאלה. ועלה פסיק נמי דיחלוקו משום דההוא מכר היה לתשלום הנדוניא ובנדוניא לפי תקנת טוליטו' התקינו שיחלוקו ה"נ במכר זה שהוא לתשלום הנדוניא דין הוא שיחלוקו דשקולים הם. משא"כ בנדון דידן שמכר זה הכתוב בשטר סתם לא בשביל תשלום נדוניא מכרו לו אלא על מעות המדודים שהוא הקונטאנטי לתשלום המעות הקונטאנטי הוא שמכרו לו. ובמדודים מצינו בפוסקים שנסתפקו בדבר אם דין הנדוניא יש להם או לא כאשר האריך בזה הרב מהראנ"ח ז"ל בתשו' ח"א ולבסוף תלה הדבר במנהג יע"ש. ואנו כיון שאין מנהג קבוע וידוע איך נהגו במדודים כת שלפנינו המע"ה ואם לכך נתכוון הדין עמו שהוא היורש מן התורה. יצא מהמחובר שזכה שמעון בכל טענותיו וידו על העליונה שהוא היורש מן הדין כנ"ל להלכה ולמעשה וה' ינחני במעגלי צדק למען קדושת שמו כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.35.1
שאלה ראובן נשא אשה בעיר רבתי קושטאנ' יע"א וכתב ללאה אשתו כתו' מסך אלף אריות ואחר שנשאה אוותה נפשו לשכון כבוד בא' מערי ארץ ישראל וע"ז קודם נסיעתו מקוסט' יע"א הפריש ממונו אלף אריות לעשרה ת"ח מחכמי אשכנז שיקבעו לימוד לשמו לאחר פטירתו למנוחת נפשו גופה מהיום ופרי לאחר מיתה הקדש גמור במקום שיפטר שם והניח המעות בקושט' בתורת עסקא ככתוב ומפו' בשטר שזמנו כסליו התפ"ח . דרך ובא לו לעיר המהוללה אזמיר יע"א גם שם קנה בתים עוד באלף אריות אחרים והשכירם שם ועל דמי שכירות הבתים כתב שטר שיתנהגו בהן באופן זה דהיינו שכל ימי היותו חי על פני האדמה שישלחו לו שכירותו בכל שנה ושנה מאה אריות שהם דמי השכירות למקום שיקבע דירתו בא' מערי א"י ואם יפטר בלי זרע של קיימא שישלחו הק' אריות לעשרה ת"ח ספרדים שיקבע לו לשמו ישיבה למנוחת נפשו במקום פטירתו ככתוב ומפו' בשטר שזמנו אדר התפ"ח ונשארו עוד אלף אריות בידו. ועלה האיש מעירו ובא לירושלם תוב"ב וקבע שם דירתו ונפטר באלול התפ"ט בלי זש"ק וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק מעתה אלמ' ראובן צווחת ככרוכייא על כתו' שלא נמצאו אחריו מעות כדי לגבות כתו' מהם שהמעות שהיו ביד בעלה דהיינו האלף אריות שנשארו בידו נתמעטו בהוצאת הדרכים ובצורכי קבורתו ובמזונות שהיא נזונה מיום פטירת בעלה עד היום. וע"כ נפשה לשאול הגיעה אם תוכל לגבות כתוב' ממעות אלו שבקושט' ואזמיר יע"א שהקדישם שילמדו למנוחת נפשו וקי"ל דהקדש מפקיע מידי שיעבוד. ואת"ל דהקדש כזה אינו מפקיע מידי שיעבוד. מאיזה מאלו השני מקומות תגבה כתוב' אם מנכסי שבקושט' או ממעות שבאזמיר או משניהם גם יחד. גם נפל מחלוקת בין חכמי אשכנז לחכמי ספרד שחכמי אשכנז טוענים דאין לה לאלמנה לגבות מההקדש שבקושטאנ' מאחר שהקדש זה היה מוקדם בירח כסליו וההקדש השני היה באדר ומקום היה לה לגבות כתו' משני האלפים שנשארו ביד בעלה וכההיא דאמרי' מקום הנחתי לך לגבות. וחכמי ספרד טועני' שאין לה לגבות מהקדש השני שבאזמיר מפני שבהקדש זה סילקה שיעבוד כתו' מהם ככתו' מפו' בשטר שבידו מאזמיר יע"א. וכיון שמהקדש זה לא מציא גביה כתוב' מהם מפני הסילוק ובהקדש הא' לא סילקא. א"כ אל' זו אין לה לגבות כתו' מהקדש השני וא"כ תחזור להקדש הא' שלא סילקא שיעבודה. מעתה יורינו המורה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.35.2
תשובה ראשון לציו"ן למה ששאלה עניה סוערה זו אם תוכל לגבות כתו' מן ההקדש או אם מפקיע מידי שיעבוד דבר זה פשוט ומבואר דהקדשות כאלו אינם מפקיעין מידי שיעבוד דאע"ג דאמרי' בכמה דוכתי' פ' אע"פ וביבמות פרק החולץ ופ' אלמנה לכ"ג ובפסחים פ' כל שעה ובקמא פ' החובל ובגיטין פ' השולח דא' רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד כבר פי' רש"י בכל מקום דלא א' אלא בקדושת הגוף ולא בקדושת דמים יע"ש. וכן ס"ל לרב יאודה גאון והראב"ד ז"ל בפ"ז דערכין יע"ש. וכן נראה מדברי התוספות ז"ל במקצת מקומות הנז"ל. וגדולה מזו כתב רבינו האיי גאון ז"ל הביא דבריו רבינו בעל הטורים סי' קי"ז והרב בעל התרומות שער מ"ג ח"ג הביא דבריו בארוכה וכונתו לומר דאין חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים אלא בכולהו א' רבה הקדש מפקיע מידי שיעבוד ומילתיה דרבא מיירי במי שיש לו נכסי' אחרים במה לפרוע את ב"ח אבל אם אין לו נכסים אחרים לפרוע לב"ח אין כח בהקדש להפקיע השיעבוד שקדם אפי' הקדישן קדושת הגוף וכ"ש קדושת דמים. ולבסוף כתב שזה הפסק של ר' האיי גאון ראוי לסמוך עליו וזה טופס מ"ש הרמב"ם ז"ל בס' הפלאה דהמקדיש את נכסיו והיתה עליו כתו' אשה או שיטרי ב"ח אין האשה יכולה לגבות כתוב' ולא ב"ח את חובו מן ההקדש שההקדש מפקיע מידי שיעבוד שקדם כו'. ומדהעתיק לשון הרמב"ם אחר פסק רבי' האיי גאון ש"מ שנראה דס"ל להשוות ס' הרמב"ם לס' רבי' האיי גאון וכלשון הזה הוא לשון הרמב"ם בפ' י"ח מהלכות מלוה ולוה יע"ש. ודיקדק להשוות ס' הרמב"ם לס' רבינו האיי גאון הוא עמ"ש הרמב"ם המקדיש נכסיו כו' ומדלא כתב המקדיש את כל נכסיו אלא המקדיש נכסיו ולא כתב כל משמע דמיירי הרמב"ם דביש לו ללוה נכסים אחרים במה לפרוע לב"ח ובהא הוא דאמרי' דהקדש מפקיע מידי שיעבוד דודאי דאי אין לו נכסים במה לפרוע ודאי אז אין ההקדש מפקיע מידי שיעבוד וכס' ר' האיי גאון ומ"ש הרמב"ם שיגבה ב"ח מן הפודה לריבותא נקטיה לו' דאף דבשע' ההקדש הופקע שיעבודו אפ"ה כשפדה אותו הפודה חזר השיעבוד למקומו. והוצרכתי להאריך ולבאר זה לפי שראיתי להרב גידולי תרומה שגימגם בדבר שמתחילה הביא ס' הרמב"ם לס' שלשית ולבסוף כתב וז"ל ורבי' אחר שהביא רבינו האיי גאון כתב שזהו הפסק הראוי לסמוך עליו והוסיף וא' וזהו טופס מ"ש הרמב"ם ואין כוונתו מבוארת אצלי אם רצה להסכים דעת הרמב"ם עם רבינו האיי גאון עכ"ל. ואצלי כוונתו מובנת כמש"ל ועיקר טעות הר' ג"ת הוא לפי כשהעתיק דברי הרמב"ם הוסיף תיבת כל בלשון הרמב"ם ומשם נסתפק בדברי הר' בה"ת כנ"ל ברור. ואח"כ פנה לסובב ובא להקשות על דברי הרמב"ם וז"ל ואיך שיהיה תמיהא לי ע"מ שסובר הרמב"ם שאין הב"ח עצמו הוא הפודה אלא שגובה מן הפודה דהא אמרי' פ' כ"ש כל היכא דאקדיש לוה כ"ע ל"פ דאתי מלוה ופריך דתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים דאלמא מלוה גופיה הוא דפריק את הנכסים וע"ז מייתי מתני' דמוסיף עוד דינר דמשמע דמתני' איירי במלוה שהוא מוסיף דינר ולא בפודה מבחוץ ודוחק גדול וחוץ מההבנה הוא לומר דהכונה דאתי מלוה לגבות חובו ומפני זה פריק הפודה כדי שיגבה ממנו דהא תרתי קאמר כו' יע"ש. ואין ספק אצלי שנעלם מעיני הרב ג"ת דברי התוספות שבפ' שום היתומים דף כ"ג ד"ה מוסיף עוד דינר כו' פי' רש"י ב"ח יוסיף להלוותו דינר ופודה הנכסים האלו משמע לפי' שהב"ח עצמו פודה ואין לשון המשנה משמע דקתני ע"מ ליתן כו' לכן נראה לפ' שהלוה יוסיף להלות עוד דינר ופודה הנכסים האלו כדי ליתן לאשה כתובתה ולב"ח חובו עכ"ל יע"ש. ועיין בהר' תי"ט שהק' ג"כ קו' התוס' ותירוצם וכתב וז"ל ולי נראה דגם רש"י הק' שהלוה פודה כו' וכ"כ ג"כ ברישא פודה הבעל כו' והא דכתב ב"ח יוסיף הוא משום דלא שליח שילוחו איש אחר שהרי כל נכסיו הקדש ואין עוד ולפיכך מפ' דמוסיף ב"ח אע"ג דפודה היינו הלוה ובלאו הכי הדין עם רש"י דמפ' מוסיף מלוה דהכי איתא בפ"ב דפסחי' דף ל"א ואתי מלוה ופריק וטעמא דש"ס נ"ל כדפרישית עכ"ל. הרי דהרב תי"ט יגע לכלול פי' התוס' בפי' רש"י כי היכי דלא תיקשי ליה לשון המשנה. וכיון שכן איפשר לומר דהכי ס"ל להרמב"ם בפי' המשנה כפי' התוס' ורש"י לדעת הרב תי"ט ולהכי פי' הרמב"ם דהפודה הוא אחר ודוק. ובין הכי והכי נמצינו למדים לנ"ד דאין כח בהקדשו' הללו להפקיע שיעבוד כתו' אשה דל"מ לס' רבינו האיי גאון ז"ל דס"ל דאפי' בהקדש דקדושת הגוף דאינו מפקיע מידי שיעבוד ב"ח וכתו' אשה היכא דלית ליה ללוה נכסים אחרים כנז"ל דודאי הכא בנ"ד דהוי קדושת דמים ולית ליה נכסים אחרים דפשי' דאין הקדש זה מפקיע מידי שיעבוד. אלא אפי' לסבר' רש"י ודעמיה דמפליגי בין קדושת הגוף לקדושת דמים דהכא בנ"ד כולהו מודו דאין הקדש כזה מפקיע שיעבוד כתובת אשה כיון דהוי קדושת דמים וכן הסכימו כל הפוסקים דעכשיו בזמן הזה כל ההקדשות דינם כקדושת דמים וזה פשוט ומבואר בכל ספרי האחרונים הלא היא בספרתם ולא מצינו חולק בדבר זולת הרמב"ם דנראה מדבריו דאין חילוק בהקדש בין קדושת הגוף לקדושת דמים דעל כולהו אמר רבא הקדש מפקיע מידי שיעבוד ורבו עליו חביריו וחלקו עליו וכוותיהו נקטי' וכיון שכן אין ספק דבנ"ד שיעבוד כתו' אל' ראובן בציבייונו ובקומתו הוא ולא הופקע השיעבוד מפני הקדשות הללו וככחו אז כחו עתה שיעבוד כתו' זו ליגבות ממקום שתרצה או משניהם גם יחד וזה פשוט והאריכות בזה הוא ללא צורך. אמנם במחלוקת שיש בין חכמי ספרד לחכמי אשכנז צריך להתיישב בדבר שנראה שטענת חכמי אשכנז שטוענין שהם זכו בהקדש תחילה משום שכבר הניחו לה מקום לגבות כתו' ככתוב בשאלה היא טענה בריאה וחזקה וכההיא דאמרי' בכתובות ס"פ מי שהיה נשוי דף צ"ה וז"ל תנן התם אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקו' שיש בני חורין ואפי' הן זיבורית איבעיא להו אישתדוף בני חרי מהו דליטרוף ממשועבדים כו' א"ר שתי תשובות יש בדבר חדא דאיברא לגמרי משמע ועוד תניא לוה מן האחד ומכר לשנים וכתב ב"ח ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך אין לו על הלוקח ראשון כלום מפני שיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות הימינו התם איהו דאפסיד נפשיה בידים וכו' וכתב השילטי בשם ריא"ז בריש פרק הנזיקין וז"ל אפילו אם חזר הלוה ומכר עוד הזיבורית לאחר אין ב"ח גובה מן הראשון אלא מן האחרון שאומר לו הראשון מקום הנחתי לך לגבות חובך ממנו ע"כ. הרי מכאן ראיה נוכחת לטענת חכמי אשכנז דאין לאל' ראובן לגבות מהקדשם לפי שבשעת שהקדיש בעלה מעות הללו וזיכה להם ע"י אחר כבר זכו הם בהקדשם והניחו לה לאשה מקום לגבות כתו' ממנו שהן המעות שהיו ביד בעלה קודם והקדישם באזמיר. ואם אח"כ הקדיש בעלה המעות שנשארו בידו כשבא באזמיר ג"כ אפ"ה אין לאלמנ' דין ודברים עמהם מהטעם שכתב ריא"ז כנ"זל עד האלקים יבא דבר שניהם האלמנה עם חכמי ספרד. אמנם בהך סוגייא נאמרו פי' שונים ונחלקו בה גדולי עולם ה"ה רש"י והרמב"ם ז"ל פי"ט מה' מלוה והעיטור במאמר אחריות והרמב"ן בתשוב' סי' ע"ט הן בדעת א' ובסברא א' ור"ח ור"ת והרא"ש והטור הן עומדין בסבר' אחרת ועיקר פלוגתייהו תלייא בתירוץ דברי הש"ס במה שתירץ התם איהו דאפסיד נפשיה בידים דלס' רש"י וסיעת מרחמוהי דברי דהן דברי רבא דלוקח וכתו' דכתבה לראשון ולא חתמה לו כו' דאבדה כתוב' לגמרי וכן ב"ח דברייתא שכתב ללוקח שני אין לי עמך דין ודברים דאמרינן דאין לו על לוקח ראשון כלום דחד טעמא אית להו משום דאפסידו נפשייהו בידים משא"כ באישתדוף ניכסיה דאתי ממילא. ור"ח ודעמיה סברי שתירוץ הש"ס הן דברי סתמא דתלמודא דמתרץ לגבי ב"ח דאפסיד נפשיה בידיה דוקא אבל אשה אין לומר כן דאיהי אפסידא נפשה בידה משום דלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכמ"ש התוס' שם בד"ה התם איהו דאפסיד כו' יע"ש. וחזות ק' נ"ל במ"ש רבי' בעל הטורים בפיסקי הרא"ש בסוף פ' הנושא סי' י"ז וז"ל הלכתא אישתדוף בני חרי טריף ממשעבדי אבל לוה שכתב ללוקח א' דין ודברי' אין לי עמך לא חשיב כאשתדוף ולא טריף משני ל"ש לוה ל"ש אשה שכתבה כן ללוקח ראשון ע"י טירפות כתוב' ולר"י דוקא לוה לא טריף אבל אשה טרפה מלוקח ולזה הסכים א"א הרא"ש עכ"ל וק' טובא דמ"ש לא חשיב כאישתדוף ולא טריף משני דאמאי לא טריף משני כיון דהשני הוא הזיק שיעבודו ולא הראשון דהראשון כבר הניח לו מקום לגבות חובו מאותן בני חרי שמכרן הלוה אח"כ ללוקח שני. דבשלמא בנדון דהש"ס דמיירי שכתב הב"ח ללוקח שני דין ודברי' אין לי עמך בההיא ודאי הוא דאמרו בש"ס דאינו גובה לא מלוקח ב' משום שכבר כתב לו דין ודברים אין לי עמך וסילק שיעבודו ולא מלוקח א' משום דא"ל מקום הנחתי לך לגבות ולהכי לא מצי טריף משניהם.
Even HaEzer.35.3
אמנם בנדון דפסקי הרא"ש שכתב לראשון דין ודברים כו' אמאי כתב דלא מצי טריף משני. והא הוא עצמו בטור ח"מ סי' קי"ח כתב להיפך וז"ל שם אבל אם כתב לראשון דין ודברים אין לי עמך גובה מן השני לפי שלא היה לו על הראשון כלום ולא היה שיעבודו על הראשון כלל עכ"ל. ותו ק' במ"ש ולר"י דוקא לוה לא טריף אבל אשה טרפא מלוקח ולזה הסכים א"א הרא"ש. והא מחלוקת ר"י ורש"י ז"ל הוא בנדון דהש"ס בכתב ללוקח שני דין ודברים וכו' ולא בכותב ללוקח א' דין ודברים כאשר יראה הרואה בדברי רש"י ז"ל והתוס' והרא"ש יע"ש. באופן שלכאורה נראה שהדברים קשים הם בעיני כל רואיהם ולא מצאתי שהרגישו בזה האחרונים ז"ל כלל כלל לא ושאלתי את פי הת"ח ה"י וכולן פה א' אמרו שט"ס נפל בלשון וצריך הגהה כולו מראש ועד סוף. וה' ית' האיר עיני ויישבתי דבריו בלתי הגהה זולת בתיבת לוה המוזכר ג' פעמים דצ"ל במקום לוה מלוה דאין זו הגהה בטעות מפורסם ונתתי אל לבי לחקור במ"ש אבל מלוה שכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי עמך דמאי שיאטיה דמלוה לגבי לוקח א' לכתוב לו דין ודברים אין לי עמך דמאי אית ליה גביה דלוקח א' כיון דהניח מקום לגבות ממה שמכר הלוה ללוקח שני ולא חל שיעבודו עליו כלל וכיון שכן שטר זה שכתב המלוה ללוקח א' הוא הכל והיה כלא היה וחקירה זו היא העמידתני להבין דבריו על נכון ודברי תורה עניים במקום א' ועשירים במקו' אחר ויסודתו היא בהררי קודש במ"ש הטור עצמו בסיף סי' קי"ח וז"ל והרמב"ם כתב שכן הדין אם היה חובו מנה ומכר הלוה שדה שוה מנה לאחר ואותו אחר מכרו לשני וכתב ב"ח ללוקח א' דין ודברים אין לי עמך שב"ח גובה מלוקח שני ולוקח א' מב"ח כו' עד וחוזרין חלילה. ולא נהירא דכיון שכתב לא' דין ודברים אין לי עמך אינו יכול לטורפה מהשני וכו' לפי שא"ל השני אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למריה עכ"ל. וזו היא ס' הראב"ד שהשיג עליו בה' מלוה ספי"ט וכתב שם הרב המגיד שדברי הראב"ד שהשיג הם דברים אמתיים ועוד אני מוסיף לומר שאין אנו צריכים לטענה זו אלא מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון שמראשון אינו יכול לטרוף אף משני כן כו' עד וצ"ע יע"ש. ואין ספק אצלי שנעלם מעיני ה"ה ז"ל באותה שעה השגת הראב"ד שבפ"ז מה' ערכין שכתב הראב"ד שם בתוך השגתו הך טענה שכתב ה"ה מסברא דנפשיה דמה מכר ראשון לשני וכו' דאילו היה רואה השגה הנז' לא היה כותב ועוד אני מוסיף אחרי כותבי מצאתי להרב ל"מ בפ"ז מהלכות ערכין שהרגיש בזה. ומרן ג"כ בפ"ז מה' ערכין כתב תירוץ לשתי טענות שכתב הראב"ד בהשגותיו והב"ח בסוף סי' קי"ח כתב ג"כ ליישב השגת הראב"ד ז"ל במה שטען דמצי א"ל אי שתקת שתקת וז"ל מיהו נראה דאף השגת הראב"ד ורבי' איפשר לישב ולו' דליכא למי' הכי אי שתקת שתקת כז' דכיון דמפקיע כחו מצי א"ל לכי תיהדר דהא השתא מפסיד ולא גבי מידי. ואני או' שתירוץ זה לאו דיליה היא כי מאיש לוקח ההוא מרן בכ"מ בפ"ז מה' ערכין יע"ש אלא שהב"ח שינה את לשונו כאשר יראה המעיין שם.
Even HaEzer.35.4
אמור מעתה דלפי דברי הטור דס"ס קי"ח הנז"ל דפליג אהרמב"ם וס"ל דכיון שכתב לראשון דין ודברים אין לי עמך דאינו יכול לטורפה משני מהטעם שכתב ומצי א"ל הלוקח שני לב"ח אי שתקת כו' מעתה דבריו ז"ל שבפסקי הרא"ש ז"ל מובנים מעצמן דמיירי שלוה מא' ומכר כל נכסיו ללוקח אחר וכתב הב"ח לזה הלוקח דין ודברים אין לי עמך ואח"כ מכר זה הלוקח ללוקח אחר הנכסים ובנדון כזה הוא מאי דכתב רבי' יעקב בעל הטורים בפסקי הרא"ש דאין לב"ח לטרוף מלוקח שני ומהטעם שכתב בחיבורו דאי שתקת שתקת כו' וע"ד זה מתפרש כל מ"ש אח"כ כנ"ל בבירור שזהו פי' בפסקיו של אביו זלה"ה.
Even HaEzer.35.5
מעתה אעלה ואשובה לנ"ד דלפי כל האמור אלמנה זו הפסידה כתו' לס' רש"י וסיעתו דמאחר דבהקדש שהקדיש בעלה באזמיר שהוא הקדש השני סילקה שיעבוד כתו' ככתוב בשטר נמצא שעניה זו הפסידה שיעבוד כתו' לגמרי משו' דמהקדש הא' אין בידה לגבות מכח הטענה של מקום הנחתי לך לגבות ומהקדש השני סילקה שיעבודה הרי הפסידה זכותה בידיה. ואף לס' ר"ח ור"ת והרא"ש והטור דס"ל דלגבי שיעבוד כתו' דלא הפסידה משום דלא נתנה כתו' לגבות מחיים וכנז"ל ולדידהו גובה כתו' מהלוקח ראשון. אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא מרן הקדוש שכתב בח"מ בשולחן סי' קי"ח דין א' וז"ל וה"ה לאשה בכתובה אם כתבה לשני אבדה כתוב' ואינה יכולה לטרוף עכ"ל. והסכים לס' רש"י והרמב"ם פ"יט מהלכות מלוה והרמב"ן ז"ל בתשוב' סי' ע"ט והעיטור במאמר אחריות דכולהו ס"ל דגם בשיעבוד כתו' בכי האי גוונא דאבדה כתוב' ובשולחן דא"ה סי' ק' דין ג' כתב ומן הא' י"א שגובה וי"א שאינה גובה ומדהביא הי"א שאינה גובה לי"א בתרא ש"מ דהכי ס"ל כי"א בתרא וזה כלל גדול בדברי מרן הקדוש. אמנם כד דייקינן שפיר מצינו לאלמנה זו זכות לכשתוכל לגבות כתוב' מההקדש השני ואע"פ שסילקה שיעבוד כתו' מההקדש השני מ"מ כשנדקדק היטב בלשון הסילוק הכתו' בשטר יראה הרואה שאין בו מועיל לסלק שיעבוד כתו' וזכותה מהקדש השני שהלשון הכתוב בשטר ההקדש השני בסוף השטר ענין הסילוק כן הוא וז"ל אות באות ומבארים אנחנו שתנאי גמור הטלנו בפר' גמר מכירה זאת להרב הנז' שלא יחול שום חייוב ושיעבוד כתובת נות ביתו בילייא מב"ת במכירת הזאת כלל ועיקר כי דוקא המכירה הזאת היא להרב הנז' ולשאר באי כחו והיה זה פה אזמיר יע"א וע"ד אמת ח"ש עשרים לאדר התפ"ח ליצירה וקיים עכ"ל השטר בלתי תוספת ומגרעת. ולא ירדתי לדעת הסופר הלז שכתב דברים כאלו בעיר ואם בישראל על מי סמך לכתוב כן ואיפשר לומר דעינו הטעתו וסבור היה דתנאי הלז מועיל לסלק שיעבוד כתו' כי היכי דמועיל גבי מתנה דקי"ל דאם ראובן נתן מתנה לבנו ע"מ שלא יחול על מתנה זו שום שיעבוד דב"ח וכתוב' אשה דמהני תנאי תנאה וכמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ע"ו סי' ד"ה שכתב בסוף התשוב' וז"ל ואם היה ב"ח טורפה בחובו א"כ לא נתקיים התנאי ונתבטלה המתנה מעיקרא כמו הנותן גט לאשתו ע"מ כו' הלכך ב"ח אינו יכול לטורפה בחובו ואז נתבטל התנאי והמתנה בטיל' והדרא ארעא למרא ונמצא שהוא לוקח ממון אחרים בחובו הלכך ממ"נ לא יגבוהו ב"ד בחובו מאותו קרקע וישאר ביד המקבל הנה צויתי להעתיק כו' והמתנה תהיה בלשון זה שנותן כל נכסיו ללאה בתו הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה ויהיו שלה לכל דבר חוץ מדבר זה שלא ישתעבדו לב"ח כו'. איברא שתשו' זאת היא מנגדת למ"ש בתשו' הסמוכה לה בו בפ' סי' ג' שנשאל על ראובן שנתן מתנת קרקע לבנו ע"מ שלא יחול שום חייוב על אותו קרקע ולא היה לו בן אחר ובשעת פטירתו הניח לו קרקע או מטלטל אחר ולאחר פטירתו לוה הבן ובא ב"ח לגבות מאותו קרקע הדין עם מי והשיב תשוב' התנאי שהתנה ראובן כו' עד וכשבא ב"ח לטורפו נתבטל' המתנה מכח התנאי וחזר לבן הקרקע מכח השטר שירש מאביו דהוה לוה ואח"כ קנה דמשתעבד משום דכתב לוה דאקני והלכך ב"ח של הבן גובה הקרקע בחובו בין בחוב שלוה אחר מיתת אביו בין בחוב שלוה בחיי אביו ושלום עכ"ל. הרי עיניך הרואות שהן שתי תשובות מנגדות זו את זו וכבר עמד בהן מהר"א ששון בתשו' סי' רכ"ה והאריך שם ביישובן של דברים והדוחקים שיש ביישובו עיין בהרב נתיבות משפט דף קכ"ו ע"ב. והרב פרח מטה אהרן ח"ב סי' צ"ט הביא דברי מהרא"ש ז"ל ופסק הילכתא כותיה ע"פ חילוק מהרא"ש ועליו דן אנכי. נקטינן מכל האמור דלאניש דעלמא אם ניתן לו מתנה ע"מ שלא יחול שום שיעבוד על אותה מתנה דודאי דאין ב"ח גובה ממנה וזה מוסכם כאשר האריך הרא"ש בתשו' זו דסי' ה' יע"ש. ואיפשר שהסופר הלז חשב בדעתו לדמות מילתא למילתא ולהכי כתב תנאי זה בשטר שלדעתו מהני. וטעות הוא בידו שהפרש גדול יש בין מתנה למכר וכמ"ש הטור סי' קי"א אחר שכתב דברי אביו ז"ל שהיא תשו' לבן הנז"ל וז"ל אבל אם קנה קרקע והתנה עמו המכר ע"מ שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל וב"ח גובה ממנו עכ"ל. ואע"פי שהטור לא פי' ההבדל שיש בין הנושאין בין מתנה למכר. מ"מ דברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר וכבר מרן בסי' צ"ט כתב ההבדל שיש בין הנושאי' משם הר' יהודה והריב"ה ז"ל וז"ל שם כתבו הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש ז"ל גם כי כתב מורינו הרא"ש כו' נראה דדוקא במתנה אבל במכר שמכר ראו' לשמעון ע"ז התנאי המכר קיים כו' עד אבל במכר שאם יתבטל המכר צריך הוא להחזיר המעות ואי איפשר למכר להתבטל אם לא יחזיר המעות ודאי הוא רוצה שיתבטל התנאי כדי שלא יחזיר המעות ונמצא חזר להיות מכר גמור ואף את"ל כו' עד היינו דוקא בנותן שנותן לפי דעתו והיה דעתו לההנאותו ליתן לו מתנה ולחליטה עוד בידו שלא יחול עליה שיעבוד אבל במכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפסיד שיעבוד בעלי חוביו כו' יע"ש. ואין ספק שהרב ג"ת אישתמיט ליה דברי בני הרא"ש הנז' עיין שם דף מ"ד ע"א שחתר שם לידע מה הבדל יש בין מתנה למכר ולא מצא ידיו ורגליו והוא לא ידע הבדל זה שכתבו בני הרא"ש ולא שלטה עינו בהם ולהכי הניח הדבר סתמא יע"ש.
Even HaEzer.35.6
הרי דטעמא רבה איכה דלא מהני תנאי זה כמכר כנז' וא"כ לפי זה תנאי זה שהטיל הסופר בשטר שהתנו המוכרים שלא תחול במכירה זו שיעבוד כתובה אשת ראובן מ' בילייא הבל היא מעשה תעתועים ואין בה מועיל לסלק כח שיעבוד כתובה מפני תנאי זה. זאת ועוד אחרת דלו הונח שתנאי זה היה קיים אף במכר כשם שמועיל במתנה. מ"מ אכתי לא מהני מטעם אחר שלא לקחו קנין מיד האשה מ' בילייא תחיל' ואח"כ מבעלה משום דיכולה לטעון נחת רוח עשיתי לבעלי וכמ"ש הרמב"ם פי"ח מהלכות אישות דין י"א וז"ל הבעל שמכר נכסיו ואח"כ כתבה אשתו ללוקח דין ודברי' אין לי עמה והסכימה למעשיו אף על פי שקנו מידה הרי זו טורפת שלא כתבה לו אלא שלא תהיה בינה לבין בעלה קטטה ויש לה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי אבל אם קנו מן האשה תחילה שאין לה שיעבוד על מקום זה ואח"כ מכר אותו הבעל אינה טורפת אותו וכן אם מכר הבעל ואמר לאשתו לכתוב ללוקח דין ודברים אין לי עמך ולא כתבה ולא הסכימ' למעשיו ונפסד המכר וחזר הבעל ומכר לאיש אחר בין אותה שדה ובין שדה אחרת ואחר שמכר הסכימה למעשיו וקנו מידה שאין לה שום שיעבוד על שדה זה אינה יכולה לטרוף שאינה יכולה לו' נחת רוח עשיתי לבעלי שהרי בראשונה כשלא רצתה לא הלכה ברצון בעלה עכ"ל. וכן כתב הטור בא"ה סי' צ' אות באות יע"א אלא שהשמיט שתי תיבות אלו שהן ונפסד המכר. ואין ספק שמה שהשמיט אלו התיבות הוא מפני מה שהקש' הרב המגיד ז"ל על הרמב"ם וכתב בסוף לשונו וכונת רבי' במ"ש וניפסד המכר צל"ת יע"ש ומרן הקדוש בכ"מ כתב שני תירוצין ליישב דברי הרמב"ם יע"ש.
Even HaEzer.35.7
אמנם הרב ב"ח ז"ל בירר לו דרך אחר וז"ל שם בסי' צ' ולע"ד נראה דמה שהבינו ה"ה והר"ן מדבריו הוא האמת והוא דבנתקיים המקח הראשון מציא אמרה לשני נחת רוח עשיתי לבעלי כו' ומה שהקשו מן הסוגיא דמפו' דלא מציא למי' לשני נחת רוח עשיתי לבעלי אע"פי שנתקיים המכר הא' כו' אינה קו' דמיירי שלא נתבטל המכר מחמת שלא חתמה לו לאשה מ"מ מיירי דהגיע לבעל הפסד שהוצרך לזלזל בדמיה לפי שלא חתמה לו וס"ל להרמב"ם לדבר פשוט דאם לא הגיע לו הפסד כלל במה שמכר לראשון ולא הסכימה האשה למעשיו מציא למיטען לב' נחת רוח וסוגיא דפ' מי שהיה נשוי מיירי בדהגיע לו הפסד כדפי' ודברי טעם הם כמ"ש ה"ה אלא דהקו' עמדה לנגד פי' זה וכיון דהקו' מתיישבת בטוב טעם נקטי' כהך פי' כו' יע"ש.
Even HaEzer.35.8
ואחר המחילה כי רבה לא ישרו בעיני דבריו אלו משום דאי איתא דהסוגייא מיירי בדהגיע הפסד לבעל שהוצרך לזלזל בדמיה לפי שלא חתמה לו. א"כ מה לו להרמב"ם למינקט בלישניה ונפסד המכר במידי דלא איירי בי' תלמודא לינקוט מילתיה באפי' כשלא נפסד המכר אלא דנתקיים המקח במוכר הא' אלא שהוצרך לזלזל בדמיה במה שלא חתמה לו דלא מציא למיטען לשני נחת רוח עשיתי לבעלי. ובהך גוונא הוי רבותא טפי דאפי' שנתקיים המקח לראשון אפ"ה לא מציא למיטען לשני נחת רוח עשיתי לבעלי כמדובר. ומכ"ש כשנפסד המכר ולא נתקיים עם הלוקח הא' מפני שלא חתמה לו פשיטא ודאי דלא מציא לטעון לשני נחת רוח ומלתא דאתיא במכ"ש הוא. וכבר כתב הרב חלקת מחוקק בסי' צ"ט שאין דברי הב"ח ברורים ולא פי' אמאי אינם ברורים ואיפשר דמשום אינהו טעמי דכתיבנא כ"כ יע"ש. נמצא כללן של דברים דלכ"ע בנ"ד כיון דלא קנו מיד האלמנה מ' בילייא תחילה ואח"כ מבעלה דלא עשו ולא כלום כיון שלא קנו מידה תחילה כלל וכ"ש שהאשה הנז' טוענת שלא ידעה מזה כלום עד אחר פטירת בעלה. ואם נפשך לומר דאין האשה נאמנת במה שאומרת שלא ידעה כלום דאי' דידעה בשעה הקנייה והסכימה למעשיו דמהני כמ"ש מהר"ם בר ברוך בתשו' והובאו דבריו במרדכי דיש פ' הכותב וז"ל וששאלת ראו' חפץ לקנות בית ודואג פן יצרך למוכרו ומעכבת אשתו עליו היוכל להתנות עם אשתו בשעת קנייה ע"מ כן אקנה לנו בית דירה שבכל עת שאני צריך למוכרו שלא תוכל לעכב ע"י והיא מקבלת עליה כן ונכתב בשטר ותוכל לחזור ולעכב היא כיון דבשעת התנאי הו"ל דבר שלא בא לעולם שעדיין לא לקחו. נ"ל דלא מציא לאהדורי נהי דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מסתלק אדם בטוב בדבר שלב"ל כדתנן פ' הכותב ופ' ח"ה נחלה הבאה לו לאדם ממקו' אחר מתנה עליה שלא יירשנה וכדתניא הכותב לאשתו דין ודברים כו' ואוקי' בכותב לה ועודה ארוסה ומהני בין לנכסים שהם כבר באו לעולם ובין לפרות דאכתי לא אתו כו' ושלום מאיר בר ברוך עכ"ל. ופסקה מור"ם בעל הגהה בא"ה סי' צ' יע"ש. וע"פ תשוב' זו כתב הסופר שהטיל תנאי בגמר המכירה שלא תחול שיעבוד כתוב' אשתו מ' בילייא דמסתלק אדם בטוב בדבר שלב"ל הא נמי בורכא היא כדבעי' למי'. ומתחילה ניישב דברי מוהר"ם ז"ל אלו דלכאורה נראה שדבריו אלו סותרי' למ"ש הרא"ש בשמו דמהר"ם והביא דבריו הטור בח"מ סי' צ"ט וז"ל תשו' לא"א הרא"ש תורת אמת וחוקים טובים כו' ותשו' זו היא ארוכה יע"ש. ובסייום דבריו כתב לאמר וכיוצא בזה ראיתי מרנא ורבנא הר' מאיר שדן בא' שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה שיעבוד כתוב' עליו וגם על א' שקנה קרקע וציוה לכתוב השטר בשם אחיו כדי להפקיע ממנה שיעבוד אשתו ופסק שתגבה כתובת' ממנו אחרי שכיון להערים להפקיע תקנת חכמים לא תועיל לו ערמנותו כ"ש כו' יע"ש. העיני בשר למו יראה במ"ש שדן מהר"ם בא' שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא תהיה לאשתו שיעבוד כתו' עליו נראה פשטן של דברים שפייס לאשתו בשעת הקנייה קודם שהחזיק שתסלק שיעבוד כתו' על שדה זו. ועוד על מי שכתב השטר בשם אחיו ועל כולן פסק שהאשה גובה כתו' ממנו והוא היפך ממ"ש בתשו' הנז"ל דבתשוב' הנז"ל פסק דבסילוק שמסתלקת האשה קודם הקנייה דמועיל ולא גבייה ממנו ובתשו' זו כתב היפך. וכדי לישב דברי מהר"ם ע"כ לומר דודאי ס"ל למהר"ם ז"ל העיקר כההיא תשו' שהביא המרדכי משמו דאם סילקה האשה שיעבוד כתו' קודם הקנין דמהני ולא גבייה כתו' וכדייהיב טעמא דאדם מסתלק בדבר מדבר שלב"ל. אמנם בהך תשו' שהביא הרא"ש משם מהר"ם שהביאה הטור בסי' צ"ט מיירי שלא התנה כן בפי' עם אשתו קודם הקנין אלא שציוה לסופר שיטיל תנאי זה בשטר שהמוכר התנה עם הלוקח שע"מ כן מכר לו שדה זו שלא יחול על שדה זו שיעבוד כתו'. ובנדון השני שכתב שציוה לכתוב השטר בשם אחיו ולכן כללם הרא"ש השני דינים יחד לגלות שכולן הן שווין בענין שציוה לכתוב כן וסבור היה בדעתו דבהטלת תנאי זה בשטר שהתנה המוכר עמו שלא תחול שיעבוד כתו' אשתו דמהני לסלק שיעבודא וע"כ פסק מהר"ם ז"ל דבשניהם תגבה כתו' אחרי שכיוון להערים להפקיע תקנת חכמים. ועוד דטעמא רבה איכא דתנאי המוכר שהתנה אין בו מועיל וכמ"ש בני הרא"ש דבמכר אינו מוכר אלא כדי לגבות מעותיו ואינו חושש לזה התנאי המוכר אלא שודאי הוא שהלוקח פייסו ולאו כל כמיניה דלוקח להפקיע שיעבוד בעלי חוביו כנז' שם באותו סי' צ"ט בדברי מרן הב"י בשם הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש כנז"ל. וא"כ מהאי טעמא נמי בנ"ד לא הועיל תנאי וזה שהטיל הסופר בשטר דהא ודאי בנ"ד הקונה לא דבר כלום עם אשתו שתסלק שיעבוד כתו' קודם הקנייה דהא אלמנה זו צווחת ככרוכייא שמעולם לא ידעה מתנאי זה שהטיל הסופר כלל ועיקר. ואף את"ל שאינה נאמנת במה שאומרת שלא ידעה מזה כלל מאחר שכתוב בשטר ואיפשר שבעלה הרב ז"ל הודיעה קודם קנין וסילקה שיעבודא דמהני לסב' מהר"ם ז"ל שהביא המרדכי כנז'. אם הדבר כן הי"ל לסופר לכתוב כן בפי' והתנה הרב הנז' עם אשתו בילייא קודם שקנה הקרקע שקונה הקרקע ע"מ שלא יחול על הקרקע זה שיעבוד כתובה והודית האשה ונתרצית בקנין בפני עדים כו'. דאז ודאי דתנאי זה היה קיים כס' מהר"ם. אמנם מדלא כתב הסופר כן הדברים ממשמשין ובאין שהאלמנה הנז' לא ידעה כלל בתנאי אלא שהרב הלוקח פייס להמוכר שציוה לסופר לכתוב דאינו מוכר לו קרקע זה אלא ע"מ שלא יחול עליו כתובת אשתו ולאו כל כמיניה דלוקח להפסיד זכות ב"ח כמ"ש הר' יאודה והר' יעקב בני הרא"ש בתשובה הנז'.
Even HaEzer.35.9
יצא מהמחובר לענין דינא דאלמנה זו לא הפסידה שיעבוד כתו' משום הא דקי"ל הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד כאשר הוכחתי לעיל דרובא דרבוותא סברי דלא אמרו דמפקיע אלא בקדושת הגוף דוקא ולא בקדושת דמים כנז"ל וכ"כ בפשיטות מרן הקדוש בתשו' סי' ג' דף מ"ג יע"ש. נמצא דאלמנה זו ככחה אז כחה עתה לגבות כתו' מההקדש באזמיר דוקא שהוא ההקדש השני שזמנו אדר התפ"ח שהוא המאוחר ולא מההקדש הראשון שבקושט' שזמנו כסליו התפ"ח שהוא המוקדם ומשום טענת מקום הנחתי לך לגבות כתו' כמדובר וטענת בעלי הקדש השני שטענו גם הם שכבר היו ביד בעלה מעות עד כדי סכי כתוב' דהיינו האלף ארייות הג' שנשארו ביד דמשום הכי רצו לטעון גם הם מקו' הנחתי לך לגבות כתו'. אינה טענה לפי שהמעות הללו חלפו הלכו להם בהוצאות הדרכים וחולאים רעים וצורכי קבורה וכיוצא והו"ל כאישתדוף בני תרי דקי"ל דגבי ממשעבדי כדבר האמור.
Even HaEzer.35.10
נמצא מעתה שדין האלמנה עם ההקדש שבאזמיר לגבות כתוב' והתנאי שהטיל הסופר בהקדש השני שהתנ' המוכר עם הלוקח שלא יחול שיעבוד כתוב' אשתו בילייא אינו תנאי ואין בו מועיל להפסיד זכותה ולאו ספרא דווקנא כתביה כמדובר כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיגלה דברי אלו לפני יודעי דת ודין ואם יסכימו לדברי אלו אנכי אהיה סניף עמהם ולאפושי גברא וצור ישראל יצילני משגיאות כמאמר נז"י שגיאות מי יבין מנסתרות נקני כה דברי עבד נרצע ליראי השם ולתושבי שמו לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.36.1
חזר השואל ושאל בהקדש הרב כמהר"י ליב אש' ז"ל שהקדיש באזמיר יע"א שכתוב בשטר המכר וז"ל השטר אות באות ומבארים אנחנו שתנאי גמור הטלנו בפר' גמר מכירה זאת להרב הנז' שלא יחול שום חיוב ושיעבוד כתובת נות ביתו בילייא מב"ת במכירה הזאת כלל ועיקר כי דוקא המכירה הזאת היא להרב הנז' ולשאר באי כחו היה זה פה אזמיר כו'. אם תנאי כזה יש בו כח להפקיע שיעבוד כתו' מר' בילייא הנז'. עוד מרן נשמע שדנו דין זה רבני קושט' ה"י והפקיעו שיעבוד כתו' האשה מ' בילייא הנזכ' מהקדש זה דאיזמיר וסמכו בני אהרן את ידיהם על תשובת מוהרש"ך ח"א סי' ד' דכתב דבהקדש דמים יש בו משום תקנת השוק והרב המאסף ח"מ סי' קי"ז נראה שמסכים לדעת הרב מהרש"ך. אחת ואחת שאלתי ובקשתי יחזור וישנה פ' זה. ובדינו דהרב הכהן הגדול מהרש"ך ז"ל ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.36.2
תשובה כבר כתבתי שתנאי זה שהטיל המוכר אין בו כח להפקיע שיעבוד שום ב"ח וכמ"ש הטור ח"מ בריש סי' קי"א דבמתנה התנאי מועיל לכשלא יגבה ב"ח ממנה לפי שע"ד כן נתנו לו הנותן משא"כ במכר שכ"כ אבל אם קנה קרק' והתנה עמו המוכר ע"מ שלא יחול עליו שום שיעבוד אינו מועיל וב"ח גובה ממנו ואף שהטור ז"ל לא פי' ההבדל שיש בין הנושאים. מ"מ מרן בב"י סי' צ"ז הביא דברי בני הרא"ש ז"ל שכתבו ההבדל שיש בין מתנה למכר יע"ש כמ"ש והארכתי בפרט הלז במקום אחר ושם כתבתי יישוב ע"צ הדוחק לישב דברי הרא"ש שהביא שם הטור דשתי תשובות בסי' קי"ד סמוכו' זו לזו שנראות כסותרות זה את זה כאשר תמהו האחרונים יע"ש. ועתה חזרתי על המקרא ביישוב דברי הרא"ש נראה לע"ד דבתשו' שניה שכתב הטור בההיא שנתן מתנה לבנו ולא היה לו בן אחר שפסק הרא"ש שהב"ח גובה מאותה מתנה הוא משום שהבן כתב לב"ח דאיקני משא"כ בתשו' ראשונה. ואפרש את דברי בהרחבה. אם בטרם תחיל האר"ש אציע לפניך את אשר עם לבבי לישב תמיהא אחרת שתמהו האחרונים בדעת הרא"ש עיין במהרש"ך ח"ג סי' פ"ג ומהר"א ששון סי' רכ"ח ובג"ת דף י"ט דמדברי הטור דסי' קי"ב נראה דס"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל דבאחריות דאיקני אמרי' דטעות סופר שכ"כ אחר שהביא ס' הי"א כתב וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ומתשו' שניה שהביא הטור בסי' קי"א בהך מי שנתן מתנ' לבנו ע"מ שלא יחול שום שיעבוד ב"ח ולא היה לו בן אחר כתב דב"ח גובה ממנה משום דכתב לו דאיקני דמשמע דלא אמרינן באחריות דאיקני ט"ס וכן נראה ג"כ ממ"ש בפסקיו בפ"א דבבא מציעא גבי ב"ח גובה את השבח. ונראה דברי הרא"ש סותרים זה את זה ומהרש"ך בח"א סי' קע"א ובס"ג סי' כ"ג הניחו בצ"ע. והרב ג"ת יישב דברי הרא"ש מפסקיו לתשו' ולא זכר שם דברי הטור דסי' קי"ב והישוב הנראה לעין כל הוא יישובו דמהרא"ש סי' רכ"ה יע"ש וראה ראיתי להרב בעל כנה"ג סי' קי"ב אות יו"ד שכתב לישב תמיהה זו וז"ל ולקיים גירסת רבי' נ"ל לומר דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות ט"ס וה"מ בסתם אבל אם כתב למלוה דאיקני וללוקח לא כתב דאיקני מוכח דלא הוי ט"ס אלא שבכוונה מכוונת לא כתב ללוקח דאיקני שלא רצה ללוקח להקנות נכסים שיקנה. ולמדתי חילוק זה מתשוב' מהרש"ך בח"ג סי' פ"ג שפסק בשני ב"ח דלוה ולוה ואח"כ קנה ולאחר כתב שיעבוד דאיקני ולאחר לא כתב דאותו שכתב לו שיעבוד דאיקני קודם לגבות ואם קדם אחר וגבה מוציאין אותו מידו כו' עד שוב ראיתי ובינותי שאין חילוק זה מתיישב אלא למה שכתב הרא"ש בפ"ק דמציעא שנראה מדבריו דאחריות דאיקני לאו ט"ס הוא אבל למ"ש בתשו' שהביא הטור סי' קי"א דנראה מדבריו דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות דאיקני לאו ט"ס הוא לא יתיישב זה עכ"ל יע"ש. וק"ל תרתי בדברי הרב הנז' ז"ל חדא במ"ש שחילוק זה למדו מדברי מהרש"ך ז"ל וק' דלמה הוצרך ללמוד חילוק זה מדברי מהרש"ך והלא חילוק זה הוא מבואר בדברי הרא"ש ז"ל דפ"ק דמציעא שכתב גבי ב"ח גובה את השבח שכתב ולפעמי' נוטל שלו כגון שכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני והוא בעצמו הביא דברי הרא"ש הללו לעיל דף קס"ג אות ל"ג יע"ש ומיניה וביה היה יכול ללמוד חילוק זה. ועוד ק' במ"ש שאין חילוק זה מתיישב אלא למ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא וכו' אבל לא לתשו' כו' דלפי' מ"ש מהרש"ך ז"ל דע"כ לומר דמיירי שמכר הבן הקרקע לאחר ולהכי איצטריך הרא"ש למימר וה"ל כלוה ואח"כ קנה כו' דאי מיירי בדלא מכר אע"גב דלא כתב דאיקני וקנה אחר ההלואה גבי מיניה לכ"ע עכ"ל הנצרך לענין והשת' כיון דע"כ לומר בדברי הרא"ש דמיירי שמכר הבן הקרקע לאחר. איפשר דיהיה מתיישב חילוקו דהרב אף לתשוב' הרא"ש וכגון שהבן הלז כתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני וא"כ אמאי כתב הרב דחילוק זה אינו מתיישב לתשו' הרא"ש ושאלתי זה לת"ח ה"י והשיב החכם השלם כמהר"ם שמואל ה"י לתמיהא קמייתא דאי' לומר דהרב המאסף ז"ל ודאי דלא נעלם ממנו דברי הרא"ש שבפסקיו שהביא חילוק זה שחילק הרב הנז' בהדייא שהרי לפניו הוא מוצג אלא שעכ"ז לא רצה הרב הנז' ללמוד חילוק זה מדברי הרא"ש משו' דסבר דיש ביד הדוחה לדחות ולומר דמ"ש בפסקיו ופעמים נוטל כולו כגון שכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני כוונתו לומר דהיכי משכחת לה שהמלוה יטול כל השבח והלוקח לא יטול כלום לא משכחת לה אלא באופן זה דוקא דכתב למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני דאי לא כתב ללוקח דאיקני לשום א' מהם לא יטלו שום א' בשבת ואם כתב דאיקני לשניהם בהא ודאי המלוה והלוקח נוטלי' בשבת כל א' וא' לפי שיעורו כמפורש שם בדברי הרא"ש ואין מציאות בעולם שיטול המלוה כל השבח והלוקח לא יטול כלל אלא דוקא בזה האופן שכתב למלוה דאיקני וללוקח לא כתב לו דאיקני. אמנם חוץ מזה בעלמא היה איפשר לומר דס"ל להרא"ש דאחריות לאו ט"ס. ומ"ש לעיל מזה הרא"ש וז"ל והיכא דכתב דאיקני ולוה וחזר ולוה ואח"כ קנה יחלוקו מלוה א' ומלוה ב' מוכח נמי דס"ל דאחריות לאו ט"ס הוא. אי נמי איפשר לומר לאידך גיסא דס"ל להרא"ש ז"ל דאחריות ט"ס הוא ומ"ש לעיל והיכא דכתב דאיקני ולוה וכו' לאו למימרא דדוקא דאם כתב לשניהם דאיקני הוא דיחלוקו הא לא כתב לה אלא דה"א דאפי' אם לא כתב לשניהם דאיקני דין הוא שיחלוקו ג"כ דהא קי"ל אחריות ט"ס הוא אפי' באחריות דאיקני אלא נקט הכי ברישא אגב סיפא שהשמיענו דלא משכחת לה דהמלוה יטיל כולו אלא באופן זה דוק' כשכת' למלוה דאיקני ולא כתב ללוקח דאיקני. ולעולם דאיפשר לו' דהרא"ש ס"ל בעלמא דאחריות ט"ס הוא. באופן שמדברי הרא"ש דבפסקיו אין בהם הכרח גמור וברור אי ס"ל אחריות ט"ס הוא או אי ס"ל אחריות לאו ט"ס הוא דאיכא למשמע הכי ואיכא למשמע הכי ולפי שהרב בעל כנה"ג ראה שאין בדברי הרא"ש הכרח לחילוקו להכי לא נסתייע מדברי הרא"ש. אלא כתב שלמד חילוק זה מדברי מהרש"ך. זהו תורת יישוב החכם הנז' ה"י. ובכל זאת לא שב אפי ולא נחה דעתי דאכתי איך למד החילוק מדברי מהרש"ך לדברי הרא"ש ואין צורך להאריך לפני המעיין ובין הכי ובין הכי קו' שנית שהקשיתי לא עלתה לה ארוכה ומרפא ובעיני כל דברי הרב הנז' צל"ע. ולי הדיוט נ"ל לישב דברי הרא"ש דלא פלגן בהדייהו דאי' לומר דהרא"ש ס"ל דאחריות דאיקני ט"ס הוא וכמ"ש הטור בשם אביו ז"ל סי' קי"ב ואע"ג דלא כתב אחריות דאיקני כמי שנכתב דמי ונשתעבד לו למלוה אף באחריו' זה אלא דוקא כשקנה נכסי' אחר ההלואה מדעתו ומרצונו דומיא דקנאי דהוי נכסי' שקנה קודם ההלואה מדעתו ומרצונו הגמור. ה"נ דאיקני לא שיעבד לו כי אם נכסים שיקנה אחר ההלואה מדעתו ומרצונו משום דאיקני דומיא דקנאי בעינן ובהוא הוא דס"ל להרא"ש דאחריו' ט"ס הוא.
Even HaEzer.36.3
אמנם בההיא תשוב' שנית שהביא הטור סי' קי"א במי שנתן מתנה לבנו ע"מ שלא יחול עליה שום שיעבוד שכתב הרא"ש שב"ח גובה מאותה מתנה ונתן טעם לשבח משום דכיון שבא ב"ח לטרוף מאותה מתנה נתבטלה המתנה מכח השיור ששייר לעצמו הנותן וחוזר הבן ויורש אותה וב"ח גובה מירושה. ובנדון כזה אנן סהדי דלא ניחא ליה לבן בקנין כזה משום דהוי כקנין בעל כרחו שאינו עושה נחת רוח לאביו שהרי אביו לא נתן לו מתנה זו אלא ע"ד שתתקיים בידו ולא שיגבה הב"ח ממנה את חובו ונמצא שבקנין כזה אנן סהדי שלא נשתעבד לו הבן בכלל כל האחריות שמשתעבד לו ואפי' אחריות דאיקני שמשעבד לו אף הנכסים שיקנה וימכור אחר ההלואה דההיא שאני משום דהוו נכסים שקנה אחר ההלואה מדעתו ומרצונו ובהא הוא דאמרי' דאחריות ט"ס הוא ואף שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואם כן בנדון כזה הסברה היתה נותנת לומר שאינו נכנס בסוג אחריות דאיקני משום דקנין כזה שנהפך ממתנה לירושה וקנין הלז בא לו בעל כרחו לא שיעבד לו. ולכן חזר הרא"ש וכתב דהוי כלוה ואח"כ קנה דמישתעבד לו משום דכתב לו דאיקני. ודוק שפיר ותשכח כמ"ש משום דכתב לו דאיקני לא קאי ללוה ואח"כ קנה דבההיא אין צריך שיכתוב ליה דאיקני דהא קי"ל דאחריות ט"ס הוא כמדובר אלא קאי לנדון זה שלפניו שכתב הבן לב"ח דאיקני שר"ל שאפי' שקנין כזה שקנה הבן היה בע"כ כמש"ל מ"מ דין הוא שיגבה ב"ח ממנה ומשום לישנא יתירה דקי"ל בעלמא לטפויי אתא ה"נ הכא. כלו' דאם לא כתב הבן לב"ח דאיקני אז ודאי דנדון כזה שהוא בע"כ אינו נכנס בכלל אחריות דאיקני ט"ס הוא ולא היה גובה ממנה ב"ח. אמנם מאחר שעינינו הרואות שכתב לו דאיקני דהוי לישנא יתירה אמרי' דלטפויי אתא וכוונתו לשעבד לו אפי' קנין כזה הבא לו בע"כ כנ"ל לישב דברי הרא"ש והמעיין את אשר יבחר בו יקריב אליו. ובישוב זה ריוח והצלה יעמוד לו בישוב תשו' הרא"ש שהביא הטור שתי תשובות סמוכות זו לזו והאחרונים הרחיקו בניהם מכח שנראה בעיניהם כסותרות זא"ז ובעיני לא סתרי דבתשו' א' מיירי דלא כתב ליה דאיקני ואינו מן הדין שיגבה ב"ח לפי שהוא היפך דעת לבן הנותן. ובתשו' שנית משום דכתב ליה דאיקני ומשום לישנא יתירה ולהכי ב"ח גובה ממנה. ובין הכי והכי תנאי שהטיל המוכר בפרק גמר המכירה שלא יחול שיעבוד כתו' מ' בילייא הבל הוא ואינו מעלה ומוריד לתת מגרעות לשיעבוד כתו' כאשר הארכתי בפרט הלז זה כמה ימים וזה פשוט וברור לע"ד.
Even HaEzer.36.4
ומעתה אניפה ידי להשיב לשואלי דבר למה ששמע שרבני קושטאנדינא ה"י הפקיעו כח שיעבודה שסמכו על תשו' מהרש"ך כנז' בשאלה אם אמת הדבר אומ' דלא סיימו קמייהו דרבנן שהם סברו שבעלה של מ' בילייא ההקדש שהקדיש באזמיר היה באופן שההקדש היה חל בחיים חייתו של המקדיש ולכן הפקיעו שעבוד כתוב' דהאשה מהקדש הלז ומשום תקנת השוק. הן אמת שהאחרונים הסכימו שאין האשה גובה מהקדש דמים ומשום תקנת השוק ואף שהרב מהרי"ט בחלק י"ד סי' נ"ד ספוקי מספקא ליה ואין ולאו ורפיא בידיה מ"מ הבאים אחריו הרב מהרש"ך בח"א סי' ד' פשיטא ליה וכן הרב בכה"ג ח"מ סי' קי"א הסכים לס' מהרש"ך יע"ש. ועכ"ז בנ"ד כולהו מודו דלא הופקע כח שיעבוד כתו' מהקדש הנז'. לפי מה שראיתי בשטר שעשה בעלה של מ' בילייא הנז' בהקדש הנז' שזמנו אדר התפ"ח ואעתיק קצת מלשון השטר בהיות שיש כתב מכירה מגיד או' כו' עד לכן בא לפנינו הקונה הנז' ובירר הסדר שנתנהג בפרעון הק' אריות בכל שנה והוא בזה האופן שכ"ז שיהיה הוא בחיים בין פה בין וכו' חייבים אנחנו כו' להכריע הסך הנו' המחצית בסוף כל ו' חדשים רצופי' בידו או ביד כו' וזה ימשך כל ימי חיי הקונה הנז' אפי' שיחיה עוד נ' שנים אחדים ואחר פטירתו אם ישאיר אחריו זרע שלו מאשתו זאת מ' בילייא או מאשה אחרת אשר יקח בין וכו' חייבים אנחנו והבאים אחרינו לפרוע השכירות להזרע שישאר כנז' כל ימי חייהם והם יחלקו שוה בשוה כו' ואם לא ימצא זרע במ' בילייא הנזכ' או מאשה אחרת וכו' נתנהג בזה האופן כו' שבעיר שיפטר שם הקונה הנז' אם יהיה בא"י יבררו בעיר י' ת"ח מחכמי ספרדים ואשכנזים ה"י שיתחייבו לקרות כל א' מהם בקיבוץ עשרה עשרה פ' של משנה בבוקר וי' בערב ואז חייבים אנחנו כו' לפרוע להם צ' אריות מדמי השכירות הנז' כו' וע"ד העשרה אריות הנשארים חייבים אנחנו לשלוח אותם לירושלם תוב"ב כדי שמהם יתנו שמן למאור בשבתות ובמועדים שידליקו לפני היכל ה' כו' ובכן נתחייבנו מעכשיו מהכח שבידינו וכן חייבנו לכוללות העיר הבאים אחרינו כו' ובכן בא הקונה הנז' בפנינו עח"מ והודה מרצונו הטוב איך סידר למנהיגים הנז' כל הנז"ל. ועוד א' הקונה הנז' לנו עדים ח"מ הוו עלי עדים גמורים וקנו ממני קנין גמור במדל"ב בלשון מעכשיו כראוי כו' וכתבו וחתמו שטר זה להיות לזכות ולראיה ביד כוללות העיר ה"י שכל הימים אשר יקימו המנהיגים וכ"כ פירעון חיוב הסך הנז' וגם כו' נדבה לבי ונותן אני להכוללות מעכשיו גוף הקרקעות הנז' במתנה גמור' שרירא וקיימת כו' וכך אמר הנותן הנז' לנו עדים ח"מ שטר מתנתה דנא כתבוהו בשוקא וכו' באופן שמתנתו זאת תהיה שרירא וקיימ' כשקיימו חייובם כנז' כו' אבל אם כוללו' העיר ומנהיגיה לא יפרעו כל הנז' מתנה זאת תהיה בטילה כי ע"מ ותנאי כן ניתן להם במתנה גוף הקרקעות הנז' מעכשיו בתנאי שיקיימו המנהיגים החיובים המוטלים עליהם שנתחייבו כנז"ל והכל עשוי בכל חוזק ותוקף בתנאים מפו' כתנאי ב"ג וב"ר כו' עכ"ל השטר המוצג לפני. ולע"ד דנראה שלפי דברי שטר זה שיעבוד כתו' האשה מ' בילייא אין מי שיזיזנו ממקומו וככחו אז כחו עתה דהא אף אם במונח שהקדש זה שהקדיש בעל' של מ' בילייא הוא הקדש מעות ולא קרקעות אפ"ה לא הקדיש המעות אלא לאחר פטירתו שכן נראה מלשון השטר הנז' שכל זמן שהיה חי בעולם אפי' אם יחיה נ' שנה שהפירות היה לו או לזרעו אם היה זוכה להבנות מאשתו מ' בילייא או לזרעו שיוליד מאשה אחרת ולזרע זרעו ע"ס כל העולם כנראה בהדיא כן מלשון השטר הלז וההקדש שהקדיש בעל' של מ' בילייא הנז' היה לאחר מיתה שאם יפטר בלא זרע כלל אז יתחיל לחול ההקדש לת"ח שיתנהגו באופן זה אשר סידר כנז' בשטר. וכיון שאין ההקדש חל עד לאחר מיתה שיעבוד האשה קודם וכמ"ש הרב מהרש"ך בתשו' הנז' וז"ל לאלו הטענות אשיב ואומר לטענה הראשונה דאם ההקדש הנז' הקדיש הנפטר בשעת מיתתו ולא היה מניח נכסים אחרים היה איפשר לומר שהיתה האלמנה הזאת גובה כתו' מהם וטעמא דכיון שהקדיש בשעת מיתתו אין ההקדש חל עד לאחר מיתה והנכסים נתחייבו לאלמנה באותה שעה נמצא שחיוב הנכסים וההקדש באים כא' ומשום האי טעמא מוציאין למזונות האשה והבנות ולכתו' בנין דכרין ממתנת ש"מ אע"גב דלא טרפי ממשעבדי וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכו' זכייה ומתנה וז"ל כו' עד סוף דבר נקטי' מדברי הרב הנז' דמתנת ש"מ לא הויה במשועבדין וטרפי מינה למזונות ולכתו' בנין דכרין וכ"ש דטורפת לכתו' דאלמ' ואפי' הראב"ד דפליג לא פליג אלא דוקא לענין כתו' בנין דכרין כו' אבל במזונות אלמנתו כיון דמחיים תפסה מוציאין ממתנת ש"מ ואיפשר דגם לכתו' האלמנה יודה דמוציאין ממתנת ש"מ. ומשום דהוי הקדש לא עדיף ואפילו דהויא קדושת הגוף דקי"ל הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד. היכא שהקדיש בשעת מיתתו כיון שההקדש אינו חל עד אחר מיתה והנכסים כבר נתחייבו נמצא שהקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. והשתא בנ"ד נמי כיון שההקדש לא היה לו מקום לחול עד לאחר מיתה וכמש"ל שכן נראה בהדיא מלשון השטר והנכסים כבר נתחייבו לפרעון כתו' מ' בילייא הנז' דהא אין לו נכסים אחרים ליפרע מהם כתו' נמצא שההקדש לא חל שנמצא שהקדיש דבר שאינו שלו וכמ"ש הרב הנז'. אמנם אם היה בנ"ד שההקדש היה חל בחיים חייתו של המקדיש וכבר זכה ההקדש בחיי המקדיש אזי לא היתה מ' בילייא גובה כתו' מהם וכמ"ש הרב הנז' בתר הכי וז"ל אך אמנם אם זה ההקדש הקדיש הנפטר זמן הרבה קודם מיתתו וזכה ההקדש בהם בעודו בחיים חייתו אין לאל' בהם כלו' כיון שההקדש היו מעות בעין כפי הנראה ולא קרקעות ואפי' בנותן מתנה לחבירו מעות או מטלטלין אין ב"ח מוקדם טורף מהם משום תקנת השוק כ"ש במקדיש דאלים כח ההקדש אפי' בזמן הזה ואע"ג דהאידנא ליכא קדושת הגוף קדושת דמים מיהא איכא או לעניים או לת"ת או לב"ה ומילי אחריני כיוצא בהו. ואע"ג דלא אלימי הנך הקדשות כקדושת הגוף והקדש בדק הבית דהא קי"ל דאין רבית להקדש ובהנך הקדשו' דעניים או דת"ח אסור להלוותן ברבית דאורייתא מ"מ עדיפי מנכסי הדיוט ומותר להלוותן בקרוב לשכר ורחוק להפסד וה"ה בכל רבית דרבנן משא"כ בנכסי הדיוט כו' יע"ש. הרי לך בהידייא שלא כתב הרב הנז' שבהקדש יש משום תקנת השוק ואין כתו' האל' גובה מהם אלא דוקא כשההקדש היה באופן שהיה חל בחיים חייתו של המקדיש וזכה ההקדש בעודינו חי המקדיש על פני האדמה אז אין לה לאלמנה לגבות כתובה מהם משום תקנת השוק ומכ"ש דמתנה אתיא משא"כ כשלא חל ההקדש עלה לאחר מיתה כנ"ד וכמש"ל ודאי דיש לה זכות האלמנ' בנכסים הללו לגבות כתו' מהם כיון שההקדש ושיעבוד כתו' באי' כא' שיעבוד האשה קודם ואין הקדש כזה מפקיע מידי שיעבוד משום תקנת השוק ואם יאמר האו' תינח דאין בהקדש זה כח להפקיע שיעבוד כתו' מ' בילייא מטעם האמור. מ"מ מצד אחר הופקע שיעבודה והוא מכח המתנה שנתן בעלה של מ' בילייא לכוללות העיר בתנאי דמעכשיו כשיקיימו כל תנאי כאשר סידר להם כנז' בשטר וכוללות העיר טוענין הא אנן קיימין לקיים תנאנו כאשר סידר לנו הנותן בלי מגרעת. וכיון שכן הרי זכינו במתנה בעודנו חי קדמה הנותן בתורת מעכשיו הכתו' בשטר וכיון שכן הרי אמרו האחרונים שאין האשה גובה ממתנ' ואכן כבר זכינו במתנה בעודנו חי וכיון שכן משום צד זה אין לה למ' בילייא לגבות כתו' ממתנה זו משום תקנת השוק כאשר הסכימו האחרונים. לזה אשיב שאין טענה זו מעלת להפקיע שיעבוד כתו' שהרי כתב הרמב"ם פי"ח מהלכו' מלוה ולוה וז"ל המלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבא לגבות תובע את ב"ח תחלה כו' לא הספיק לו כל הנמצא כו' ה"ז גובה מכל הקרקעות שהיו ללוה אע"פי שהן עתה מכורין לאחרים או נתונים במתנה הואיל או מכר הלוה או נתן אחר שנשתעבד בחוב זה ה"ז מוציא מיד הלקוחו' או מיד בעלי המתנות וזהו הנקרא טורף בד"א בקרקעו' שהיו לו בעת שלוה אבל נכסים הבאים לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואינו טורפן ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנה יהיו משועבדים כו' ומכר או נתן הרי ב"ח טורף מהם. אין כל הדברים אמורים אלא בקרקע אבל המטלטלין אין עליהם אחריות כו' ואם הקנה לו מטלטלי אגב מ' ה"ז טורף מהמטל' זהו תורף דבריו יע"ש הרי בהדיא דבמקרקעי עכ"פ טורפן ב"ח בחובו אפי' בקרקעות שקנה אחר ההלואה כשכתב לו דאיקני גובה מהלקוחות או ממקבלי המתנה. וכן פסק מרן הקדוש בשלחן ח"מ סי' ס' וסיים שם זהו דין הש"ס ועכשיו אע"פ שנהגו לכתוב בכל השטרות שהוא משעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי נהגו שאינו טורף ממטלטלין שמכר או נתן או משכן מפני תקנת השוק כו' והיא תשו' הרא"ש ז"ל שהביא הטור בסי' ז' יע"ש. הרי בהדיא שאין תקנת השוק אלא במטלטלין שמכר או נתן במתנה אמנם בקרקעות שמכר או נתן במתנה אין בהן תקנת השוק אלא ב"ח גובה מהלקוחות וממקבלי המתנה וזה פשוט וברור ומחלוקת הרא"ש והרשב"א שהביא מרן שנחלקו אם במתנה אית בה משום תקנת השוק או אין בה משום תקנת השוק אין ספק' דפלוגתייהו הוי במתנת מטלטלין לא במתנת קרקעות דבמתנת קרקעות אליב' דכ"ע ב"ח גובה ממקבלי המתנה גם זה פשוט. וגדולה מזו נראה בספרי האחרונים דבמידי דדמיא קצה לקרקע גובה ב"ח ממקבלי המתנה והם דברי מהר"י אדרבי בתשוב' סי' רי"ט כדבעינן למי' וז"ל הרב בכה"ג ח"מ סי' ס' דף צ"א אות כ"ב שכ' בא"ד וז"ל אבל מהר"מ מטראני בח"ג סי' ג' פסק כהרשב"א וגם ראיתי למהר"י אדרבי בסי' רי"ט וסי' רנ"ח כתב בפשוט דבמתנה לא עשו ת"ה ותימה למה תפסו בפשוט כהרשב"א ז"ל במקום הרא"ש וחכמי דורו לא יהא אלא מחלוקת שקול יכול המקבל מתנה לומר קים לי כהרא"ש וחכמי דורו. ושמא כיון דבנדון מהר"י אדרב"י בסי' רי"ט היתה חזקה והסכים הרב דחזקה דין קרקע יש לה לענין זה תפס הרב ס' הרשב"א ז"ל דבמתנה לא עשו תקנת השוק דאוקי ארעא בחזקת מריה וכן ראיתי למהרח"ש בח"א סי' ג' זיכה למוחזק כס' הרשב"א ז"ל אבל לא יתיישב זה למ"ש מהר"י אדרבי בסי' רנ"ח שהיו מטלטלין והיו תפוסין בהם מקבלי מתנה וצ"ע עכ"ל הרב. ומ"ש הרב וכן ראיתי למהרח"ש כו' דבריו אלו הם שלא בדיקדוק. דנר' מדבריו דנדון דמהרח"ש נמי דמיירי בעניין חזקת קרקעות כנדון דמהר"י אדרבי ממ"ש וכן ראיתי אחר תירוץ שתירץ ע"ד מהר"י אדרב"י. וליתא דהא הרואה יראה בנדון מהרח"ש ז"ל דמיירי במעות ומטלטלין שכ"כ שם בסי' נ' וז"ל וא"כ הכא ג"כ בנכסים הללו שכפי הנראה היו מעות ומטלטלין שקבלתן בת ראובן במתנה והכניסה לבעלה כו' יע"ש. הרי בהדיא דנדון דמהרח"ש הוא במעות ומטלטלין ולא בחזקת קרקעות. והיה איפשר לו' דמ"ש וכן ראיתי למהרח"ש כו' לא קאי אמאי דסליק מיניה אלא כמ"ש למעלה שהרב המבי"ט ומהר"י אדרבי פסקו כס' הרשב"א ז"ל ועלה קאמר שכן ראה במהרח"ש ג"כ שפסק כהרשב"א. מ"מ לא משמע הכי ממ"ש שתפס על מהר"י אדרבי דסי' רנ"ה והניח הדבר בצ"ע ואי כמ"ש הכי הול"ל אבל לא יתיישב זה לא מ"ש מהרח"ש בסי' הנז' ולא למ"ש מהר"י אדרבי בסי' רנ"ח. לכן היותר נכון לע"ד דמ"ש הרב וכן ראיתי למהרח"ש כו' אין כאן מקומו אלא למעל' אחר שכתב ס' מהר"ם מטראני שפסק כהרשב"א שם מקומו כנ"ל. ולמה שהניח דברי מהר"י אדרבי בצ"ע איפשר לע"ד לתרץ את דבריו דמהר"י אדרבי לאו מלתא פסיקתא ק' דבמתנה ליכא תקנת השוק בכל מתנות דעלמא דלא היא אלא דוקא במתנה כהאי גוונא דנ"ד וטעמא דמלתא הוא כמ"ש הרב שם חדא דמתנה דכה"ג דהויא מלתא דלא שכיח וכיון דהוי מלתא דלא שכיח צריך להתברר איך הוא המנהג בעיר הזאת בנ"ד דאי גבי ב"ח מינה אי לא וכיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר ע"ד תורה וכמ"ש שם דף ק"ל ע"ב. ואחר זה כתב ועוד נראה בעיני דלא עשו תקנת השוק אלא במכרו כו' אבל לא במתנה כו' עד וכיון שכן בנ"ד שנתן לוי מעותיו במתנה לראובן ושמעון ולית להו פסידא ודאי שהדין נותן מכל צד שתגבה האלמנה כתו' מאותן המעות שניתן להם במתנה לפי שחל שיעבודה על אותם המעות משעה ראשונה וכיון שכן חייבים ליתן לה מיד כל שאר המעות שנשאר בידם עד תשלום סך מה שקיבלו הכל בבת אחת מיד כי אין למקבלי המתנה באותן המעות שום זכות אחר שמת לוי כי חזר וניעור שיעבוד דידה משעה ראשונה כו' יע"ש. כוונתו בדבריו אלו לו' שמתנה זאת אין לה דמיון למתנות דעלמא משום דהכא כשיקבלו ראובן ושמעון המעו' מלוי ודאי שדעתם היה שיפרעו כל המעות ללוי דאיפשר שיחיה לוי עד שיתפרע כל מעותיו. ועתה שמת לוי ועדיין נשאר לו מעות בידם דין הוא שתגבה אלמנתו כתובה מהנשאר בידם דחשבינן כאילו היה לוי חי עד כדי שיתפרע כל חובו ומה לי הוא ומה לי אשתו. ועוד זאת יתירה שהמתנה אינה חלה אלא לאחר מיתת לוי ובאותה שעה שמת לוי חוזר וניעור שיעבוד דידה ונמצא דבההיא שעתה שניהם באים כאח' המתנה ושיעבוד כתו' וכיון ששניהם באים כא' בשעה אחת ודאי דין הוא ששיעבוד כתוב' אשה הקודם הוא הקודם לזכיית מקבלי המתנה וכמ"ש לעיל בשם מהרש"ך ז"ל בהקדש דש"מ וגביית כתובה כנז"ל וכ"ז רמז בדבריו למדקדק בהם ונוסף גם הוא הך אומדנא שנסתייע מדברי הרא"ש ז"ל שכ"כ וז"ל אף בנ"ד אומדנא דמוכח היה דלוי לא נתן כל אשר לו לראובן ושמעון ואח"כ יהיה חוזר על הפתחים כעני החוזר לפרנס את עצמו אלא ודאי לא עשה כן אלא להבריח הנכסים מהשיעבוד של הכתו' ולכן צלל במים אדירים והעלה חרס בידו ותגבה אלמנתו כתו' ממקבלי המתנה ההיא עכ"ל. אמור מעתה דמשום כל הנך טעמי הוא דא' דאין תקנת השוק במתנה הזאת. אך בשאר מתנות דעלמא דלא שייכא בהו כל הנך טעמי איפשר לומר דס"ל למהר"י אדרבי כהרא"ש דבמתנה עשו בה תקנת השוק כ"ז איפשר לו' בדברי הרב בדרך דוחק. חזרנו על כל המקרא ולא מצינו מקום לומר שלא תגבה האשה ממעו' הללו שבעיר אזמיר יע"א דאי משום דהיא תשו' דמהרש"ך ז"ל כבר כתבתי למעלה דבנדון דידן אליבא דכ"ע אשה גביה כתו' מהם לפי לשון השטר שלפנינו שהעתקתי הלשון לעיל וכבר כתבתי למעלה שאף אם במונח שההקדש היה הקדש מעות אפ"ה האשה גובה מהם שההקדש לא חל אלא לאחר מיתה שיעבוד האשה קודם לחלות ההקדש וכמ"ש מהרש"ך שם בסי' הנז"ל. גם לא הופקע מכח המתנה שנתן הקונה לכוללות העיר בתורת מעכשיו כנז' בלשון השטר כנז"ל דאם אמרו במתנת מטלטלין דאיפליגו תנאי הרא"ש והרשב"א כנז"ל לא אמרו במתנת קרקעות ובנ"ד המתנה שנתן הקונה היתה גוף הקרקעות שקנה כנז' בלשון השטר הנז"ל וזה פשוט ומבואר לעין הקורא ואין צורך להאריך. קם דינא דהאשה זו דנ"ד אלים כחה ושיעבודה לגבות כתובה ממעות שבעיר אזמיר יע"א ואפי' כל הרוחו' שבעולם אינם מזיזות השיעבוד ממקומו כנ"ל להלכה ולמעשה הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.37.1
שאלה יוסף ן' יעקב היה הוא ואשתו סמוכי' בשולחן יעקב אביו וחפציו ומטלטליו היו עמו במחיצתו באהל יעקב. וימת יוסף במגיפה לפני ה' וחיי לרבנן ולישראל שבק ויעקב אביו הוציא הוצאות בקבורת בנו תכריכין וקיסמיט לשופט ושעוה ומקוננות ושולחנות לעניים ושמן למאור להעלות נר תמיד בשבתות ור"ח וי"ט ושאר הוצאות פרטיות כמנהג אנשי העיר. ואין בנכסי יוסף הנז' די פרעון כתובת אשתו. ויעקב אביו רוצה לגבות כל ההוצאות הנז' מהמטלטלין של בנו שהן בביתו ובחומותיו והוא תפוס. והאלמנה טוענת שאינה חייבת באלו ההוצאות כלל כיון שאין בנכסי בעלה כדי כתו' ואין תפוסתו של יעקב תפיס' יורינו המורה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.37.2
תשובה לענין זה אם האשה חייבת בקבורת בעלה כשאין בנכסים כדי כתו' הלא היא כתובה בספר הישר ועלה על השולחן הטהור בא"ה ס"ס קי"ח וז"ל אל' שגבתה כל הנכסים בכתו' אינה חייבת בקבורת בעלה וכו' והוא מוסכם מרוב הפוסקים ראשונים מהר"ם ב"ב והרא"ש והרשב"א ז"ל והרמב"ן והגהות מימוניות והריב"ש ואחריהם כל ישרי לב האחרונים כולם הסכימו דאם קדמה האל' ותפסה נכסי בעלה לפרעון כתו' קודם קבורה דאין האל' חייבת בקבורת בעלה אלא הוא נקבר מקופה של צדקה. לא נחלקו אלא באם תפסו יורשי הבעל קודם שתפסה האל' דלרובא דרבוותא ס"ל דאין תפיסת היורשים מועלת כלום ואם תפסו היורשים והוציאו הוצאות על המת וקברוהו חייבי' לשלם לאל' מדין מזיק שיעבודו של חבירו וכן נראה מדברי מהר"ם ב"ב שסתם את דבריו ולא חילק וכ"נ ג"כ מתשו' הרשב"א סי' אלף ק"ג ובמיוחסות סי' ס"ד ששם פי' הרשב"א את דבריו ביתר שאת והביאה מרן הקדוש ריש סי' צ"ג וז"ל כתב הרשב"א שאלת בראובן שחלה והביאו חנוך בנו לתוך ביתו וסיפק צרכיו ומת וקברו ולאה אשתו של ראו' הפקידה מטלטלין ביד חנוך ועכשיו תובעתן ממנו השיב חנוך אני הוצאתי הוצאות על אבי ועל קבורתו ועל תכריכיו ואני תופס אותם בשביל אותם הוצאות. טענה לאה אותם מטלטלין שלי היו ואין לך לתפוס בשלי השיב חנוך איני יודע שהן שלך מה שקנתה אשה קנה בעלה. תשובה הדין עם לאה מכמה טעמים כי מה שטענה שהמטלטלין שלה נאמנת וצריך להחזיר לה ואפי' כו' ולא עוד אלא אפי' מטלטלין דאב שנטלן חנוך והוציא הוצאות על אביו ואפי' בצורכי קבורתו אם כתב ראו' לאשה מטלטלי אגב מקרקעי האשה מוציאה מידו ואפי' אם היה מוטל לפניה רצתה היא גובה כתו' והוא נקבר מן הצדקה וכדתניא בתוספתא דכתו' פרק מי שמת והניח נכסים מטלטליו ויצאת עליו כתוב' אשה וב"ח כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה עכ"ל. הרי שהרשב"א בתשוב' זו ביאר כל צורכו שאפי' שהיורשים תפסו מידי לקבורה דלא מהניא תפיסתו והאשה מוציאה מידו וילמד סתום מן המפורש אמנם מור"ם בהגהה כתב וז"ל ואפי' אין כאן רק כדי קבורה היא גובה כתובה והוא נקבר מקופה של צדקה (תשוב' הרא"ש כלל ט"ו והגהות מיימוניות פי"ז ותשובת הרמב"ן ז"ל סי' ס"ד והרשב"א אלף ק"ג) אבל אם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו אין צריך לשלם (ריב"ש סי' ק"ד) עכ"ל. וממרוצת הלשון נראה דסבירא ליה דאם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו דאין צריך לשלם שדבר זה הוא מוסכם מכל הפוסקים שהם הרא"ש והרמב"ן והרשב"א והריב"ש זלה"ה מדלא כתב אבל אם תפסו היתומים מטלטלין וקברו אותו י"א דאין צריך לשלם. משמע דס"ל דכולהו הני רברוותא הרשומים דהכי ס"ל. ולדעתי אין דין זה מוסכם לכולם כי אם דוקא להריב"ש כאשר נכתוב דבריו בס"ד וקצת נראה גם כן מדברי הרא"ש דהכי סבירא ליה מדנקט בלישניה אלמנה שגבתה כו' משמע דוקא אם גבתה כתוב' קודם קבורה הוא דאינה חייבת בקבורת בעלה. הא אם לא גבתה וכ"ש אם היורשים תפסו נראה ודאי דאינה מוציאה מידם. אך הרשב"א ז"ל בסי' אלף ק"ג ובמיוחסות סי' ס"ד אינו מסכים בדבר דהא במיוחסות פירש בהידייא שאף אם תפסו היורשים שאין תפיסתן תפיסה וחייבי' לשלם לאלמנה. וכעין תמיהא זו יש לתמוה בדברי הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ק"ד שכתב וזה לשונו ולענין טענתם בהוצאת הקבורה אמת הוא שאם קדמה האשה ותפסה מטלטלין כדי כתוב' ואין הנכסים מספיקין לה ולצורכי קבורת הבעל שאין מוציאין מידה כדי לקוברו והכי תניא בתוספתא של מסכת כתובות פרק מי שמת, מי שמת שהיורשין קדמו והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה ע"כ וכן דעת הרשב"א אבל כל והניח נכסיו מטלטלין ויצאת עליו כתובה וב"ח כל הקודם שישלמו הם לאלמנה לתשלום כתובה זו לא שמענו עכ"ל. וזה אינו שהרי הרשב"א ז"ל כיבר פירש את דבריו במיוחסות שאם תפסו היורשים קודם קבורה שאין תפיסתן מועלת כנזכר לעיל. ואם כן ק' על הריב"ש ז"ל דאיך כתב וכן דעת הרשב"א ז"ל. גם יגדל התימא על הרב בני חיי סי' צ"ג שאחר שהעתיק דברי הרשב"א ז"ל דבמיוחסות הנז' כתב אח"כ וכן הסכים הריב"ש ז"ל והלה חלוקי' בעסתן כנראה לעין כל רואה כשמש. ועכ"פ חל עלינו חובת ביאור הדיעות להשוותן כי היכי דלא ליפלגו הרשב"א והריב"ש ז"ל בהדי הדדי ומידי חופשי ראיתי בתשוב' הרב כרם שלמה הנדפסים מחדש בתשו' דשייכי לא"ה סי' ל"ח שתמה הרב בנו של המחבר על הרב בני חיי כמו שתמהתי והניח הדבר בצ"ע יע"ש.
Even HaEzer.37.3
והרב המחבר כתב חילוק נאה ומתקבל להשוות הדיעות הרשב"א והריב"ש ז"ל דלא פליגי ותורף דבריו דנדון דהריב"ש ז"ל מיירי שהמטלטלין עצמן שתפסו היורשים מכרום לצורכי קבורתו וחלפו הלכו להם המטלטלין שאינן בעולם בשעת תביעה והכי דייק לשון הריב"ש ז"ל כו'. אבל בנדון דהרשב"א ז"ל מיירי שחנוך הוציא מעות מכיסו לצורך קבורת אביו ועכשיו תופס המטלטלין שבידו ליפרע מהם דבהא מודה הריב"ש ז"ל דהאלמנה מוציאה המטלטלין מיד היורש כיון שהמטלטלין הן בעין דהוה ליה כמלוה וכתובת אשה שהיא קודמת למלוה זו כיון שנשתעבדו לה מטלטלי אגב מקרקעי כו' זהו תורף יישובו שם יע"ש.
Even HaEzer.37.4
ובנו של הרב המחבר ה"י כתב שם וז"ל ואני הדיוט בראות תשובת הרשב"א ז"ל הלזו קודם רואי חילוק זה הייתי אומר דהחילוק מבואר מנדון הריב"ש להרשב"א ז"ל דבנדון הריב"ש מיירי שאינו כתוב בכתובה מטלטלי אגב מקרקעי וכמו שכתב הרשב"א ז"ל דבכי האי גוונא דוקא שכתו' מטלטלי אגב מקרקעי ולהכי לא מהני תפיסת חנוך וזה נראה לי פשוט ושוב מאצתי שכן כתב הרב בית שמואל סי' קי"ח ס"ק י"ח יע"ש.
Even HaEzer.37.5
ואני הכותב חיפשתי בס' בית שמואל ולא מצאתי שכ"כ. ולא זו אף זו שאי איפשר לומר דנדון דהריב"ש מיירי שאינו כתוב מטלטלי אגב מקרקעי שהרי במקומו ובזמנו היו כותבין מטלטלי אג"מ וכמ"ש הוא עצמו בתשובותיו ס"ס ק"ו וז"ל אבל נראה שעתה שכותבין בכל הכתו' מטלטלי אג"מ וכו' יע"ש. ואם ת"ל דנדון שנשאל הרב לא היה כתוב באותה כתו' מטלטלי אג"מ מ"מ מה בכך הא קי"ל שכל הנושא אשה ע"ד אותו מקום נושא לכל תנאי כתו' ואף שלא נכתב הוי כאילו נכתב ונחתם וכיון שכן יישוב של בן הרב המחבר לא קאי אמסקנה אחר המחילה. תו כתב כן הרב שם וז"ל הגם הלום ראיתי שכתב שם וז"ל ומ"ש בתוס' מי שקדם זכה משמע אם זכו היורשים נקבר מן אותם מעות כו' יע"ש. אחר שאלת המחילה מעצמותיו הקדושים דמ"ש התוס' כל הקודם זכה היינו לגבי ב"ח וכתו' דהכי איתמר בתוס' כו' יע"ש. ואני אומר דלא דק בדברי הרב בית שמואל דלע"ד שפיר דייק מדברי התוס' שאמרו דב"ח וכתו' אשה במטלטלין דכל הקודם זכה דשמעינן מינה דאם תפסו וזכו היורשים שנקבר מאותן המעות הוא משום דקי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתוב' אשה וב"ח מדינא דגמ' אלא מתקנת הגאונים. והתוס' יצאת לידון בדבר חדש והוא דאע"ג דמדינא דגמ' מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתו' אשה וב"ח היינו דוקא אם לא תפסו המטלטלין אבל אם תפס א' מהם זכה אפי' לדינא דגמ' . ומינה למד הרב בית שמואל שאם תפסו היורשים המטלטלין קודם שתפס אחד מהם שהדין נותן לדברי התוס' שנקבר מאותן מעות שתפסו היורשי' כיון שקדמה תפיסתן לתפיסת א' מהם והטעם הוא לפי שמעול' כתו' אשה וב"ח אין לא' מהם זכייה במטלטלין קודם תפיסה אלא לאחר תפיסה. וכיון שעדיין אין לשום א' מהם זכייה במטלטלין קודם תפיסה וקדמו היורשים ותפסו לצורך קבורתו דין הוא שיקבר מאותן מעות. ולהיות שאנו גולין ומטולטלין מפני חרון אפו של ממ"המ הקב"ה דחויים ודחופים ממקו' למקו' ואין ספרי הקדש מצויין אצלנו כעת לא יכולתי להאריך עד שוב ה' מחרון אפו ויאמר למלאך המשחית די כי"ר.
Even HaEzer.37.6
סוף דבר הכל נשמע דלכ"ע אם תפסה האלמנה המטלטלין והכניסה אותן לרשותה כדין התפיסה ואין בנכסים כדי כתו' ודאי דאינה חייבת בקבורת בעלה אלא יקבר מן הצדקה וזה מוסכם לרובא דרבוותא זולת ריא"ז שחולק הובאו דבריו בשילטי הגבורים פ' אל' ניזונית דף תקכ"ח ע"ב שכתב שם דאפי' תפסה האל' מטלטלין והתנה עמה בעלה שתגבה מטלטלין לא תועיל תנאו אצל היורשים דאינה גובה מטלטלין אלא מתקנת הגאונים ולא היה דעת הגאונים לעשות תקנה לאשה ולהיות המת מושלך לכלבים ע"כ יע"ש. ואיני יודע מה ישיב ריא"ז בתוס' הנז"ל שאמרו כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה דמשמע שאם תפסה האל' קודם קבורה שהוא נקבר מן הצדקה. ואם בתוס' אמרו כן אפי' קודם תקנת הגאונים כ"ש אחר תקנת הגאוני' דיועיל תפיסתא והוא נקבר מן הצדקה באופן שס' זו דריא"ז היא סברא יחידית ואין לה שורש בשום דוכתא ואדרבא תוספתא זו היא עומדת כנגדו וכל הפוסקים מרחוק עמדו ובטלה היא ברוב ובתורה שבע"פ א"ל שהר' בעל תורת חסד בתשו' יישב התוס' הנז' לדעת ריא"ז יע"ש. גם הרב ב"ח הביא תשו' מר' חיים וז"ל בא"ה סי' קי"ח אבל בס' המצות כו' נשאל לר"ת ע"ז והשיב כי כבר כתבו הגאונים דאלמ' אינה חייבת לקוברו אבל לדעת האחרונים מכרעת דיקבר מנכסיו שהן משועבדין לקוברו בהן ומכריעין ירושה דאוריי' כדאמרי' פרק נערה שנתפתתה האו' אל תקברוני מנכסי אין שומעין לו עכ"ל ופי' את דבריו הרב ב"ח וכתב אלא שצריך לישב התוספת' והוא כו' ואח"כ כתב ולפי זה מ"ש הריב"ש דאם תפסו היורשי' וקברוהו אין צריך לשלם לאו דוקא קברוהו כבר דאפי' לכתחילה נמי יכולים לקוברו מנכסיו כיון שלא תפסה בהן האלמנה ואפי' לא תפסו בהן גם היורשים והם מופקדים ביד אחר והאלמנה מוחה שלא לקוברו בהן אין שומעין לה ומ"ש הריב"ש דאין חייבים לשלם אם קברו בהן הוא לפי שהמעשה שנשאל עליו כך היה שכבר קברוהו מנכסיו והשיב עליו שאין צריך לשלם אבל ה"ה דאפי' לכתחילה יכולין לקוברו בהן ואין שומעין לאלמ' אא"כ כבר תפסה במטלטלין לרשותה וזכתה בהן והכי משמע מלשון התוס' כו' יע"ש. ואחר המחילה מ"ש בדיברי הריב"ש לא נהירא לי שהמדקדק בדברי הריב"ש יר' שלא כיון לזה יע"ש. ותו שאם כדבריו עדיפא הו"ל לאשמועי' שאפילו לכתחילה יכולי' לקוברו מנכסיו כיון שלא תפסה האל' אלא שהן מופקדין ביד אחר ודינו של השואל הוא יוצא במכ"ש שכבר היו היורשים תפוסין בממון וכבר הוציאו מה שהוציאו בקבורתו מהממון שהיה בידם. ולבי או' לי שמעולם לא עלתה ע"ד של הריב"ש לפסוק כן אלא מפני שכבר היורשי' היו תפוסין בממון שבידם וכבר הוציאוהו בצורך קבורתו הא לאו הכי לא וזה פשוט לעיני כל ישראל. ועיין בש"ך בח"מ סי' ק"ז ס"ק ו' שדחה דברי הרב ב"ח ולא פיר' מאיזה טעם דחאן ואיפשר שמהטעם שכתב דחאן וסתמו כפי'. הא קמן שאף לס' ר' חיים שפסק שנקבר מנכסיו לא אמר כן אלא כשלא קדמה האל' ותפסה וזכתה במטלטלין קודם קבורה הא אם תפסה לא. נמצא שלא מצינו חבר לריא"ז וכל הפוסקים פה א' הסכימו שאם תפסה האל' מטלטלין קודם קבורה וזכתה בהן דאינה חייבת בקבורת בעלה וזה פשוט. אך ורק מה שנחלקו הפוסקים הוא באם תפסו היורשים קודם שתפסה האל' דלהרשב"א במיוחסות סי' ס"ד ס"ל שאפי' תפסו היורשי' לצורך קבורתו והוציאו וקברוהו דהאשה מוציאה מיד היורשים והרב המבי"ט בח"א סי' ע' כ"כ וז"ל ואפי' היה טוען שמכר מנכסיה נצ"ב או נ"מ או מסיבלונות ומהדמים קבר את בעלה חייב לפדותם או לפרוע דמיהן שאין האשה חייבת בקבורת בעלה כיון דאין לה סך כתובה ומייתי ראיה מפרק אל' ביבמות ההיא איתתא דעיילה ליה לגברא איצטלית דמלתא בכתו' שכיב שקלוה יתמי פרסוה אמיתנא א' רבא קנייה מיתנא ומשלמים היתומים כו' יע"ש. ומה שדחה ראייתו הרב כרם שלמה ז"ל אינה דחייה גמורה למעיין היטב בדבריו. גם מדברי מהר"ם ב"ב נראה דהכי ס"ל דל"ש ליה בין תפסו היורשים ללא תפסו מדסתם את דבריו ולא פי' כמש"ל אמנם הריב"ש שני ליה בין תפסו היורשים ללא תפסו דאם תפסו היורשי' מטלטלין והוציאו הוצאות לקבורה דאינם חייבים לשלם כמש"ל וקצת נראה מדברי הרא"ש ז"ל לדעת מקצת מן האחרונים דהכי ס"ל כהריב"ש מדנקט בלישניה אל' שגבת' כתו' דאינה חייבת בקבורת בעלה וכמש"ל. ומרן תפס לשון הרא"ש נראה שדעתו נוטה לס' הרא"ש. גם מור"ם בעל ההגהה הביא ס' הריב"ש משמע דס"ל כוותיה. גם ס' ר' חיים שהביא הרב ב"ח לפי ס' הב"ח נראה דהכי ס"ל לכס' הריב"ש וכ"ש לסב' ריא"ז הנז"ל דודאי דבהאי מלתא דאם תפסו היורשי' דעתו שוה לדעת הריב"ש אלא שהוא הוסיף נופך משלו דאפי' אם תפסה האל' כו' וכבר כתבתי שבתוס' זו שהוסיף ריא"ז חלוקי' עליו כל חבריו ולא קי"ל כותיה גם הרב ב"ח קיים ס' הריב"ש ז"ל וכתב וכן עמא דבר.
Even HaEzer.37.7
הנה ערכתי שתים מערכות מערכה לקראת מערכה. אמור מעתה מי זה ואיזה הוא אשר יערב אל לבו להכניס ראשו בין ההרים להכריע בניהם ולא יירא לנפשו. אכן ראה ראיתי לרבן של בני גולה מהרדב"ז ז"ל הובאו דבריו בתשו' הרב דרכי נועם סי' מ"א ובהגהות מהריק"ש וז"ל מי שמת ועליו כתו' אשה וב"ח קוברין אותו ממה שהניח והשאר נוטלין הם כיון שע"ד כן נשאת לו ודלא כריב"ש סי' ק"ד וכתב מהריק"ש בח"מ סי' צ"ה שנהגו כדברי הרדב"ז ע"כ. אמנם ראיתי בהרב המאסף בכנה"ג דא"ה סי' קי"ח שהביא בשם מהרדב"ז דברים הפכיים וז"ל שם ס"ק נ"ח בהגהת הב"י קברו את המת במלבושיו ולא היו נכסים שתגבה האל' כתו' חייבי' לשלם מדין מזיק שיעבודו של חבירו הרדב"ז ח"א סי' קצ"ב. וכתב הרב הנז' שהרדב"ז חולק עמ"ש הריב"ש סי' ק"ד יע"ש. הרי דדברי מהרדב"ז סותרו' זא"ז ואני בקשתי בדברי מהרדב"ז במודפסו' ולא מצאתי לא זה ולא אותו ולא ידעתי אכנם . והרב דרכי נועם עשה כעין פשרה מכח סברא דמ"ש מהרדב"ז דקוברין אותו ממה שהניחו דהיינו מנכסי בעלה שהיה לה לגבות מהם כתו' אבל לא מנכסי צ"ב לפי שלא נשתעבדו לכך ודייק לה ממאמר מהרדב"ז שאמר קוברין אותו ממה שהניח דנראה בפשיטות דמיירי בהניח נכסים משלו יע"ש. ודייק הרב הנז' ג"כ ממ"ש מהריק"ש נהגו כהרדב"ז ש"מ דמתורת מנהג נגעו ביה ולא מדינא. סוף דבר הסכים לומר דדוקא נקבר מנכסי הבעל ולא מנכסי צ"ב והכריח ג"כ הדבר מדברי הריב"ש דנכסי צ"ב שלה אפי' הם תחת יד היורשים כל מקום שהם ברשות האשה איתנהו ולית דין ולית דיין שיחייב לקבור את בעל' מהם יע"ש וכל זה ברור ואין צריך לפנים כו' עד אבל חייוב קבורה על האשה לא שמענו אלא דוקא מנכסיו שהניח המשועבדין לגביית כתו' וב"ח שמענו מתורת מנהג והרוצה לחלוק עלינו עליו הראיה דבעל התקנה או המנהג ידם על העליונה. מעתה לפי דברי מהרדב"ז נ"ד תלוי במנהג כמ"ש מהריק"ש ועינינו הרואות שמנהג זה נוהגים בכל יום פע"הק במי שמת ועליו כתו' אשה וב"ח שקוברין אותו מנכסיו שהניח אחריו והשאר נוטלי' הם כנראה דאנשי עיר קדשינו ירושלם הבנויה לקדושים אשר בארץ נהגו כהרדב"ז ולהם שומעים שהמנהג בדברים כאלו הן עיקר. וכ"ז כשאינם באי' לשאול כאשר עינינו הרואות דלא קפדי ב"ח ואשה וקוברי' את המת בין מנכסים שהניח ובין מנכסי צ"ב המשועבדים לגבות כתו'. אמנם אם באים לפנינו לשאול ע"פ דין התורה עלינו להצדיק את הדין ולומר שאין האשה מחוייבת בקבורת בעלה מנכסי צ"ב שלא אלא דוקא מנכסים שהניח הוא ואם אין לו יקבר מקופה של צדקה כאשר נראה מדיקדוק לשון הרדב"ז וכמ"ש הרב דרכי נועם באופן שאין תפיסתו של יעקב מועלת לו כלום. וכיון שכן אל' זו דנ"ד דינא קתבעה דאינה חייבת לקבור את בעלה מנכסי צ"ב שלה ומיהו הטוב והישר ומשום דרכיה דרכי נועם נכון שיעשו בנדון זה כעין פשרה דהיינו שכל הוצאה שהוציא יעקב על בנו שהיא הכרחית לקבורה כגון תכריכין וקיסמיט שנוטל הדיין ליתן רשות לקוברו וכיוצא בזה יהיה ההוצאה משל אשתו כדי שלא תתגנה האשה בפני בעלה להבזות בעליהן בעיניהם שיקבר מקופה של צדקה. אמנם שאר ההוצאות הנז' בשאלה שאינן הכרחיים לקבורה אלא משום יקרא דחיי הוא דעבדי להו בזה פשיטא דהאלמ' פטורה מכלום וכמ"ש הרב בעל דרכי נועם בענין מה שנוהגים במצרים ליקח הגבאי הארגז כו' שפטורה האל' יע"ש וממנו נקח לנ"ד שאל' זו תהיה פטורה מכל אלו ההוצאות כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישראל ירפא לנשברי לב אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.38.1
שאלה יוסף היה לו בן יחיד וכשהגיע לפרקו בקש להשיאו אשה ומצא לו בתולה מבנות קרית ארבע ושאל ממנו קרובי האשה שיתן תכשיטין לכלתו מסך מה והודה להם וכן עשה הר' יוסף הנז' ששלח לכלתו התכשיטין ממה שנמצאו לו בבית מאם החתן ועלו לאותו הסך וכנס החתן לחופה ועמדו נשואין ג' ירחים ויהי כמשלש חדשים נפטר והלך לו החתן לבית עולמו וחיי למ"ר ולכל ישראל שבק ונתפרדה החבילה והלכה הכלה אלמנה לבית אמה ונשארו תכשיטיה ונדונייתה בבית חמיה ובכל יום ויום היה שלחה אל חמיה לאמ' שישלח לה נדונייתה וכל אשר לה בביתו ולא שמע אליה ויהי כמחריש ויהי היום באה אלמנה לב"ד ודמעתה על לחייה צועקת במר נפש האם אין אלקים בישראל להציל עושק מיד עושקו ורצונה היה לגבות כתובה מנכסי בעלה ולפי שחמיה היה חולה שלחו לו ב"ד י"ב שליח לאמר שעכ"פ ישלח לאלמנת בנו נדונייתה ותכשיטיה בשלימות והם ישלחו שני שמאין בקיאין וישומו הנדונייא והתכשיטין ועל הנשאר מסכי כתובתה שיפרע לה מנכסי בעלה ואם יאמר שאין נכסים לבעלה ישבע על כך ויפטר. והלך השליח והציע לפניו כל הדברים והשיב על דבר הנדוניא הנה היא שלוחה אליה בשלימות לא תשאר פרסה ועל דבר התכשיטין אין לה עליהן שעבוד כתובה שהן שלי ונתתים לה במתנה ע"מ להחזיר ואם אינם מאמינים לי הנני נשבע בנקיטת חפץ ונקט התפילין ונשבע ע"ז ובכלל השבועה שלא הניח בנו נכסים כלל. ועל זה שאל השואל אם בשבועה זו הופקע שיעבוד כתו' מעל התכשיטין אם לאו ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.38.2
תשובה הנלע"ד לומר שאם בשעת נתינת התכשיטין לא פי' את דבריו שנותנם ע"מ לחזור לא מהני מה שאומר היום שע"מ כן נתנם לה ולבנו וגדולה מזו אני אומר שאפי' אם היה מפרש את דבריו בשעת הנתינה שעל מנת כן נותנם לה לא מהני מאחר שבשעה שנתחייב בפני קרובי הכלה לתת סכום התכשיטין אלו לכלתו בסתם ולא פי' את דבריו שעל מנת כן נותנם לה אף שפי' בשעת הנתינה שע"מ כן נותנם לה לא אהנו לו דבריו כלל להפקיעה שיעבוד כתובה מתכשיטין הללו. וחליה דילי ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' שמ"א וז"ל ואני או' זה דבר חדש הוא ומוקצה מן הדעת שהמתחייב לתת לחבירו איזה דבר שיוכל לתתו במתנה ע"מ להחזיר ובזה נאמ' שיקיים תנאו שאם אמרו בפ"ק דקידושין בכולהו קני לבר מאשה וכו' היינו באותן דברים שחייבה תורה לתת שבזה יצא ידי נתינה כיון דנתינה גמורה לשעתה היא וכן בההיא דאתרוג קרינן ביה לכם בשעת נטילה אבל בתנאים שבין אדם לחבירו הולכים אחר לשון ודעת בני אדם וכל שהתנה סתם לתת יש לו לתת סתם ולא בתנאי שיור וכן בנדרי' ושבו' שהולכין בהן אחר לשון בני אדם ועוד שהנותן כו' יע"ש דמדבריו אלו נראה דאזלינן בתר אותה שעה שנתחייב ליתן לה בעת הנתינה ודברי הריב"ש אלו פסקו מור"ם בהגה"ה דח"מ סי' רמ"א וז"ל שם הנודר לחבירו ליתן לו מתנה לא מהני אם נותן לו ע"מ להחזיר עכ"ל וציין שם המרשי' שהן הנה דברי הריב"ש וכ"כ הסמ"ע שם. אך גמגום דברים אנכי רואה בדברי הסמ"ע במ"ש ע"ד מור"ם שם וז"ל לא מהני אם נותן לו ע"מ להחזיר נראה דהיינו דוקא בזה דנדר ליתן לחבירו שמשמע שנדר על דעת חבירו משום הכי צריך ליתן לו מתנה גמורה אבל נדר או נשבע סתם ליתן מתנה יכול ליתן אפי' ע"מ להחזיר וכמ"ש מור"ם בי"ד ס"ס רל"ח והוא מדברי רבי ירוחם הביאו הב"י שם ומ"ש כאן הוא מדברי הריב"ש ואין לומ' דפליגי אהדדי דא"כ לא הו"ל למור"ם לסתום בי"ד כהר"י וכן כהריב"ש וק"ל עכ"ל. וק"ל תרתי חדא מהיכן הוכיח מדברי הריב"ש דס"ל דיש הפרש בין נודר ע"ד חבירו לנודר סתם דמדברי הריב"ש ליכא הוכחה כלל דס"ל הכי דהא סתמ' קאמר ועוד דמדחזינן שחילק בין חיוב מן התורה למתחייב לחבירו משמע דלא סבירא ליה כחילוק הסמ"ע דאי ס"ל כוותיה ליפלוג וליתני בדידה בין הנודר או נשבע ע"ד חבירו לנודר או נשבע סתם ומדלא מפליג בהכי ש"מ דלא ס"ל חילוק זה דהסמ"ע. ואם כוונתו לישב דברי מור"ם כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו אין אני רואה שום סתירה בדברי מור"ם שהרי שם בי"ד ס"ס רל"ח לא דיבר מאומה אלא הם דברי מרן הקדוש וכדי להשוות את הדיעות יותר היה נראה לומר כמ"ש הרב הכהן הגדול הש"ך בי"ד דיש הפרש בין מתנת עני למתנת עשיר. ונלמד חילוק זה מדברי רבי' ירוחם בעצמו ועיין במר"ן בב"י ס"ס רל"ח ובסי' רנ"ח (עיין בשכה"ג י"ד סי' רל"ח בהגהת ב"י). המורם מזה לנ"ד שכיון שלא פי' את דבריו לא בשעת החיוב שנתחייב בפני קרובי הכלה וגם לא בשעת הנתינה שנותנם במתנה ע"מ לחזור כאשר הוגד לי אחר החקירה מפי מגידי אמת ודאי דאינו נאמן ולאו כמיניה להפקיע שיעבוד כתו' מתכשיטין הללו. ולא עוד אלא שאפי' לא היה בירור בדבר אלא שהוא היה טוען כן שנתן ע"מ לחזור ונשבע על כך והוא תפוס בתכשיטין אפ"ה אינו נאמן. ותנא דמסייע' לן הוא הרב המבי"ט בח"א סי' ס"ט וז"ל ועל הסבלונו' ששלח לה קודם נישואין שטען ר' אהוב שהם מתנה לבתו ור' יוסף השיב שהכל היה שלו והלוה אותם לבנו עד שתבא כלתו לביתו ושהוא היה מלוה אותם לה בביתו כשהיתה צריכה להתקשט בהם ושאח"כ הוא מכרם כו' נראה דלאו כל כמינ' לומר דלא נתנם אלא דרך הלואה אפי' היה שלו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ומרוב שמחתו בנשואין הראשוני' גמר ומקנה לו באמירה בלא קנין ואע"ג דלא אמרי' הכי אלא בבנו הגדול ותנאי אחריני טובא כו' היינו לקנות באמירה לחודה אבל כשנתן ממש בלאו הכי גמר ומקנה בלי שום תנאי מרוב שמחתו אצל בנו דדעתו קרובה לו כ"ש דהוי בנשואים ראשונים נמי א"כ לא מהימן לומר שפי' לבנו דדרך הלואה נתנם לו כיון שידע ששלחם לה בלי שום תנאי ומדעתו ומרצונו נשתלחו הסבלונו' הנז' מביתו כמו שהוא דרך לשלוח הסבלונו' בפרהסיא בנשואין ראשונים ואפי' היה אמת שפי' לבנו כך כיון שידע שבנו בלי שום תנאי שלחם כמו שהוא דרך ומנהג העולם לא היה לו דין תביעה אלא עם בנו שיפרע לו מה שהיו שווין או יקנה אחרים תחתיהם לא עם כלתו שהרי באו לידה בלי שום תנאי כמנהג ובידיעתו ואפי' היה מודה בעלה שעל תנאי כן נתנם לו אביו לא היה יכול להוציא מידה כדין מה שלוקח האיש לאשתו ע"כ. וכל המאורע האמור באותו ענין שייך בנ"ד ג"כ דהיא היא אף שיש לדון ולומר בנ"ד דכיון שהר' יוסף אבי החתן היה תפוס בידו התכשיטין איפשר לו' דהיה נאמן בטענה זו מגו דהיה יכול לו' אינם בידי שלקחם בני ומכרם ומה גם שנשבע שבועה בנקיטת חפץ על טענה זו שאיפשר לו' שהיה נאמן. מ"מ אחר החקירה נראה דאינו נאמן במיגו הנז' לפי שהוברר לנו מפי מגידי אמת שבשעה שנפטר בנו היו התכשיטין קיימין מונחין בקופצא שלה ואחר פטירת בנו הוא שלקחם חמיה וכיון שכן אינו נאמן במגו. והגם שנשבע שבועה חמורה על מה שטען והוא תפוס אפ"ה אינו נאמן ולאו כל כמיניה להפקיע זכות האלמנה מהתכשיטין שכבר באו לידה וזכתה בהן דהא קי"ל דשבועה אינה קונה ממון וכן פסק הרי"ף והרמב"ם בפ"ב מהלכו' טוען וז"ל מי שטוען על חבירו וכפר בו ונשבע כו' וכתב הר"מ וז"ל בהלכות פרק כל הנשבעין מבואר שאין הלכה כרב דאמר פ' הגוזל מנה לי בידך והלה או' אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור אלא ודאי חייב ואין שבועה פוטרתו כו' הרי דס"ל ז"ל דשבוע' אינה קונה ממון שבידו דאין הלכה כרב וכ"כ הרב בעל התרומות בשער עשירי סוף ח"א וז"ל ויש לברר נתבע שנשבע בב"ד וכו' ולא באו עדים אך אחר זמן תפס התובע ממון משל נתבע וליכא עדים וכשתבעו בתפיסתו השיבו שמאותה תביעה שתבעו בב"ד ופטרוהו בשבועתו עליה אני תופסו ושבריא לי דחייב לי ממנה ושבועתו לא היתה אמת וזה משיבו כו' ולבסוף כתב דמהניא ליה תפיסתו דקי"ל שבוע' אינה קונה ממון וכן הסכימו בעלי ההוראה עכ"ל וכ"כ הטור סי' פ"ז וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ח' סי' ה' וז"ל ראובן נשבע לשמעון כו' תשובה הדין עם שמעון דלא קי"ל כרב אלא כרב נחמן דפליג עליה התם כו' הכי נמי אם בא לידו ממון ממנו יכול לתפוס בשביל ממון שנשבע לו עליו דכיון דלא קנאו בשבועתו עדיין חייב לו וכו' יע"ש. ודברים אלו הם מסכימים למ"ש בפ"ב דמציעא דף כ"ו גבי הא דאמ' רב נחמן ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר איניש אחרינא לא הוה בהדאי דאי נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלתיה ולא מיאש מיניה לעולם. וכתב הרא"ש שם בפסקיו וז"ל כי ברור לו שזה לקחה היום או למחר יתפוס משלו אפי' אם ישבע לו כי הוא טוען עליו בריא ויכול להשביעו שבועת היסת אפ"ה אם יתפוס משלו לא יחזירנו לו מאחר שברור לו שזה לקחה עכ"ל.
Even HaEzer.38.3
ואנכי הרואה שהרב ט"ז בסי' ע"ה ס"ק י"ז שתמה על הסמ"ע וז"ל כתב הסמ"ע מ"מ נראה לי דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה ממ"ש הרא"ש והטור סי' רס"ב ראה חפץ שנפל משנים כו' וכתב הרא"ש שאם יתפוס משלו אפי' בשבועת היסת אינו יכול להוציא עכ"ל. וכבודו במקומו מונח דלא דק בזה דלא כתב הרא"ש ז"ל שם שבאמת יהיה הדין כך דמהני תפיסה אלא דהאובד אבידה סובר כן ומשום הכי לא מיאיש כו' אבל באמת כי תפיס מסקי' דהא באמת מצאו אחר והיאך נניח לו לתפוס מספק כו' וכן מצאתי להדיא בס' התרומות בשער ל"ו שכת' שאין הדין שיוכל להשביע כלל רק שהוא סובר שהוא יכול להשביעו ומשום הכי לא מיאי' כו' עכ"ל יע"ש. גם הרב ש"ך בסי' הנז' ס"ק נ"ה תמה תמיהה זו יע"ש. ואני אומר שלא על הסמ"ע בלבד תלונתם שגם על דעת מרן יש להם עליו תלונה זו שהרי כתב מרן הקדוש בב"י סי' פ"ז וז"ל אע"פ שנשבע הנתבע כו' כתב בעל התרומות שער עשירי שהסכימו בעלי ההוראה דכיון דקי"ל דשבועה אינה קונה ממון מהניא ליה תפיסתו וכ"כ הרא"ש בפ"ב דמציע' עלה קל"ו גבי הא דאמר ר"נ ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר ועיין בתשו' הרא"ש כלל ח' סי' ה' עכ"ל. הרי דמר"ן מסכים כדברי הרא"ש דלענין דינא קא' כס' הסמ"ע. ולי הדיוט נרא' שהדין עמהם עם מרן והסמ"ע שכן נר' במה שהאריך הרא"ש בלשונו בפסקיו במ"ש ויכול להשביעו שבועת היסת אפ"ה אם יתפוס משלו לא יחזירנו לו כו' דממרוצת לשון זה נר' לעין כל דלענין דינא קא' ובפרט דבריו בתשו' הנז' שדבריו ברור מללו דלענין דינא ס"ל הכי כאשר עיני המעיין תחזינה משרים ובזה סרה מהר תלונת הרבנים הנז' מעל הסמ"ע ודעמיה. ואודיע למעיין אגב גררא שזה ימים נשאלתי מאת אחי המאירי ה"י לפ' דברי המרדכי שנראה מדבריו דדברי הרי"ף סתרי אהדדי וז"ל המרדכי פ' הגוזל נשבע ואח"כ באו עדים כו' בס' החכמה כתב נשבע ואח"כ באו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ואין הלכה כן אלא אם באו עדים אחר השבועה חייב לשלם. וממורי הכהן קבלתי דאפילו אם לא באו עדים אחר השבועה וזה תפס משלו שלא בפנינו ואומר אני רוצה לישבע הדין עמו שהוא נשבע לשקר ויכול לעשות כן. ובשערי שבועות האלפס כתב שיקבל התובע לקיחת השבועה במקום גביית הממון שנאמר ולקח בעליו כו' משמע שלא' כדברי מורי הכהן עכ"ל. ותמה דאיך כתב האלפס שיקבל התובע השבועה במקום ממון דמדבריו אלו נראה שהרי"ף פסק כרב. וליתא שהרי מצינו להרי"ף בפר' הגוזל דפסק כרב נחמן ובודאי שלא נעלם מעיני המרדכי דברי הרי"ף דפ' הגוזל. ומעתה נמצאו דברי הרי"ף פלגן בהדייהו ובו בפרק השבתי לו דלא סתרי אהדדי והעיקר הוא כמ"ש הרי"ף בחיבורו הגדול פר' הגוזל דאין הלכה כרב אלא הלכה כרב נחמן ואם באו עדים חייב ומ"ש בשערי שבועו' ודאי דאם הביא עדים אחר השבועה חייב לשלם אבל אם תפס בלתי הבאת עדים לא מהני תפיסתו וזהו מ"ש בשערים שיקבל התובע השבועה כו' שכונתו לומר שכל זמן שלא הביא עדים אינו חייב זה לשלם ואין לו לתפוס ואי תפס מפקי' מיניה שהכל תלוי בעדים ובזה נמצאו דבריו מקבילות זא"ז ואין בהם סתירה. אחרי כן מצאתי להרב המאסף בעל כנה"ג בח"מ סי' פ"ו בהגהת הטור ס"ק ס"א שישב כן ושמחתי כעל כל הון. והוא ה"י הכריח הדבר ממקום אחר עיין בתשוב' פרי הארץ בח' ח"מ סי' א' יע"ש. ורצוני היה להאריך בענין בזה כחפצי ותאותי אלא שאין הפנאי מסכים מעול צבור המוטל עלי אשר לא יתנוני השב רוחי לא אאריך בפרט הלז. ומה גם דהדבר פשוט בעיני שחייב הר' יוסף הנז' להשיב התכשיטין לכלתו כדי שתגבה מהם דמי כתו' וכל טענותיו ושבועתו הכל המה מהטע' הנז"ל ולא עוד אלא שאין שבועתו זאת שבועה אלימתא מאחר שקפץ מאיליו ונשבע כמ"ש מרן בשלחן בח"מ סי' פ"ז ואם ידו אוחזת בעכ"ב וחישב עם קונהו ואם ישמע לדברי חכמי' עליו תבוא ברכות טו"ב.
Even HaEzer.39.1
שאלה ראובן שידך את בת שמעון קטנה בת ט' שנים והתנו ביניהם תנאים ובכלל התנאים היה שזמן כניסת החופה יהיה לסוף י"ב חדשי' והטילו קנס ביניהם שכל מי שיגרע תנאי א' מהתנאים שיתחייב לשכנגדו חמשים אריות בתורת קנס וכל זה עשו בקגמ"ו בת"כ ובשטר חתום בב' עדים כשרים. ולמקצת ירחין נתוועדו ב"ד י"ב וטובי העיר בהסכמת כל אנשי העיר וגזרו אומר שלא רשאי שום אחד אשר בשם ישראל יכונה לישא בתו עד שיהיה לה י"ב שנים שלמים ע"פ שני עדים כשרים מפני סיבה ידועה להם כאשר מפורש בהסכמה החתומה מב"ד י"ב וטובי העיר וכשמוע ראובן דברי ההסכמה זאת ואשר נגזר עליה רוצה ליפרד מזווגו הראשון ורוצה לישא אשה אחרת גדולה בלי המתנת זמן וטוען שהוא מבן עשרים שנה ואסור לו לעמוד בלא אשה. מעתה שמעון טוען ושואל מראובן חתנו הקנס שנתחייב בעת השידוכין אם הוא רוצה ליפרד ממנו וראו' טוען שלא מדעתו ורצונו רוצה ליפרד מזיווגו שאנוס הוא במעשיו ומעולם לא נתחייב קנס בשעת השידוכין אם יארע לו דבר כזה שאם היה יודע שיעשו הסכמה זאת לא היה מתחייב בקנס הנז' ע"ז שמעולם ועד עולם לא שמע מאבותיו שיעשו דורות הקודמים הסכמה כזאת ולא אסיק אדעתיה. מעתה יורנו המורה לצדקה אם ראובן פטיר ועטיר בטענה זו מליתן קנס לשמעון או לא ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.39.2
תשובה רואה אני את דברי ראובן ויש קצת ראיה ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל ח' שנשאל על ראובן ששידך בתו לשמעון ונשבע לו שיתן לו עמה ה' אלפים זהובים כו' על סמך שיגבה מחובותיו ונתקלקלו החובות אם נקרא עובר שבועתו כו' והשיב שאם אין לראובן לפרוע מחובותיו וכיוצא באופן שלא נשאר לו כי אם ביתו וכלי תשמישו דאז הוא פטור משבועתו דאין לך אונס גדול מזה כו'. עד הלכך אין מחייבין למכור ביתו לקיים שבועתו דאדעתא דהכי לא נשבע ללין ברחוב ולמות ברעב ע"כ הכא נמי בנ"ד טענת ראובן טענה שבעת שנטל קנין לא עלה בדעתו שישב שרוי בלא אשה שלש שנים ואדעתא דהכי לא נשבע ופטור מן הקנס. עוד יש ראיה מתשו' הרא"ש ריש כלל ל"ד שנשאל על ראובן ששידך ביתו לבן שמעון וקבעו זמן לחופה והתנו בניהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחבירו סכום ידוע לקנס וקודם שהגיע הזמן החופה יצאה בת ראובן אחות המשודכת מן הכלל וכפרה בעיקר ובשביל פגם זה לא רצה שמעון וכו' והעביר המועד וראובן תובע הקנס ושמעון אומר דאדעתא דהכי דאונס גדול כזה שישא בנו אחות משומדת להשחית נחלתו ולפגום משפחתו לא התנו. והשיב הוא ז"ל דהדין עם שמעון דאע"פי שלא פי' שום תנאי בשעת עשית הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה הוא עתיד ליעשות לא היה משדך בנו והוי כאלו התנה מעיקרא בשעת מעשה וראיה לדבר מהא דאמרינן בגיטין פ' מי שאחזו ההוא גברא דזבין ארעא לחבריה כו' והרבה להביא ראיה מאומדנות הנמצאות בש"ס יע"ש. גם מהרי"ק שורש ק"א הביא ראיה לנדונו מהך תשוב' דהרא"ש דכלל ל"ד שגם הוא נשאל על חתן שחייב עצמו בעת השידוכין בקנס ובאותה שעה היתה כלתו שפויה בדעת ופקחת כשאר נשי דעלמא ואח"כ יצאה מדעתה קודם שנשאה אם חייב בקנס או לאו. והשיב דמי הוא שיוכל להטיל עליו עונש הקנס דהלא הכל יודעים כי כל הנכנסת לחופה להיות לעזר לבן זוגה ולבנות ביתה בחכמת נשים ולא להרוס באולת שבידה ח"ו ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא שיעבד נפשיה בקנין ובקנס כו' והביא ראיה מתשוב' זו ולבסוף כתב וז"ל הרי לך בהדיא שפטר הרא"ש את שמעון מן הקנס משום טעמא דישראל קדושים כו' כ"ש וכ"ש בנדון הזה דכל העולם פורשים מלישא אשה משוגעת ואין לך אומדנא בכל האומדנו' גדול מזה דודאי אדעתא דהכי לא משתעבד נפשיה ופשיטא דנתבטל הקנס. ולא מבעיא אם לא היה שם שבועה אלא שיעבוד ממון הקל כו' אלא אפי' היה שם שבועה כדמוכח פ' הגוזל קמא כו' יע"ש. גם מדברי רבינו הגדול הרא"ם בח"א יש ללמוד ממנו פיטור הקנס לראובן שנשאל על ראובן שהקדיש חפצים לב"ה שהיה מתפלל שם ואח"כ יצא מעצמו והלך להתפלל בב"ה אחר ורוצה להוליך החפצים אל הקהל אשר הולך שמה להתפלל. והשיב הגאון דהדין עמו ויכול ורשאי להוליך החפצים לקהל שהוא מתפלל עתה דכל אפיא שוין דאומדנא דמוכחא דכל הנודרים סתמא על אותו כנסת שמתפללים בו הם נודרים וכשהם יוצאים שיוציאו הס"ת והחפצים למקום שילכו להתפלל ולקבוע תפילתם ואפילו מהר"ם לא יחלוק ע"ז יע"ש. וגדולה מזו כתב דאפי' מתו הבעלים שבניהם במקום הבעלים קיימי דהא אומדנא דדעתא הוא שלא כיוונו הנודרים והמתנדבים לידור בב"ה שמתפללים בו יותר משאר הכנסיות אלא כדי שיהיה הקדשותיהם שמורים ומושגחים שם מהם ומבניהם וכו' ועוד כדי שיהיה לו ולקרוביו המתפללים שם לכבוד ולתפארת מכל אנשי קהלתו שהרי אנו רואים כו' יע"ש. והרב הגדול מגדולי האחרונים מהריב"ל בח"ג סי' קנ"ב נשאל שאלה זו דהרא"ם אלא שיש הפרש בין נדון דהרא"ם לנדון דמהריב"ל בענין א' דבנדון דהרא"ם איירי שיצא המקדיש מעצמו נדון דמהריב"ל איירי דהמקדיש גרשוהו מן הקהל וכתבו עליו כתב שלא יוכל לחזור לקהל ושקיל וטרי ובכלל דבריו הביא הך תשובה דהרא"ם ז"ל ונסתייע ממנה ובסיום דבריו כתב וז"ל ובנ"ד איפשר לומר דכל אפייא שוין ול"מ לדעת הרא"ם שכתב דאפי' רצה מדעתו ורצונו לילך מהקהל שיכול לקחת ההקדשות והחפצים אליבא דכולהו רברוותא אלא אפי' וכו' בנ"ד לא יחלוק כיון דאיכא אומדנא כי האי כו' עד ואם לחשך אדם לומר דק"ל להרב ז"ל קושיא חזקה דאמרינן בפ"ק דכתובות דף ב' ההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין להוי גיטא אתא בסוף ל' ופסקיה מברא א"ל חזו דאתאי חזו דאתאי אמר שמואל לא שמה מתיא ודילמא אונסא דשכיח שאני דאיבעי ליה לאתנויי ולא אתני איהו דאפסיד אנפשיה וכיון שכן הוא דמלתא דשכיח' היא בזאת המדינה שאדם יוצא מקהל לקהל הוה ליה לאתנויי ולא אתני ואיהו דאפסיד אנפשיה. איברא דלכאורה נראה דהך קושיא היא קו' אלימתא לס' הרב ז"ל וכד מעיינינן שפיר אשכחינן דלאו מלתא היא דשאני התם דליכא אומדנא דאונסא דשכיחא הוא ולא אתני איכא למימר דדילמא לא קפיד דלהוי גיטא. אבל בנ"ד דאיכא אומדנא ועיקרא דמלתא תליא באומדנא אמדינן דעתיה דלכך נתכוון ולא איצטריך לאתנויי ולא אמרינן דאיהו אפסיד אנפשיה כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי דלכך הוא מתכוון שילך צדקתו לפניו אל מקום אשר יהיה חפץ ללכת ובהכי ניחא ולא קשה ליה לרב ולא מידי ע"כ דבריו יע"ש.
Even HaEzer.39.3
ברם אכתי איכא לעיוני בחילוק זה שחילק מהריב"ל לדעת הרא"ם דלכאורה היה נראה דהרא"ם לא ס"ל הכי והוא ממ"ש הגאון הרא"ם בתשוב' ח"א סי' ס"ז וז"ל והרב רבי' ברוך כתב כי כן כתוב בס' בשר ע"ג גחלים שאינה צריכה חליצה מאחר שהיה היבם משומד קודם נישואה עכ"ד ואין סברא לומ' דדוקא היכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו כו' עד ועוד דאדרבא איפכא מסתברא דהיכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאסקא דעתא ואבעי לאתנויי ולא אתניה איהי היא דאפסידא נפשה אבל היכא דלא הוה משומד בשעה שנתקדשה לאחיו דלא אסקא אדעתא שישתמד ולא הוה לה לאתנויי איכא למי' דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה דסתם נשים אינן מתרצות בכך והא דלא אתניה משום דמלתא דלא שכיחא ולא מסמך אדעתייהו לאתנויי עלה דכה"ג אשכחי' בריש כתו' דבעי למיפשט תלמודא דאין אונס בגיטין כו' יע"ש והשתא ק"ל דאם איתא דס"ל להרא"ם חילוק זה שחילק מהריב"ל דבדאיכא אומדנא אזלינן בתר אומדנא אף באונסא דשכיח ולא אמרי' דאבעי ליה לאתנוייה וכיון דלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה. א"כ היכי כתב בנדון זה דרבינו ברוך דאיפכא מסתברא דהיכא דנשתמד קודם שנתקדשה לאחיו דאבעי לה לאתנויי ולא אתני איהי היא דאפסיד אנפשה הא הכא נמי איכא אומדנא דמוכחא דסתם בנות ישראל הכשרות אינם מתרצות בכך שתפול לפני יבם משומד שאין זיווגם עולה יפה הטמא והטהור יחדיו ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ולא אסקא דעתה לאתנויי דסברא איהי דודאי אם ימות בעלה שלא תפול ליבום לפני יבמה משומד דהרי הוא כגוי והגוי אינו בתורת חליצה ויבום וכמ"ש הרב בעצמו שזו היא סברת רבינו ברוך לפי האמת וז"ל אבל אי טעמא דידהו משום דמשומד חשיב כגוי לענין שלא יהיה זוקק לא לחליצה ולא ליבום אתיא שפיר כו' יע"ש.
Even HaEzer.39.4
אכן במעט קט מהעיון נראה דחילוק שחילק מהריב"ל הוא נכון ויציב לדעת הרא"ם והענין במ"ש מהר"ם מפדווא בתשו' סי' ע' וז"ל גם לתשו' הרא"ש שאחות המשודכת יצאה מן הכלל כו' אינו דומה דהתם הפגם נולד אח"כ ולא שייך לומר שידע או שהיה לו לבדוק אבל הכא הפגם היה בשעת השבועה ולא נקראו נדרי טעות עכ"ל. ואחר סברא זו נמשכו כמה מהפוסקים האחרונים מהראנ"ח בשטות סי' כ' והרב הגדול פני משה בראשונות סי' ה' יע"ש וכולם הסכימה דעתם לסב' זו דלא שייך לומר דאמדינן דעתיה דאדעתא דהכי לא נשבע או לא נתקדש גבי אשה אלא בדבר הנולד אח"כ כעין נדון דהרא"ש ודמהרי"ק אבל בדבר שהיה מקודם לא אמרי' הכי. ואם כן הכא נמי בנדון דהרא"ם ז"ל דמיירי בנשתמד קודם שנתקדש לאחיו איהי היא דאפסידא נפשה ואין לנו לילך אחר אומדן דעתא דכתי' משום דהא אומדנא אומדנא דפריכא הוא דמאן לימא לן דאשה זאת לא יצאה מן הכלל וסבירא וקבילא ליפול לפני אחי בעלה המשומד וכיון דהאי אומדנא הוי אומדנא פריכא אין לנו לדונה לכף זכות אלא אמרינן דמאחר דהוי מלתא דשכיחא שהרי המשומד לפניה ולא אתנתא איהי היא דאפסידא נפשא. וחזר הדין שחילוק מהריב"ל ז"ל במקומו עומד דבאידך תשו' דהרא"ם שהביא מהריב"ל ז"ל הוי נולד אח"כ ודוק. ומעתה הואיל משה באר חילוק זה דמהריב"ל שחילק לדעת הרא"ם שכונתו לו' דל"ק ליה להרא"ם מההיא דכתובות ומתחילה אעתיק דבריו ואח"כ אבארם וז"ל וכד מעיינינן שפיר אשכחי' דלאו מלתא היא דשאני התם דליכא אומדנא דאונסא דשכיחא היא ולא אתני איכא למימר דדילמא לא קפיד דלהוי גיטא אבל בנ"ד דאיכא אומדנ' ועיקר' דמילתא תליא באומדנא אמדינן דעתיה דלכך נתכוון ולא איצטריך ליה לאתנויי ולא אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי דלכך מתכווין כו' פי' דבריו דבשלמא בההוא עובדא דהש"ס ליכא אומדנא דמוכחא דקפיד דלא להוי גיטא דאי קפיד דלא להוי גיטא הוה ליה לאתנויי מאחר שאונס שכיח וידוע לכל וכיון דלא אתני איכא למי' דלא קפיד ולהוי גיטא גם ליכא אומדנא מדלא אתני ולומר דגלי דעתיה דלא קפיד דלהוי גיטא שהרי מצינו שבא בתוך זמנו וצועק ואו' חזו דאתאי חזו דאתאי וזה מורה באצבע דאדרבא דקפיד דלהוי גיטא ומעשיו מוכיחין ע"ז וכיון דלא איפשר לנו לידע בבירור דעתו לכן אזלינן לחומרא לומר דלא שמה מתייא מדלא אתני משום דלא איפשר לנו לאוקמה אדעתיה ולברר כונתו משא"כ בנדון דהרא"ם דאיכא תרתי לטיבותא חדא דאעיקרא דמלתא ליכא הכא אונס וכיון דליכא אונס על מה היה לו להתנות דהא אין אונס לפניו כדי שיתנה דהא מדעתו ורצונו רוצה לקבוע מקום להתפלל בב"ה אחר ועוד זאת יתירה דאיכא אומדנא דמוכחא ברורה כשמש ועיקר' דמלתא בנדון הזה תלייא באומדנא אמדינן דעתיה דלכך נתכוון ולא איצטריך ליה לאתנויי כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי דלכך נתכוון כו' נמצא כלל הדברים דבנדון דהרא"ם איכא תרתי לטיבותא חדא דלא היה אונס בענין כלל ועוד דאיכא אומדן דעתא דמוכחא בבירור שלכך נתכוון לכן כתב הרא"ם דאזלי' בנ"ד בתר אומדנא דבר הלמד מעניינו דאם חסר א' משני התנאים הנז' לא אזלי' בתר אומדנא פי' דאם יש אונס דשכיח אף דאיכא אומדן דעתא דמוכחא לא אזלינן בתר אומדן דעתא מאחר דהאונס ניכר לכל ואבעי ליה לאתנויי וכיון דלא אתני איהו דאפסיד אנפשיה גם אם אין אונס בדבר אלא דהוא מלתא דשכיחא וליכא אומדנא דמוכחא בבירור לומר דלכך נתכוון בהא נמי לא אזלינן בתר אומדנא כיון דלא אתבריר לן מאי דעתיה. ואי תקשי לך דאונס זה אינו מעלה ומוריד דסוף סוף דכיון דהוי מלתא דשכיחא הו"ל לאתנויי וכיון דלא אתני איהו הוא דאפסיד אנפשיה לכן אברר שיחותי יותר דבשלמא כשהתחיל האדם להתנות כגון בהך עובדא דתלמודא דהתחיל להתנות ולומר אי לא אתינא עד ל' יומין להוי גיטא ויש לפניו אונס דשכיח אז אמרינן דכיון שהתחיל להתנות בענין לחזק דבריו אילו היה בדעתו דקפיד דלהוי גיטא הי"ל להתנות על האונס דשכיח שמכיון שהתחיל בתנאי ולא התנה על אונס זה דשכיח איפשר לומר דלא קפיד דלהוי גיטא הו"ל להתנות ע"ז נמי כמו שכבר התחיל להתנות ומדלא התנה יש לדון נמי לאידך גיסא ולומר דלא קפיד דלהוי גיטא וזה נמי שייך בההוא עובדא דנדרים בההוא דאתפיס זכוותיה אם היה באונסא דשכיחא משא"כ בנדון דהרא"ם שבעת שהקדיש החפצים לא התנה שום תנאי שלא היה לו ע"מ להתנות וכיון שלא היה בדבר תנאי ודאי דאזלינן בתר אומדן דעתו שלכך נתכוון ע"מ שיוליך החפצים לכל מקום שירצה דאין לנו לומר דלמה לא התנה ע"ז בשעה שהקדישם דהא לא נחית אדעתיה להתנו' על שום דבר כדי שנאמר שהיה לו להתנות ע"ז ולכן סמכא דעתיה לומר דאין צריך להתנות ע"ז משום דכ"ע ידעו שלכך נתכוון. והוצרכתי להרחיב הביאור בחילוק זה דמהריב"ל לפי דהוה ק"ל טובא לפום האי חילוק דמהריב"ל שחילק ואמ' דהכל תלוי הוא באומדנא דנראה דאין הענין תלוי בשכיח ולא שכיח א"כ למה ליה לתלמודא לתרץ דשאני אונסא דמברא דשכיח דאבעי ליה לאתנויי וכיון דלא אתניה איהו דאפסיד אנפשיה דלדעת מהריב"ל ז"ל אין העיקר שם בעובדא דמברא משום דשכיח אלא העיקר תלוי דאין שם אומדנא דמוכחא דדילמא לא קפיד דלהוי גיטא ואין הדבר תלוי בין שכיח ולא שכיח דהא לדעת מהריב"ל אפי' בדבר דשכיח אי איכא אומדנא דמוכחא אין צריך להתנות דלדעתו הכל תלוי באומדנא וכעין זה הוק' לו להרב מהרש"ך על רבי' ירוחם שפי' הך דעכבו נהר שגדל הנהר מהפשרת שלגים הובאו דבריו בתשו' מהר"א ששון בסי' ס' והניח הדבר בצ"ע והרב מהר"א ששון בסי' ס"א נכנס בפרצה דחוקה לתרץ דברי ר' ירוחם יע"ש. ובמה שכתבתי יתיישב הכל דמהריב"ל ס"ל דהדבר תלוי בשכיח ולא שכיח ולא אזלינן בתר אומדנא כשהתחיל להתנות והיה האונס דשכיח לפניו ולא התנה אז ודאי דמכיון שלא התנה איהו דאפסיד אנפשיה משא"כ בנדון דהרא"ם דבההוא אזלינן בתר אומדנא מכיון דלא נפשיה הוא להתנות וכמש"ל ודוק. וראיתי להר' הגדול פני משה בראשונות סי' ס"ב יע"ש שהביא חילוק זה דמהריב"ל ובנה עליו דייק ועקם לנו את הדרך הישרה שכתב דהך עובדא דתלמודא דנדרים דאי לא אתינא עד ל' יומין ליבטלן זיכוותי דמיירי באונסא דשכיח והביא ראיות לדבר ויגע עד שהכניס חילוק דמהריב"ל בהבנת הש"ס יע"ש ואחר שאלת אלף מחילות מעצמותיו הקדושים לפי קוצר דעתי דאין דרכו צלולה לרבים וכמו שיראה המעיין וידנני לכף זכות ולפום מאי דכתיבנא אתייא שפיר ול"ק מידי לא לר"י ולא למהריב"ל ודוק. והרב מהר"א ששון שם בתשו' סי' ס"א הרבה לישב דברי הרא"ש ור"י במה שפי' שעיכבו נהר דמתני' דאיירי שגדל הנהר מהפשרת שלגים גם הרב לחם רב בתשוב' סי' ס"ט נשא ונתן על דברי תשו' דמהרש"ך יע"ש ולבסוף כתב וז"ל ומ"ש הרא"ש בתשו' דמי שנשבע לחתנו וירד מנכסיו דאין מחייבים אותו למכור כלי ביתו היינו משום דחשיב ליה הא הרא"ש כאונס דשכיח ולא שכיח אבל זה הוה חשיב ליה כאונס דפסקיה מברא דהוי שכיח טובא אפי' בממון לא הוי אונס עכ"ל וק"ל דהא עניות מלתא דשכיחא כאשר עינינו הרואות ואם כן איך כתב הרב דבנדון דהרא"ש הוי מלתא דשכיחא ולא שכיחא לדעת הרא"ש. אכן לזה איפשר לומר כמ"ש מהרא"ש בסי' הנז' וז"ל ומעתה העלנו תירוץ ג"כ כו' דמאי דקאמר הרא"ש ז"ל היינו שכיח ולא שכיח שיעני איש עד שימכור כלי ביתו ותשמישו כו' ואף שהעניות שכיח טובא מ"מ שימכור כלי ביתו לא שכיח כו'. יצא מהכלל לנ"ד דכל אפייא שוין דפטור ראוי מהקנס מאחר שלא עלה בדעתו בשעת הקנין שיעשו ב"ד י"ב הסכמה כזו דהוי מלתא דלא שכיחא ולא איבעי ליה לאתנויי וכמ"ש הריב"ש סי' של"א וז"ל והדברים הרחוקים שאין מעלה על לבו בעת נדרו ואינם נכללים באיסור נדר ודמיא למאי דמסקינן ביבמות סוף פ' ב"ש גבי נטולה אני מן היהודים כתב דאמ' דיבם אינו כבעל דלא מסקא דעתה לידור... בעלה ונפלה קמה יבם ולא נכנס היבם בכלל שהרי כבר היתה אסורה עליו הוא משום אשת אח ולא מסקא דעתא לידור כשימות הבעל ותהיה זקוקה מותרת לו כיון שהוא דבר רחוק כפי מ"ש רש"י והראב"ד וכן נראה דעת הרשב"א אע"פי שיש חולקים עכ"ל וכ"כ הריב"ש במקום אחר סי' ת"ס וז"ל אע"פי שמחמת ציווי הגזבר היו רשאים למנוע מלתת מחמת הקנס דהוו ליה נדרי אונסי' דומה דחלה הוא או עיכבו נהר ואין צ"ל בציווי שלטון או ממונה שלו שיש גם סכנת נפש כו' עד ואע"פי שידוע שאין בכאן קנס גוף אלא שיחיה חייב לפרוע מנה אחר אע"פ כן לא ע"ד כן נשבע שיפרע מאתים בעד מנה ובאומדנ' דמוכח הזה דברים שבלב הוו דברים עכ"ל. איברא שראיתי להרב לחם רב בתשו' סי' ס"ט שהוקשה לו על הריב"ש דנראה דבריו אלו סתרי' למ"ש בסי' שפ"ז וז"ל ולענין טענת האונס כו' עד ולא עוד אלא אפי' לא היה יכול לבטל אונסו אלא על ידי ממון הרבה שיצטער בנתינתו נראה לנו שחייב לתת ולא יעבור על מצוות ל"ת מחמת הפסד ממון כו' יע"ש. הנה הרואה דבריו שבשתי תשו' הנז' במקומם בלבבו יבין שדבריו הם סותרים זא"ז ולי הדיוט נראה לישב דבריו והחילוק מבואר מעצמו דההיא תשו' דסי' שפ"ז דאיירי בראובן שנשבע לישא משודכתו לזמן קצוב ועבר הזמן הקצוב ולא בא לישא משודכתו וטען שהיה אנוס שעכבו הסוכן וכתב ע"ז הריב"ש דאם היה יכול לפטור עצמו מן האונס אפי' בממון רב מחוייב הוא ליתן כל ממונו ולא יעבור על שבועתו שהיא מצוות ל"ת כו' יע"ש דהתם מיירי דיחיד וגם שנלכד הוא ברשת השבועה אם יעבור הזמן לכן כתב הריב"ש דפשיטא שבשביל הפסד ממון לא נתיר לו שיעבור על שבועתו שהוא מצוות ל"ת אף שיפסיד ממון רב. משא"כ בנדון דתשו' דסי' ת"ח דמיירי שם בקהל שהסכימו בחרם שלא יוכל שום יחיד לפטור עצמו בכח הגבירה יר"ה כו' וע"ז כתב שאם היו יכולים לפטור עצמן בממון מהמושל שהטיל עלהם ההוראות בקנס שאין אנו מחייבים שיתנו ממון למושל כדי שלא לעבור על החרם שהחרימו דיש כאן תרי טעמי חדא שאין כאן עסק שבועה כי אם דוקא הסכמה ואין העובר על הסכמה חמור כעובר על השבועה שעובר על מצוות ל"ת ותו דחיישי' לדוחקא דציבורא כמ"ש בפ' השולח על מ"ש דאין פודין את השבוים יותר מכדי דמיהם מפני תיקון העולם ולחד טעמ' הוי דחיישי' משום דוחקא דציבורא ואע"ג דלא איפשי' כאן כבר כתב הר"ן דאיפשי' לן מההיא סוגייא דקידושין יע"ש וטעמא הוי משום דוחקא דציבורא מ"מ נקטי' מדברי הריב"ש ז"ל דסי' ת"ס לנדון דידן דראובן הנז' פטור הוא מן הקנס דהוי דומה דעכבו נהר או חלה הוא או חלה בנו דהוי נדרי אונסים משום דהוי מלתא דלא שכיחא ה"נ הוי הכי דהוי מלתא דלא שכיחא וכדאמ' מעיקרא. ואם לחשך אדם לומר דלא סגיא לן בהאי טעמא לפטור את ראובן מהקנס משום דהא קי"ל דכל הנשבע לתועלת חבירו לדעת חבירו הוא נשבע ודעת שכנגדו הוא שאף אם יבא עליו אונס גדול דלא שכיחא שיתחייב ראו' זה בקנס ודומה לזה כתב התו' בס"פ הגוזל עצים דף ק"י ד"ה דאדעתא דהכי לא קדשא נפשא וז"ל נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואים ודאי מקדשא נפשא כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשא מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה וא"ח אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מלתא אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי אבל הכא וכו' יע"ש. ובדברי התוס' הללו כבר האריכו למעניתם האחרוני' ובפרט הרב פ"מ ח"א סי' ס"ב ובס' עדות ביעקב סי' ל"ג ל"ד יע"ש ואני אין לי עסק במשא ומתן דהרבנים בדברי התוס' הללו ואף שיש להשיב ולישא וליתן בדברי הרבנים הנז' מעתה אין הפנאי מסכים. ברם אחת שאלתי דמדברי התו' הנ"ל נראה דביבמה שנפלה מן הנישואים אף דאסקא דעתא דתיפול לפני יבמה מוכה שחין אפ"ה לא איכפת לה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא נפשא היא מלהיות נשואה. דנראה דאשה בחיי בעלה מסקא דעתא דיבמה לשמא ימות בעלה בלא בנים ותיפול לפני יבמה אלא דאפ"ה סברא וקבילא בההיא הנאה דנשואה היום לבעלה. וקשה לענ"ד דהא ביבמות ס"פ ב"ש גבי מאי דאבעייא לן התם נטולה אני מן היהודים דקי"ל התם כרב דאמר דיבם אינו כבעל ומותרת ליבם לדעת רש"י ולר"י כופין לו לחלוץ ומייתי התם דכוותיה דרב מסתבר' דאמ' אינו כבעל משום דלא אסקא דעת' בעת נדרה על יבמה ממתני' דנדרא הנאה מיבמה כו' יע"ש. דמשמע דהאשה בזמן שהיא נשואה לבעלה לא מסקא אדעתא ביבמה כלל שתיפול לפניו ע"ש והוא הפך מ"ש התוס' דנראה מדבריהם דאשה מסקא דעתא ביבמה דאי כפי סוגיא זו דפר' ב"ש ניחא דתו אין אנו צריכים לומר בהך דהגוזל דמיירי דבנפלה לה מן האירוסים ובכל גוונא מיירי בין מן האירוסין ובין מן הנישואין כפשטו וכעת לא מצאתי יישוב מספיק בענין.
Even HaEzer.39.5
מעתה הדרינן למאי דאתינן עלה דטענה זו ולחש זה לא שייכא בנ"ד ובנ"ד אנן סהדי דדעת שכנגד ראובן היה כדעת ראובן שטוען שאילו היה יודע ראובן בשעה שנטל קנין שהיה נולד אונס גדול כזה דלא שכיחא לא היה מתרצה להתחייב בקנס דאמדינן דעתם ג"כ שאותה שעה היתה דעתם שוה עליהם וכדעת אחד היו קיימי דהא הוה איפשר נמי שהיו רוצים לחזור בהם הכת שכנגד ראובן מפני סיבת אונס כזה דאיתיליד להו אחר שנשבעו בשעת הקנין שלא יחזרו בהם הם ג"כ ואם יחזרו שהם מחוייבים קנס סך מה לראו' והיו טועני' לראובן הנז' טענה זו שהיא מספקת וכיון דלדידהו הויא טענה זאת טענה אילו היו חוזרים בהם משום אונסא דאתיליד להו אח"כ גם לראובן טענה זו טענה אלימתא היא לפטור את עצמו מן הקנס. א"כ אמור מעתה שבשעה שנשבעו זה לזה ונתחייבו בקנס זה לזה היו דעתם שוות עליהם ואינו דומה לדעת לוקח ומוכר דכתבו התוספות דשנא ושנא כמדובר. והיה מקום בזה להרחיב הדיבור כהנה וכהנה. אכן ראיתי שהמלאכה כבדה עלי שעל הרוב רוב גופי תורתינו תליא באומדנות ובאונסי' דשכיח ולא שכיח לכן גמרתי בדעתי שלא להרחיב הדיבור ודי בזה שלפי קוצר דעתי בנ"ד ליכא מאן דפליג דפשי' דראובן הנז' פטור מן הקנס לדעת רובא דרבוות' וכמש"ל. קם דינא להלכה דראובן הנז' פטיר ועטיר מן הקנס ואין להם עליו אפילו תרעומת דברים וצור ישראל יצילנו משגיאות כמאמ' נז"י שגיאות מי יבין כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין לב נשבר ונדכה אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.40.1
שאלה בהיות שהאשה מ' עזיזה בת הר' עבד אללה הדס אשר היא נשואה היום עם היקר כהר' איסלימאן מרזוק ולהם בת א' יחידה קטנה בת שנה וחצי. ונשמע קולה אשר קבל הר' איסלימאן קדושין בעד בתו הקטנה הנז' קלא דלא פסיק ולכן משום איסור ערוה החמור' נתוועדנו יחד נחנא בי דינא הח"מ לחקור ולדעת איך היה המעשה. ובמותב תלתא כחדא הוינא נחנא בי דינא דחתימין לתתא כד אתו סהדי ואסהידו קדמנא בבני המקדש ואבי המתקדשת גופא דעובדא. ואחר האיום והגיזום כדחזי בכל החומרות ואלות שבתורה באם לא יגיד וכו' קמו הר' עובדיא כהן והר' שמואל נאמיאש והבחור אברהם פרנס והעידו עדות גמורה על נפשם ועל יהדותם כל א' וא' מהם העיד על מעשה שהיה בקידושין הללו וזה נוסח העד הראשון הר' עובדיא כהן ככתבו ובלשונו אות באות תיבה בתיבה בלשון ערבי. קאמת בינה אל עדאס קאלח לה שמואל נאמיאש תכוד לאך הל בינת תית ג"אוזהא קאל אינכאן תעהיני אייתה בעשר קדוש באכורהא קם אבוהא איסלימאן קאל אין כאן תעטיני תמן קדוש בעטיך' איהה קאללו שמואל בעטיך' עשרה. פ"אטאט שמואל פי ג"יבתו מה לאקה איילא תלתא וסיטין קטעה קאלו איסלימאן מא כאעטיך אייהה אילא תא תיג"יב אל עשרה.. איברהים ן' חונין באקה אימכוויע מה כאן באלו פי חאג"י אג"ה ן' מנצור אבו אל בינית קאל אקולך' אל דוגרי מה בעטיהה אילא לא איברהים ן' חונין. קם איבהים קאלו אינתי מה איליך' קאלב האת אל קוטע וואנה באבודהא אילי. אכד איל קוטע מן שמואל בי אידו וועדהום תלתא וסיטין קטעה ועטהום לה איסלימאן אבו אל בינית קאלו איסלימאן מה באכוד אילא תמן איקרוש קאלו מא ענדי אילא הל תלתא וסיטין קטעא בית קבלהום קדושין עלה בינחיק קאלו איסלימאן אבו אל בינית אקבלתהום וואכדהום וחטהום פ"י עובו ע"כ עדות הר' עובדיא כהן הנז'. ואלו הם דברי העד הב' הר' שמואל נאמיאש אחר האיים כו' וז"ל כוננא קעדין הונאך' אנא ואיברהים ן' חונין ואיסלימאן ומרתו איג"את איל בינה לא ענדי וקולת לה אימהא תאכדיליך' הל קרישיזייא עזיזי חאק בינתיך' איג"את עזיזי קאלת תא אעטיהא אילך בעטיהה לה ן' חונין אילי מא עינדו מארה. איג"ה עובד כהן קאלו לא ן' חונין ייא אילי בירידוך' כוד איל קדישין מינו ועטיהום לא ג'וזהא לא תעטי אייהום אילהא ליש אין עטית איל קדישין לה אימהה מה ביסחיש. איג"ה איסלימאן קאלו לה ן' תונין האח עשר קרוש וכוך בינתי ברוח אתתווג' פייהום פ"יל סוק קאלו ן' תונין כיד האל קדישין קדישין בינתיך' ואסדהום ותסהום פ"י אידו קאלו איסלימאן האיי אל קדישין פ"י אידי אין כאן ביחכמלי עלה עשר איקדוש איל בינת אילך' ואין כאן מה ביחכמלי האי איל קדישין פ"י אידי ע"כ דברי העד הב' הר' שמואל אות באות. ואלו הם דברי העד הג' אברהם פרנס אחר האיום וכו' וז"ל אכד איל קדושין ותלת קוטע מין שמואל איל סאלוניקלי איברהים ן' חונין וקאלו ביתקבאל האל קדישין ייא איסלימאן קדושין עלה בינתיך' קאלו אקבלתיהום ואכדהום וחטהום פ"י עובו ע"כ דברי העד הג'. ואבי הבת הודה בפנינו אחר האיום שקבל המעות מיד ן' חונין לשם קדושין ע"מ שישלים לו עד עשרה גרוש' והמקדש ן' חונין הנז' הודה בפנינו אחר האיום וכו' שאמר לאבי הבת איסלימאן הנזכ' קבל הב' גרוש' קדושין לבתך אמר לו אבי הבת איני רוצה כי אם עשרה גרוש' אמר לו המקדש הנז' אין לי כי אם הב' גרוש' הלזו וקבלם מידו והלך. אלה הדברים אמר הועד בפנינו ב"ד הח"מ וע"ד אמת וצדק ח"ש פעה"ק ירושלם תו' בח' חשון מש' התפ"ד ליצירה ושריר וקיים. ישעיה אזולאי ס"ט. הצעיר ידידייא הכהן ס"ט. חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.40.2
וזה העתק לשון העדים הנז' אשר הועתק לשונם מלשון ערבי ללשון הקדש אות באות תיבה בתיבה מבלי תוס' ומגרעת למען ירוץ הקורא בו. וזה נוסח דברי העד הא' הר' עובדייא כהן. עמדה בתעבד אללה הדס ואמרה לשמואל נאעמיאש תקח לך הבת הלזו לאשה. אמר לה אם תתני אותה לי בעשרה גרוש' אקחנה. קם אביה איסלימאן ואמר אם תתן לי שמנה גרוש' אתננה לך. אמר לו שמואל אתן לך עשרה גרוש'. בקש שמואל בתיקו ובבית ידו ולא מצא זולת שלשה וששים מי'. אמר לו איסלימאן הנז' איני נותנה לך אלא עד שתביא העשרה גרוש'. והיה שם אברהם ן' חונין יושב במקומו ולא היה... בשום דבר. בא ן' מנצור אבי הבת אמ' לשמואל אומר לך האמת איני נותנה אלא לאיברהים ן' תונין קם איברהים הנז' ואמר לו לשמואל אתה אין לך לב לתת. תן לי המעות אלו ואני אקחנה לי. לקח המעות משמואל ומנאם שלשה ששים מ"י ונתנם לאיסלימאן אבי הבת. אמ' איסלימאן איני לוקח אלא שמונה גרוש'. אמר לו אין לי אלא אלו השלשה וששים מ"י תקבל אותם קדושין על בתך אמר לו איסלימאן אבי הבת קבלתים ולקחם והניחם בחיקו ע"כ דבריו. ואלה הם דברי העד הב' מבלי תוספת ומגרעת. היינו יושבים אני ואיברהים ן' חונין ואיסלימאן ואשתו באה הבת אצלי ואמרתי לה לאמה תקחי ליך השני גרוש' הללו את עזיזה בעד מוהר בתך. באה עזיזה ואמרה עד שאתננה לך אתננה לן' חונין אשר אין לו אשה בא הר' עובדיא הכהן ואמר לו לן' חונין מאחר שרוצים אותך קח השני גרוש' משמואל ותנם לבעלה ולא תתנם לה יען שאם תתן השני גרוש' לאמה לא יועיל כלום. בא איסלימאן ואמר לו לן' חונין תן עשרה גרוש' וקח בתי ואלך ואקנה בהם סחורה מן השוק. אמר ן' חונין קח אלו שני גרו' קדושין בתך ולקחם והניחם בידו. אמר לו איסלימאן הנה אלו ב' גרוש' בידי אם תשלים לי עד עשרה גרוש' הבת תהיה לך ואם לא תשלים לי הנה הב' גרוש' בידי ע"כ דברי העד הב' וז"ל העד הג' לקח השני גרוש' וג' מ"י משמואל הסלוניקלי איברהים ן' חונין ואמר לו תקבל אלו ב' גרוש' איסלימאן קדושין על בתך אמר לו קבלתים ולקחם והניחם בחיקו ע"כ טופס דברי העדים אות באות תיבה בתיבה מבלי שינוי ותמורה כלל. הן עתה יורינו המורה לצדקה מה טיבן של קדושין הללו אם יש בהם בית מיחוש להצריכה גט או לא ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.40.3
תשובה ידעתי בינ"י ידעתי ערך דמ"י עלי אם למקרא אם למשנה מאין הרגלים בושת ופגם על פי כי לא אדע שכול אף כי אנכי אענה בעניני תורת גיטין וקדושין והיא רחוקה ממני מה אדבר ומה אומר דברי' שכיסן עתיק יומין מקצוע גדול לא כל הרוצה ליטול את השם בהן יבא ויטול לולי שיהיה בקי ומומחה בהם בכלליהן ופרטיהן ודקדוקיהן ודקדוקי דקדוקיהן. אף גם זאת ראה ראיתי כי טוב וישר להיותי סניף ומצניף כי היכי דלימטי לן שיבא מכשורא ומה גם עתה כי בעונותינו הרבים כהיום הזה רבו כמו רבו הפורצים פרץ על פני פרץ כי תהיה לאיש בת בית אביה יחד עליה יתלחשו לאסור אסר על נפשה על כן אמרתי הנה באתי לדון בקרקע לפני שודא דדייני וראיתי לחלק דרכי החקירה בנדון הלזה לג' סעיפים שעליהן תסוב דלתי התשוב'. הסעיף הראשון בלשון המקדש. הסעיף הב' בהסכמת העיר. הסעיף הג' בהכחשת העדים זה את זה וזה החלי בס"ד תחלת דבר כשנדקדק היטב בלשון הג' עדים הדק היטב כולם השוו מדותיהם שהמקדש לא הזכיר מילת לי וזה דבר פשוט בכל כתבי הקדש ראשונים גם אחרונים דכשלא הזכיר תיבות לי שאינה מקודשת כלל משום דבעי' ידים מוכיחות זולת הר"ן שכתב שי"א דאע"גב דידים שאינן מוכיחות כו' לענין קדושין וגיטין אזלינן לחומרא ועיקרא דהני מלתא איתא בריש קדושין דף ה' אמר שמואל בקידושין נתן לה כסף כו' וא"ל הרי את מקודשת ה"ז מקודשת ומק' למימרא דסבר שמואל ידים שאין מוכיחות הויין ידים ופריך מההיא דנזיר עובר לפניו ותירץ הב"ע דאמ' לי ומק' א"ה מאי קמ"ל ותריץ לישני בתראי קמ"ל. והנה הרא"ש הרחיב הדיבור בזה והעלה דאם אמר הרי את מקודשת ולא אמר לי דלא הוי יד כלל ואינה מקודשת משום דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו ודמי לאין נזיר עובר לפניו. ומרן הביא שגם בתשו' האריך מאד בדבר ובסוף דבריו כתב וז"ל הרי כתבתי לכם כל דברי הגדולי' אשר דעת כולם מסכמת דבקדושין היכא דלא אמר לי דלא הוי קדושין עד והאו' שצריכה גט איני רואה בדבריהם ממש יע"ש איברא שבפסקיו כתב הרא"ש וז"ל ואם היה מדבר על עסקי קדושין לקדש לו ונתן לו כסף ואמר הרי את מקודשת ולא א' לי מסתברא מה שמדבר עמה תחלה שתתקדש לו הוי הוכחה טפי מנזיר עובר לפניו עכ"ל. וכ"כ הטור בסי' כ"ז כדעת אביו וז"ל אמר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי אינו כלום ואם היה מדבר על עסקי קדושיה הוו ודאי קידושין עכ"ל. וכפי דבריו אלו ק' אמאי טרחי בש"ס לאוקמי מלתא דשמואל דאמר לי עד דתיקשי להו פשיטא מאי קמ"ל לוקמי דשמואל איירי בשהיה מדבר על עסקי קדושים דאף דלא אמר לי דהויא מקודשת ועוד ק' א' מסברא דנפשיה תיפוק ליה דאפי' בשתיקה סגי לס' ר"י דהילכתא כוותיה ועיין במוהרח"ש סימן ל"ה דף קנ"ז ע"א וכבר ראיתי למהר"י לבית הלוי סי' ט"ו שהק' קושיא זו להש"ס מיניה וביה ולא על דברי הרא"ש והרב הנז' העיד על עצמו שאחר שהק' קושיא זו מדעתו אח"כ ראה בתשו' מוהרש"ך ח"ג שהק' אליו קו' זו חכם א' והרב דחה אותה משום דא"א לאוקמי מלתא דשמואל דמיירי במדבר עמה על עסקי קדושיה דאי איירי במדבר כו' בשתיקה סגי וכו' והרב מוהר"י לבית הלוי תמה על מוהרש"ך ז"ל דאיך דחה קו' זו דדחייתו אינה דחייה ובקש להעמיד קו' זאת ולעשות לה סמוכים והאריך... בדבר. לבסוף כתב וז"ל וראיה קצת לדברינו ממאי דכתב מרן בא"ה סי' כ"ז עמ"ש הטור דאם היו מדברים על עסקי קדושיה וא"ל הרי את מקודשת אע"פ שלא אמר לי הוו ודאי קידושין כתב הרא"ש מסתברא וכו' ומכיון דלא סמך דברי הטור על האי דר' יוסי דהיכא שהיה מדבר עע"ק דאפי' בשתיקה סגי וכ"ש היכא שאמר לה הרי את מקודשת אלא ודאי נראה דלא הוי כ"כ פשוט דלשון דהרי את בלא לי יהא עדיף משתיקה עכ"ל. ותימה עליו דמאחר שהוא ראה דברי הרא"ש איך לא הק' עליו קו' זו דכפי דבריו איך לא אוקים הש"ס מלתיה דשמואל דמיירי במדבר כאשר הוק' לנו והוא ז"ל עשה דברי הרא"ש ז"ל עיקר ועליה אני דן ועוד שדבריו דחוקים מצד עצמן וכמ"ש על דבריו הרב הגדול מוהר"א ן' חיים שם יע"ש. והרב הנז' כתב יישוב לקו' זו כפי דעתו הרחבה והם דברי אלקים חיים טובים ונכוחים למוצאי דעת. ולי הדיוט נר' לע"ד לפי קוצר השגתי לישב דברי הרא"ש בהעמק העיון בדברי הרא"ש שכתב וז"ל ואם היה מדבר כו' הוי הוכחה טפי מנזיר עובר פי' דבענין כזה אינו נקרא יד אלא דבור שלם וכמ"ש הריב"ש על מי שאמ' הריני דכיון שהיו מדברים שהוא המקדש והיא המתקדשת זה ודאי אינו נקרא יד אלא דבור שלם ולכן לא אקמוהו מילתיה דשמואל במדבר אלא באינו מדבר שאז נקרא יד שהרי התחיל לשון קדושין ולא אמר מילת לי. ואחר ימים ראיתי להרב הגדול מוהרי"ט בשיטתו לקדושין שכתב דכשהיו עסוקים באותו ענין אע"ג דלא אמר לי הוי דיבור שלם כו' יע"ש, ושמחתי כעל כל הון שכיונתי לדעתו ז"ל אכן ראיתי דברי הרב שרצה להעמיד דברי א' מגדולי הדור שדחה ס' הרב הגדול מוהריב"ל בתשו' לחלק א' על ענין אם היתה משודכת לו ונתן לה קדושין ולא אמר לי דמסתמא לעצמו קדשה משום דשארית ישראל לא יעשו עולה והביא ראיה מדברי ר"ת וכו' וקילסו הרב וכתב והאמת דברי פח"ח וכו' וכתב הרב הגדול מוהרי"ט בראשונות סי' קל"ח וז"ל ואחר שקלס הרב ס' גדול הדור ההוא וכדבש בה רישיה יש לי לומר דלא סגי לן דלא נחלק החילוק ההוא שהוא ברור ומוכרח דהא כי פרכינן עליה דרבא דאמר קדושין שאינן מסורים לביאה דלא הוו קדושין ממתני' כו' יע"ש ולבסוף כתב ובהך סברא אמרי' דאין הבוגרת בכלל ולא חשו לה חכמים אע"פ שידוע שעשאתו שליח ואלו בקדושין שאמ' הרי את מקודשת ולא אמר לי אמרי' דליכא ידים מוכיחות שקדשה לעצמו ולא הויין ידים מוכיחות שקדשה לעצמו ולא הויין ידים כלל ולא מהני האי סברא דלא שביק איניש מצוה דנפשיה וכו' והיינו לפי שאין בעיקר הקדושין ידים מוכיחות כלל ואח"כ כתב וז"ל ויש להביא ראיה שכל לשון שאינו מוכיח מתוכו אף על פי שיש לו הוכחה מדבר אחר לא מיקרי ידים מוכיחות מדאמרי' בפ"ק דנדרים בנדרי רשעים נדר בנזיר ובקרבן ובשבועה ומוקי לה הש"ס כגון דאמר הריני עלי הימנו ופרש"י דכולהו בהדי הדדי הוו כגון דא' על הככר הרי עלי הימנו פי' הריני בנזיר עלי בקרבן הימנו שבועה ופרכי' בש"ס הימנו דילמא דאכליה קאמר ומאי פריך הא ליכא לספוקי בהכי דמדאמ' הריני נזיר ועלי קרבן מוכח דלא בעי למיכליה שהרי אסרו עליו אלא כיון שזה הלשון דהימנו לא מוכח בעצמו לא הוי יד אע"פ שדבר אחר מוכיח עליו עכ"ל הרב. ויש לי קצת עיון בדבריו ז"ל שלע"ד אין בירור בדברי הש"ס דבאומר הריני נזיר ועלי בקרבן שמוכח דכוונתו לאסור עליו את הככר דכשאנו מפרשים דבריו בהימנו דאכליה קאמר א"כ כשאכלו לא חל עליו נזירות ולא קרבן דאיפשר דכוונתו לומר הריני נזיר אם לא אוכל ככר זה וכן קרבן אם לא אוכל ככר זה כמו שאנו מפרשים דבריו בהימנו דאכליה קאמר וא"כ לכאורה נראה דאין מכאן כ"כ ראיה מ"מ אומ' אני דמי שיעמיק בדברי רש"י בד"ה ודילמא הימנו דאכליה כו' וגם בהרא"ש בדבור הנז' משמ' דהכי ס"ל כסברת הרב יע"ש ואין צורך להאריך בדבר. האמנם אחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים או' אני דמאן יהיב לן עפרא מתותי רגליו וכחלינהו לעיינין דנראה שדבריו אלו הם הפך דברי הש"ס דפ"ק דנדרים בעי רב פפא יש יד לקדושין או אין יד לקדושין ומוקי לה הש"ס כגון שנתן ב' פרוטות לאשה א' בפני חברתה ואמר לה הרי את מקודשת לי וא"ל לחברתה ואת מי אמרי' ואת נמי קאמר או ואת חזאי קא' כו' יע"ש. הא קמן בבירור דאע"פ שאין הלשון מוכיח מתוכו אלא שההוכחה באה לנו מדבר אחר דהוי יד דהרי כאן אין הלשון מוכיח מתוכו דהא מי שא' לאשה את אינו לשון קדושין ואפ"ה בעי בגמר' אם יש להוכיחו מאותן הקדושין הראשונים שנתן לחברתה וא"ל הרי את מקודשת לי וא"כ כשאמר גם לזו ואת ואת נמי קאמר או ואת חזאי קאמר ואם כדברי הרב מאי בעי הש"ס דפשיטא דאין להוכיח דואת נמי קאמר מאחר שאין הוכחה בדבריו שהוא לשון קדושין והוכחה מדבר אחר אין להוכיח כפי דברי הרב אלא ודאי מוכח מכאן דיש יד לקדושין אפי' שההוכחה באה מד"א וההיא דבנדרי רשעים מיתוקמא כמש"ל. עוד נ"ל לישב כוונת הש"ס לדעת הרא"ש והוא ע"פ מ"ש הרב המובהק כמוהר"ש בכמה"ר משה ן' ברוך הובאו דבריו בשו"ת מוהרח"ש ז"ל סי' י"ח שהרב הנז' נתקשה בדברי מוהרדב"ז וז"ל אבל חזות ק' נ"ל במ"ש וכן נרא' דעת הרמב"ם בפי' המשניות במ' מעשר ב' דס"ל דאם לא אמר לי דמקודשת ותמהני שהרי בפ"ג מה' אישות כתב בפי' שצריך שיאמר לי ושקיל וטרי וחזר והק' על הרב דמאין יצא לו להרב דס"ל בפי' המשניות שאם לא אמר לי דהוייא מקודשת אם מפני שלא הזכיר בדבריו לי לפי שכ"כ הרמב"ם וז"ל וכמו כן נתינת הגט או הקידושין אי לא אמר לה ה"ז גיטך או הרי את מקודשת בזה ר"י אומר א"צ לפרש כו' והלכה כר"י וכו' ע"כ וכיון שלא הזכיר לי משמע דהוייא מקודשת אף שלא אמר לי כו'. אבל א"א לומר כן דאדרבה מכאן נראה היפך כו' ותורף דברי הרב דמחלוקת ר"י עם ר' יאודה היא כך דר' יוסי סבר המדבר עמה אף שלא אמר לה כלום אפי' הרי את מקודשת בלא לי שהוא לשון גרוע שהיא מקודשת לס' ר"י ור' יאודה אמר שצריך לפר' פי' שצריך שיאמר לה הרי את מקודשת שאין סברא לו' שמצריך ר"י שיאמר מילת לי דזה פשיטא דאף אם לא היה מדבר עמה וא"ל הרי את מקודשת לי פשיטא דמקודשת ע"כ הרמב"ם לא הזכיר לי בדבריו כיון שהמחלוקת הוא על הרי את מקודשת בלבד כו' יע"ש. וע"פ דרכו ניחא דלא רצה הש"ס לאוקמי מלתא דשמואל במדבר עמה עע"ק משום דהוה דייקינן מינה דפלוגתא דר' יוסי ור' יאודה ההיא בדאמ' לה הרי את מקודשת בלבד ולא אמר לי דלדעת ר' יוסי דייו ואין צריך לפרש לומר מלת לי ולדעת ר' יאודה אף במדבר צריך לפרש ולומר לי דס"ל דלא פליג רבנן באין מדבר לאין מדבר ואלו הש"ס אינו סובר כן דאמרי' שם אי דיהיב לה ושתק ה"נ כו' אלא כמו שפי' הרב דלר"י דייו בשתיקה ולר"י שאמר צריך לפרש ר"ל שיאמר לה הרי את מקודשת בלבד שמועיל מאחר שהיה מדבר. ולכך לא אוקים הש"ס מילתיה דשמואל במדבר עמה אבל או' הרא"ש דמסתבר' דאם היה מדבר עמה וא"ל הרי את מקודשת דפשיטא דהוייא מקודשת אליבא דכ"ע דלס' ר"י מכ"ש דשתיקה נפקא ולר' יאודה דייו אם פי' כנז"ל זה נראה ישוב נכון לדעת הרא"ש לפי דעת הרב ז"ל. ובעיקר תמיהתו שתמה על מוהרדב"ז נלע"ד לישב דבריו כפי מה שהשיגה דעתי דעת הדיוט ואומ' דמי שיעמיק בדבריו מתחילה ועוד סוף כמו שהעתיקם הרב יען לא זכינו למאורות דבריו שהם בבל ימצא יראה שילמד סתום מן המפורש והוא כי בסיום דבריו כתב וז"ל ובהצטרפו' אלו הטעמים עם הטעם העיקרי שכתבנו למעלה שא' לעדים בפניה אלו הלימוניס אני נותן בעד קידושין ללאה ארוסתי. והוי מדבר עמה עע"ק. ויש כאן ידים מוכיחות לכ"ע ולכן אני אומר דקידושי ראשון קידושין בודאי וקידושי ב' לאו כלום הוא ע"כ דבריו ז"ל. הרי הדברים ממשמשים ובאים וניכרים דברי אמת שהרב ז"ל עשה עיקר מהאי טעמא דכיון שאמר לעדים בפניה אלו הלימוניס אני נותן בעד קידושין ללאה ארוסתי דהוי כמדבר עמה עע"ק. ובקש עוד סניפי' אחר' כו' יע"ש. וע"פ יסוד טעם העיקרי הזה כת' קודם לזה דעיקר הדין תלוי במחלוקת דאיכא כמה גדולים דס"ל דאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי הוייא מקודשת ופי' דבריו נראה לע"ד שכך הם דמאחר שכל הפוסקים כמעט רובם ככולם הסכימו דהאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי ס"ל דאינם קידושין ולה חילקו בין מדבר עמה עע"ק לסתם משמע דס"ל דלא פלוג רבנן. וטעמייהו הוי דיותר מועיל כשנתן לה בשתיקה ממה שאומר לה לשון גרוע כזה דהרי את מקודשת דאפי' יד לא הוי כמ"ש התוס' דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו ולכן ס"ל דלשון זה אינו מועיל אפי' במדבר זולת הרא"ש שכתב בפי' דבמדבר עמה וא"ל הרי את מקודשת דמועיל משום דהוי טפי מנזיר עובר ועל טעם העיקרי הנז' כתב מוהרדב"ז ז"ל דאיכא כמה גדולים דס"ל דאומר הרי את מקודשת ולא אמר לי דהוייא מקודשת ופי' דהרי מצינו להרא"ש דס"ל כך ועוד דכן נראה ג"כ דעת הרמב"ם בפי' המשניות במ' מ"ש דס"ל כדעת הרא"ש זלה"ה מדלא הזכיר מילת לי כמדבר עמה ש"מ דסבירא ליה דאינו צריך לי מאחר דעסוקים באותו ענין. ומעתה צ"ל דסבירא ליה להרמב"ם שכונת מחלוקת ר"י עם ר' יאודה הויא באומר הרי את מקודשת דר' יוסי ס"ל דכיון שעסוקין באותו ענין אם א"ל הרי את מקודשת ולא אמ' לי דייו אף שהוא לשון גרוע ומכ"ש אם שתק ור' יאודה ס"ל שצריך לפ' שיאמר לי לפי שהוא לשון גרוע דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו והיא גופא קמ' לן ובזה עלו דברי מהרדב"ז על נכון ואין דבריו צ"ע לדעתי וכן הסכים עמו בפסק זה של הלימוניס מוהריב"ל ז"ל ח"א אלא שעשאה ספק מקודשת אבל מוהרשד"ם חא"ה סי' ג' הסכים לדעת הרדב"ז דהויא מקודשת גמורה. הרי מפורש בהידייא בדברי הרא"ש והטור והאחרוני' הנ"ל דבמדבר עע"ק כגון שפי' באותו דבור עצמו שרוצה לקדשה לו ואח"כ אמר לה סתם הרי את מקודשת בלבד ולא אמר לי דהויא מקודשת ודאי הגם שדברי הרמב"ם לכאורה נרא' שאינו מסכים בזה מדסתם דבריו ולא פי' משמע דכל שלא א' לי בכל גוונא אינה מקודשת אפי' היה מדבר כו' וכ"כ ה"ה בפ' ג' מהל' אישות וז"ל ואם אמר הרי את מקודשת ולא אמר לי כתב הרמב"ן והרשב"א והרבה מן המפרשים שאינה מקודשת והוכיחו מן הסוגיא משו' דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים עכ"ל. ומדלא כתב ואין כן דעת רבינו משמע דס"ל דמסכים דעת הרמב"ם לדבריהם וכ"כ רבי' ירוחם והביאו מר"ן בסי' כ"ז וז"ל וכתב ר"י בנכ"ב א"ה שכן נר' עיקר וכן נראה שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם שסתמו וכתבו שאו' הרי את מקודשת לי משמע דכל שלא אמר לי אין חוששין משמע מכללות דברי הפוסקים ז"ל דכל שלא אמר לי אף שהיה מדבר עע"ק דאין חוששין לקידושין לדעת הרמב"ם וצריך להתיישב בדבר הרבה מאחר שדברי הרא"ש הם דברי' של טעם ונמוקו עמו א"א לומר שיחלוק הרמב"ם בדין זה עם הרא"ש. ולי הדיוט נראה להביא ראיה ולהסכים דברי הרמב"ם עם הרא"ש והוא ממ"ש בפ"ג דין ח' וז"ל ויש לאיש לקדש האשה בכל לשון שהיא מכרת בו ויהיה משמע דברים באותו הלשון שקנאה היה מדבר עם האשה עע"ק ורצתה ועמד וקידש ולא פי' ולא אמר כלום אלא נתן בידה והן עסוקין באותו ענין דייו ואינו צריך לפ' דמדכתב ועמד וקידש ולא פי' תו למה לו לכתוב ולא אמר כלום שנראה שהוא יתור לשון. לכן נראה לע"ד דתרתי קאמר והכי פי' היה מדבר על עסקי הקידושין פי' שתהיה מקודשת לו ועמד וקידש שאמר לה הרי את מקודשת ולא פי' למי תהיה מקודשת או שבשעת נתינת הקדושין בידיה למי הם משום דכיון שהיו מדברים תחלה שתתקדש לו הוין ידים מוכיחות וזהו כדעת הרא"ש כנלע"ד. וא"כ בנ"ד שהיו מדברים עע"ק לקדש לאיברהים ן' חונין ועמד אבי הבת וקבל קדושי בתו מתוך שעסוקין באותו ענין אף שלא אמר לי נראה דהויא מקודשת גמורה לדעת הרא"ש והטור וגם לדעת הרמב"ם ז"ל כמ"ש ואיפשר לומר שגם הרשב"א יסכים לדברי הרא"ש ז"ל ממ"ש בתשו' סי' אלף רל"ד וז"ל שאלת ראובן נתן ללאה כסף וא"ל הריני נותן לך זה לקידושין ולא היו מדברים עע"ק והוא לא א"ל תהא מקודשת לי כו' תשו' אע"פי שקבלה אותם לשם קדושין לשמואל דאמר דבעי ידים מוכיחות אין זו מקודשת כו' ומדלא השיב לשואל לומר עדיפא מינה דאף אם היו מדברים עע"ק כיון דלא אמר תהא מקודשת לי דאין זו מקודשת דבעי' ידים מוכיחות וכו' ומדשתק ש"מ שהודה לדברי השואל דאם היו מדברים עע"ק אף שלא אמר לי דהוייא מקודשת וזהו כסבר' הרא"ש והנה הרשב"א שם כתב וז"ל ומיהו יש לחוש ולהחמיר שמא דבקידושין כבענין הזה לא בעי' ידים מוכיחות וצריכה גט כו' והנה בפי' חששה זו נמצא לפוסקים ג' פי' יש מי שפי' שמה שחשש להחמיר הוא שסובר שיש לחוש לדברי המחמירים כשלא אמר לי ויש מי שפי' שחשש לס' הריב"ש באו' הריני דהוי דבור שלם. ויש מי שפי' דחשש החומרא הוא מפני ששניהם אומרי' שלכך נתכוונו. והפי' הג' הוא שנתקבל לעיני גדולי המורים מוהר"י בירב ומוהרלנ"ח והרב בצלאל ומוהרשד"ם ז"ל סי' ל"ד וכמו שהאריך הרב הגדול כמוהר"א ן' חיים הובאו דבריו בתשו' מוהר"י לבית הלוי סי' ט"ו. ומעתה לפי פי' הג' שמה שחשש הרשב"א הוא מפני ששניהם מודים שלכך נתכוונו. לפי טעם זה גם בנדון דידן הרי המקדש מודה שלקדשה לו נתכוון וגם אבי הבת מודה שקיבל המעות לשם קדושי בתו לאיברהים ן' חונין הנה מטעם זה נראה דיש לחוש לקידושין הללו מטעם דשניהם מודים כדכתב הרשב"א. ובסיום דברי הרשב"א ז"ל בתשו' הנ"ל כתוב לאמר ואם קבלה קידושין מאחר צריכה גט משניהם ואם ירצו מגרש ראשון ונושא שני אבל לא יגרש ב' כו' והק' עליו הרב מוהרלנ"ח סי' קל"ו ומוהריב"ל דנראה דפסק כרב פפא דפ' המגרש דלא יגרש ב' ונושא א' שלא יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין ודלא כרב שיננא ואלו בתשו' סי' תשע"ג בראובן שאמר לאשה הלויני על המשכון דינר כו' ולבסוף כתב ואם קבלה קדושין מאחר א' מגרש וא' נושא ולמי משניהם שתנש' צריכה קידושין אחרים עכ"ל. ואיך כתב דאיזה משניהם שירצה נושא אותה והא קי"ל דלא יגרש ב' וישא ראשון וכמ"ש הוא עצמו ג"כ בתשו' סי' תשע"ג והניחו הדבר בצ"ע. וראיתי למוהר"י לבית הלוי וז"ל דע"כ לא אמרי' דלא יגרש ב' וישא ראשון אלא כשקידושי ראשון הם קול בעלמ' או בספק וקדושי שני הם תורה דומיא מאי דאמרי' בש"ס יצא עליה קול כו' אבל כשקידושי ראשון הם קידושין גמורי' דומיא דנדון דהרשב"א ז"ל בזה יודה רב פפא דשייך שפיר טעמא דרב שיננא דיאמרו עיינו ביה רבנן בקידושי שני וקדושי טעות היו כו' יע"ש והנה אם באנו לכתוב הקושיות והדוחקי' שיש בדרך זה נצטרך לצאת חוץ מהמכוון והרב הגדול מוהר"א ן' חיים הרבה להשיב וישב דברי הרשב"א כמצטרך והוא הנכון ועליו אין להוסיף והיותר הוא ללא צורך לפע"ד.
Even HaEzer.40.4
וראיתי לחוות דעי במה שהוק' לחד צורבא מרבנן כי ביצחק יקרא מהך סוגייא דפר' המגרש דנראה דרב הונא פליג ארב שיננא דאמר דאף מגרש שני ונושא א' דמימר אמרי עיינו רבנן כו' ואלו בפרק האשה רבה על האי דתנן צריכה גט מזה ומזה פריך בש"ס בשלמא מראשון תיבעי גט אלא משני אמאי זנות בעלמא הוא ומשני אמר רב הונא גזירה שמא יאמרו גרש זה ונשא זה כו' ופריך אי הכי סיפא דקתני א"ל מת בעליך ונתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו התם נמי נימא וכו' ומסיק סיפא אמרי קידושי טעות הוו ופריך רישא נמי אמרי נשואי טעות הוו ותריץ קנסוה רבנן ופריך סיפא נמי לקנסוה רבנן ומשני רישא דעבדה איסורא קנסוה רבנן סיפא דלא עבדי איסורא לא קנסוה רבנן ע"כ. הרי מפורש בהידייא דרב הונא ס"ל כס' רב שיננא דפ' המגרש דא' דמימר אמרי עיינו רבנן בקידושין וקידושי טעות היו. ומהכא משמע דרב הונא לית ליה האי דרב שיננא ולכן א' דלא יגרשו א' וישא שני כדי שלא יאמרו דמחזיר גרושתו מן האירוסין וא"כ ק' דרב הונא אדרב הונא ולי הדיוט נראה שיש הפרש ורב המרחק בין ההיא דמגרש לההיא דפר' האשה רבה מתרי טעמי חדא דההיא דהמגרש שצריך גט מן הב' חייש שפיר רב הונא דלא יגרש ב' וישא ראשון משום דכיון שהצריכוהו לשני לגרש אם ישא ראשון יאמרו שהחזיר גרושתו מן האירוסין דאי כסב' רב שיננא דמימר אמרי עיינו רבנן בקידושי שני וקידושי טעו' היו למה הצריכוה גט מהשני ולכן מאחר שהיא צריכה גט מהשני חיישינן שמא יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין ולהכי לית ליה ס' רב שיננא. אבל ההיא דפר' האשה רבה שהיה מותרת לחזור לראשון ואינה צריכה גט מהשני כלל כמו שמפורש שם בש"ס בהידייא ס"ל לר' הונא דאין חשש שיאמרו שהחזיר גרושתו מן האירוסין מאחר שרואים שחוזרת לבעלה הראשון בלי שיתן לה גט השני אלא יאמרו עיינו רבנן בקדושי שני והיו קדושי טעות. ועוד דסוגייא זו דפר' האשה רבה הובאה בפרק המגרש על הא דתנן ובלבד שלא תהא שם אמתלא דפריך בש"ס לרב פפא ואת לא תסברא והא תנן נתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לאו משום דאמרינן על תנאי קדיש ומשני שאני התם דאתי בעל וקא מערער ופריך א"ה נשאת נמי ומשני נשאת דעבדא איסורא קנסוה רבנן נתקדשה דלא עבדא איסורא לא קנסוה רבנן ע"כ. ופרש"י התם דאתי בעל ומערער וכו' דכיון דאתי בעל ומערער לא יאמרו שגירשה וקידשה השני דא"כ למה בא ומערער כו' יע"ש. הא קמן דנדון כזה א"א שיאמרו מחזיר גרושתו כיון דאתי בעל ומערער משא"כ בההיא דיצא עליה קול דפר' המגרש דאין כאן ערעור דבעל יאמרו מחזיר גרושתו מן האירוסין כנלע"ד פשוט. ואגב גררא ראיתי בתשו' להרב בצלאל סי' ך שהביא הך סוגייא דפר' האשה רבה וכתב ויש מפרשים דאכתי קיימינן בפרוקא דאמרי גרש זה ונשא זה ונמצאת א"א יוצאה בלא גט אלא דמפרשים דברישא דעבדא איסורא תלינן דהאי אמרי אינשי כדי לקנסה להצריכ' גט אבל סיפא דלא עבדא איסורא אע"ג דהוה איפשר למימ' הכי תלינן לקולא דלא אמרי הכי אלא דאמרי קידושי טעות הוו וכתבו המפרשים דזו היא שיטת רש"י ז"ל ודברי אלו הי"מ שגבו ממני שלכאור' נראה דאישתמיט להו הך סוגייא דהמגרש שהבאתי למעלה דמוכח מהתם בפשיטות דלא קיימינן תו בההיא פירוקא דאמרי גרש זה ונשא זה ונמצאת א"א יוצאה בלא גט כו' דהא כיון דאתי בעל ומערער תו לא חיישי' לשום חששה לא להאי חששה ולא לחששה שיאמרו דמחזיר גרושתו מן האירוסין וכמו שפי' רש"י כנז"ל. ועוד שיחסו סברה זו לרש"י ואיני יודע מהיכן הוכיחו מדברי רש"י דאית ליה האי סברא. והריטב"א כתב בשם הגאונים והרי"ף והרמב"ן דלמסקנא דשמעתתא הדרינן מדרב הונא לגמרי ולא חיישינן כו' וכמו שתמצא דבריו בתשוב' הרב ז"ל הנז' ובודאי שראייתם מסוגייא דהמגרש וכדכתי'. איברא דבהך תשו' נראה בהידייא דמסכים לישב תשו' הרשב"א ביישוב שכתב מהר"י הלוי והאריך שם למעניתו וגם בתשו' הרב סי' ז' והוא ז"ל הרגיש במה שיש להקשות בישוב זה ונדחק עצמו לקיים ישוב זה ויחזקהו במסמרים בל ימוט. והואיל ואתא לידן הך תשוב' דסי' כ' הוצרכנו להתישב בדרך זה שדרך בה הרב ושם ראינו בדברות קדשו כתוב לאמר דיתומה קטנה שנבעלה בשני נערות ונבדקה ולא נמצאו לה סי' דהוייא ס' מקודשת ואם פשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר כשהגדילה דמותרת לראשון וליכא למיחש לשמא יאמרו כו' הואיל ואינה צריכה קדושין אחרים כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מה' אישות. ולא דמיא לשאר ס' שכתב הה"מ דחיישי' לשמא יאמרו כו' ואסורה ל"א דהתם שאני דאיכ' למיחש דהיינו משום דצריכה לקדושים אחרים וסיים עלה דגם בההיא דמשכון דהרשב"א שרייא לראשון הואיל וקידושי קמא הוו קידושין גמורים ליכא למיחש לשמא יאמרו כו' והק' עליו אחי ידיד נפשיה ה"י וז"ל ולע"ד דבריו נפלאו ממני בין במ"ש לדעת הרשב"א ובין במ"ש בההיא דיתומה ותחיל' אדון לפניו בקרקע בחילוק שחילק בין יתומה לשאר ספקות דמי גילה לו רז זה דביתומה שנבעלה בשני נערות ונתקדשה לאחר כשגדלה דלא בעייא קידושין מקמא דהתם מיירי כשבעל אותה לאחר שהגדילה דלא בעייא קידושין מקמא. דאי ממ"ש הרמב"ם בפ"ד מהלכות אישות אין משם ראיה שהרי מ"ש דגבי קטנה שהגדילה דלא בעיא קידושין מקמא התם מיירי כשבעל אותה לאחר שהגדילה דאז גמרי קדושין הראשונים כמ"ש מרן שם או כמ"ש ה"ה דכשהגדילה מתחילין הקדושין מחדש ע"י הבעילה והתם ודאי דליכא מאן דפליג דצריכה עוד להתקדש אבל כשבא עליה בימי נערות ונבדקה ולא הביאה סי' דהוייא ס' מקודשת מי זה אמ' דלא בעייא קידושין אחרים שהרי יש לי לדון איפכא דבבא עליה בימי נערות דצריך קדושין אחרים וזה ממ"ש הרמב"ם בו בפ' דין ה' הרי שנבדקה וכו' והואיל ונבעלה אחר שהגיעה כו' ונתקדשה לאחר צריכה גט מס' ואם נשאת כו' יע"ש הנה ממ"ש דאם נתקדשה לאחר דצריכה גט עכ"ל דס"ל דהואיל והך בעילה משוי לה ס' מקודשת הלכך כשפשטה ידה ונתקדשה לאחר צריכה גט מס' ואם רוצה לחזור לקחתה צריכה הימנו קדושין אחרים. דאלת"ה אלא ע"י אותה בעילה אינה צריכה להתקדש לה עוד א"כ ק' דאמאי תפסי בה קדושין אחרים הא הואיל ואינה צריכה קדושין אחרי' עכ"ל דלא תפסי בה קדושין אחרים דדיינן לה כא"א ואין קדושין תופסין בעריות. אלא עכ"ל דממאי דחזינן דתפסי בה קדושי ב' דאף בנבעלה הואיל והוייא ספק צריכה עוד לקדושין אחרי' והלכך תפס בה קדושי ב' תדע לך שהרי כיוצא בזה מצאנו ראינו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' אישות דין י"ו גבי המקדש חציה שפחה וחציה ב"ח כו' דא"צ לקדושין אחרים כקדושי קטנה בא אחר וקדשה לאחר שנשתחררה ה"ז ס' קידושין והשיגו הראב"ד ז"ל דהואיל דא"צ לקדשה עוד אם כן אמאי תפסי קידושי ב' אלא ודאי דצריכה להתקדש קדושין אחרים וה"ה הליץ בעד רבינו דמ"ש ואין צורך לקדושין היינו לאחר שנבעלה אחר השיחרור דאז הוי כא"א גמורה דלא תפסי בה קדושי ב'. ומ"ש הר"מ דתפסי קידושי ב' היינו בנשתחררה לחוד דהשיחרור משוי לה ס' הלכך תפסי בה קדושין אחרים מספק ובודאי דיסבור דצריכ' לקדושין אחרים ככל הספקות דאלת"ה אלא דאינה צריכה לקדושין אחרים א"כ אכתי השגת הראב"ד במקומה עומדת אלא ודאי דס"ל לה"ה כדכתי' ובכן דן אנכי גם בהך דינא דיתומה שנבעלה בימי נערות דהוי ספקא ואם פשטה ידה ונתקדשה לאחר דפסק הרמב"ם דתפסי מס' עכ"ל דהיינו טעמא משום דצריכה לקדושין אחרי' דאלת"ה א"כ גם הכא תפול עליו השגת הראב"ד אלא ודאי מכאן הוכחה דס"ל דצריכה קדושין אחרים ככל הספקות ובכן ממילא נהרס היסוד של מוהר"ר בצלאל ז"ל אשר בנה עליו בדין היתומה דלע"ד הדבר ברור דצריכה לקדושין אחרים והוייא ככל הפסיקות ודבריו אחר המחילה רבה צ"ע ותו דאלו הונח כדבריו וכחילוקו שחילק דכל היכא שצריכה לקדושין אחרים איכא למיחש לשמא יאמרו כו' חוץ מהיתומה כו'. אמור מעתה היאך מתיישבים דברי הרשב"א ז"ל בההיא דמשכון שכתב ולמי מהם שתנשא דצריכה לקדושין אחרי' א"כ יגדל התימה עליו בכפלים דאמאי התירה לראשון הואיל והצריכה הרשב"א לקדושין אחרים לכל מי שרוצה להשיאה וכפי חילוק הרב אין מזור עולה לדברי הרשב"א ז"ל סוף דבר דבריו נפלאו ממנו וצ"ע עכ"ל אחי ידיד נפשי ה"י.
Even HaEzer.40.5
וזאת תשובתי אליו אם יראה בעיני אחי מלך נראה לפע"ד אחר שקידת הענין שאין כאן תימא כלל בדברי הרב וחקרתי למצוא יסוד לדברי הרב ומצאתי יסודתו בהדרי קדש הוא הרב הגדול מוהרי"ק בשורש קע"ב והביא דבריו מרן ז"ל בפ"י מה' גירושין בדין ג' במ"ש הרמב"ם וז"ל וכל מקו' שאמרנו בחבור זה ה"ז ס' גירושין או שהיא ס' מקודשת לא תנשא ואם נשאת תצא והולד ממזר מפני שהיא ספק ערוה וכן אם גירש את אשתו בגט פסול וכו' ורצה להחזירה ה"ז מותרת לבעלה ואינו צריך לחדש הנשואין ולברך ז' ברכות ולכתו' כתו' כתב מרן כו' כתב מוהרי"ק בשורש קע"ב וז"ל החכם עיניו בראשו ידע ויבין מדברי הרמב"ם ז"ל שיש לחלק בין ס' קידושין לס' גירושין מדלא כלל גבי ס' קידושין דכל מקום שאמ' מקודשת מס' או צריכה גט מספק שאם נשאת תצא והולד ממזר כמו שכלל גבי ס' גירושין אלא ודאי פשיטא דבס' קידושין לא שייך למימ' תצא והולד ממזר במ"ש בס' גירושין דהא קיימא בחזקת היתר דהיינו פנויה. והך בחזקת א"א ועוד כו' עד הרי לך שמחלק בין ס' קדושין לס' גירושין דבס' קידושין צריך לחזור ולקדש מפני שעדיין היא בחזקת פנויה שאינה מקודשת ולכך אין רשאי לכונסה בלא קדושין. אבל בס' גירושין עדיין היא בחזקת שהיא אשתו שמספק אין להוציאה מחזקתה ומשום כך מותרת לבעלה וא"צ לחדש הנישואין ותדע וכו' עד אלא ודאי פשיטא ופשיטא דה"ק דכי היכי דאמר תצא והולד ממזר משום דמוקמינן לה אחזקתה דהיינו חזקת א"א ה"נ לענין שמותרת לבעלה בלא הצרכת גט לחדש הנישואין אנו מעמידין אותה על חזקתה הראשונה דהיינו חזקת א"א עכ"ל.
Even HaEzer.40.6
מעתה אומר אני שע"פ יסוד זה בנה הרב מוהר"ב דבריו ביתומה שנבעלה בשני נערות ונתקדשה לאחר כשגדלה דכשחוזרת לבעלה הראשון דלא בעיא קידושין ממנו משום דכיון שנבעלה לו בשני נערות הוייא ליה ס' קדושין מן התורה בבעילה זו והוייא כא"א דעלמא אלא דמפני חששה זו דבדקנוה ולא נמצאו לה סי' הוא דתופסין בה קדושי ב' וצריכה גט ממנו. מ"מ כשפוטרה הב' בגט מפני הספק וחוזרת לא' פשיטא שאינה צריכה קידושין אחרים ממנו דמשום ספק זה שהצרכנוה גט מהשני לא נפקא מחזקתה הראשון וכמ"ש מוהרי"ק בס' גירושין. תדע לך דהכי הוא שהרי בהך דיתומה כתב הרמב"ם וז"ל ואם מיאנה אחר שנבדקה ונתקדשה לאחר צריכה ממנו גט מס' ואם נשאת תצא מזה ומזה והולד ס' ממזר משניהם. ואם איתא שצריכה לקדושין אחרים משום דאמרי' דדמיא לס' מקודשת שצריכה לקדושין אחרים כשחוזרת לא' למה כתב שהולד ס' ממזר הא אין ממזר אלא מס' ערוה וזו אם נצריכנה לקדושין אחרים נראה דלא עשה בה רושם הבעילה ואין בה צד ערוה. אלא ודאי נראה דמדכתב שהוא ס' ממזר גם לראשון נר' דנתקדשה באותה ביאה והוייא כא"א דעלמא אלא דמשום דבדקנוה ולא נמצא לה סי' הוא דאצריכוה גט מהב' ולעולם ס"ל דאי חוזרת לראשון דאינה צריכה קדושין אחרים כס' מוהרי"ק בס' מגורשת דזו לא דמיא לס' מקודשת שצריך לחדש הנשואין מהטעם שכתבנו ממ"ש הרמב"ם דהולד הוי ס' ממזר כאמור. גם מה שרצה אחי ה"י להוכיח מדברי ה"ה ז"ל גבי המקדש חציה שפחה וחציה ב"ח דנראה דה"ה ס"ל דצריכה לקידושין אחרים דאלת"ה השגת הראב"ד במקומה עומדת אין משם ראיה ליתומה דהתם איירי בנשתחררה בלחוד דהשחרור משוי לה ספק קידושין לשניהם ולכן ודאי הוא דלמי משניהם שתנשא צריכה קידושין אחרים לפי שעדיין לא נבעלה וכמו שכתב ה"ה זלה"ה ודמייא לספק מקודשת וכמו שכתב מוהרי"ק אך ביתומה שנבעלה בימי נערות דאגידא ביה בס' קידושי תורה והראיה דהולד ס' ממזר כדבר האמור בהא ודאי כשחוזרת לבעלה הא' דלא בעיא קדושין אחרים כנז"ל והגם שהר"ם לא הביא הך תשובה דמוהרי"ק שעליה בנה הרב דבריו מ"מ אמרי' דסמך על המבין. אבל עדיין נשאר קצת גמגום בדברי הרב דנראה מדבריו דמדקתני על דברי ה' המגיד נר' דס"ל דה"ה ס"ל כסבר' מוהרי"ק וזה א"א דהא בפ"י מה' גירושין כתב הפך ס' מוהרי"ק דגם בס' גירושין צריכה קידושין אחרים מחדש וכמ"ש שם בהידייא יע"ש. ויש ליישב דבריו בדוחק מ"מ אכתי לא פלטינן ממה שתמה עליו אחי ה"י דכפי חילוקו דכל היכא שצריכה לקדושין אחרים איכא למיחש היאך מתיישבים דברי הרשב"א בההיא דמשכון דהצריכה הרשב"א ז"ל קדושין אחרים ובודאי דבריו אלו צ"ע רב. תו נשאלתי ממנו ב' תשו' הרשב"א שנראות כמנגדות זא"ז והוא שבתשו' המיוחסו' להרמב"ן סי' קל"ב כתב וז"ל תשו' מסתברא אחר שיוצאה בגט צריכה להמתין ג' חדשים ואין לך יוצאה בגט שאינה צריכה להמתין ואע"פי שאין קדושין גמורים ויכולה לצאת בלא גט שהרי קטנה כו' וכ"ש זו דכיון שיצא עליה קול שהיא מקודשת והצרכתם אותה גט יאמרו קמו רבנן בקדושיו וקדושי מעליא הוו כו' ואפ"ה לא הצריכוה לאמתוני ואיכא משום גזרותיו דר"מ ואע"ג דלרווחא דמלתא הוציאוה בגט כו' והביאה מרן ב"י סי' י"ג דמכאן מוכח שאע"פ שלא הצריכוה גט אלא לרוחא דמלתא צריכה להמתין ג"ח משום שמא יאמרו עיינו כו' ובתשו' מכ"י הביאה הרב מוהרב"א סי' י"ט כתב הרשב"א וז"ל מעשה היה בראובן שקידש בת יאודה בפנינו קדושי ודאי ואח"כ הוציא עליה שמעון קול שנתקדשה לבנו בזה כו' י"א שצריכה להמתין ג"ח הואיל וקבלה גט וי"א שאינה צריכה להמתין ג"ח. תשו' רואה אני כדברי המתירין שא"צ להמתין ג"ח דלא נכנסה זו בכל גזרותיו של ר"מ לפי שאשה זו כו' יע"ש. הא קמן דכתב היפך אותה תשוב' דא"צ להמתין ג"ח ע"כ תורף תמיהת אחי ה"י. ולעד"ן דדברי הרשב"א ז"ל מיוסדים על אדני פז והוא דאיתא בש"ס א"ר אשי כל קלא דבתר נשואין לא חיישי' ליה ודייק הא דבתר אירוסין חיישינן ליה בר חביבא אמר אפי' דבתר אירוסין לא חיישי' והלכתא לא חיישי' לה ופסקו הטור סי' מ"ו וכתב מרן בב"י וז"ל וכתב ר' ירוחם ר"ל שלא יצא עליה קול קודם אירוסין אלא אחר שנתקדשה לאחר או אחר שנשאת לאחר יצא עליה פלוני נתקדשה קודם והא פי' שיצא הקול שקודם זה היו ביום פ' נרות דולקות ומיטות מוצעות וכו' מאחר שיצא עליה הקול לאחר שנתקדשה לאחר אין חוששין לה עכ"ל ודבר זה מוסכם מכל הפוסקים דלקלא דלאחר אירוסין לא חיישי' לה. אמור מעתה ע"פ יסוד זה בנה דבריו הרשב"א דההיא דמיוחסות סי' קל"ב מיירי שיצא עליה קול קודם שנתקדשה לב' קדושי ודאי דחייש דילמא אחר זמן יתברר הדבר ע"פ עדים ויבא לידי מכשול עם זה ומפני חשש זה הצריכוה גט בההיא ודאי ס"ל להרשב"א דצריכה להמתין ג"ח מטעם דשמא יאמרו קמו רבנן בקידושי' וקידושי מעליא הוו ולפיכך הצריכוה גט ועכ"פ צריכה להמתין ג"ח כדי שלא יטעו העולם אע"פ שמן הדין זו לא היתה צריכה גט כלל דא"כ צריכה כרוז וכמ"ש יע"ש ולפי שהאשה זאת עדיין לא נתקדשה לאחר אלא נשתדכה לחוד אבל באותה תשובה דכ"י מיירי באשה שנתקדש' לראובן קדושי ודאין ואחר שנתקדשה בא שמעון וערער שקודם קידושי ראובן קדשה הוא לבנו שנעשה שליח לו לקדשה ובקול זה יש כמה ריעותות ונמצא שאין ממש בקול זה ועל הכל שקול זה הוי קלא דלאחר אירוסין גמורים לכן ס"ל להרשב"א דהגם שהצריכוה גט לחשש הקול אין כאן מיחוש כלל להצריכה להמתין ג"ח כיון דכ"ע ידעי שהגט שהצריכוה היה ללא צורך כלל א' מן הטעמי' שכתב הוא ז"ל ועוד דהוייא קלא דבתר אירוסין דלא חיישינן ליה כלל והגט הוי חספא בעלמא ואינו מעלה ומוריד ובזה יתיישבו ג"כ דבריו במקומות אחרים שתמה עליהם אחי ה"י ודברתי עמו פה אל פה ושלי"ת ששנינו לדעת א' נתכוונו וכתב באורך באשר ה' אתו ולכן קצרתי במקום שאמרו להאריך . איך שיהיה נחזור לעניינינו שהשוינו ס' הרשב"א לס' הרא"ש ז"ל והטור והרמב"ם ובהסכמה עלו דכשהיה מדבר עע"ק דאינו מעכב תיבת לי אם לא אמרו ובנ"ד היו מדברים עע"ק נרא' דהוייא מקודשת. גם מאותה תשו' שהביא המרדכי סוף גיטין וז"ל מאורע א' שאירע שבחור א' היה מדבר עם יהודיה א' להלוות לו מעות על קרס של כסף והראה לה הקרס אח"כ א"ל תרצי להתקדש בו אם אתנהו לך התחילה לשחוק וחזר וא"ל הרי הוא לך לשם קדושין ממש בזה הלשון א"ל ולא א"ל הרי את מקודשת לי בזה הקרס. והנה הח"ר נתן מורה בא להיתרא מפני האי מימרא דשמואל דאסקי' באומ' לי ופליאה דבר זה בעיני דמי גרע מאילו שתקי ולא א"ל לשם קידושין דמהני כיון שהיה מדבר עמה עע"ק דהא פסקי' כר"י דהיה מדבר כו' ולא פי' דייו והכא נמי היה מדבר כנז"ל. והנה בתשו' זו עמדתי משתומם דאיך איפשר לומר דבמדבר עמה עע"ק בסתם בלי שיפרש שהוא רוצה לקדשה לעצמו דמהני והנה כאן לא פורש בדבריו שרוצה לקדשה לעצמו שהרי לא א"ל כי אם תרצי להתקדש כי אם אתנהו לך ובחפשי בספרים ראיתי למהריב"ל ח"א כלל י"ג וז"ל וצריך אני לגלות אוזן המעיין שלא יטעה בתשו' הנז' כו' והסכים שיש ט"ס בתשו' שהמעתיק השמיט מילת לי וצ"ל שא"ל אם תרצי להתקדש לי כו' והוא ז"ל לא רצה לישב התשו' בלי ט"ס וכס' הריב"ש כשא' הריני דהויין ידים מוכיחות כאלו אמ' הרי אני המקדש ודייקי' לישניה דאמ' אתנהו לך כאלו א' אני הוא הנותן וכתב שדבר זה הוא רחוק מאד ואיני יודע למה הרחיק הדבר מאד דכיון שנוכל לפרש דבריו כשא' אתנהו שהוא הנותן כמו הריני ועל הריני כתב הריב"ש סי' פ' והביאו מרן בסי' כ"ז דכשא' הריני דאין כאן ידים אלא דבור שלם שכיון שהזכיר שהוא הנותן נר' הוא המקדש והיא המתקדשת דלא שביק איניש מצוה דנפשיה ומידי דרמי עליה וא"כ ה"ה כאן. הרי לך מפורש בהידייא מתשו' זו דכשהיו מדברי' עע"ק דאף אם לא אמ' לי מקודשת.
Even HaEzer.40.7
וגדולה מזו הביא המרדכי ס"פ האיש מקדש תשוב' משה הר"ם בר ברוך וז"ל על ראו' שקידש לאה ולא א' לשם קדושין וגם היא בלא שידוכין לפי העדות שלא בחנו דבריהם אם נתרצית תחילה להתקדש לי אע"ג דבעידנא דיהיב לא שמעו מפיו אז ודאי צריכה גט כדאיתא פ"ק דקידושין היה מדבר עע"ק ר"י אומר דייו כו' ומסיק והוא שעסוקין באותו ענין מיהו נראה דה"מ כשנתן לה בשתיקה אבל הכא מיירי שדבר לה מאהבה ומחבה כו' ולבסוף כתב ועוד נ"ל כיון דא' אני נותן לך בשביל חיבה ואהבה שיש לחוש לקדושין ושמא כך ר"ל ע"מ שיהיה אהבה וחיבה בינינו ותהיה אהובתי דהוי כמו מיוחדת לי עזובתי כו' וא"כ היה דעת שניהם לקדושין וצריכה גט ושלום מב"ב.
Even HaEzer.40.8
והנה תשו' זו היא כדברי ספר החתום וצריכה בירור ופי' תשו' זו לדעתי היא כך שראו' הזמין ב' עדים והלך לקדש את רחל וכשנתן לה הקדושין נתן לה בשתיקה באופן שלא שמעו העדים לשון הקדושין. אך העדים אמרו בדעתם שמוכרח הדבר שכבר דברו ביניהם ענין זה ומפני זה לא הוצרכו להאריך בדברי ריצויים וזהו מ"ש לפי העדות שלא בחנו דבריהם אם נתרצית תחילה להתקדש לו או פי' שכך העידו שלא בחנו כו' ומפני זה הדעת נוטה שכבר היו מרוצים זא"ז. וא' הרב שמפני אומדנא זו דמוכח אף שבשעת נתינת הדמים לא שמעו העדים שא' התקדש לי כו' שצריכה גט מאחר שהדעת נוטה לו' שכבר עשו שדוכין ביניהם ומאחר שיש שדוכין אף שנתן לה בשתיקה סגי ומקודשת הוייא כדאמרי' פ"ק דקדושין היה מדבר כו' ר"י או' דייו וא"ר יאודה אמ' שמואל והוא שעסוקין באותו ענין מיהו נראה דה"מ כשנתן לה בשתיקה אבל הכא שדבר שנתן לה מאהבה וחבה לשון זה לשון סבלונות כו' פי' כ"ז שאמרנו שמועיל קדושין הללו מכח שנראה שכבר נשתדכו כמ"ש מדברי הש"ס היינו דוקא אם היה נותן בשתיקה אז היינו או' שמעות הללו שנתן להם קדושין נתן. אבל בנ"ד ששמעו העדים שהיה או' שנתן לה מאהבה יש לחוש לסבלונות שהוא מאתרא דמקדשי והדר מסבלי וקי"ל דחוששין לסבלונות אפי' לזמן מרובה ואע"גב דמסיק דלא חיישי' לסבלונות אלא היכא דרובא מקדשי והדר מסבלי מי יכניס עצמו לאותו ספק לידע מנהג המקום שהוא יצא משם כו' ואם אין עדים כו' פי' שכל זה נאמ' מכח סבר' שכן הדעת נותן שהיה ביניהם שידוכין ולכן צריך לטרוח למצוא עדים על השידוכין. ואם לא נמצא עדי' שנתרצית מקודם כי אם מפי שניהם אנו חיים שאו' שכבר נתרצו מקודם צריכה גט. או אפי' שיאמרו שניהם שמעולם לא דברו בתחלה על קדושין הללו כא' באותה שעה שנתן לה מעות הללו ובאותה שעה הוא נתן לשם קדושין והיא קבלתן לשם קדושין אע"ג דפריצתה עבדו שקדשו בלא שידוכין קדושין הוו וצריכה גט זה הנלע"ד לפ' כונת תשו' זו. אבל מ"ש בסוף התשו' ועוד נ"ל כיון שאמ' לה אני נותן לך בשביל חבה ואהבה שיש לחוש לקדושין ושמא כך ר"ל כו' דברים אלו תמוהים בעיני טובא חדא דהרי בש"ס לא אמרו גבי עזרתי נגדתי צלעתי סגורתי שהוא ס' מקודשת אלא כשהיה מדבר עמה עע"ק הא לאו הכי פשיטא דאינה מקודשת דמנא ידעה מאי קאמר לה ומתוך דברי תשו' זו נראה שלא היה מדבר עמה כלל. ואם נאמר שהרב ז"ל חזר לדברות הראשונות לומ' שמעות הללו לקדושין ניתנו ומיירי בדשדיך מתחילה כנז"ל זה א"א שהרי הרב דחה סברא זו למעלה באו' שאם היה נותן המעו' בשתיקה ולא היה מדבר כלל אז אמרי' דלקדושין ניתנו אבל הכא שדבר ואמר שנותן לה מאהבה וחבה לכן חשש הרב לסבלונות אם כן איך חזר בו הרב אח"כ. ועוד ק' שאם כונת הרב לחזור לסברתו הראשונה מאי ועוד נ"ל דקאמר ועוד ק' במ"ש כיון שא"ל אני נותן לך בשביל אהבה וחבה והרי לא א' לי והוא נגד כל הפוסקים שפסקו דאם לא אמ' לי דאינה מקודשת כלל אך לזה איפשר דס"ל כס' הריב"ש באו' הריני כמש"ל והוא ז"ל ג"כ מכניסו בסוג עזרתי נגדתי צלעתי סוף דבר שדבריו צ"ע לדעתי ואחר ימים מצאתי שהרב מוהרח"ש הרגיש בזה סי' ל"א דף קנ"ז ע"ב. נקטינן מהכא שמתשובה זו נראה שאף שלא היו מדברים עע"ק אלא שהיה שדוך ביניהם ונתן בשתיקה שצריכה גט כמ"ש למעלה וא"כ כ"ש בנ"ד שהיו מדברים ממש עע"ק דיש לחוש לקדושין הללו. ומידי חופשי באמתחות הפוסקים ראיתי תשו' לה"ה בעל דרכי נועם לא"ה סי' ב' בענין ראובן שהיה לו ב' בנות והיה יושב במסיבה עם בחור א' ואמ' ראובן להבחור אני רוצה לתת לך את בתי לונה לאשה והיה מדבר עמו מענין קדושין ואח"כ קם הבחור ולקח כוס של יין ונתן לראובן הנז' וא' לו בזה הלשון טומה אישטי ואזו די דינו פור קדושין פארה גואישטרה איג"ה ולקח ראו' הכוס מידו והניחו על השולחן ואח"כ א' בזה הלשון פארה מי איג"ה לונה לו ריסיוו ושתה הכוס וכן העיד עד אחר וכ' ואח"כ יודע שיש לראובן בת אחרת קטנה זולתי לונה הנז' כו' תשו' כו' ובאמצע התשו' כתב וז"ל מעתה צריכים אנו לבאר אי הוו קידושין מפני שלא אמ' לו ואמרי' בפ"ק דקדושין וכו' אי מהא לא אירייא שהרי היו מדברים תחלה מעסקי קדושין ומיקרי שפיר ידים מוכיחות והא איפסקא הלכתא כר"י דאם היה מדבר עע"ק ולא פי' ר"י אומ' דייו ואמ' שמואל הלכה כר"י ופסקו הרי"ף והרמב"ם והטור בסי' כ"ז א"כ הכא שקדמו ביניהם דברים מענין קידושין שרצונו לתת לו בתו ונתן סתם לא בעי לומ' לי. וא"כ לדברי הרב ז"ל בנ"ד דהיו מדברים תחלה בנדון הרב לא בעי' שיאמר לי וזה פשוט. אך את זה ראיתי בדברי הרב שתמה על פסק מרן ז"ל בשולחנו הטהור סי' ל"ז וז"ל מי שיש לו ב' בנות אפי' ב' קטנות ושדך א' מהם לא' ואחר זמן קבל ממנו קדושין וא' סתם בתך מקודשת לי אפי' הוו עסוקים בה שתיהם אסורות לו וצריכות גט ממנו עכ"ל ותמה הרב וז"ל ומיהו יש לתמוה מ"ש גבי דידיה דחשוב אם היו עסוקים באותו ענין לידים מוכיחו' ממש וכר"י דא' דייו ואיפסיקא הלכתא כוותיה ואע"ג דלא א' המקדש בעת נתינת הקדושין אלא הרי את מקודשת בלבד ולא אמ' מקודשת לי אם היו עסוקים בענין קדושין שתתקדש לו מועיל האי דהוו עסוקים למשויינהו לידים מוכיחות ולעצמו קידש. ומ"ש גבי דידה דלא חשיב עסוקים לידים מוכיחות ואין לו' דהא דחשיב גבי דידיה עסוקים לידים מוכיחות הוא לחומרא בלבד להצריכה גט לא שיהיו קדושין גמורים דהא הרי זו מקודשת קאמר ומילת דיי דאמר ר"י הכי משמע שהיא מקודשת ודאי ע"כ והנה דבריו אלו ק' לע"ד שמכלל דבריו שהוא מפ' דמחלוקת ר"י עם ר' יאודה הוא דאו' לו בעת נתינת הקדושין הרי את מקודשת דלר"י דייו אף אם לא א' לי כיון שהיו מדברים תחלה עע"ק ולר' יאודה דא' צריך לפ' הוא שמצרי' לו' מילת לי ג"כ ואם כדברי הרב ק"ל שלמה כתב הרא"ש שם באותה סוגייא וז"ל ואם היה מדבר כו' וא"ל הרי את מקודשת ולא א' לי מסתבר' מה שמדבר עמה עע"ק הוי הוכחה טפי מנזיר עובר. דמוכח דמסברא דנפשיה קא' והלא לפי דברי הרב הם דברי רבי יוסי דהלכתא כוותיה וגנוביה גנבא למ"ל. ועוד ק' לפי דברי הר' דר' יאודה מה בא ללמדנו בעסוקים הלא אף כשאין עסוקים אם א' לאשה הרי את מקודשת לי פשיטא דמקודשת לכ"ע וכמ"ש ה' כמוהר"ש ן' ברוך לדעת הרדב"ז כמש"ל ועל מ"ש אח"כ ואין לו' כו' הוא לחומרא גם דברים אלו קשים ועל הכל דבריו צ"ע ואם כונתו להקשות כפי ס' הרא"ש לא הי"ל לסתום אלא לפרש שהרי הפוסקים נר' שאינם מסכימים לס' הרא"ש אלא כל שלא הזכיר מילת לי אף אם עסוקים באותו ענין אינו מועיל אף אם א' הרי את מקודשת לפי שהוא לשון גרוע לפי שעשוי אדם לקדש אשה לחבירו וכמ"ש למעלה ואיך תפס הספק במוחלט. אך לעיקר קושית הר' נלע"ד לתרץ במ"ש הרשד"ם סי' ג' באמצע התשו' וז"ל ולהיות ראיתי מקו' לבע"ד לפקפק ולגמגם בזה ממה שהביאו מס' יראים וז"ל בהגהות כ"ט... מהרמב"ם על מי שהיה משודך עם בא פ' והיו לו בנו' אחרו' וא' המשדך לאבי המשודכת בתך מקודשת לי סתם וכתב רא"ם ז"ל דתפסי קדושין בכולם וצריכי כולם גט כו' עד שאפי' ברור לנו שדעתו של המקדש על הגדולה אין מחשבתו מבטלת הדבר שהוציא מפיו. משמע דדברי' שבלב אינם דברי' הואיל ושינה מלשון העולם המבררי' קדושיהן וא"כ יש לאו' שיאמ' בנ"ד נמי אע"פ שדעתו לקדשה אליו כיון שלא בירר דבריו לא הוו קידושין וכו' והאריך בדבר ולבסוף כתב מ"מ אומ' אני כדי שלא ישאר פתחון פה לחלוק דפשיטא דלא דמי נ"ד לנדון רא"ם וראוי לנו לו' כן משום דאיך איפשר דרא"ם יחלוק על תלמוד ערוך שנר' בפי' שיש לנו להלך אחר אמדן הדעת כמו נזיר עובר כו' אלא שמוכרחים אנו לו' דבמעשה רא"ם לאו משום ידים מוכיחו' נגעו בה דודאי דידים מוכיחות הוו ראיה וע"כ לא נחלקו אביי ורבא אלא משו' קדושין שאינם מסורין לביאה כו' ועוד דאנן קי"ל כאביי דהוו קדושין לדעת כל הפוסקים ובאו' הרי את מקודשת ולא א' לי איכא מ"ד דלא הוו קדושין ואפי' למ"ד דהוו קדושין אי יהיב לה גיטא זה המקדש דיי ואי הוי כמחלוקת אביי הוה לן למימר דהוי האי איתתא אסורה לכ"ע דשמא קידשה לראובן או לשמעון כו' אלא שאין אנו מסכרי'... בזה כלל ועיקר דפשיט' שאין קידושין קדושין אלא לזה המקדש בו אמנם בנדון דבתך מקודש' לי או א' מבנותיך שהרי הקדושין בא' מאלו העומדות בפנינו וידועות לנו אלא שאין אנו יודעים זו או זו ואתה רוצה להפקיע הקדושין מזו ולהטיל על זו בהא קאמ' הרא"ם ז"ל שלא יספיק אומד הדעת להפקיע הקדושין מזו ולהטיל על זו כיון שלא בירר לכן כולם צריכות גט אמנם בנ"ד שבשעה שזה קידש והוציא הקדושין מפיו אין אתה מפקיע קדושין אלו משום אדם וכו' יע"ש שהם דברים נכוחים למבין וישרים. מעתה לפי דברים אלו שיצאו מפה קדוש אין מקום לקושית ה' דרכי נועם השגתו דשנא ושנא בין עסוקים דידיה לעסוקים דידה דבשלמא התם גבי דידיה כשא' הרי את מקודשת ולא אמר לי דטעמא הוי משום דבעי' ידים מוכיחות כי היכי דלא תהוי דבריו לבטלה לכן בעסוקין באותו ענין דיי דכשעסוקים באותו ענין הויין ידים מוכיחות דלא הוציא דבריו לבטלה ובגילוי מלתא כל דהו דיי אבל בנדון רא"ם דבשעת הוצאת הקדושין מפיו כפי טבע הלשון חלים הקדושין על זו כמו על זו אין לנו להפקיע קדושין ולהטיל על זו באומדן דעתא באמור דמפני שהיו עסוקין באותו ענין מסתמא לא נתן אלא על אותה שהיו מדברים עליה דאיך נפקיע קידושין אלו אשר כבר חלו על א' מהם באומדן דעתא ולא נגעו בה משום ידים מוכיחו' זה נלע"ד ישוב נכון לקוש' הר'.
Even HaEzer.40.9
וראיתי תשו' להרב בעל כנסת הגדולה בס' עדות ביעקב סי' י"ז על ענין ראו' שמצא למשודכתו ונכנס עמה בדברים ובתוך הדברים לקח טבעתו שהיה לו בידו וא"ל תהא מקודשת לי בטבעת זו כדת משה וישראל והיא קבלה אותו בסבר פנים יפות והיו שם עדים אלא שהעדים היו פסולים אם יכולה הנערה הזאת להנשא לעלמא או צריכה גט והשיב הרב יע"ש ובתוך התשו' כתב וז"ל לבד זה אגלה טפח מצאתי תשוב' א' מהרב מוהר"א ירושלמי כתב וז"ל כבר הארכתי בתשו' אחרת דלדעת הרי"ף והרמב"ם ורש"י והתו' דלא בעי' דלימא לי אלא לכתחילה אבל בדיעבד שפיר הוי א"א ע"כ. ומדבריו מוכח דאין קידושי אחר תופסין בה וזו לא אמרה אדם מעולם דאפי' הר"ן דמחמיר בשם י"א לא אמרה אלא לעשותה ספק מקודשת כו' יע"ש. ולי הדיוט נראה לישב תמיהא זו שתמה הרב על מוהר"א ירושל' והוא במה שהעיר לנו אזן מוהרשד"ם ואינהרנהו לעיינין דמאחר דטעמא דכשא' הרי את מקודשת ולא א' לי דכתבו התוס' דלא הוי יד מוכיח כלל משום דאדם עשוי לקדש אשה לחבירו וא"כ מהאי טעמא היה ראוי לאוסר' לכ"ע כשלא אמ' מילת לי דאיפשר שדעתו לקדשה לראובן או לשמעון או ללוי וכו' ואפי' הכי מצינו שאפי' המחמרים הוא להצריכה גט מהמקדש הזה משום ספק. והרב מוהרשד"ם ז"ל כלאחר יד אמרה ולא פי' בדבריו טעמ' מאי לא אסיר' איתתא זו לכ"ע כשלא א' מילת לי. והרב מוהר"א ירושלמי הרגיש בזה ומפני הרגשתו בזה כתב ענין נאה והוא כך דמאי דמצריכינן דלימא מילת לי הוא לכתחילה אבל אם לא אמר לי בדיעבד מקודשת לזה ולכן כשזה נותן לה גט מותרת לכ"ע לפי שאפילו אם לא הזכיר לי לא נתקדשה כי אם לו דוקא ולכן לא נאסרה לכל העולם. ומה שהזכיר הרב לבד אלו ד' גדולי המורים הרי"ף והרמב"ם ורש"י והתו' ולא הביא שום פוסק אחר נראה לפי שאלו הד' טורים לא הוזכר בדבריהם כי אם שיאמ' המקדש הרי את מקודשת לי ולא פירש בדבריהם שאם לא א' לי שאינה מקודשת לכן פי' הרב דלכתחילה אמרו שצריך שיאמר לי אבל בדיעבד הוייא מקודשת. ומה שלא נזכר בדבריהם האי דבדיעבד דהוייא מקודשת ל"ק לפי שדרכם ז"ל הוא להעתיק דברי הש"ס ולא יותר אבל שאר הפוסקים כתבו בדבריהם בפי' שאם לא א' לי דאינה מקודשת זהו דעתו דעת עליון אבל כל הפוסקים פה א' סוברי' שגם הרי"ף והרמב"ם ורש"י והתו' ס"ל שאם לא א' לי שאינה מקודשת אף בדשדיך זולת מוהריב"ל ז"ל שחשש דאף שלא א' לי יע"ש בח"א סי' י"ח י"ט וסמך ידו על דברי ר"ת דפ' האיש מקדש דף נ"ב וכמעט רוב הפוסקים סתרו ראייתו כאשר כתוב בספרי הקדש האחרונים. אמנם מצאתי למוהרדב"ז ב' תשו' שלכאורה נראה כסותרות זו את זו התשו' הא' היא מכ"י והעתיק קצת ממנה הרב מוהר"ש ן' ברוך בתשו' מוהרח"ש סי' י"ח שהרב הנז' רצה להביא ראיה לדבריו דלא חיישינן לשדיך הפך ס' מוהריב"ל ז"ל בדף ק"ל ע"ב ממ"ש מוהרדב"ז בתוך התשו' וז"ל ואי משום שקורא אותה אישפוזה ואין אדם מקדש משודכתו לאחר האי אומדנ' הוא וכבר כתבנו שאין הדבר תלוי באומדנא וכו' כ"ש כשבא לקדש לאחר זמן רב דאיכא למימ' מצא טובה הימנה וזו הקדישה לאחר ולבסוף כתב הלכך בנ"ד דשינה בפי' דא' מקודשת ולא א' לי דשינה מלשון חכמים לכ"ע לא הוו קידושין אע"ג דשידך כך דעתי עכ"ל. הרי בפי' שכתב הרב הנז' דאין חוששין לשדוכין כלל ואלו במודפסות סי' נ"ו בתוך התשו' כתב וז"ל ולענין הלשון שאמר בחיי שתקחי דינר זה לקדושין לי או' אני שזה לשון קדושין ממש ולא נק' זה ידות כלל שהרי הלשון נא' בלשון לעז וכו' ואפילו בלשון קדש מתפרש יפה שתקחי זה הדינר בקדושין בתורת קדושין לאפוקי מתנה ויהיו הקדושין לי לנו כי כאילו אמר מקודשת ולי ואפי' את"ל דהויין ידים הרי הם ידים מוכיחות וכ"ע מודו בה מכמה טעמי חדא שהיתה משודכת לו כמה שנים ואין מדבר עמה עע"ק גדול מזה ועוד וכו' ואח"כ חזר ואחר בכלל הסניפים וז"ל ותו דהכא משודכת לו כמה שנים והוה מהדר לקדשה ואין לך מדבר עמה עע"ק גדול מזה. הרי לך מבואר בתשו' זו דהרב ס"ל דחיישי' למשודכת כס' מוהריב"ל ז"ל והיא הפך תשו' הנז"ל ואל תשיבני שגם באותה תשו' חזר הרב וחשש לחששה זו דמשודכת כאשר יראה הרואה באותה תשובה שהעתיקה הרב הפוסק מכ"י ולפ"ז אין סתירה דסוף סוף יש סתירה דאילו התם עשה הרב חששה זו לעשותה ספק מקודשת ואילו בתשו' זו המודפסת עשאה הרב חששה זו לעשותה ודאי מקודשת. אשר ע"כ היותר נכון לומר דמה שחשש הרב בסי' נ"ו לשידוכין הוא משום דלא גייס לדבוריה שהרי הזכיר לי והויין ידים מוכיחות וכמו דבור שלם לכן עשה הרב חששה זו להצריכה גט אי משום שכבר הזכיר לי ואי משום שידוכין אבל בתשו' שהועתקה מכ"י ששם לא הזכיר מילת לי כלל לכן לא סמך הרב על חששה זו של שדוכין לעשותה ידים מוכיחות כנ"ל פשוט אך עדיין לבי מהסס בזה שבתשו' המודפסת כתב הרב דכיון שהיתה משודכת לו מכמה שנים דאין לך מדבר עמה עע"ק גדול מזה ואילו בתשו' המועתקת מכ"י כתב בסוף דבריו וז"ל והריני כותב אותם בקוצר בידי שיהיו צניף להוראה וכו' ותו דהיא משודכת לו וכו' ובהצטרפות אלו הטעמים עם הטעם העיקרי שא' לעדי' בפניה אלו הלימוניס אני נותן בעד קדושין ללאה ארוסתי והוי כמדבר עמה עע"ק ויש כאן ידים מוכיחות לכ"ע. וק"ל דלמה איצטריך לאותו טעם כדי לעשות את הדבר כמדבר עע"ק. והלא טעם השידוכין גדול שהוי כמדבר עע"ק כמ"ש באותה תשו' דאין לך מדבר עמה עע"ק גדול מזה ולמה ליה לאהדורי אחר טעמ' אחרינ' כדי לעשותו כמדב' עמה וצ"ע.
Even HaEzer.40.10
ואגב גררא ראיתי להרב בעל עצמות יוסף בשיטתו לקדושין שתמה על מוהרש"ם ז"ל דבתשו' זו פסק דהויא מקודש' ודאית לראשון וקידושי ב' לא תפסי בה כלל משום דהוי כמקדש א"א דעלמ' ועיקר ראיותיו בעבור שלא מצא אדם שיקדיש משודכתו לאחרים ובתשו' י"ב על ראובן שא' למשודכתו טומה אישטה מאנסאנה קי ווס דו פור קדושין השיב הוא ז"ל שיש טעמים לשבח לגזור הדין שבתורה זאת פטורה מן הא' ואינה צריכה ממנו גט כלל כו' ועוד דבנדון זה יש גריעות יותר מהאו' הרי את מקודשת בלא לי דאלו התם ליכא ידים מוכיחות כלל על המקדש משום דגייס מילת לי אבל בנדון זה ליכא ידים מוכיחות כלל כו' ותמה עליו הרב הנז' וז"ל ולא ידעתי איך לא שת לבו להחמיר כיון שבפסק הלימוניס פסק דמקודשת ודאית מטעמא דהוייא משודכת לו ולא ימצא אדם כו'. ואני שמעתי ולא אבין דהן אמת שכתב טעם זה שלא נמצא בעולם שיקדש משודכתו לאחרים ואם כן פשיטא שהיא מקודשת כיון שהיתה משודכתו. אבל מ"מ כבר כתב דהטעם משום שא' אני נותן כמו הריני דהריב"ש ז"ל ואח"כ כתב דאפילו תימא דשידוכין לא הוו הוכחה גמורה כו' מ"מ שדוכין לבד דהיינו רצוי דברים כו' אמנם שידוכין אלו שנשבע הוא כו' נוסף ע"ז שהיו אוכלים כו' דחזקה דאין אדם טורח בסעוד' ומפסידה כו' ועל הכל שאמר לעדים שקורא לארוסתו כו' היכא דמוכח טובא כל הני הוכחות פשיטא דלכ"ע הוו קידושין גמורים. כלל הדברים שהרב מוהרשד"ם ז"ל לא סמך על טעם שהיתה משודכתו לבד שהרי דחה טעם זה וא' אפי' תימא דשידוכין לא הוו הוכחה גמורה כו' ובקש לו סניפים אחרים לסמוך עליהם ולא שעשה אותו טעם עיקר. אבל בתשו' י"ב דליכא ידים מוכיחות בדברי המקדש כלל דהא אפי' לדברי העד הב' שאמר טומה אישטה מאנסאנה קי ווש דו פור קדושין ולא אמ' חי ייו ויש דו א"כ ליכא ידים מוכיחות כלל ואם כן מה מועיל לנו שהיתה משודכתו כיון שאין הוכחה בדבריו כלל שהוא הוא המקדש והיא היא המתקדשת לו לכן לא עשה אותו סניף כלל ועוד איפשר דשידוכין הללו לא היו כשידוכין של הלימוניס ששם היה בשבועה גמורה כמ"ש הרב באותו פסק יע"ש. והנה גם מוהריב"ל בח"א כתב דבשדיך איכא למיחש אף שלא אמ' לי ולא הריני והביא ראיה מההיא דר"ת שכתב על ראובן שאמר א' מבנותיך מקודשת לי והיתה א' מהם משודכת לו דמסתמא על המשודכת קאמר דשארית ישראל לא יעשו עולה ואף כי רבו החולקים עליו ואף בבית מדרשו לא עשו מעשה כדבריו היינו דוקא להקל אבל להחמיר ראוי לחוש לדבריו. והרב מוהרח"ש בסי' ל"א דף קנ"ה ע"ד הביא דבריו וכתב דהרב מוהרש"ח האריך לבטל ס' מוהריב"ל בראיות כו' וזה אחד מן הראיות שהרא"ש כתב בפ"ק דקדושין שאם היה מדבר עע"ק אע"פ שלא אמ' לי מקודשת ואי איתא לס' מוהריב"ל לישמעינן רבותא דאפי' בשדיך דגרע טפי דמקודשת אף שלא אמ' לי. ותירץ הוא ז"ל וז"ל ולזה יר' לי דיש להליץ בעד הרב מוהריב"ל מכמה אנפי חדא דמנ"ל דגרע טפי שדיך מעסוקין באותו ענין דאי מההיא דסבלונות כו' והאריך שם הרב לישא וליתן ולבסוף כתב וז"ל א"כ נראה דשדיך שוה לעסוקין וכן דעת מוהריב"ל ואח"כ הוא עצמו מוהרח"ש הביא ראיו' לסתור דברי מוהריב"ל דלא דמיא לההיא דר"ח ז"ל כתב בדף קנ"ז ע"ג דמ"מ יש לחוש לדברי מוהריב"ל שיש לחוש בדשדיך כו' דהואיל ונפק מפומיה דרב ראוי לחוש. מכלל דבריו נשמע דלדעת מוהריב"ל ז"ל דשדיך ועסוקין באותו ענין הם שוים ומאחר שכתב שיש לחוש לס' מוהריב"ל ז"ל משמע דס"ל דשדיך ועסוקין באותו ענין דיש לחוש אף בשלא אמ' לי. וגמגום דברים קא חזינא דלכאורה נראה שדברי מוהרח"ש סתרי אהדדי והוא שהרב כתב באותו מקום וז"ל עוד יראה סניף גדול דלמ"ש שהביא מוהריב"ל ז"ל כמה גדולים רבני פרוב"ינצא וצרפת שעשו מעשה להתיר דאף באומ' הריני נותן לך זה בקדושין דס"ל דלית ביה מיחוש דבעי' לשון שהאשה מתקדשת כמו הרי את מקודשת אבל קדושין שם דבר הוא כמו הקדש והוא ג"כ מדברי הר' ישעיה מטראני ז"ל ויראה בעיני דבזה אין חילוק בין שדיך ללא שדיך דבשלמא כשהריעותא משום שאינו מוכיח מי המקדש כגון הרי את וכו' איכא למימר דאי שדיך מסתמא לא קדשה אלא לעצמו דאין אדם מק' משודכתו לאחרים. אבל הכא שהריעותא מצד דלשון קדושים הם שם דבר מה לי שדיך מה לי לא שדיך ויש לי ראיה כו' יע"ש. ובודאי דה"ה דאם היו עסוקין באותו ענין דבין שדיך או לא שדיך דאינו מועיל כשאמ' לה קדושין שהם שם דבר מאחר שהרב השוה שדיך לעסוקין לדעת מוהריב"ל וכתב הוא ז"ל דכוותי נקיטנן וזה סותר למ"ש בתשו' סי' י"ג. דמתחילה חשש לס' רבני פרובי"נצה ור"י מיטראני דס"ל דכשאמ' קדושין דאין לחוש דהוא שם דבר ואח"כ כתב ועוד אפי' לדברי ר"י מיטראני ושאר הרבנים יראה דמודו בנ"ד כיון שדבר עמו תחילה עע"ק ואמ' לו שיתן לו את בתו הגדולה וקי"ל כר"י דאפי' בשתיקה מועיל ואם לחשך אדם לומר דהכא שאני שהוא לשון גרוע לס' הני רבוותא כו' והאריך שם. ולבסוף כתב הכי נמי לענין מדבר עמה תחלה עע"ק כל תאמ' לו תחילה לקדשה להיות לו לאשה וא"ל קדושין איכא למימר דמהנייא לכ"ע הרי הסתירה מבוארת וגלויה ואין צורך להאריך. ועל צד הדוחק נלע"ד דהרב מוהרח"ש ס"ל כמוהריב"ל בחדא ופליג עמה בחדא ס"ל כוותיה בחדא בדשדיך ופליג עמה בחדא בעסוקי' דכיון דעסוקי' אף שאמ' לו לשון גרוע מועיל כיון שעסוקים משא"כ בשדיך כנ"ל.
Even HaEzer.40.11
ונחזור לנדון שלפנינו דלכאורה היה נראה דאין חשש לקדושין הללו מאחר שא' לשון גרוע שאמ' המקדש לאבי הבת קידושין בינתא"ך ולדעת רבני פרוב"ינצה ור"י מיטראני ורבני צרפת ואחריהם נמשכו האחרונים ה"ה מוהריב"ל ומוהרח"ש שאין כאן בית מיחוש כלל לפי שקדושין שם דבר הוא ואין כאן ידים מוכיחות מ"מ כבר כתב מוהרח"ש דכשהיו עסוקים באותו ענין ואמ' לו תחלה לקדשה להיות לו לאשה ואמר לשון גרוע קבל קדושין דמהני לכ"ע והנה בנ"ד היו מדברים תחילה כאשר יראה מלשון השאלה. כלל העולה לנ"ד שהיו מדברים תחילה על עסקי קדושי קטנה זו אבי הבת והמקדש לקדשה לעצמו נראה לפע"ד שיש לחוש לקדושין הללו לפי דעת רוב הפוסקים אף שיש קצת מהאחרונים שרוצים להקל אף כשהיו מדברים תחילה עע"ק כשא' קדושין שהוא לישנא גריעא וסמכו על ס' רבני פרוב"ינצה והרב מוהר"י מיטראני שכתבו דכשאומ' קדושין הוי לישנא גריעא דהוא שם דבר ומשם נסתבכו לומ' דאף כשהיו מדברים עע"ק דאין בקדושין הללו שום חשש. מ"מ לפע"ד הקצרה נ"ל דאין לנו להקל באיסור ערוה החמורה ודיינו לתפוס ס' רבני פרוב"ינצה וסייעתם להיכא שלא היו מדברים ויש לי על מה לסמוך הוא הרב הגדול מוהרי"ט בראשונות וז"ל ואי קשיא לדברי ר' ישעיה שאמ' ה"ז קידושין לאו כלום הוא מירושלמי שהביא בעיטור אהא דאמרי' והוא שעסוקין באותו ענין אבל אין עסוקין צריך לפ' ואמרי' בירושלמי מהו צריך לפ' זהו גיטך זהו קדושיך. ל"ק דהתם כיון שהיה מדבר תחילה עע"ק ופסקו מלדבר עכשיו שחוזר ואומ' לה זה קידושיך כלומ' זהו קדושיך שאמרנו תחלה והשתא חשיב כאלו עכשיו מדבר עע"ק דבנתינה גרידא סגי ע"כ. הרי הדבר ברור כשמש שס"ל להר' דרבני פרוב"ינצה ור"י מיטראני דס"ל להו דכשאמ' קידושין או זה קידושיך שהוא שם דבר ואינו כלום דלא איירי אלא כשנתן לה סתם ולא היו מדברים תחלה עע"ק כלל הא אם היו מדברים תחלה עע"ק אף שבשע' נתינה א"ל קדושין סתם או זה קידושיך דהוי מקודשת גמורה וכמ"ש הרב וטעמא דמלתא נלע"ד דהכי הוי דבשלמ' אם לא היה מדבר עמה כלל תחלה ונתן לה סתם וא"ל תקחי זה בקדושין או זה קדושיך ס"ל להרבני' דאינו כלום משום דבעי' שיאמ' לה בשעת נתינה לשון שמובן ממנו שמקדש אותה לו ולשון זה של קדושין הוא שם דבר ואינו מועיל כלל משום דבעי' שיהיה לשון ברור וצח שיבינו המקדש והמתקדשת שהוא לשון קדושין גמורים בלי שום פקפוק. ואף אם שניהם מודים שכוונתם רצויה להתקדש זה לזה אינו מועיל וכמ"ש הרשב"א במקומות הרבה מתשוב' משא"כ כשהיו מדברים תחלה עע"ק אף שא"ל בשעת נתינה קדושין או זה קידושיך ודאי דהוי לשון מועיל דכבר הדבר מובן לכל דכשא"ל זה קדושין או זה קדושיך סתמו כפי' שר"ל זהו קדושין שאמרנו תחלה כנלע"ד. דבר הלמד מעניינו דמלתא דא אתייא בק"ו שהרי הרב כתב לישב הירושלמי לפי סב' אנהו רברוותא כי היכי דלא תיקשי להו שפי' הירושלמי הוי שאף שפסקו מלדבר ואח"כ א"ל ה"ז קידושיך שמועיל שפי' זהו קדושיך שאמרנו תחלה וחשיב כאלו עכשיו מדבר עע"ק. א"כ דון מינה ק"ו דכשהיו מדברים ולא פסקו מלדבר וא"ל קדושין דפשיטא דמועיל והוי כאלו א"ל לשון גמור הרי את מקודשת לי וכמ"ש הרא"ש דהוי הוכחה טפי מנזיר עובר. יצא מהמחובר שכל דבר שהיה בכלל ויצא לידון בדבר חדש אין לך בו אלא חידושו. וא"כ אין לנו להקל לא מטעם חסרון מילת לי. וגם לא מטעם גריעות הלשון שאמ' המקדש קדושיך על בתך וכמ"ש ברם אכתי איכא לעייוני בהך מלתא ששמעה אזנינו מאבותינו לקדושי' אשר בארץ שיש הסכמה קדומה פעה"ק ירושלם מרבני וגאוני עולם אשר בארץ יסודם בחרם עולמי עד יבא מורה צדק ששום אדם לא יקדש אשה קודם הכנסתם לחופה תוככי ירושלם מן החומה ולפנים ולא מקיר העיר וחוצה עד סוף אלפים אמה שהוא תחום שבת ועינינו הרואות בהזדמן שצריך לקדש אשה לאיזו סיבה הכרחית לפי צורך השע' מזמין המקדש עשרה בני אדם והולך הוא ומשודכתו עם עשרה בני אדם מחוץ לעיר למקום הקדש אשר קבור שם שמעון הצדיק ששם הוא חוץ לתחום ומקדש שם ובעונותינו שרבו זקנים משער שבתו ולא אתנו יודע תורף דברי הסכמה זאת ואת אשר נגזר עליה ומלתא כדנא בעיא דרישה וחקירה דאם לשון החרם הוא שלא יקדש שום בר ישראל אשה תוככי ירושל'. נמצא שהמקדש בלבד מעל בחרם ולא העדים. ואם תורף החרם הוא על העדים נמצא שמעלו בחרם והם פסולים להעיד. ואם תורף ההסכמה הוא להפקיע הקדושין דמאן דמקדש אומ' כדת משה וישראל ואפקיענהו רבנן לקידושין כמבואר בש"ס. כל זה היה צריך להתבונן בנוסח ההסכמה אילו היתה כתו' ונמצאת לפנינו. אבל מ"מ נראה מדברי האחרונים ז"ל הובאו בפסקי מרן סי' א' בנדון דומה לזה שהטילו חרם בעיר א' שלא לקדש בפחות מעשרה וראובן קידש בב' עדים. וחד צורבא מרבנן רצה להתיר את האשה ומתלת' טעמי וחדא מתרתי הוייא הך דכיון שהקהל קבלו עליהם חרם שלא לקדש אשה בפחות מי' דהוו להו פסולי עדות מפני שמעלו בחרם וכתב עליו הרב מוהר"א ן' נאחמיאש וז"ל ונלע"ד שאין דברים אלו מספקים לפוטרה בלא גט כו' דלא מעל בחרם רק המקדש לבדו ולא העדי' שכן הוא לשון התקנה ששום אדם לא יקדש ואין העדים מקדשים כו' ומרן ז"ל ג"כ הסכים עמו בפסק זה יע"ש ועיין במוהרח"ש סי' י"ח י"ט ומינה ילפי' לנ"ד ג"כ אם אמת הדבר שבלשון החרם כתוב כלשון הזה ששום אדם לא יקדש כו' נמצא שהמקדש מעל בחרם ולא העדים. ותו דבנ"ד שאברהם ן' חונין המקדש הוא מתושבי שכם ת"ו קרוב לודאי הוא שלא נודע לו דבר מחרם זה ולא מעל בחרם. וחזר הרב הנז' וכתב וז"ל ותו אפי' הוו נמי עדים בכלל החרם נר' לומ' דלא מפסלי לגבי עדות זו ראשונה אלא מכאן ולהבא דומיא דההיא דתנן בפ"ק דחולין על משנת השוחט בשבת ובי"ה אע"פ שמתחייב בנפשו שחי' כשרה ומוקי לה בש"ס אפי' במזיד והקשו בתוס' אי במזיד איך שחי' כשרה והא משומד לחלל שבתות אסור לאכול משחיטתו ותירצו ב' תירוצים וחד הוי משום דפעם א' לא חשיב משומד עכ"ל.
Even HaEzer.40.12
והנה ראיתי להכהן הגדול מוהרש"ך בסי' א' לח"ג שרצה לחלק ג"כ כסב' הרב הנז' שכתב וז"ל ולכאורה יש לתמוה כי פעמים רבות הוה עובדא פה סאלוניקי לקדש אשה בפני ב' עדים ולא שמעתי ולא ראיתי שום פוסק מפוסקי דורינו שיתן טעם לבטל אותם קידושין מטעם שעברו העדים על החרם כו' וצריך ליתן טעם למה ויר' לומ' דאיפשר דטעמא דמלתא הוי דאין טעם לפוסלם משום שעברו ע"ז החרם וכו' שלא קדם להם פיסול אחר בשעה שנמצאו בעדות הקדושין ההם נמצא שלא נפסלו העדים כי אם אחר שנתקדשה אם כן הקידושין ההם הם קידושין גמורים והעדים הם רשעי' ופסולי' מכאן ולהבא איברא דיראה לכאורה דאיכא למישדי נרגא בזה הטעם שהרי כתבו התוס' על הא דתנן פ"ק דחולין גבי הא דתנן השוחט בשבת ובי"ה כו' ותירצו א"נ דמשום פעם א' לא חשיב מומר והנה יראה דאם איתא לזה החילוק א"כ אמאי לא תירצו התוס' דכיון דלא חילל זה השוחט כי אם בשחיטה זאת א"כ נמצא שהשחיטה כשרה ומכאן ואילך יהיה נידון כדין מומר לחלל שבתות והוה עדיף טפי לתרץ זה החילוק ממה שתירצו שהוא תירוץ דחוק. א"כ יר' דלא נראה להם זה החילוק ומ"ה נדחקו לתרץ יע"ש עד שמכח קו' זאת נכנס בפרצה דחוקה כדי לתרץ דלמה לא נראה להם לתוס' חילוק זה. ואני שמעתי ולא אבין דלכאורה נראה שהתוס' נראה להם חילוק זה ואי משום שכתבו דמשום פעם א' לא חשיב מומר דמשמע דאינו נעשה מומר כלל בפעם א' ואינו נפסל להבא משום מומר לחלל שבת לזה או' לפע"ד שכונתם לתרץ על מה שהקשו על המשנה דלמה שחי' כשרה מאחר שהוא בפרהסיא וכדאוקמוה בש"ס וקי"ל דמומר לחלל שבת הוי שחי' פסולה וע"ז תירצו על נכון דאותה שחי' לא נפסל דאינו נפסל בפעם א' ולכן הוייא שחיט' כשרה אבל אה"נ דסבירא להו דמאותה שחיטה ולהלן נעשה מומר לחלל שבתות ופסול הוי דנעשה רשע ודמיא ממש לחילוק הרב גם עדים שעברו על החרם וכן נראה שהבין מרן בסי' י"א וז"ל ותו דאפי' היו העדים בכלל החרם אדרבה אית לן למי' דמכאן ולהבא יפסלו ולעדות זה כשרים וכמ"ש התוס' גם השוחט בשבת ובי"ה הרי בפי' כתב שכוונת דברי התוס' כנז"ל.
Even HaEzer.40.13
איברא שמוהריק"ו בשורש ק"ס הביא דברי התוס' ומכלל דבריו נשמע שהבין בדבריהם במ"ש דבפעם א' לא חשיב משומד כלומר ואינו נעשה מומר לכל התורה כולה ואינו נקרא רשע ליפסל מכאן ולהבא וכ"כ הש"ך בי"ד סי' י"א וכ"כ הפר"ח בי"ד סי' ד' מ"מ כיון דאיפשר לפ' כונת התוס' כמ"ש מרן וגם הרב מוהר"א ן' נאחמיאש ז"ל אין הכרח להרב מוהרש"ך לדחוק עצמן לתרץ בעד התוס' דלמה לא נרא' להם חילוק זה. ועל תירוצו ז"ל כבר האריך עליו הרב מוהרי"ט בראשונות סי' קל"ח ודחה תירוץ זה מכמה טעמי יע"ש. וחזר הדין דבין למר ובין למר דאין לפסול את העדים דאותה שעה כשרים היו. ואף את"ל שהיה כתוב בלשון ההסכמה הפקעת הקדושין אין להקל מטעם זה וכמ"ש הריב"ש בסי' תצ"ט שתחלה רצה הרב להוכיח שיש כח ביד הקהל להפקיר הכסף ולהפקיע הקדושין ולבסוף כתב זהו שנ"ל להלכ' אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר לאסור הענין אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דנימטיין שיבא מכשורא ע"כ. הרי הדבר ברור שאפי' בהפקעה מפורשת הרב לא רצה לסמוך ע"ד להקל. כ"ש אנן יתמי דיתמי מי הוא שיכניס עצמו להקל מטעם זה. וה' אינה לידי וראיתי למוהרי"ט בשניות סי' מ' שחלק על שכנגדו שרצה להתיר אשה לעלמא מטעם התקנה שהיה באנדיריני בחרם שלא לקדש אלא בפני עשרה וחכם הקהל מב' פנים הא' מתורת הפקעה והשני מחמת פסולי העדים. וטעם ההפקר סמך ע"ד הרב הגדול מוהר"י בירב והרחיב הדיבור שם וביטל דבריו בראיות בריאות וחזקות כפי דעתו הרחבה יע"ש. כ"ש לנ"ד דלא איתבריר לנא לשון ההסכמה דפשיטא ופשיטא דאין להקל בדבר כנ"ל ברור. ולענין עידי קדושין אי בעו דרישה וחקירה כדיני נפשות או לא בעו כדיני ממונות דבר זה במחלוקת היא שנויה שהרשב"א כתב והביאו מרן בב"י סי' י"א ובסי' מ"ב וז"ל לעיקר הדין ולהלכה למעשה כך נ"ל באמת דעדי קדושין א"צ דרישה וחקירה בעידי גיטין וקדושין ולפיכך ישנן בב"ד הדיוטות כו' וכ"כ כל רבותי מורי הר' יונה וגם מורי הרמב"ן תדע לך כו'. וגם הריב"ש סימן רס"ו בעבודה דמיירונה כתב וז"ל וגם אין צריך דריש' וחקירה בגיטין וקדושין דהא בדיני ממונות לא בעיא דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלא והכא איכא נמי האי טעמא דשלא תנעול דלת כו' והא דאיפליגו תנאי בשלהי יבמות אי בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה כו' התם הוא בעידי נשים המעידים שמת בעלה דבהא ליכא משום נעילת דלת כו' וכ"כ הרשב"א ז"ל כו' ואח"כ כתב דבדין מרומה דאפי' בדיני ממונות בעי' דרישה וחקיר' גם בדיני נשים צריך דרישה וחקירה כשהוא דין מרומ' כו' וכך היא ס' הרשב"א דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה והובאו דבריו בב"י סי' מ"ו והתשו' היא סי' אלף כ"ט יע"ש. וכ"כ הרב הגדול מהר"ם אלשקאר סי' פ"ב וז"ל ומ"ש דבעידי קדושין נמי בעי' דרישה וחקירה אין הדין כן וכמ"ש הרמב"ן והמפרשים וכ"כ הרשב"א ז"ל בפי' דאין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כו' והביא הך תשו' הריב"ש ז"ל דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה כו' יע"ש וכך היא ס' מרן בשאלותיו סי' י"א וז"ל והא דמשמע בפר' היו בודקין וכו' היינו דוקא בדיני נפשות אבל לא בעידי נשים כי הכי דלא בעי דרישה וחקירה כו' יע"ש. גם מוהרשד"ם לא"ה סי' י"א נראה ג"כ דהכי ס"ל דבנדון דידיה הוכחשו העדים שא' העד דכשהמקדש אמ' לאבי הבת קח זה לקדושין בעד בתך שהשיב אבי הבת יהיה יהיה וא' א' שהשיב אבי הבת תן פה תן פה וכתב הרב דכיון דלענין דינא לא נפקא מינה אם אמ' יהיה או תן פה הו"ל הכחשה בבדיקות ואם הוכחשו בבדיקות לא הוי הכחשה בקדושין דהוי כדיני ממונות. הא קמן שרוב הפוסקים הושוו לדעת א' דעידי קדושין לעידי ממון משוינן לה ולא בעו דרישה וחקירה. אמנם ראה ראיתי לאבי התעודה הוא הרב הגדול מוהרי"ט בראשונות וגם בשניות סי' ל"ח שכתב שעידי קדושין הם כעידי נפשות וצריכים דרישה וחקירה וז"ל והא דאמרי' בשלהי יבמות אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כו' היינו עידי נשים להתירן להנשא כו' אבל לאסור אשה בעדו' הקדושין לא שייכא כלל לדיני ממונות ומה שהקשה הרמב"ן שם וכו' אין דבריו אלו אלא בעדות אשה שמת בעלה משום דאתיא משום לתה דכתובה אבל עדות גיטין וקדושין שעיקר עדותן להעיד ע"ד המתירה או לאוסרה כדיני נפשות דמיא. ומצאתי להרא"ש בתשו' כלל מ"ו כו' יע"ש ויעיד עלי חוקר לב שבראותי הראיה שהביא מדברי הרא"ש תכף ומיד אמרתי שאחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים שאין משם ראיה דעדות קדושין דאיירי בה הרא"ש לאו בעידי קדושין גרידא הוו אלא כשבאו עידי הקדושין אחר שנשאת לאחר והיו באים להוציא' מבעלה דבהכי מיירי הרא"ש דבכה"ג הוא מוסכם דכדיני נפשות דמיא וכמ"ש מרן בב"י סי' י"א לא"ה לס' הרשב"א דבעדי זנות הבאים להעיד שזכתה להוציאה מבעלה כתב הרשב"א בפי' דלדיני נפשות דמיא הרי בפי' שאפי' הרשב"א דס"ל דעדי קדושין כעדי ממון הוי אפ"ה ס"ל דבנדון כזה שבאים להוציאה מבעלה דכדיני נפשות דמיא. ואחרי כן זיכני ה' וראיתי להרב הגדול פני משה ח"ב סי' ב' דשדי בה נרגא כהאי גוונא ושמחתי כעל כל הון שכיונתי לדעת גדולים. ועוד תמיהאה רבתי יש בדבריו שהרב רצה לישב דברי הרמב"ן בעדות אשה שמת בעלה וכו' אבל בעידי גיטין וקדושין ס"ל להרמב"ן דכדיני נפשות דמיא. והנה הרואה דברי הרשב"א שהביא מרן בסי' י"א ובסי' מ"ב לא"ה שהעיד הרשב"א עליו דעדי קדושין כדיני ממונות הוי שכ"כ וכ"כ כל רבותי מורי הר' יונה וגם מורי הרמב"ן והתם איירי הרשב"א בעידי גיטין וקדושין גרידא וכתב דכן היא סב' רבו הרמב"ן הרי לך בפי' הפך מ"ש הרב הגדול מוהרי"ט לס' הרמב"ן ויותר יגדל התימה על הרב פני משה דאיך לא השיגו גם בזה גם תמיהא זו ישנה על מרן בפסקיו סי' ד' שרצה לפרש גם כן דברי הרמב"ן כמ"ש מוהרי"ט יע"ש. מ"מ מי יוכל להכניס ראשו בין ההרים הגדולים להכריע ביניהם וכמ"ש הרב פני משה וז"ל אמנם על כל אלה תא חזי מאן גברא רבא הוא אבי התעודה הרב מוהרי"ט דבסכינא חריפא פסקא לעידי קדושין לדמותם לדיני נפשות ואף דלראיתו שהביא מתשו' הרא"ש ז"ל שדינן בה נרגא מ"מ מאחר שהביא ראיה מדברי הר"ן כו' ואף כי הרב מוהרח"ש בסי' מ"ב כתב שאילו הר"ן היה רואה תשוב' הרשב"א לא היה כותב הר"ן מ"ש כו' סוף סוף עינינו הרואות שכ"כ הר"ן וכיון שכן לדברי הר"ן אם הוכחשו בבדיקות עדותן בטילה ע"כ תורף דבריו ועיין במוהרח"ש ז"ל סי' מ"ב שהאריך בפרט זה דאי עידי קדושין דמיא לעידי נפשות וצריכים דרישה וחקירה והביא דברי מרן דחה"מ סי' ל' ותמה עליהן דאשתמיט למרן דברי הרשב"א והריב"ש סי' רס"ו וכמדומה שהרב מוהרח"ש לא ראה דבריו בס' בדק הבית בסי' זה ואילו היה רואה שם דבריו היה רואה שכבר מרן הרגיש בזה והביא תשו' הרשב"א והריב"ש יע"ש. ואם נבא להאריך בפרט זה דהכחשת העדים ולהשתעשע בניב שכלי הפוסקי' ז"ל יתארכו הדברים ואין הפנאי מסכים שהימים האלה נזכרים ונעשים וקי"ל שואלין בהלכות פסח ל' יום קודם.
Even HaEzer.40.14
כי על כל אלה אכתוב בקוצר מה שעלתה דעתי דעת הדיוט והוא דבנ"ד נראה שיש כמה וכמה הכחשות כהעדאת העדים מינם ובם וגם יש הכחשה בין העדים לדברי אבי הבת וגם לדברי המקדש עצמו כאשר ידקדק היטב הרוא' בלשון השאלה. מ"מ ההכחשה שיש בגופה של עדות היא שעד א' העיד שקודם נתן המעות המקדש ואח"כ א"ל שיקבלם לשם קדושי ביתו ואז השיב לו המקדש קבלתים. והעד הב' אמר שבשעת הנתינה א"ל המקדש שיקבל המעות לשם קדושי בתו דכה"ג ס"ל למוהרי"ט ז"ל בראשונות סי' קל"ח דהוייא עדות מוכחשת שכ"כ וז"ל החלק הג' בעידי הקדושין שאין עדותן מכוונת דאיכא הכחשה דר' אהרן כהן העיד שאמ' ואח"כ נתן ור"ש אלגראנטי העיד שנתן ואח"כ אמר כו' ואם נפשך לומר אמאי דאתכחוש אתכחוש כו' אין לומ' כן דתנן בפ' היו בודקין כז' דדוקא בדיני ממונות דקילי הוא דאמרי' אע"פי שהוכחשו עדותן קיימת משום כו' אבל בדיני נפשות דחמירי וה"ה ערוה החמורה דמעיקרא מידק דייקי כו' ואי אתכחוש בהו הוייא הכחשה גמורה כו' יע"ש. הרי לך דס"ל להרב דבהכחשה כזאת שהיא בגוף העדות דהוייא הכחשה גמורה. ומאחר שכבר הסכימה דעתו דעת עליון דדיני קידושין בעו דרישה וחקירה כדיני נפשו' וגם מצינו להרב דבנדון כזה כתב דהוייא הכחשה גמורה ואין עדותן עדות ומי כמוהו מורה דרב גובריה ורב חיליה וא"כ לפי דברי הרב בנ"ד דאתכחוש העדים דזה אומר דלאחר נתינה אמר וזה אומר דבעת הנתינה אמר א"כ הוייא הכחשה בגוף העדות ובטלה עדותן והוי כמקדש שלא בעדים דלכ"ע אין קדושיו קדושין. מ"מ הרואה יראה בכל תשובותיו שלא בלבד מטעם זה רצה הרב לפסול את העדים אלא כשיש ג"כ כמה ריעותות אחרות וריעותא זאת ג"כ ובהצטרפו' אותן הריעותות עם הכחשה זאת בטל' העדאת העדים משא"כ בנ"ד דאין לבטל קדושין הללו לא מחיסרון מילת לי וגם לא מכח ההסכמה שבעיר כמש"ל. ומה גם שסברת הרב בזה שעידי הקדושין דהוי כדיני נפשות היא סברא יחידית דרובא דרבוות' הסכימו להפך דהוי כדיני ממונות ולא בעיא דרישה וחקירה ואי הוכחשו עדותן קיימת. כי מפני זה לבי אומר לי שבנ"ד יודה הרב שהנערה הזאת היא עדיין נלכדת בפח מוקשי הקדושין דמידי ספקא לא נפקא וצריכה גט מספק וכל זה כתבתי להלכה ולא למעשה וצור ישראל יצילנו משגיאות כמא' נז"י שגיאות מי יבין הצעיר זעירא דמן חברייא חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.41.1
שאלה ראובן שידך את בנו הקטן עם בת שמעון ועשו תנאי' ביניהם ונטלו קנין ונתחייבו קנס סך מה זה לזה שכל החוזרת שיתן לכת שכנגדו בתורת קנס אותו הסך וביני ביני גדל בן ראובן המשודך וידע מה עשה לו אביו ושתק ולא מיחה כשהגדיל והוצרך המשודך לילך לקושט' לצורכו ע"מ לחזור. ואחר שהלך המשודך לדרכו שמע ראו' אבי המשודך שהכת שכנגדו רוצה לחזור בה ולהפריד הזיווג וע"ז ראו' הוכרח למנות מורשה שילך לעיר שהמשודכת ואביה שם לידע תוכן הענין ע"מ וע"מ רצו לחזור בהם והלך המורשה שם וראה שהיו באי' בעקיפין ומבין ריסי עיניהם הכיר המורשה שאינן חפצים בבן ראובן המשודך ותואנה הם מבקשים. וע"ז המורשה שלח ע"י כתב וגילה אזן ראו' שידע בבירור שאינם חפצי' בבנו כלל ואפי' יתן כל הון ביתו בוז יבוזו אך כדי שלא יתחייבו בקנס ואדרבה הם מבקשים לחייב את ראובן בקנס באו עליו בעקיפין וטענות כדי לגלגל על ראובן חייוב הקנס. וראובן הנז' השיב דאדרבה הם חייבים קנס שחזרו בהם ויש לו תשו' על טענותיהם. אך מ"מ מאחר שהם בעיר אחרת אם יראה המורשה שיבא הדבר לידי פשרה טרם יקרב אל האלקים שיתפשר עמהם ע"ד הקנס הן רב למעט ככל אשר יושת עליו ע"י המורשה שלם ישלם. כ"ז שלח לו ראובן למורשה ע"י כתב. והמורשה של ראו' הפציר עד בוש להתפשר עמהם ע"ד הקנס ולא רצו כי אם דוקא הקנס משלם וכשראה המורשה כן שהקשו ערפם חזר המורשה למקומו והניח הדבר תלוי ועומד ועבר זמן מה אחר שבא המורשה למקומו. ויהי היום פגע המורשה בראובן וא"ל אם יש את נפשך שאשלח להם ע"י כתב לקרובי המשודכת אולי יתרצו בפשר הקנס במעט יותר ממה שאמרתי להם כשהיתי אצלם. וראובן הודה לדבריו וע"פ דברי ראובן והודאתו כתב ע"ז לקרובי המשודכת ונתרצו בפשר הזה וסידרו שיתן מעות פשר הקנס שם ליד האשה פ' שהיה נאמנות להם. וראובן השיב כן אעשה ואמסור מעות הקנס ביד האשה אשר סידרו וכן עשה אך שאל ראו' שהמעות יהיו בפיקדון ביד האשה הנז' עד אשר ישלחו הם קרובי האשה התכשיטין של זהב וכסף שנתן לכלתו ויגיעו התכשיטין לידם ואז יהיה לה האשה רשות לשלוח מעות הקנס לידם. וכן עשו קרובי הכלה ושלחו התכשיטין ליד איש נאמן ויצוו עליו לאמר שלא ימסור לראובן התכשיטין עד שיתן ראובן רשות שתשלח להם האשה המעות. וראובן הנז' בראותו שכבר שלחו קרובי הכלה התכשיטין למקומו שהוא עומד שם. והרי המעות והתכשיטין הם כאן במקומו. מעתה רוצה ראובן לחזור ליקח המעות מיד האשה שנתנם לה בפיקדון ועוד רוצה ראובן ג"כ ליקח התכשיטין מיד הנאמן וטוען ראשונה עד האלקים יבא דבר שניהם ואם ע"פ הדין יתחייב בפשר זה ואפי' בקנס שלם הרי מוכן ומזומן ככל אשר יושת עליו ע"פ דין התורה ומה שנתרצה והודה לשלם פשר הקנס ע"פ המורשה כבר גילה דעתו לפני עדים שהודה כן ע"כ כדי שישלחו לה קרובי הכלה התכשיטין שהיה בידם שהיו שווין ג' פעמים מהקנס ועכשיו שבאו התכשיטין רוצה להתדיין עמהם. ועוד טוען ראובן שכיון שגדל בנו ולא מחה במעשה השידוכין שתיקתו כהודאה היא וכיון שכן אין בידו להפריד זיווג בנו בלא ידיעת והרשאת בנו דאין חבין לאדם שלא בפניו ומעולם לא נתחייב הוא בקנס אלא אם היה חוזר הוא ראובן בקטנות בנו או אם היה חוזר בנו מאחר שהגדיל וכיון שלא חזרו בהם לית דין ולית דיין שיחייבהו בקנס. מעתה יורינו המורה לצדקה אם יזכה ראובן בטענות הללו לחזור ולזכות במעות הקנס וליקח התכשיטין מיד הנפקד ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.41.2
תשובה שורת הדין אין לדיין להתעסק בנדון כזה שלא באו לפניו טענות השתי כיתות לכן אותותי אלה יעידון יגידון שאיני קובע עצמי לדבר הלכה לזכות לראו' ע"פ טענתו ואין דברי אלו לא להלכה ולא למעשה כי אם דוקא למשא ולמתן להתלמד למקום אחר ונפתח במאי דסיים ראובן בטענה השנית שטען שכיון שהארוס הגדיל ושתק ולא מיחה במעשה אביו וגם לא הרשה את אביו קודם נסיעתו שיפריד זיווגו נראה שהדין עם ראובן בטענה זו ואע"פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר מההיא דפר' המפקיד דף ל' דא"ר הונא אין מורידין קרוב לנכסי קטן וא' רבא ש"מ מדר' הונא אין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל ע"כ. ופסקה הרי"ף בפ' האשה שנתארמלה והרמב"ם פי"ד מה' טוען ונטען והטור ח"מ סימן קמ"ט כתב וז"ל והיכא שירד לנכסי קטן ואח"כ הגדיל הקטן והיתה ביד המחזיק שני חזקה כתב הרב ברצלוני בהא איכא פלוגתא דרברוותא איכא מ"ד דהוי חזקה ואיכא מ"ד דלא הוי חזקה והרמב"ם כתב דהוי חזקה שכתב אכלה שתי שנים קודם שהגדיל ושנה א' שהגדיל אינה חזקה עד שיאכל ג' שנים רצופים אח"כ. וא"א הרא"ש כתב שאינה חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה. ורב האיי חילק בדבר בתשו' כו' יע"ש. וכתב הרב ב"ח ע"ד הטור וז"ל והיכא שירד לנכסי קטן כו' נראה דהרי"ב כשטוען המחזיק שקנאה מאביו קא' דאיכא מ"ד כו' ואיכא מ"ד כו' וזוהי דעת הראב"ד בהשגות ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א כמ"ש ה"ה בפר' י"ד מהלכות טוען. ויש לתמוה על מ"ש רבי' ע"ז בשם הרמב"ם דהוי חזקה דמשמע דס"ל דהרמב"ם במי שטוען שקנאה מאביו קא' והא ליתא שהרי בפי"ד מה' טוען כתב וז"ל אין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה ושתים אחר שהגדיל וטען אתה מכרת לי אתה נתת לי אין זה כלום עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שהגדיל עכ"ל. הרי מבואר דלא א' הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען ליורש אתה מכרת לי. ועוד איך כתב ע"ז דהרא"ש ז"ל נחלק עליו דאינה חזקה הלא הרא"ש לא קא' אלא בטוען שקנאה מאביו מטעם דשלא ידע שהיתה של אביו שימחה ודילמא היכא שטוען אתה מכרת לי מודה הרא"ש ז"ל דהוי חזקה ונראה דרבי' מפ' דמ"ש הרמב"ם בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ג' שנים רצופים אחר שהגדיל אף בטוען שקנאה מאביו קא' דהוי חזקה וברי' קמ"ל אף בטוען אתה מכרתה לי דאינה חזקה בשנה א' או ב' לאחר שהגדיל ובסיפא דנקט בסתם נמי רבותא קמ"ל דבג' שנים הוי חזקה אפי' בטוען שלקחה מאביו עכ"ל.
Even HaEzer.41.3
ואני אומר דאין תלונת הרב על רבי' בעל הטורי' בלבד שהרי הראב"ד הכי ס"ל כס' הרמב"ם דאף בטוען שקנאה מאביו קא הרמב"ם דאם אכלה ג' שנים אחר שהגדיל דהוי חזקה דאי לאו הכי מה השיג על הרמב"ם וכמ"ש ה"ה. ומה שתירץ הרב שהוכרח הטור לפ' כן ממ"ש הרמב"ם ז"ל בסוף דבריו בסתם עד שיאכל ג' שנים רצופים כו' לדעתי אין משם הכרח לפ' דברי הרמב"ם אף בטוען שקנאה מאביו דדילמא לא א' הרמב"ם דהוי חזקה אלא בטוען אתה מכרת לי במאי דסליק מיניה ולא בטוען שקנאה מאביו דבהכי ניחא טפי דלא פליג הרמב"ם אהרא"ש ומי הכריחם לפ' דברי הרמב"ם דבכל גווני קא' דהוי חזקה ולאשוויי פלוגתא בין אבות העולם. וכמו כן ק' לס' הראב"ד בהשגתו שהשיג על הרמב"ם דמי הכריחו לפ' כן בדברי הרמב"ם עד שהשיג עליו. והנלע"ד לתת טעם בעיקר לאינהו רברוותא לפ' הכי משום דאי איתא דלא אמר הרמב"ם דהוי חזקה כשאכלן ג' שנים רצופים אלא בטוען אתה מכרת לי דוקא ולא כשטוען שקנאה מאביו ס"ל כדעת הרא"ש דאף אם הרבה כחול ימים בחזקתו דלא הוי חזקה דכיון שירד לתוכה כשהיה קטן לא ידע שהיתה של אביו שימחה כדיהיב טעמא הרא"ש למה נקט הרמב"ם ברישא דמלתא אין מחזיקים בנכסי קטן כיצד אכלה בפניו כשהוא קטן שנה, וב' אחר שהגדיל כו' הא עדיפא מינה הו"ל למינקט דאפי' אכלה ג' שנים אחר שהגדיל דלא הוי חזקה וכגון שטוען שקנאה מאביו דלא הוי חזקה דלא ידע שהיתה של אביו כדי שימחה ודינו של הרמב"ם היה נלמד מכ"ש דאם אכלה שנה א' בפני הקטן וב' אחר שהגדיל דלא הוי חזקה דהא ליכא שלשה שני חזקה אחר שהגדיל ומדלא נקט הרמב"ם הכי ברישא דמילתא אמטו להכי הוכרחו אינהו רברוותא לומ' דהרמב"ם ס"ל דכשאכלה ג' שנים אחר שהגדיל בין אם טען שקנאה מאביו ובין אם טען אתה מכרת לי דהוי חזקה. ולהכי לא משכחת לה אופן אחר דלא יהיה חזקתו חזקה אלא דוקא כגון שאכלה שנה א' בפניו כשהוא קטן ושתים אחר שהגדיל ורבותא קמ"ל דאפי' טוען אתה מכרת לי דלא הוי חזקה כמ"ש הרב ב"ח. אמנם בההיא דפי"ד מהל' טוען דמיירי בקטן ממש שאינו יודע בטיב משא ומתן ואם זה טוען שקנאה מאביו בקטנותו וירד לתוכה כשהיה קטן. ולהכי השיגו וכתב שבזה האופן אף אם החזיק בה המחזיק כמה שנים אחר שהגדיל דלא תועיל חזקתו כיון שירד בה והוא קטן יכול לטעון שלא ידע שהיתה של אביו לכדי שימחה בגדולתו כס' הרא"ש וכמ"ש ה"ה ולהכי השיגו כאן בפי"ד מה' טוען ולא השיגו בפ' כ"ט מה' מכירה מהאי טעמא כנ"ל. ומצאתי סעד לס' הרמב"ם דס"ל דבין כשטען המחזיק שלקחה מאבותיו כשהיה קטן ובין כשטוען אתה מכרת לי דאם החזיק המחזיק שלש שנים אחר שהגדיל דחזקתו הויא חזקה בספ' הנדפס מחדש מהר"ם ן' חביב הנקרא עזרת נשים בסוף הס' בתשו' מנכדו של הרב המחבר בתשו' ב' דף נ"ג וז"ל וראיתי בשיטה כ"י למ' כתובות להרב בצלאל אש' ז"ל אהא דתנן ומודה ר"י באו' שדה זו של אביך כו' שכתב שהוקשה למפרשי ז"ל לפי שיטת רש"י וסיעתו דס"ל דאפי' אחר שהגדיל ג' שנים דלא הוי חזקה ליתני בדידיה באומ' שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך לאחר שהיתה גדול והחזקתי בה ג"ש נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאביו והוא או' לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהייתה גדול איני נאמן. ותירצו דלא הוה מצי למיתניה הכי כו' דתו לא מצי למיטען לקחתיה מאבותיך וכ"ת שקנאה מהקטן אין מכירת הקטן כלום וא"כ ע"כ לא באו לידו אלא בתורת שאלה או שכירות ולי נראה כו' אבל לדעת הרמב"ם שם השתיקה קטן אחר שהגדיל מהנייא ליה ללוקח וגם בפי"ד מה' טוען כתב ובא בטענה אתה מכרת לי משום דס"ל דאע"גב דאין מכירת הקטן כלום מ"מ כל ששתק אחר שהגדיל ולא מיחה הויא חזקה אין ספק דמדלא קתני מתני' בדידיה ש"מ דאם החזיק ג"ש אחר שהגדיל עלתה לו חזקה וזו ראיה שאין עליה תשו' עכ"ל יע"ש. הרי ראיה חלוטה לס' הרמב"ם ז"ל ועם שיש לי קצת גימגום בקו' המפ' שהביא הרב בצלאל על ס' רש"י במ"ש דליתני בדידיה באומ' שדה זו שלך היתה וירדתי בה כשהייתה קטן ולקחתיה ממך לאחר שהיתה גדול והחזקתי בה ג' שנים נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו שירשה מאביו והוא אומ' לקחתיה ממך והחזקתי בה ג"ש אחר שהיתה גדול אינו נאמן עכ"ל. ובודאי שלקחתי ממך דסיפא הוי דומיא דלקחתיה ממך דרישא שפי' דלקחתיה ממך דרישא שפי' המפ' דלקחתיה ממך אחר שהיתה גדול. וא"כ אמאי היו או' במתני' בסיפא דאם יש עדים שירשה מאביו ולקחתיה ממך אחר שגדלה והחזיק בה ע"ש דאינו נאמן ולמה לא יהיה נאמן מאחר שטוען שקנאה ממנו אחר שהגדיל והחזיק בפניו ג"ש אחר שהגדיל דהא בטענ' זו אפי' גדול בגדול אם טוען שקנאה ראו' משמעון והחזיק בפניו ג"ש הוי חזקה שכל חזקה שיש עמה טענה הויה חזקה והדרא קו' הש"ס לדוכתא דסיפא הי"ד אי דאכלה שני חזקה אמאי אינו נאמן. ואם נפרש בסיפא שטוען לקחתיה ממך כשהיתה קטן ולהכי אינו נאמן לס' רש"י נמצא לפי זה דלא הוי טענת דלקחתיה ממך דסיפא דומה לטענת דלקחתיה ממך דרישא. דלקחתיה ממך דרישא הוי בטוען לקחתיה ממך אחר שגדל. ולקחתיה ממך דסיפא יהיה פי' לקחתיה ממך בעודך קטן ואין לך דוחק גדול מזה דממתני' משמע דאין הטענות חילוק אלא לענין הפה שאסר כו' דבסיפא אין כאן הפה שאסר וכו'. ואם נפשך לו' דכסיפא היינו טעמ' שאינו נאמן במה שטען לקחתיה ממך אחר שגדלת הוא משום דמיירי שירד לתוכה כשהיה קטן וכיון שכן אף שטען שקנאה ממנו אחר שהגדיל והחזיק בה ג"ש אחר שהגדיל אפ"ה אינה מועלת חזקתו מאחר שירד בה בעודו קטן דהשתא עיקר טעמא דלא היה נאמן הוי משום שירד בה כשהוא קטן. אם נפרש כן נמצא דאין תירוץ הרב עולה יפה כמ"ש בתירוצו. וכי תימא שקנה מהקטן אין מכירת הקטן כלום וכו' דלפי האמור אין זה טעמו של דבר לשלא יהיה נאמן דהא אפי' טוען שקנאה ממנו אחר שהגדיל להחזיק בה ג"ש אפ"ה אינו נאמן לפי שירד לתוכה כשהוא קטן ולאו משום שקנאה ממנו בעודו קטן באופן שלא זכיתי להבין לא קו' המפרשי'. וגם לא תירוץ הרב הנז' ז"ל ועדיין צל"ת ומ"מ לפי ס' הרב הגדול מהר"ר בצלאל ז"ל דידיעתו מכרע' ודאי דהוי ראיה גמורה לס' הרמב"ם ז"ל דמדלא קתני במתני' בדידיה וכמ"ש נכדו של הרב המחבר ה"י. נקטינן מכל האמור דלס' הרמב"ם וסיעתו ז"ל בקטן אם אחר שהגדיל החזיק המחזיק ג"ש ולא מיחה כשהגדיל דחזקת המחזיק הויא חזקה גמורה מאחר שלא מיחה כשהגדיל. מינה נמי בנ"ד אע"ג דקי"ל דאין קניין הקטן כלום. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל שם בפ' כ"ט מה' מכירה דין ט' משום דקי"ל סתם קניין לכתי' עומד ואין העדים חותמי' אלא שטר של אדם גדול. מ"מ בנ"ד שכשגדל הארוס ידע בשידוכי' ולא מיחה גילה דעתו דניחא ליה במעשה אביו וחל עליו הקניין מאותה שעה ומעלה דדמי לקטן פחות מבן עשרים שמכר קרקע שירש מאביו דכשהגדיל ולא מיחה תכף ומיד דהוי מכירתו מכירה לס' הרמב"ם אשר מימיו אנו שותי' בצמא וכמ"ש הרב ג"ת דף כ"א יע"ש וכיון שכן כיון שלא הרשה הארוס להפריד זיווגו מה שהיה רוצה אביו לעשותו מדעתו להפריד בין איש לאשתו מעשה קוף בעלמא היה רוצה לעשות דהא אין בידו. ואין לפקפק ולו' דהאב אין צריך הרשאה מהבן דידו כידו ומסתמא ניחא ליה לבן במעשה האב דהא ליתא שהרי הכול בו סי' קמ"ג כתב וז"ל אב ששידך את בנו ואח"כ שואל הנדונייא וכו' וגם הבן דוחה שלא היה בשעת התנאי' והשיב ר"ת ז"ל שיש לו לקיים התנאים האב שהיא שילוחו של בן ושילוחו של אדם כמותו אם כתב הבן הרשאה לאביו עכ"ל. הרי שהאב צריך הרשאה מהבן כשלא היה בשעת התנאים. וכיון שכן בנ"ד נמי היה האב צריך הרשאה מבנו אחר שהגדיל לעשות בזיווג כטוב בעיניו וכיון שלא הרשאו בניו אין במעשה האב כלום כמדובר. ועיין בתשו' שארית יוסף סי' ה' יע"ש.
Even HaEzer.41.4
ואל תתמה על ראיה זו שהבאתי מדין חזקה לנ"ד דגדולה מזו מצינו לה"ה ז"ל שכתב בפ' כ"ט מה' מכירה עמ"ש הרמב"ם ז"ל דין י"ז פחות מבן עשרים שמכר קרקע אביו וכו' וז"ל איפשר שלמד הרב זה ממ"ש במתקדשת למיאונין כיון שגדלה שעה א' ולא מיחת' שוב אינה יכול' למחו' ואע"פי דהאי ממונא ושם איסורא מ"מ גם זה מדין שתיקה הוא ואף כאן היא כהודאה ומועיל' וזה נר' דעת המחב' אע"פי שאין בראיה זו הכרח וכן גבי פרנסה אמרו שאם לא מיחתה שהפסידה עכ"ל. הרי עינינו הרואות שה"ה הביא ראיה לס' הרמב"ם מאיסור דקדושין לממון דקל וכת' דאע"ג דהתם איסורא והכא ממונא מ"מ למד הרב משם לעניין שתיקה דהוי כהודאה וכלו' דהא מיהא יכולי' ללמוד לעניין שתיקה. ועוד זאת יתירה מהא דגרסי' בסוף פ' הכותב קטן שהשיאו אביו כתו' קיימת שע"מ כן קיימא גר שנתגיירה אשתו עימו כתו' קיימת שע"מ כן קיימא כלו' ושתיקתו דלאח' גדלות דקטן ודגר כהודאה היא אע"ג דכתו' הראשונ' הויא לה כמאן דלית' ואין במעשה קטן וגוי כלום. והכי משמע מדברי התוס' שהקשו שם דמאי קמ"לן מתני' דיש לה כתו' שע"מ כן קיימא אפי' לא כתב לה מעולם יש לה כתו' מאתים שע"מ כן קיימא שתהא עכשיו בתחילת נישואיה ע"כ תורף דבריהם. ובודאי דכשאמרו שע"מ כן קיימא אין כונתם שיאמ' כן בפי' כשהגדיל או נתגייר אלא כונתם במ"ש שע"מ כן קיימא ר"ל מדשתק ולא מיחה כשהגדיל ונתגייר לכתו' כתו' אחרת דבעולם שתיקתו כהודאה דמיא דניחא ליה שתהא כתו' הראשונ' קיימת ותיטול מאתים כתחילת נישואי'. דון מינה לנ"ד דלכשת"ל דאין במעשה הקטנות כלום מ"מ כיון שבא לכלל גדלות ושתק ולא מיחה גילה דעתו דניחא ליה במעשה הראשונים וקנייתו קניין עולם היא שע"מ כן קיימא בגדלותו שתהא עמו כתחילת האירוסין. ועלה בדעתי להביא ראיה לנ"ד מתשו' ר"י בר יהודה שהביא מהריק"ו בשורש ל' וז"ל ר' נתן המכירי שאל מאת רב"י יצחק בר יהודה בן י"א שנה שקדש לו אביו בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכ"מ שזכין לאד' שלא בפניו וכו' ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקבל ולאחר מכאן חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצא' בלא גט ושלא יהיו בנות ישראל הפקר ואין לפקפק באיסור א"א עכ"ל. והרב הגדול מהראנ"ס ז"ל בראשונות סי' מ"ז נשאל עמ"י שקידש לו אביו אשה בעודו קטן ומת בקטנותו ויש לו אח אם יש עליה זיקת יבם או לא והביא הך תשו' דר"י בר יאודה. וכתב דלפי טעם הא' דזכין לאדם שלא בפניו הרי היא מקודש' לקטן בקטנותו וכשמת נפלה לפני אחיו היבם. אך לפי טעם השני שכתב ועוד שכיון שהגדיל ולא מיחה חיישי' דילמ' ארצויי ארצי לא שייך בנדון דידיה כיון שמת בקטנותו ועוד כתב שזכור היה שראה בס' א' שהיה מי שחשש לס' זו ומה"רי מינץ הסכים עמו. ולבסוף נטה דעתו להקל בשומרת יבם דאינו אלא איסור לאו אמנם באיסור א"א נר' שהוא כמסתפק בדבר יע"ש. נר' שהרב ז"ל מיחש חייש לה לס' ר"י בר יאודה. וכיון שכן איפשר היה לנו ללמוד מהך תשו' דר"י בר יהודה לנ"ד נמי לפי טעם השני דדילמא כשהגדיל ארצויי ארצי קמיה ולהכי הצריכה גט דבנ"ד נמי דילמא כשהגדיל הארוס ארצויי ארצי קמיה אביו ונתרצה במעשה אביו וכיון שנתרצה הבן וקיים מעשה אביו א"כ היאך יהיה יכולת ביד האב להפריד הזיווג בלתי ידיעת והרשאת הבן. אמנם אנכי הרואה שכל האחרוני' דחו ס' זו דר"י בר יהודה מהלכה. ראשון לציון הוא הרב הגדו' מהרי"ט ז"ל בח"ב חא"ה סי' ע"א שהביא תשו' הנז' ודחאה בשתי ידים ואע"פי שהראה לה פנים צהובות שכתב וגברא רבה דא' מילתא לא תחיכו עליו שנר' שאף הרב לא אמר אלא אחר שהגדיל ולא מיחה דחיילי עלה קדושין כיון שזכין לאדם שלא בפניו וסתם קדושין זכות הוא לו דנהי דאית בהו צד חובה דילמ' לא מתקבל' ליה ויצטרך לגרש מ"מ לכי גדיל ולא מיח' איגלאי מלתא דזכות הוא לו ודמי האי מלתא לגר קטן דמטבילי' אותו ע"ד פ"ד וכו' ע"כ נ"ל לדעתו של ר"י בר יהודה וכתב וז"ל שזה שהר' פנים לתשו' זו הוא על דרך מ"ש בגמ' מכדי דרב לא סבירא משכוני נפשך אדרב למה לך לתרוצי אדרב שאם לדין יש תשו' לחלוק וכו' והסכים לבסוף דא רצתה חוזרת בה קודם שיגדיל עכ"ל יע"ש באורך וברוחב. גם הרב בצלאל בתשו' סי' ד' הביא תשו' זו דר"י בר יהודה ולבסוף כתב וז"ל הילכך נקטי' דאין לחוש לס' זו כיון דאיהו נמי מדרבנן הוא דחש לה וכולהו רברוותא חולקי' עליו ולכן פסק דהאשה דנ"ד מותרת ואין בניה ממזרים וכו' יע"ש. גם הרב מהרש"ך ה"א סי' צ"ג הביא תשו' זו וכתב שם בא"ד שדברי מהר"י בר יהודה מרפסן איגרי ואיכא לאתמוייה טובא דיציבא בארעא וגייורא בשמי שמיא דבקטן שקידש אמרי' אע"פי שהגדיל ועשה מעשה רב וגדול המוכיח על ריצייו בקדושיו הראשונים כגון ששלח סיבלונות כו' אין בהם ממש. וא"כ כשקידש אביו בשבילו בעודו קטן אע"פ שנתרצה אחר שהגדיל מאין הרגלים שיועיל הריצוי להיות הקדושין קדושין וכו' עד באופן שדברי הרב הנז' הן תמוהים ואין לחוש להם בלי ספק והיא סברא דחויה שלא מצינו לה רמז בתלמוד ולא בסיפרי הגאונים כו' יע"ש. גם הרב פני משה ח"ב בסי' ג' הביא תשו' זו ודחאם בשתי ידים יע"ש. גם מצאתי תשו' להרב הגדול מהר"א מונסון מכ"י הקדש שהרב' להשיב על תשו' זו ודחאה מהלכה . והרב הגדול מהר"א יחיאל בסאן הסכים עמו. ונתתי אל לבי להעתיקה לפי שקונטריס ההוא כמעט הוא בלוי ונפסד מאורך הזמן ומהני עכברי רשיעי האוכלי' למעדנים וז"ל.
Even HaEzer.41.5
שאלה ראובן היה לו בן קטן בן י"ב שנה וקדש לו את בת שמעון קטנה והגדיל הבן ומת בן ט"ו שנה ולו אח קטן יורינו המורה לצדקה אם היא זקוקה ליבם או לא ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.41.6
תשובה באתרא דזקוקין דנורא ובעורייא דאשא מאן חשיב ומאן רקיע במחנה אלקים להפקיע ובמקום אבני שיש טהור להרקיע המה הגיבורי' אשר מעולם מהריק"ו דמייתי חלוק' דרבנן בענין זה בשורש ל' וז"ל שאל ר' נתן המכירי כו' ורבי' שמשון ורבינו קולונימוס איש רומי חלקו עליו ונר' דמהריק"ו הגם שגימגם באיסור קצת מ"מ לא הכריע ולכאור' נראה מדבריו דחזר הדין דאין לפקפק באיסור א"א. ואנא גברי רברבי חזינא וחיביותא למילתייהו חזינא דבגמרא פר' האיש מקדש לא נאמר ארצויי ארצי קמיה אלא בריצוי דקודם קדושין אמנם בריצוי דאחר קדושין לא שמענו בההיא סוגייא אלא איפכא דאמרי' התם גבי אינהו בי תרי דהוו כו' דא' רבינא אפי' למ"ד חיישי' שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא חיישי' ופרש"י בקדושין שקדש לו אביו שלא מדעתו כו' וכן אינו ברשו' אביו לקדש לו אשה כו' א"ל רבנן לרבינא ודילמא שליח שוויה לא חציף אניש לשווייה אביו לשליח ודילמא ארצויי ארצי קמיה ומסיק התם בפי' לא סבר לה מר כו' ופרש"י ארצויי ארצי בן קמיה אביו וגילה דעתו שהוא חפץ בה והאב נעשה לו שליח וזכין לאדם שלא בפניו. וגבי בפי' שמעתי דלא ס' מר כתב דאין חוששין שמא נתרצה האב וכ"ש לשמא עשאו שליח כו' וק"ל כפשטא דשמעתא ובדנרי רש"י טובא דמעיקרא ס"ד דאע"גב דלא חיישי' שמא נתרצה הבן מ"מ איכא למיחש שמא שליח שויה א"כ ארצויי ארצי קמיה כדפריך ודילמא וכו' ומשני לא חציף אניש כו' ובתר הכי אמרי' לא חיישי' שמא א"ל אביה צאי וקבלי קדושיך אם היא חששה יותר קרובה כדמשמע דוק ותשכח. ועוד אם כונתו להפך הסברות לקצוות למה הוצרך לומר בפי' אמרת לן זמנא אחריתי דלא סבירא לך דהא איהו אמר בפי' השתא דאין חוששי' שמא עשאו שליח. ותו ק"ל לפי' רש"י ז"ל מאחר דקאמ' דקדושי' הם זכות לבן א"כ לא הוצרך דארצי קמיה וגלי דעתיה הבן דניחא ליה אפי' לא גלי דעתיה הבן דניחא ליה בסתמא ניחא ליה מאחר שהוא זכות לו וזכין לאדם שלא בפניו ושלא מדעתו. אלא הכי פי' אפי' למ"ד חוששין שמא נתרצה האב ורצוי האב גבי בת מועיל לקיים קדושיה אחר שנתקדשה שלא מדעתו משום דבכל דהו ניחא ליה לאב שתמצא בתו מנוח איזה שיהיה והו"ל כאילו הוברר הדבר מעיקרא וברשותו עשתה אבל גבי הבן אי איפשר לומ' שמא נתרצה הבן דהבן לא ניחא ליה ששום אדם יקח לו אלא מה שירצו אחרים הלכך אפי' נתרצה אח"כ אינו מועיל אותו הריצוי עד שנא' דהוי כאילו נתרצה מעיקרא. לזה הק' ודילמא עשאו מעיקרא שליח כמו שאתה חושש גבי קטנה שמא נתרצה אח"כ וה"ה גבי בן גדול איכא למיחש אלא שאינו מועיל רצוייו אח"כ לכשנחשוב אותו כאילו מעיקרא נתרצה ועשאו שליח ולהכי מקשה ודילמ' עשאו שליח מעיקרא. וא"ת לישני מק"ו ומה רצוי האב דלאחר קדושין דאיכא למיחש גבי בת קטנה ואפ"ה גבי בן גדול ליכא למיחש רצוי דקודם דאפי' גבי בת לא חיישי' דא"ל אביה צאי וקבלי קדושיך א"כ היכי תיסק אדעתין דניחוש גבי בן. תשובתך במה שפי' דגבי בן נמי איכא למיחש אלא שאינו מועיל אבל גבי בת אפי' רצוי דלבסוף מועיל כאילו היה מעיקרא דא"ל צאי וקבלי קידושיך וחיישינן כ"ש רצוי דמעיקרא וכמ"ש לפנינו לדעת הר"ן דכתבן זה בזה. ואם נפשך לתרץ במאי דפרישי' דמסתמ' הבן אינו רוצה ששום אדם יקח לו אשה ולהכי פריך א"כ איך יתכן דקדש לו אשה שלא כרצונו דלאו בשופטני עסקינן וע"כ לא הכניס עצמו בתגר זה אלא מדעת בנו שעשאו שליח ומשני לא חציף אניש לשוויה שליח לאביו מעיקרא לומ' לך וקדש לי אשה. והדר פריך ודילמא ארצויי ארצי הבן לפניו חפצי בה באשה פ' וגילה דעתו שמי יתן שיקח לו אשה זאת והלך האב מעצמו וקידשה אחר שראה שבנו ניחא ליה באשה זאת וזכין לאדם שלא בפניו ע"כ. ומסיק בפי' אמרת לן דאין חוששי' לשמא נתרצה האב אפי' גבי הבת דאיכא למיחש דניחא ליה בכל דהו ובודאי שיתגלו לו הקדושין אח"כ ואפ"ה לא חיישי' לשמא נתרצה אפי' במקום המועיל דהיינו גבי בת כ"ש דלא חיישי' לשמא עשאו הבן שליח ברצותו לפניו דברים שיעשה האב שליח ואזדא רש"י לטעמיה דס"ל דרצוי מטעם שליח הוא דאלת"ה היכי קאמ' רש"י כל שכן דליכא למיחש שמא עשאו לאב שליח והאמרת דלא חציף אניש לשוייה אביו שליח אלא דהרצוי לדעת רש"י הוא מטעם שליח. וכמה מעלייא האי שמעתא לנ"ד ואוליפנא מינה הלכתא גברוותא חדא דלגבי קדושי הבן אינו מועיל הרצוי אלא קודם קדושי' ומדין שליחות אבל רצוי דלאחר קדוש' אינו כלום ולא חיישי' לאות' קדושי' כלל ואפילו רצוי זה במקום המועיל דהיינו גבי בת מסקנת הגמ' דליכא למיחש לשמא נתרצה האב כדמסיק רבינא והכי נקטי' וכל שכן לשמא עשאו שליח לאב או ארצי קמיה מעיקרא.
Even HaEzer.41.7
תו נקטי' דלא זכין לאדם שלא בפניו עד שיותן רשות לכל אדם לקדש לו בת פ' לפ' אם לא עשאו שליח מעיקרא דגברא בכל דהוא לא ניחא ליה כדאמרו בגמ' וכדפי' רש"י ז"ל דרצה הבן לפני אביו כי חפץ בבת יעקב ואחר זה נעשה לו שליח דזכין לאדם שלא בפניו דאלת"ה בטלה שליחות לקדושין וכל א' יקדש לחבירו בלא ידיעתו ויאסור אותה ואת קרובותיה עליו א"כ יחייבהו במשפט הבנו' ואנא דמתני' רבות' אשמועי' האיש מקדש בשלוחו. וחזר הדין לנ"ד דמה שורש נשמע באלו הקדושין דקטן דקדושין דקטן אינו כלום אפי' שלח סיבלונות אינו כלום כדתנן במתני' המקדש בפחו' מש"פ אח"כ אינו כלום וכן קטן שקידש ואמרי' בגמ' וצריכה לאשמעינן קטן שקידש משום דהוה אמינא דנהי דסיבלונות דאחר קדושי חצי פרוטה טועי' בני אדם ובדעתם ישפוטו שהן קדושין גמורים ולהכי שולחים סיבלונות ולהכי אמרו דאין הסיבלונות קדושין. אבל קטן שקדש וכשהגדיל שלח סיבלונות כ"ע ידעי דאין קדושי קטן כלום וליכא למיחש לטועי' בענין זה ובודאי הסיבלונות ששלח אח"כ לקדושי' שלחם משום דליכ' למיטעי קמ"ל דמאחר שהגדיל אח"כ חושבי' שהגדילו קדושיו עמו. הא קמן דקדושי קטן אינן כלום אפי' לס' הטועי' לא לפי המסקנה ולא לפום מאי דס"ד אפי' שלח סיבלונות אח"כ. וע"י אביו שקידש לה אשה לא יתכן בדרך שליחות דאין שליחות לקטן ולא בדרך רצוי דרצוי דבתר קדושין אינו כלום לקדושי' שקדמו ורצוי דקודם קדושין הוא מדין שליחות ואין שליחות לקטן ועוד דלא חיישי ליה לשמא נתרצ' הבן כלל לא למאי דס"ד לא לפניהם ולא לאחריה' דאי ס"ד דקדושי קטן ע"י האב אית בהו חששא בשום דוכתא היכי אמרי' בגמ' דלא טעי אניש בקדושי קטן דמועיל דכ"ע ידעי דקדושי קטן לאו כלום היא והא ליתא דבענין זה חיישי' אפי' לב"ד טועי' אי איתא דקדושי קטן ע"י אביו הוו קדושין ואשת קטן א"א גמורה איך לא יטעו כ"ע בין קידש ע"י אביו ובין קידש ע"י עצמו. אלא ודאי דקדושי קטן בשום דוכתא לא הוו קדושין הלכך הוה אמינא כיון שאין טועה בזה בודאי דלא שלח הסיבלונות אלא לשם קדושין קמ"ל דאיכא למיטעי ולומ' שגדלו קדושיו עמו. ופסקו המפ' דאפי' גבי קטנה דמועיל רצוי האב לא חיישי' שמא נתרצה האב וליתא דרב ושמואל דהלכתא כרבינא כ"ש במ"ש הש"ח בפי' דאפי' מאן דחייש שמא נתרצה האב לא חיישי' שמא נתרצה הבן. מעתה נפשטה שאלתנו פשיטות נכון דאם בגדול שקדש לו אביו אשה דבשעת הקדושין הוא גדול ואיכא כמה חששות שמא עשאו שליח או ארצו קמיה ואפ"ה לא חיישי' כלל והיא מותרת לעלמא בלא גט ואפי' עשאו שליח איכא מאן דפסק דבעי' שליח בעדים ומכללן הרמב"ם מכ"ש בקטן דליכא חששא דשליחות או ארצי קמיה תחילה דאין שליחות לקטן ורצוי דאח"כ כבר עקרו התלמוד דאינו מועיל כלל גבי בן אפי' למ"ד דחיישי' שמא נתרצה דהרי בשעת קדושי' לא חלו וג"כ דקטן לא עשאו שליח ואינו זכות כדפי'. ובר מן דין דהרי"ף פסק דאפי' ידעינן דנתרצה האב בודאי בקדושי בתו דאינן קדושי' כלל כמ"ש בין נתרצה בין לא נתרצה היכא דקדיש בלא דעתא דאביה לא הוו קדושי' והכי פסקו כל רברוותא קדמאי דהא רבינא הוא בתרא והלכתא בבתראי ע"כ. והר"ן נדחק הרבה לתרץ היכי ס"ד שיועיל רצוי האב אחר הקדושי' וכתב דטעמא דמילתא משום דמצוה דרמיא עליה דאב היא וזכין לאדם ודוקא כששתק האב כו'. עוד כתב לקמ' גרסי' תו בגמ' קטנה כו' והוא מפ' לה כך מר לא ס"ל להא דרב ושמואל דאמ' שאם נתרצה האב מקודשת שהוא כמ"ש צאי וקבלי קדושיך. ואע"ג דנרא' לכאורה סותר מאי דקא' מעיקרא דהאי נתרצה לא נתרצה מעיקרא קא' דא"ל צאי וקבלי קדושיך מ"מ לא סתרי אהדדי דה"ק מר לא ס"ל דהא דרב ושמואל דס"ל דלא חיישי' לרצוי האב אפי' דקודם והכי פי' דניחזי אנן אפי' תימא דמשום זכין לאדם ש"ב מהני רצוי שלאחר קדושין משום דגלי דעתיה שהיה חפץ במצוה מ"מ תיקשי דאין זכייה לקטן לזה אמר הר"ן דבענין זה יש זכייה לקטן באו' צאי וקבלי קדושיך ומאחר דאית ליה זכייה וגלי דעתיה האב בתר הכי הוי כאומ' לבתו קטנה מעיקרא צאי וקבלי קדושיך דבהאי מלתא אית ליה זכייה כנ"ל פי' לפי'. נמצאת למד מכאן דאנו צריכים לשינויי דחיקי להעמיד שיועיל הרצוי אחר הקדושין גבי בת למאי דס"ל לפי מסקנת רבינא לא חיישי' לרצוי דבתר ואפי' נתרצה בפי' דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל והרשב"א שאינו מועיל כ"ש גבי בן דאפי' למאי דס"ד אמרי' גבי בן לא חיישי' וכ"ז בגדול דקטן דנ"ד כמאן דליתא זכייתו ועשייתו שליח אפי' בהגדיל אח"כ. תו אוליפנא מדברי הר"ן דדוקא מטעמא דמצוה איכא למיחש לרצוי דלבסוף הא בנ"ד דאיכא עבירה ואיסור לא חיישי' שום חששא כמו שאפרש לקמן דאסור לאדם שישיא בנו קטן ורך. והראב"ד כתב דהא דאמ' שמואל חוששין לקדושיה היינו בנתקדשה במעמד האב ולא מיחה בה דהוי כאילו א"ל צאי וקבלי קדושיך וההיא דלקמן דהנהו תרי דהוו שתי חמרא כשהיה הבן עמהם ושתק הוא ואפ"ה אמרי' דאין חוששין שמא נתרצה הבן דמימר אמר דמאי דעביד אבא מאי איכפת לי וכי לא אמרו לי מידי מאי אצוח ע"כ. נקוט מינה לעניינינו דאין חוששי' לרצוי האב אפי' גבי קדושי בתו אלא כשקבל קדושין בפנינו ושתק לס' רב ושמואל ואפ"ה אם קבל האב קדושין לבנו גדול לא הוו קדושין כלל אפי' בפניו. נמצאת למד דסוגיית הוכן קטן שקידש ושלח סיבלונות דאמרי' דכ"ע ידעי דאין קדושי קטן כלום ודאי סוגייא דשמא נתרצה הבן לא חיישי' פסקא להו מלתא דאין קדושי קטן כלום אפי' ע"י אביו ואפי' בשלח סיבלונות אחר זה כדפי'.
Even HaEzer.41.8
והא לך סוגייא אחריתי פ"ק דקדושין מנגדת ס' זו שהביא מהריק"ו בשם מהר"י ב"י. בעי' ר"ל מהו שמיעד אדם לבנו קטן בנו א' רחמנא כל דהו או"ד בנו דומיא דידיה מה הוא גדול אף בנו גדול א"ר זירא ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את א"א פרט לאשת קטן ואי אמרת מיעד... אמאי קא ממעט ליה קרא תפשוט מיניה דמיעד ומוקי בגמ' קרא ביבם קטן בן ט' ומסקי' דקדושי קטן לאו כלום הוא אפי' בייעוד ע"כ. ומפלפל לסוגייא ואח"כ כתב ואוליפנא מהאי סוגייא פשיטות שאלתינו בפשיטות דמדבעי תלמודא אי חיילי קדושי יעוד ע"י אביו משום דכתי' בנו אי לא ומסיק דלא חיילי מוכח בהידייא דבעלמא לא חיילי קדושי קטן אפי' ע"י אביו דומייא דייעוד ולא שאל אלא גבי ייעוד דכתי' בנו. וגם מדפריך ומשני לאפוקי יבם קטן ולא אמר לאפוקי קטן שקידש ע"י אביו ש"מ דליכא שום דוכתא שקדושי קטן יהיה בהם שום בית מיחוש. וכ"ת דהא דלא תריץ תלמודא הכי היינו משום דקרא משמע פרט לאשת קטן בעודו קטן והכא באלו הקדושין אינן חלין אלא לכשיגדיל ולמפרע. אפ"ה נימא פרט לאשת קטן שבשום צד לא יתחייב מיתה ול"מ דכל הני סוגיי ומ"ש הפוסקים בפי' מוכח בהידייא דקדושי קטן ומת כשהוא קטן דלית בהוא מששא אפי' ע"י אביו אלא אפי' הגדיל ולא נתייחד או לא בעל כפי המחלוקות שיש בזה שאין אותן הקדושין כלום. וראיתי למו' הרב המובהק כמהר"ם בצלאל אש' בתשו' סי' ד' האריך בזה והביא ראיה מהאי סוגייא ומלשון רש"י דפר' המדיר כי יקח איש מפקי' קדושי קטן דלאו בר קיחה הוא. והיינו כשקידש ע"י ומקרא דא"א פרט לקטן אוליפנא אפי' לא לקחה ע"י אלא ע"י אביו כו' וה"ה פ"ד מה' זכייה תירץ בשם הרמב"ן משום דלאו חוב הוא דרוצה הבן לישא אשה דמצוה קעביד אבל קטן לאו בר מצוה הוא ונשאר כולו חוב גמור בלא זכות וכו' עד אבל גבי קטן אין לו דעת ואין כאן זכות ולא מצוה ואין לו דעת איזה אשה יקחו לו וגם לא גילה לו מקודם ולא מצוה דאדרבה להקת הפוסקים פה א' דהוא כזכות וכתב הרשב"א ז"ל בתשו' בנישואי קטן יבא לידי ממזרו' שיקדש אותה אחר ויאמרו שאינן קדושין ויתירו א"א לעלמא. ועוד דהתנא השוה קדושי קטן למקדש פחות מש"פ דאין קידושיו כלום ועוד שרש"י בכולא סוגייא משום שליחות כת' דחיישי' וקטן אין לו שליחות והר"ן כתב דאפי' גבי קטנה לא חיישי' אלא משום מצוה דאב להשיא את בתו והכא ליכא אלא עבירה גדולה כדכתיב'. אחר שכתבתי כל זה מצאתי שמהרש"ך ז"ל דחה חששה זאת שהביא מהריק"ו בשתי ידים והעלה דאין חוששין כלל לקידושי' כלל לקדושי קטן בה"א סי' צ"ג. והרב מהראנ"ח כתב בתשו' פנים לכאן ופנים לכאן כנז"ל. ואני תמהתי דאיך יתרץ הרב תמיהת התלמוד גבי קידושי ייעוד שהוא ע"י אביו ומתמה תלמודא ואי אמרת מייעד א"כ מצינו אישות לקטן דנר' שהוא דבר שלא נשמע ואינו נכנס בשום שכל ולטעמיה מצינו ומצינו והיותר מתמיה ממ"ש רבינו יונה בחידושיו פ' הכותב הביאו מורי הרב באותו פסק דקטן שהשיאו כלו' דאע"ג דנישואי קטן אינם נשואים ואין האשה צריכה הימינו גט כו' משמע בהדייא דאפי' ע"י אביו ולאחר שהגדיל אינם קדושין כלל להצריכ' גט אלא א"כ בעל כו'. עוד כתב המאירי פ' הנשרפין דקטן שקידש דומה לקידושין שאין בהם ש"פ שאינם כלום מדתני להו מתני' גב' אהדדי כו' וכל הסוגייאות שכתבנו למעלה יעידון יגידון דליכא למיחש לקדושי קטן אפי' ע"י אביו כלל כו' נמצא דליכא לספוקי כלל וכל שכן שאפי' באיסור א"א כבר הביא מהריק"ו שרבי' קמו עליו וחלקו עליו כו' ואמינא ולא מסתפינ' דכחא היתרא עדיף ואדרבא אם באנו להחמיר במקום זה אתו למישרי א"א לעלמא דאם קדשה אחר יאמרו דאין קידושין תופסים כמ"ש הרשב"א ונמצא חומרו קולו כו'. הן היום נתתי לבי למען שתי אותותיי אלה ביד השואל שאין אנו אחראין למי שירצה להתעקש ולדחות ראיות ראויות למאן דעייל ונפיק בנתיבות התלמוד והשומע ישמע והחדל יחדל כו' יודע בדרך אמת הנחני בדרך אמת והביאו לי תשו' מו' הרב הגדול מוהר"י קארו ז"ל וראיתי שהביא על ענין קטנה שנתקדשה שלא מדעת אביה שאלה י"ד וז"ל הנוגע לנ"ד אפי' למ"ד להא דרב ושמואל בנ"ד אינה מקודשת אפי' נתרצה הבן אחר הקידושי' כיון שלא ידענו שעשאו שליח ולא גילה דעתו שהוא חפץ באישה זאת ואם היה הבן קטן אפי' עשאו שליח לאו כלום הוא דקטן לאו בר שליחות הוא כדאיתא בכמה דוכתין. ואל יבהל השומע ממ"ש מוהריק"ו בסי' ל"א שאל ר' נתן המכירי כו' והשיב שצריכה גט וכולי דההיא תשובה לאו דסמכה היא כו' יע"ש עד הלכך ליתא להאי תשו' כלל ואיפשר שאיזה תלמיד טועה כתבה ותלה עצמו באילן גדול ר"י בר יאודה המפורסם או שאותו תלמיד היה שמו ר"י בר יאודה ואינו ר"י בר יאודה המפורסם וכו'. וכבר מצינו שכתב הרשב"א ז"ל כיוצא בזה על תשוב' דנמצאת דהיתה דלא כהלכתא וכדאמרי' בפ"ב דיבמות לאו מר בריה דרב הונה חתים לה. ואע"פ שמהריק"ו הביא תשוב' זו דר"י בר יאודה לאו כיפי תלה לה כו' עד ואפ"ה חלקו עליו ר' שמשון ור' קולונימוס הלכך לית דחש לה דר"י בר יאודה אפי' בבן גדול עכ"ל. ומי כמוהו מורה הדרך הישרה שדרכנו הן הן גופיה תורה וההלכות שכתבנו כו' לכן אמרתי זה מקום אשר אמרו לחתום שקטן שקידש ע"י אביו ומת קודם שהגדיל או אחר שהגדיל אין אשתו זקוקה ליבם ולא עוד אלא אפילו בחיי הקטן ונשאת בלא גט האשה כשירה והבנים כשרי' כו' ויהיו אמרי אילו לרצון אברהם מונסון. וז"ל הרב מהר"ר יחיאל בסאן הדין דין אמת כאשר פסק החכם השלם המורה דסברת מהר"י ב"י סברא דחויה היא לכל הפוסקים ומחו לה מאה עוכלי ובפרט הרב הגדול מהר"י קארו ז"ל בתשו' כאשר כתב המורה כו' ע"כ תורף דברי הרב וקצרתי במקום שהאריך לפלפל בדברי התלמוד. יצא מהמחובר כיון שכל הרבנים ז"ל דחו להך תשו' דר"י בר יאודה מהלכה והסכימו להיפך דמי שקידש לו אביו אשה כשהו' קטן אף שהגדיל אח"כ אין במעשה אביו כלום ואינה צריכה גט דחוב הוא לו אין ללמוד מתשו' זו' לנ"ד כלל. ואדרבה לאידך גיסא מצינו למילף לנ"ד מק"ו ומה אם בקדושי' שהוא איסור א"א אפ"ה הסכימו דאין במעשה האב כלום במה שאירס לבנו הקטן אשה ואף אם הגדיל הבן ושתק ולא מיחה אימור דמרתח קא רתח כיון דחוב הוא לו ולא אמרי' דילמא ארצויי ארצי האב אחר שהגדיל הבן ומעשה האב הוא כמעשה קוף בעלמא ולית בהו מששא. וגדולה מזו אני או' דאף את"ל שחזר בו האב ורוצה להפריד הזיווג שאינו מתחייב בקנס שנתחייב בקנין ובשטר משום דאמדינן דעתיה דאב דמעולם לא נתחייב בקנס כי אם דוקא לפי שהיה סבור דאהנו מעשיו באירוסין וקניינו וקשרו קשר חזק היה במאד מאד ע"פ הדין וע"ד זה נתחייב האב בקנס אם יחזור בו. אמנם אם היה יודע האב דלא אהנו מעשיו ואין קניינו קנין ואין במעשיו כלום אנן סהדי שלא היה מתחייב בקנס כלל דע"מ יתחייב בקנס ע"ד שאין בו ממש וכיון דקנין אין כאן קנס נמי אין כאן. וכדמות ראיה מצאתי להרב עדות ביעקב סי' ס"ו בשאלת כת הצבעי' שהי"ל דין ודברים עם פרנסי ומנהיגי החברה של ת"ת מהגבילה של צביעת האזורים וכו'. והרב הנז' הראה פנים לכת הצבעי' וכתב שם וז"ל אך אמנה בנ"ד שאירע שאותה שנה לא נעשו בגדי' כלל מצו אמרו צביעה נתחייבנו דמים לא נתחייבנו ובגדים אין כאן צביעה אין כאן כו' והביא ראיה דפ' הנושא דאמרו בירושלמי עלה דמתניתי' חלתה כמי שנשאת מתה כבר מתה וממ"ש הריטב"א ז"ל בח"י יע"ש ולבסוף כתב וז"ל דכוותא נמי בנ"ד ה"ה והוא הטע' ללמוד ולו' שהצבעי' פטורים שלא נתחייבו לצבוע אלא כשהם ראויי' לצביעה והם בת צביעה משא"כ כשאין כאן בגדים שלא נעשו באותה שנה כלל שהו"ל אותה שנה לענין זה כמי שאינה בת צביעה כלל דודאי דהם פטורים עכ"ל. דון מינה לנ"ד נמי דכיון דאין קנין האב כלום הו"ל כאילו לא היה קנין בעולם וכיון דקנין אין כאן גם קנס אין כאן כ"ז כתבתי לפי שעה ולפי טענת אבי הארוס להלכה ולא למעש' עד יבא דברי שניהם לפני ב"ד הצדק והצדיקו את הצדיק כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין הוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.42.1
שאלה איש כהן שגירש את אשתו בגט זמן וכך א"ל ה"ז גיטך ותהא מגורשת בו ממני מעכשיו ומותרת לכל אדם ע"מ שאם לא אבא פעה"ק ירושלם ולא אשלח אחריך שתבאי אלי לעה"ק צפת תוב"ב עם בני אדם מהוגנים למראה שני בני אדם מבני העיר כשרי' עם הוצאות כל המצטרך בדרך עד בואיך לעה"ק צפת ע"ס פרוטה אחרינה מהיום עד סוף כ"ח יום לחדש אדר מש' התצ"ג לבריאת עולם יהא גט מעכשיו ואם אשלח אחריך כאמור או אבא פע"הק בתוך הזמן הנז' ואתראה בפניך או בפני ב"ד י"ב שבירושלם לא יהא גט והרי הוא בטל בתנאי הנז' מעכשיו ותהיי את נאמנת עלי כו' ועל תנאי זה מסר לה גיטה וגם היא קבלה על עצמה תנאי הנז'. והאיש נסע הלך לו לצפת ת"ו ולא שלח לה לו' שתבא אצלו עם פ' ופ' שהם בני אדם מהוגנים עם הוצאו' הדרך כאשר התנה. רק בכל יום היה שולח כתבי' שתמכור כלי ביתה ותבא אצלו עם יהודים ואם לא תרצה לבא הרי גיטה בידה והוא ישא אשה אחרת ונסתפק השואל דמדברי האיש הלז נר' שכונתו לבטל התנאי אשר התנה אם הוא רשאי לבטל תנאי כיון שהגט נתן לה בע"מ ומעכשיו או לא. עוד ילמדנו במה שעינינו הרואות שאשתו ג"כ מכרה כל כלי ביתה ורוצה היא לנסוע לצפת נראה שהיא ג"כ הסכימה בביטול התנאי ומחלה על התנאי אם ביטול התנאי בהסכמת שניהם מועיל או לא. עוד ילמדנו אם האיש הלז יבא פע"הק ירושלם ויתראה בפניה או בפני ב"ד אם יש בידו האם נאמר שכיון שביטל תנאי א' הוי כמי שביטל כולו וכההיא דאמרי' נדר שהותר מקצתו הותר כולו על הכל יורינו המורה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה
Even HaEzer.42.2
תשובה למה שנסתפק השואל אם הבעל לבדו רשאי לבטל התנאי או לא דבר זה פלוגתא דרברוותא היא שהרי"ף והרמב"ם ורובא דרברוותא ז"ל הסכימו דגט הניתן במעכשיו אינו רשאי להוסיף על התנאי וכ"ש לבטל הגט. אמנם הרב בעל העיטור והרא"ש ס"ל דיכול לבטל הגט לדעת הטור כמ"ש בס"ד. הנה ראשון לציון כתב הרמב"ם בפ"ח מהלכות גירושין וז"ל ושם נתבאר שאם א"ל הרי את מגורשת מעכשיו כו' או ע"מ כך וכך כשיתקיים התנאי תהיה מגורשת משעת נתינת הגט לידה לפיכך אינו יכול לבטל הגט ולא להוסיף על תנאו משהגיע הגט לידה ואם אבד או נשרף כו' וכבר נתגרשה משעת נתינת הגט לידה ויש לה להנשא לכתחילה אף על פי שעדיין לא נתקיי' התנאי ואין חוששי' שמא לא יתקיים הואיל והיה התנאי במעכשיו או בע"מ עכ"ל. וכתב ה"ה ז"ל לפיכך אינו יכול לבטל כו' גם זה הוא מוסכם מכל הפוסקים חוץ מבעל העיטור שכתב שם שאפי' בע"מ יכול לבטל תנאו ולהתנות עליה תנאי אחר כו' יע"ש. והרשב"א ז"ל בחידושיו לגיטין הביא ס' בעל העיטור וז"ל והרב בעל העיטור פי' אפי' כשנתן לה בפני שנים הראשונים אפ"ה יכול לבטל תנאו ולהתנות תנאי אחר עד שיתקיים התנאי דלא אמרו כל האומ' ע"מ כאו' מעכשיו דמי אלא דלכשיתקיים התנאי איגלאי מלתא דמההיא שעתא איגרשה לה ואי פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר או שאבד הגט או נתקרע קודם קיומו של תנאי מגורשת אבל ביני ביני יכול הוא לומר שאינו רוצה בתנאי זה ואינה מגורשת ע"כ נראה שדעת הרב העיטור שיכול לבטל הגט ג"כ וכ"ש התנאי. והטור בא"ה ס"ס קמ"ט השוה דעת אביו הרא"ש לדעת הרב העיטור שכ"כ כתב א"א הרא"ש בתשו' על א' שנתן גט מעכשיו אם לא יבא תוך שתי שנים שיכול לבטל התנאי ותנשא מיד כי בביטול התנאי חל הגט למפרע משעה שיבא הגט לידה וה"ה בכל תנאי שמתנ' ומבטלו אח"כ קודם שיתקיים התנאי שהוא בטל אע"פ שהתנאי הוא לטובתה כו' יכול לבטלו דכיון שבא הגט לידה הרי היא מגורשת ולא בעינן דעתה וכ"כ בעל העיטור שיכול לבטלו כ"ז שלא יתקיים ע"כ. וחזר הטור ושנה פ' זה בסי' קמ"ה וז"ל א"ל ה"ז גיטיך כ"ז שאעבור מכנגד פניך ל' יום כו' עד שיעברו ל' יום רצופים שלא יראנה וכתב הרמ"ה ודוקא שאמ' כ"ז שאעבור ולא אמר מעכשיו אבל א"ל מעכשיו אם לא אעבור או ע"מ שלא אעבור כשלא עבר חל הגט למפרע ואינו יכול לבטל תנאו ואין צריך להאמינה ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי המעכשיו יכול לבטל אין חילוק עכ"ל.
Even HaEzer.42.3
אנכי הרואה בתשו' הרב הגדול מהרשד"ם בח' א"ה סי' צ"א שהרבה להשיב ע"ד הטור ומ"מ חוזרני על לשון הטור דק' ודאי איך מדמה מלתא למלתא דרצה ללמוד מדין ביטול התנאי לקיים הגט לביטול התנאי לביטול הגט ותו כו'. עוד חזר והוק' לו דברי הטור וז"ל אבל מה שק"ל טובא הוא שהרי בתשו' שהביא הטור בסי' קמ"ג כו' התשו' הזאת כו' בכלל מ"ו סי' ד' ושם כתב בפי' שיש חילוק כשהביטול בא לבטל המעשה ובין כשהביטול בא לקיים המעשה אלא שהביא ראיה מדברי הרמב"ם כו' עד אפ"ה הביטול התנאי מועיל דדיבור מבטל דיבור לקיים המעשה ע"כ. א"כ יש כאן שתים או שלש תמיהות על הטור א' איך רצה לדמות בטול לבטל המעשה לבטול לקיים המעשה שהרי הרמב"ם בעצמו שכתב דין הבטול לקיים המעשה כתב דלא מהני לבטל המעשה. ב' איך לא ראה תשו' אביו שראה תחילתה ולא ראה סופא כו' ג' שכאשר כתב וכ"כ בעל העיטור יפה היל"ל וכ"כ הרמב"ם ע"כ הסכים להגיה דברי הטור דס"ס קמ"ג במקום וכ"כ בעל העיטור וכ"כ הרמב"ם ובסי' קמ"ד הכי י"ל ולדעת א"א הרא"ש אפי' בתנאי דמעכשיו צריך להאמינ' ואין חילוק בזה ע"כ תורף דבריו יע"ש. והרב מקור ברוך בתשו' סי' כ"ו ג"כ תמה על הטור מסברא דנפשיה כאשר תמה מהרשד"ם והניח הדבר בצ"ע. ובמאד מאד אני תמה על הרב פני משה בראשונות סי' ש"מ דהטור ס"ל בדעת אביו הרא"ש דכמו דס"ל להרא"ש דיכול לבטל התנאי ולקיים הגט ה"נ ס"ל דיכול לבטל התנאי לבטל הגט דבהכי ניחא ליה מ"ש הטור בס"ס קמ"ג וכן כתב בעל העיטור דר"ל דמאן דאית ליה הא אית ליה הא ונסתייע מדברי הר"ן. וחלילה וחס ליה להרא"ש שיתייחס לו סברא זו שהרי הוא ז"ל כבר כתב בתשוב' אחרת סמוך לה לתשו' זו דכלל מ"ו בתוך דבריו שמשיב לשכנגדו דשם פי' את דבריו בהדייא דאם אמרו דיכול לבטל את התנאי דוק' לקיים הגט ולא לבטל הגט כאשר יראה הרואה שם. וחס ליה להטור שנעלם ממנו תשו' זו כי לא בדרך רחוקה היא אלא סמוך ונראה והרי תשו' בצידה כמ"ש מהרשד"ם. ובכל סיפרי הקדש ששלטה עיני בהם נצטערו לישב דברי הטור יש מהם שהגיהו דברי הטור ויש מהם שלא שלחו יד להגיה אמנם נכנסו בפירצה דחוקה ליישב דברי הטור בלתי הגהה ועיין בס' מכתב לאליהו. והנראה לע"ד במ"ש הטור ס"ס קמ"ג וכן כתב בעל העיטור הוא הנכון מ"ש מהרשד"ם בתחילת דבריו שאי' לפרש שכונתו לומ' שבעל העיטור מסכים לדעת הרא"ש משום דמכ"ש אתיא דאם יכול לבטל התנאי ולבטל הגט מכ"ש דס"ל לבעל העיטור דיכול לבטל התנאי לקיום הגט. אמנם הרא"ש אינו מסכים לבע"ה במאי דס"ל דיכול לבטל התנאי לבטל הגט. ומה שדחה מהרשד"ם יישוב זה ממ"ש הטור בסי' קמ"ד ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי דמעכשיו יכול לבטל אין חילוק כו' דנראה מכאן שדעת הטור שאפי' בתנאי דמעכשיו ס"ל להרא"ש שיכול לבטל הגט כס' העיטור. בהא ודאי צריכים אנו למשכוני נפשין לפר' דברי הטור הללו דסי' קמ"ד כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו בהקדמה א' קטנה והוא שקדמה לנו ידיעה ההפרש שיש בפירכת הש"ס דפריך בס"פ מי שאחזו גבי ברייתא דתני כותיה דר"י כ"ז שאעבור מכנגד פניך ל' יום דפרכי' וליחוש שמא פייס דלפי' רש"י הוי פי' שמא פייס ונתייחדה עמו ובעל והו"ל גט ישן ואע"ג דקי"ל שאם נתגרשה בגט ישן תנשא לכתחילה וכמ"ש הטור סי' קמ"ח הכי קא' דמדא' ה"ז גט משמע דתתגרש בגט זה לכתחילה ופריך וליחוש שמא פייס שמא יבא הבעל ויערער ויאמר שפייס ובא עליה והו"ל גט ישן. ותריץ באומרת נאמנת עלי שלא פייסתי. אמנם הרשב"א והר"ן כתבו דאין נראה להם פי' זה אלא כמו שפירש הרי"ף בתשו' ליחוש שמא פייס בדברים ומחלה התנאי ור"ל דלא איכפת ליה אם לא יעבור ל' יום מכנגד פניה או אם יעבור ל' יום על הכל היא מוחלת התנאי ומחמת זה הבעל מבטל הגט וכ"כ הרמב"ם וכ"כ מרן ביתא יוסף יע"ש. ורואה אנכי שהטור ס"ל כרש"י שכ"כ א"ל ה"ז גיטך כ"ז שאעבור וכו' אע"פ שהיה הולך ובא לא חיישי' שמא נתייחד עמה בנתים והוי גט ישן והוא שהאמינה תחילה. הרי בהידייא שהטור ס"ל כפי' רש"י דחששה דשמא פייס היא שמא פייסא ונתייחדה ובא עליה והו"ל גט ישן ולא כפי' הרי"ף והרשב"א והר"ן שפי' שמא פייס וביטל הגט דהא אין בידו לבטל הגט בביטול התנאי אלא החששא לדעתו היא שמא פייס ובא עליה והו"ל גט ישן וע"כ צריך להאמינה תחילה שתהא נאמנת שלא נתייחד עמה ולא בא עליה.
Even HaEzer.42.4
נמצא כללן של דברים דלסב' הטור דליכא למיחש שמא פייס וביטל הגט כס' הרי"ף וסיעתו אלא החששא היא שמא בא עליה והו"ל גט ישן שאינו גט בטל לגמרי דהא קי"ל דאם נתגרשה בגט ישן בדיעבד תנשא לכתחילה. וממ"ש בתר הכי וכתב הרמ"ה ודוקא שא' כ"ז כו' פשטן של דברים כל הישר הולך בלבבו יבין דהרמ"ה ג"כ ס"ל כסב' הטור דהחששא דשמא פייס הוא שמא בא עליה והו"ל גט ישן. אלא שהרמ"ה ס"ל דמעולם לא חששו חששא זו דשמא פייס ובא עליה והו"ל גט ישן אלא דוקא כשא"ל כ"ז שאעבור ולא אמר מעכשיו פי' דבריו דכ"ז שאעבור הוי כתנאי דאם קי"ל דכ"ז שלא נתקיים התנאי יכול להוסיף ולהגריע ואפי' לבטל התנאי ועדיין היא א"א והרי היא אשתו כ"ז שלא נתקיים התנאי ואיכא לעז הבריו' הגט ישן ולהכי צריך להאמינה תחילה שתהא נאמנת עליו לו' שלא בא עליה וכו' אבל אם א"ל מעכשיו כשלא עבר חל הגט למפרע ואינו יכול לבטל תנאו ואין צריך להאמינה. פי' דבריו דכשא"ל מעכשיו אם לא אעבור דקי"ל דמאותה שעה דמסר לה הגט במעכשיו כבר היא גרושה ממנו אך עכ"פ צריך לקיים התנאי וכיון שעכ"פ צריך לקיים תנאו תו לא חיישי' וליכא לעז דגט ישן אך לפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי דמעכשיו דיכול לבטל תנאו אין חילוק פי' דאף בתנאי דמעכשיו צריך להאמינה תחילה משום דעדיין איכא לעז דגט ישן דיאמרו גיטה קודם לבנה ואפרש שיחתי ביתר שאת והוא דאכתי צריכין אנו למודעי דלמה הרמ"ה חייש לגט ישן בתנאי דכ"ז שאעבור מכנגד פניך ל' יום דהוי כתנאי דאם ובתנאי דמעכשיו וע"מ לא חייש לגט ישן ואין צריך להאמינה. ונראה לע"ד דטעמא דמלתא הוא משום דטעמא דגט ישן מפורש בהידייא בש"ס על מתני' דלא יפטור אדם את אשתו בגט ישן הוי משום לעז דלא יאמרו גיטה קודם לבנה וכתבו הרשב"א והר"ן דלא שייך לעז זה אלא היכא דכשילעיזו עליה. ילעיזו שלא כדין דהיינו כשיגרשה בתנאי דאם דאינה מגורשת עד שיתקיים התנאי וביני ביני כ"ז שלא נתקיים התנאי הרי היא אשתו ולהכי אם ילעיזו עליה ויאמרו גיטה קודם לבנה הוי לעז גמור דשלא כדין ילעיזו עליה דבאותן הימים דביני בני אם נתייחד עמה הרי היא כאשתו לכל דבר. אמנם אם גרשה בתנאי דמעכשיו דאם ילעיזו עליה כדין ילעיזו שהרי מגורשת היא למפרע מעת שבאה הגט לידה בתנאי דמעכשיו כשנתקיים התנאי א"כ לא שייך האי טעמא דיאמרו גיטה קודם לבנה דאין זה נקרא לעז ובאמת אמרו זהו תורף כונתם. ונראה לע"ד דזו היא דעת הרמ"ה במ"ש וחילק בין תנאי דכ"ז לתנאי דמעכשיו דאם א"ל מעכשיו שאעבור מפניך ל' יום דאין צורך להאמינה פי' דבריו דמה שהצריכו בש"ס להאמינה משום דלא ליהוי האי גיטה גט ישן היינו דוקא כשא"ל כ"ז דהוי כתנאי דאם דכ"ז שלא נתקיים התנאי הרי היא כאשתו ואיכא לעז גמור שילעיזו עליה שלא כדין כמדובר ולהכי צריך להאמינה. משא"כ אם א"ל מעכשיו דקי"ל דאם קיים תנאו הרי היא מגורשת למפרע ואינו יכול לבטל תנאו. פי' דס"ל כס' הרמב"ם דהמגרש בתנאי דמעכשיו ובע"מ דהרי היא מגורשת גמורה ויש לה להנשא אפי' קודם קייום התנאי ועכ"פ צריך לקיים התנאי ולא חיישי' שמא לא יקיימו התנאי כיון שגירש במעכשיו. וכיון שהאשה הזאת היא גרושה מאישה גירושין גמורים משעת נתינת הגט אלא שעכ"פ צריכין לקייום התנאי וזהו מ"ש הרמ"ה ז"ל ואינו יכול לבטל תנאו כלו' אלא שעכ"פ קייום התנאי אכיתפייהו רמיא ולהכי כתב דבתנאי דמעכשיו אין צורך להאמינה דהא ליכא לעז דאם יאמרו גיטה קודם לבנה כדין יאמרו ואינו לעז גמור כלעז דתנאי דכ"ז. והשתא מ"ש הטור ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש דאף בתנאי דמעכשיו כו' פי' דבריו דלדברי הרא"ש דס"ל דבתנאי דמעכשיו אינה מגורשת גמורה ואינה יכולה להנשא באותן הימים דאכתי אגידא ביה דחיישי' שמא לא נתקיים התנאי ואינה מגורשת למפרע. אם לא כשביטל התנאי דיש בידו לבטלו כ"ז שלא נתקיים התנאי וביטול התנאי הוי כקייומו דאז כשביטל התנאי מותרת להנשא מיד הא לאו הכי שלא ביטל התנאי כימים ההם אכתי אגידא ביה ואסורה היא להנשא דחיישי' שמא לא יתקיים התנאי ונמצא' א"א למפרע וחזר הדין בתנאי דמעכשיו להיות בתנאי דאם לפרט הלז להיותה אסורה להנשא. א"כ אין חילוק בין תנאי דמעכשיו לתנאי דכ"ז דבכולהו צריך להאמינה תחילה משום דכי היכי בתנאי דאם צריך להאמינה כדי שלא יאמרו גיטה קודם לבנה והוא לעז גמור דיאמרו שלא כדין דאכתי אשתו היא ואגידה ביה כ"ז שלא נתקיים התנאי. ה"נ בתנאי דמעכשיו נמי צריך להאמינה תחילה כדי שלא יאמרו גיטה קודם לבנה. וראיתי להרב דרישא פרישא שהסכים בפשיטות דהרמ"ה ז"ל חולק עם הטור בפי' שמא פייס דהטור מפ' כפי' רש"י והרמ"ה מפ' שמא פייס בדברים ומחלה התנאי וביטל הגט דאי לאו הכי ביטול התנאי מאן דכר שמיה. ולבסוף כתב ולפי זה צ"ל דמ"ש רבי' ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש כו' אין חילוק אע"ג דבלאו הכי אין חילוק שהרי להרא"ש איכא למיחש משום גט ישן אף בתנאי דמעכשיו אלא שכ"כ אפילו להמפרשים שמא פייס כמו שפי' הרי"ף ולא חיישי' לגט ישן כיון שאם כבר גירש בגט ישן נשאת לכתחילה אפ"ה אין חילוק עכ"ל. ואנכי לא אדע מי דחקו להרב לומר דהרמ"ה נטה מס' הטור דס"ל כפי' רש"י דאי משום שהזכיר ביטול התנאי דמאן דכר שמיה. לדעתי אינו כ"כ הכרח דמה שהזכיר ביטול התנאי כבר כתבתי למעלה דכונתו לומר דס"ל כסברת הרמב"ם ז"ל בתנאי דמעכשיו דיכולה היא להנשא תכף ומיד ואינו יכול לבטל תנאו אלא שעל כל פנים צריך לקיים תנאו ותורף דבריו סובב והולך דבתנאי דמעכשיו אין בו משום גט ישן כס' הטור ואין צורך לכפול הדברים עוד צריך אני למודעי במ"ש שהרי להרא"ש איכא למיחש משום גט ישן אף בתנאי דמעכשיו כו' דמי לחשו להרב דלהרא"ש חייש לגט ישן אף בתנאי דמעכשיו ומי גילה לו רז זה אם לא מסוד ה' ליראיו סוף דברי הרב צל"ת. גם לרבות ראיתי להרב בני יעקב מאמר ז' דף קס"ד ע"ד שכתב שם וז"ל ומדברי הטור בסי' קמ"ג נראה שלכאורה סובר וליחוש שמא פייס כפי' רש"י שכתב וז"ל כו' עד ולא חיישי' שמא נתייחד עמה והוי גט ישן והוא שהאמינה תחילה כו'. נראה מפשט דבריו אלו שסובר בדברי רש"י דטעמא הוי משום גט ישן. וק' טובא חדא שהרי מתוך דברי הרמ"ה שהביא אח"כ נראה שסובר דטעמא דחיישי' שמא פייס וביטל הגט ומש"ה כתב דבע"מ לא חיישי' וא"כ איך כתב בתחילה דטעמא הוי משום גט ישן וכתב אחר כך דברי הרמ"ה דמפ' פי' אחר. ועוד שכתב ולפי דברי הרא"ש ז"ל אין חילוק וזה נראה בפי' דס"ל דטעמא משום ביטל הגט דאי לאו הכי מאי שיאטיה דדברי הרא"ש הכא לענין גט ישן דלא שייך כלל בתנאי דמעכשיו כיון דכבר היא מגורשת גמורה משעת נתינת הגט לידה. תו ליכא למיחש משום גט ישן כמ"ש הטור סי' קמ"ח לכן הרב פנה לדרך אחר. ותורף יישובו דהטור ס"ל בפי' וליחוש שמא פייס כפי' הרי"ף והרשב"א והר"ן ז"ל וס"ל דלא מהני האי טעמא דהאמינה אלא דוקא לגבי חששא דשמא ביטל הגט אבל לחששא דגט ישן אינו מועיל האמנה כמ"ש הר"ן על פי' רש"י ופי' דברי הטור שבראשונה כתב בענין דלא הוי גט ישן כיון שלא נתייחד עמה ואין חילוק לענין גט ישן בין האמינה ובין לא האמינה. ואח"כ אמר והוא שהאמינה דהוא דלחששא שחששו בש"ס שמא פייס וביטל הגט לזה צריך להאמינה תחילה כו' ואף שלא פי' הטעם דהא דצריך להאמינה הוא מפני שמא ביטל הגט. מ"מ ילמד סתום מהמפורש ממה שהביא אח"כ דברי הרמ"ה דמפר' לה משום ביטול ע"כ תורף דבריו ולבסוף כתב למרן שכתב שדברי הטור הן כדברי רש"י כפי דבריו היכי מישבא ליה דברי הטור וצ"ע. עין רואה שהרב נכנס בפרצה דחוקה לפ' דברי הטור דס"ל דשמא פייס שאמרו בש"ס שהוא מפ' לה כפי' הרי"ף והרשב"א והר"ן שהוא לענין ביטול הגט. ואיני יודע אמאי הרב ז"ל דחיק ואתי מדחיק לאוקו' דברי הטור בהכי דאי ממ"ש הטור דברי הרמ"ה והרא"ש לע"ד נראה דאינו הכרח גמור וחלוט לומר דהרמ"ה ס"ל בפי' דוליחוש שמא פייס דר"ל שמא פייס וביטל הגט כדמפרשי לה הרי"ף והרשב"א והר"ן דמה שחילק הרמ"ה בין תנאי דכ"ז לתנאי דמעכשיו כבר פרשתי דבריו למעלה דמיירי לענין גט ישן דבתנאי דכ"ז כיון שאינה מגורשת גמורה איכא לעז גמור דגט ישן דיאמרו גיטה קודם לבנה ושלא כדין ילעזו עליה ולפיכך צריך להאמינה משא"כ בתנאי דמעכשיו שהיא מגורשת גמורה לדעתו דס"ל כס' הרמב"ם דהשתא אם ילעיזו הלועזים בלעז דיאמרו גיטה קודם לבנה אינו לעז גמור דכדין או' ולהכי אין צורך להאמינה כתנאי דמעכשיו ולהרא"ש בין הכי ובין הכי בכולהו תנאי צריך להאמינה וכבר פי' לעיל טעמו ולעולם דכולהו רברוותא איירי לענין גט ישן דבהכי מתוקמא שפיר כל דברי הטור והרא"ש והרמ"ה דלענין גט ישן מיירי כמש"ל.
Even HaEzer.42.5
ויגדל התימה על הרב שהוא עצמו להלן דף קס"ה ע"א כשנתן דעתו לחלוק ע"ד הרב דרישא ופרישא על מה שרצה לפ' דברי הטור והרא"ש דסי' קמ"ח. וכתב שם וז"ל דאי אמרי' דהגט חל מיד איכא תרי טעמיה חדא שמא יבעול לשם קדושין ועוד שהוא גט ישן ואף על גב דכבר היא מגורשת מעכשיו מ"מ אכתי ילעיזו עליה דגיטה קודם לבנה ע"כ דברי הרב דרישא ופרישא. וע"ד הרב הנז' הללו השיג עליו שלא ראה דברי הרשב"א והר"ן שכתבו היפך דיותר יש לחוש בתנאי דאם ילעיזו עליה ויאמרו גיטה קודם לבנה הוי לעז גמור דשלא כדין ילעיזו עליה ממה שיש לחוש בתנאי דמעכשיו דאז אינו לעז גמור דאם יאמרו גיטה קודם לבנה מה בכך הרי האמת הם אומ' ואינו לעז גמור יע"ש. ובזה הדין עמו כאשר יראה הרואה שם בדבריו. אך תלונתי עליו דמאחר שהרב כל רז לא אניס ליה והביא ס' הרשב"א והר"ן לדחות דברי הרב דרישא ופרישא תמה אני עליו איך לא יישב דברי הטור והרמ"ה ז"ל כמש"ל והסכימה דעתו בפשיטות גמור לו' דהרמ"ה ס"ל כסב' הרי"ף וסיעתו בוליחוש שמא פייס וביטל הגט. גם ראה ראיתי להרב פני משה ח"ב סי' נ"א דף פ"ט שצלל במים אדירים והעלה בידו שהכונה האמיתית במ"ש הטור ס"ס קמ"ג וכ"כ בעל העיטור היא כמ"ש מהרשד"ם בתחילת דבריו שהכונה היא דהעיטור ס"ל כדעת הרא"ש אבל הרא"ש לא ס"ל כדעת העיטור כמש"ל. ומה שסתר מהרשד"ם יישוב זה מההיא דסי' קמ"ד ממ"ש הטור ולפי מ"ש בשם א"א הרא"ש וכו' דהאי יכול לבטל דקא' הטור לאו בביטול הבעל בלחיד מיירי אלא בהסכמת שניהם גם יחד איש ואשתו. וחזר וסתר הוא עצמו יישוב זה ולבסוף הסכימה דעתו שט"ס נפל בדברי הטור בסי' קמ"ד וצריך להגיה ולפי מ"ש בשם הרמב"ם כו' וקאי למ"ש הרמב"ם והביאו הטור בסי' קמ"ג דבתנאי שהיא לטובת האשה אם הוא בהסכמת שניהם יכולים לבטל כו' הי' בלתי הגהה דברי הטור לא שרירין ולא קיימין וכתב שבהגהה זו עולין דברי הטור כהוגן יע"ש. ועדיין לבי מהסס ביישוב הלז שכ"ל לישב דברי הטור ולא שוה לי בעת אשר אני רואה שכל האחרונים הושוו לדעת א' לומר דהרמ"ה ס"ל בפי' דוליחוש שמא פייס כסברת הרי"ף וסיעתו וביטול הגט ואין גם א' נשמע לומ' דס"ל כפי' רש"י והטור שפי' משום גט ישן כמ"ש לע"ד הקצרה ודאי דאין ידיעתי מכרעת ומה ידעתי ולא ידעו הם ז"ל. וא"כ הדרי בי ומש"ל ליהוי כפלפולא בעלמא וחדי קב"ה בפילפולא. וכיון שכן בלתי הגהה אי"א דברי הטור למר כדאית ליה ולמר כדאי' ליה.
Even HaEzer.42.6
אמנם כל היד המרבה לבדוק בסיפרי האחרונים יראה כולם עונים ואומרים במ"ש הרא"ש בסי' קמ"ג דאפי' בתנאי דע"מ ומעכשיו דאם רצה הבעל תנאו קודם שיתקיים התנאי דרשאי היינו דוקא לבטל התנאי לקיים הגט שיהיה הגט גט ולא לביטול הגט דאינו רשאי וכמו שהוכיחו במישור מדברי התשו'. נפקא מינה לנ"ד שנראה שכונתו במכתביו שהיה כותב לאשתו לבטל התנאי לבטל הגט ודאי דאינו רשאי וכמו שהסכימו כל האחרונים. ואכתי פש גבן להבין דברי הרא"ש מניה וביה דלכאורה נראה דאדונינו הרא"ש חזר בו דהא כתב בסוף כלל מ"ה סי' כ"ז וז"ל ראובן גירש את אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון אם יכול לבטל תנאו אח"כ או לא מהו שיחזור ראובן ויטלנו המינה ויתנהו לה בלא שום תנאי ויבטל הא'. תשו' לבטל התנאי אינו יכול כיון שנתן הגט בתנאי אין יכול לבטלו ובנטילת הגט ממנה וליתנו לה פעם אחרת אין תקנה כי כבר אשתו כי נתן לה גט גמור בלי שייור אלא שהטיל בו תנאי ואין תקנה אלא שיקדשנה ויתן לה גט גמור בלי תנאי עכ"ל. והסתירה מבוארת דהרי בתשוב' זו דדלת סגר בפני המגרש בתנאי דע"מ ומעכשיו שאינו יכול לבטל תנאו היפך מ"ש בתשו' הנז"ל. וחיפשתי בכל כתבי הקדש ומצאתי שהרגישו בזה הראשון אדם הוא הרב המבי"ט בח"ב סי' א' שכתב שמצא תשו' להרא"ש ן' הרשב"א שכתב ביישוב תשו' הללו דכשתדקדק בדבריו לא אמרו ז"ל אלא כמתנה עליה בתנאי שהוא בקום עשה כאו' ע"מ שתתני לי ר' זוז מכאן ועד ל' יום דאלו באו' ע"מ שלא תשתי יין או שלא תנשאי לפלו' איך היה אומר הרב ומבטלו ואח"כ קודם שיתקיים התנאי הרי אין לקייומו זמן מוגבל שיתקיים קודם אותו הזמן עצמו. וכתב הרב המבי"ט ז"ל דכפי יישוב זה משכחת לה נמי דיכול לבטל התנאי אף בתנאי דלא תנשאי לפ' ולא תשתי יין כשקצב זמן לתנאי יע"ש. והרב המבי"ט כתב יישוב אחר וז"ל והיותר ישר בעיני הוא לישב כי בתנאי דע"מ שלא תנשאי לפ' לחוד הוא דכתב הרא"ש בתשו' הא' דאינו יכול לבטל התנאי משום דהתנאי נוגע בגירושין שהוא בא להתירה לכל אדם בגט זה והטיל תנאי שלא תנשא לאחר דהוי כתנאי דחוץ מפ' ואפי' הכי כיון שהוא בע"מ מיקרי שפיר כריתות ומש"ה כיון שהטיל כבר תנאי זה אין לו כח אח"כ בדיבור בעלמא לבטל תנאי זה ולומר אני מוותר ליכי שתנשאי לכל דנראה דמתירה לינשא בלא גט ולהכי צריך לחזור ולקדשה ולהתירה לכ"ע משא"כ כו' יע"ש. וראיתי בס' מכתב מאליהו דף קס"ד ע"א שתמה על יישוב זה דהרב המבי"ט וז"ל ואחרי המחילה שמעתי ולא אבין כי אלו היא דעתו של הרא"ש בע"מ שלא תנשאי לפ' שהיה תקנה שיטול הגט ממנה ויחזירה לה החרשנו. אבל להרא"ש שסגר את הדלת דאפי' בהכי אין תקנה עד שיקדשנה וכיון שכן איך נוכל לו' דטעמו הוא משום דהוי כתנאי דחוץ שהתנאי הוא כעיקר הגירושין הלא בתנאי דחוץ עצמו יש לו תקנה כשיטול הגט ממנה כו' כדתנן כו' ואיך נדמה אותו לחוץ במה שאין בחוץ עצמו עכ"ל.
Even HaEzer.42.7
ואנכי רואה גילגול מחילות ללא צורך שדברי ה' המבי"ט ברור מללו שמעולם לא עלתה ע"ד של הר' המבי"ט לדמות תנאי זה דע"מ שלא תנשאי לתנאי דחוץ דמיון גמור כאשר הבין הרב אלא הכונה היא שתנאי זה דע"מ הוא תנאי שנוגע בענין הגירושין ולאפוקי שאר תנאים דעלמא דע"מ שלא אבא וכיוצ' שהוא תנאי חיצוני שאינו נוגע בענין הגירושין כלל כלל לא וכבר הוא עצמו תוך כ"ד שכת' והוי כתנאי דחוץ כתב ואפ"ה כיון שהוא בע"מ מיקרי שפיר כריתות כו' שכונתו כדבריו לשלא נטעה במ"ש דהוי כתנאי דחוץ לומר שהוא ממש בדמיון שוה וע"כ חזר וכתב דע"מ מיקרי שפיר כריתות משא"כ בתנאי דחוץ דלא מיקרי שפיר כריתות דהא שייר בגט ולהכי התם כתנאי דחוץ קי"ל דצריך ליטלו ממנה ולחזור ליתנו לה. וא"כ מ"ש דהוי כתנאי דחוץ הכונה מבוארת שר"ל דדמי קצת לתנאי דחוץ שנוגע בענין הגירושין ולהך מלתא דוקא הוא דמדמי ליה לתנאי דחוץ אך לא לדמיון גמור ושלם כנ"ל ברור גם הרב המבי"ט אחר שהביא דברי מהר"ש ן' סימא תלמיד הרא"ש ודברי הרב צידה לדרך שכתבו בדברי הרא"ש ז"ל לישב השתי תשו' הנז' כתב אח"כ והנה אלו החכמים לא הרגישו שום סתירה בין ע"מ שלא תנשאי לשאר תנאים שיכול לבטלם וכו' נראה שהיה פשוט אצלו כפי' הטעם שכתבתי למעלה. או נוכל לומר כפי משמעות לשונם כו' שדעתם הוא כי בע"מ שלא תנשאי אינו יכול לבטל דהוי גט גמור אלא שהטיל תנאי ותנאי זה אינו כשאר תנאי' שיש בהם שייור בגט שצריך הוא וכו' או היא לעשות שום דבר לקייום הגט לא מיקרי גט גמור ויכול לבטל כל שלא נתקיים. אבל ע"מ שלא תנשאי אין כאן שום שייור שאינה צריכה לעשות שום דבר. ואיני אומר הבדל של קום עשה ושב ואל תעשה לבד שא"כ גם ע"מ שלא תשתי יין וע"מ שלא תלכי לבית אביך וכיוצא שהם כשב ואל תעשה לא היה יכול לבטל התנאי ולא כתב הרא"ש ולא הם אלא בע"מ שלא תנשאי. אפי' שיש הבדל ג"כ בע"מ שלא תנשאי מע"מ שלא תשתי וכיוצא בו כי אלו התנאים אעפ"י שהם בשב ואל תעשה הם תמידין לעולם כי לעולם צריכה היא להשמר מלשתות יין בין שתנשא או לא וכן מהליכה לבית אביה וכיוצא בו והיא קרובה לעבור על התנאי ולכך הוי שייור בגט ויכול לבטלו כי הגט הוא תלוי ועומד קייומו בתנאי ההוא משא"כ בתנאי שלא תנשאי שאחר שתנשא לאחר אינה צריכה להזהר שלא תנשאי לאותו פ' שהרי היא נשואה וגם קודם שתנשא לאחר ואחר שתתגרש או תתאלמן ממנו אין בידה לינשא לאותו פ' אם הוא לא יחפוץ בה לכך הוי גט גמור ואין בו שייור ואין תקנה לבטל כי כבר אינה אשתו אלא מתקנת קדושי' וגירושין בהתם כמו שכתב הרא"ש עכ"ל. והעתקתי רוב דברי הרב לפי שצריך להודיע למעיין דט"ס יש בלשון במ"ש אפי' שיש הבדל ג"כ בע"מ שלא תנשאי כו' דתיבת אפי' אין לה הבנה כאשר יראה המעיין בדבריו שם וצריך להגיה במקום תיבת אפי' אלא שיש הבדל ג"כ בע"מ שלא תנשאי וכו'. גם במ"ש ואחר שתתגרש או תתאלמן ממנו אין בידה לינשא לאותו פ' אם הוא לא יתכון בה כו' ק' דמשמע דאם אותו פ' אם הוא יחפוץ לישאנה דמותרת לו ובגמ' אמרו בהידייא שהיא אסורה שכן אמרו בס"פ מי שאחזו עלה דתנן המגרש את אשתו וא"ל הרי את מותרת לכל אדם אלא לפ' כו' ותניא בגמ' לאחר פטירתו של ר"א נכנסו ד' זקנים להשיב על דבריו כו' ודייק עלה בגמ' אי לימא חוץ משרא שרי ר"א דתניא מודה ר"א כו' אלא בע"מ. וכתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל מ"ה סי' י"ז שנשאל על כיוצא בזה והשיב דע כי א"א נשא שמעון דתנן כו' והביא סוגייא זו וכתב אח"כ וז"ל והיינו טעמא שיש חילוק בין חוץ וע"מ דחוץ הוי שייור וכשנשאת לאחר ניתן אותו שייור דאם לא ניתן היתה אסורה עליו והותרה גם לאותו שנאסרה עליו אבל ע"מ תנאה הוי ומותרת לכל אדם ובלבד שיתקיים התנאי וכשנשאה אותו שנאסרה עליו נמצא גט בטל והויא א"א למפרע דכיון דלא נתקיים התנאי לא נתגרשה מעולם ועוד שנינו באותה ברייתא נענה ר"ע וא' הרי שהלכה זו ונשאת לאחד מן השוק והיו לו בנים ונתארמלה או נתגרשה ועברה ונשאת לזה שנאסרה עליו נמצא גט בטל ובניה ממזרין הא למדת שאין זה כריתות.
Even HaEzer.42.8
הרי מבואר בהידייא מהש"ס ומהרא"ש ז"ל שאש' זאת אסור' לאיש זה שנאסרה עליו כל ימי חייה ומפשטות דברי הרב ז"ל מוכח בהיפך. אף שאיפשר ליישב דבריו ולו' שאין כונתו לו' שאם יחפוץ אותו האיש שנאסרה עליו שהיא מותרת לו דחלילה לייחס סברא זו על הרב. אלא כונתו כלפי מש"ל גבי תנאי' דלא תשתי יין ולא תלכי וכיוצא שהיא קרוב' לעבור על התנאי כלו' שהתנאי הוא בידה לקיימו ולא ביד זולתה לעכב לאפוקי מזה כתב שבתנאי זה דע"מ שלא תנשאי שאינה קרובה לעבור על תנאה דהא אפי' אם תרצה היא להנש' איפש' שהוא לא יחפוץ בה וכיון שאין הדבר תלוי בה לבדה לכך הוי גט גמור ואין בו שייור כלל ואין בידו לבטלו כנ"ל לפ' דבריו אך אמנם יישוב זה לא ימלט מהדוחק משום דאכתי לא היה לו להרב למינקט בלישניה לשון שיש מקום לטועה לטעות כמש"ל אלא החילוק שחילק היה מקום להתקיים כשיאמר אבל בע"מ שלא תנשאי אחר שתתגרש או תתאלמן ממנו אין בידה לינשא לאותו פ' שודאי אותו פ' לא ירצה לישאנה כיון שידע בודאי שאסרה בעלה עליו וכיון שכן אינה קרובה לעבור על התנאי והוא החילוק עצמו שכתב הרב עצמו אלא שאם היה אומ' כן לא היה מקום לטועה לטעות בלשונו. והרב הגדול מהרי"ט בראשונות סי' מ"ט תמה על דברי הרא"ש שכתב דאינו מועיל הביטול והאריך בדבר והביא דברי הרב הגדול כמהר"י אבואלאפיא שכתב יישוב לשתי תשו' הללו ודחה יישובו יע"ש גם הביא שם דברי מהר"ם קאשטילן שרצה לישב דברי הרא"ש ודחה ג"כ כל יישובו יע"ש. ולי הדיוט בררתי דרך לעצמו לישב דברי הרא"ש ולמדתיו מכלל יישובי הרבנים לקוטי בתר לקוטי גרגיר מכאן וגרגיר מכאן והן הדברים הנאמרים כלשונם בציבייונם ובקומתן אלא שמעט אוסיף נופך משלי. והיא כי ודאי ס"ל להרא"ש דאפי' בתנאי דע"מ ומעכשיו דיכול הבעל לבטל התנאי לקיום הגט כ"ז שלא נתקיים התנאי וכמ"ש הטור ס"ס קמ"ג. ומ"ש בכלל מ"ה סי' כ'. דנראה דאינו יכול לבטל התנאי דע"מ. נראה לע"ד לחלק דשנייא ההיא דע"מ שלא תנשאי לפ' דאינו יכול לבטל תנאו כיון דבידה תליא מלתא לקייום התנאי. ואפרש שיחותי והענין הוא שכבר קדמה לנו ידיעה מ"ש הר"ן בפ' מי שאחזו עמ"ש בש"ס והיא תתן ותניא ולאחר לא תנשא עד שתתן והרמב"ם פסק ויש לה לינשא כיון שהיה התנאי בע"מ ובמעכשיו. וה"ה הליץ על רבי' והר"ן ז"ל נשא ונתן בדבר ולבסוף כתב שכל תנאי שהוא בידה והוא בשב ואל תעשה לא חיישי' שמא תעבור עליו ולא תקיימנו שהרי היא מקלקלקת עצמה ואינה חשודה בכך וכל תנאי שהוא בקום עשה או בשב ואל תעשה לא תנשא לכתחיל' שמא יתקיים התנאי ואחרי הודיע אלקים לנו כל זאת יתיישבו דברי הרא"ש כשנחקור מאי דעתיה דמבטל תנאי דע"מ ומעכשיו ומה הוא כונתו לבטל תנאו הא אין עליך לומר דודאי כונתו היא לטובה להרים מכשול התנאי מלפני אשתו מפני חשש שמא אפשר שלא תוכל לקיים תנאי זה ונמצאת א"א למפרע וגט בטל ובניה ממזרים ולהכי ס"ל להרא"ש שכל תנאי שהוא תלוי בידה והוא בקום עשה ובין בשב ואל תעשה אף שהוא בתנאי דע"מ ומעכשיו אפ"ה ישכח בידו לבטל תנאו משום דכונתו רצויה לשמים ומצוה קעביד שמרים מכשול מלפני אשתו שלא תכשל כיון דאיפשר קרוב לודאי שתבא לידי מכשול ולהכי ס"ל דמצי מבטל לתנאי כ"ז שלא נתקיים.
Even HaEzer.42.9
אמנם בשקייום התנאי הוא בידה דוקא ואין לאחרים עמה והוא בשב ואל תעשה בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי לפ' דתנאי זה וקייומו הוא בידה דוקא וגם הוא בשב ואל תעשה בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי בהא הוא דס"ל להרא"ש דאין כח בידו לבטל התנאי אף שהוא לקייום הגט וכיון דלא חיישי' שמא תבא לידי מכשול ותעבור על תנאה ע"מ וע"מ יהיה לו כח לבטל התנאי שיעשה בשעת מעשה שלא במקום מצוה. ואם לחשך אדם לומר דאי איתא דהכי ס"ל להרא"ש א"כ למה פסק בכל תנאי דע"מ ומעכשיו דלא תנשא עד שנתקיים התנאי וכההיא ברייתא דאמ' ולאחר לא תנשא עד שתתן וסגר לנו הדלת. דלפי האמור משכחת לה בתנאי דמעכשיו דתנשא מיד כשהתנאי יהיה תלוי בקייומו ביד האשה דוקא ולא ביד זולתה ובשב ואל תעשה וכס' הרמב"ם. אף אתה אמור לו דהרא"ש ס"ל דבכל תנאי דמעכשיו וע"מ שלא התירה לכל העולם אם לא דוקא כשתקיים תנאה בהא ודאי חיישי' שמא לא תקיים תנאה אחר שנשאת לאחר ומלאת תאותה ונמצאת א"א גמורה למפר' ולכן אף בתנאי שהוא בידה דוקא והוא בשב ואל תעשה פסק דלא תנשא לאחר עד שנתקיים התנאי. משא"כ בתנאי שלא תנשאי לפ' דהתירה לכל העולם חוץ מאותו פ' ודאי דלא חיישי' שמא לא תקיים תנאו ותלך ותנשא לאיש זה שנאסרה עליה דחלילה להן לבנות ישראל לקלקל עצמן במידי דלית לה הנאה מינה ואדרבה קילקולה אתי לה ומסתמ' לא שביק אניש התירה ואכיל איסורא ובודאי הוא שאשה זו תקיים תנאה ותלך כל ימי חייה ולהכי פסק הרא"ש בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי דאין בידו לבטל תנאי זה מהטעם האמור. יצא מהמחובר שדעת הרא"ש שנוי במחלוקת דלס' הטור דס"ס קמ"ג וקמ"ד נראה שהסכים שדעת הרא"ש הוא כדעת הרב בעל העיטור דאף בתנאי דע"מ ומעכשיו דיכול הבעל לבטל התנאי ולבטל הגט והכי מוכח מדברי מרן בב"י סי' קמ"ד. אמנם כל האחרונים שהזכרתי למעלה חלוקים בדבר ולדעת א' הסכימו שאין דעתו שוה לכל לדעת הר' בעל העיטור כמש"ל ובפלוגתא דאימוראי מתניא. וכיון שכן נ"ד אכתי מידי ספקא לא נפקא ואכתי לא איפשיטא בעין.
Even HaEzer.42.10
מעתה נסעה ונלכה אל הר המור הוא הראב"ד שרואה אנכי שגם בס' הראב"ד נחלקו בו אימוראי בתראי דלס' מהרשד"ם סי' צ"א ומהר"ם אלשקאר סי' ל"א נרא' דסברי דהראב"ד ס"ל כס' הרב בעל העיטור במה שהשיג על הרמב"ם בפ"ט מהלכות גירושין במ"ש התנה עליה שתתגרש כשיעבור מכנגד פניה ל' יום כו' כתב הראב"ד א"א חיי ראשי איני יודע מחילה זו מה היא ומה יש בידה למחול בתנאי והפיוס אינו אלא שנתפייס עמה שלא לגרשה וביטל הגט שבידה ואע"פי שאמרו משהגיע הגט לידה אינו יכול לבטלו ה"מ בלא תנאי אבל בתנאי כ"ז שלא נתקיים התנאי יכול לבטלו עכ"ל. ומכאן הוכיחו דהראב"ד ז"ל ס"ל כס' הרב בעל העיטור דאפי' בתנאי דמעכשיו יכול לבטל הגט כ"ז שלא נתקיים התנאי משום דהשגתו קאי לתנאי כשיעבור מכנגד פניה ל' יום. וכבר פי' ה"ה דאיירי בתנאי דע"מ דאי בתנאי דאם מה לנו למחילת האשה הלא הבעל לבדו יכול לבטל התנאי כו' יע"ש. וכיון דאיירי הרמב"ם בתנאי דע"מ ואפ"ה השיג עליו הראב"ד ז"ל וכתב דיכול לבדו לבטל התנאי ש"מ דס"ל להראב"ד כס' הרב בעל העיטור ומשום הכי הוק' לו למהרשד"ם ע"ד ה"ה שכתב שכן דעת כל הפוסקים חוץ מבעל העיטור ולא כתב חוץ מבעל העיטור והראב"ד. ולזה יישב מהרשד"ם וז"ל ומה שאי' לי לו' כזה הוא משום שבעל העיטור עם היות שמודה להרמב"ם ז"ל בתנאי דאם חולק עליו בתנאי דמעכשיו והק' כל הפוסקים העומדים בשיטת הרמב"ם דבגט לא קי"ל כר"י דאמ' זמנו של שטר מוכיח עליו כל אלו סוברים בע"מ כהרמב"ם חוץ מבעל העיטור. משא"כ הראב"ד שדעתו דקי"ל כר"י אף בגט וכמ"ש בטור א"ה בשמו וחולק על הרמב"ם בשתים א"כ ניחא השתא שכתב ה"ה חוץ מבעל העיטור ולא הזכיר הראב"ד עכ"ל. והרב מכתב מאליהו דף קס"ו כתב על יישוב זה דמהרשד"ם וז"ל אמנם אחרי המחילה איני רואה טעם בדברים אלו דבעיקר הדין אם יכול הבעל לבטל הגט בתנאי דאם אין שום חולק על הרמב"ם דהרמב"ם שחולק בתנאי דע"מ דאינו יכול לבטל מודה בתנאי דאם שיכול לבטל והמחלוקת שיש בין הרמב"ם והראב"ד בזמנו ש"ש מוכיח עליו לא נגע ולא פגע כלל בענין ביטול הגט דאפי' במעכשיו ובמהיום קא' הראב"ד דיכול לבטל וכ"ש באם עם זמנו ש"ש וכל עיקר המחלוקת הנז' אינו אלא לענין אם חל הגט מיד או עם קייום התנאי ונ"מ אם נאבד או נשרף הגט בנתים וכיוצא וכיון שכן ה"ה דקאי על אם יכול הבעל לבטל הגט בתנאי דע"מ וקא' שהוא מוסכם מכל הפוסקי' שאינו יכול לבטל בדברי הרמב"ם חוץ מבעל העיטור מה מקום י"ל שלא יזכיר להראב"ד מפני שחולק עם הרמב"ם בדין אחר עכ"ל.
Even HaEzer.42.11
גם לי הדיוט אחר המחילה הראויה אני רואה טעם כעיקר ביישוב מהרשד"ם וכוונתו רצויה שה"ה ז"ל כ' ע"ד הרמב"ם שחילק בין תנאי דאם לתנאי דע"מ ומעכשיו שהוא מוסכם מכל הפוסקים דכולהו ס"ל דבתנאי דאם אף שזמנו ש"ש מוכיח עליו דיכול הבעל לבטל הגט משום דס"ל דאין הלכה כר"י בגט דא' זמנו ש"ש מוכרח עליו והוי כתנאי דע"מ ומעכשיו דאינו יכול לבטל לסבר' ר"י אינהו ס"ל דלית הלכתא כר"י בגט חוץ מבעל העיטור דאף דס"ל ככולהו רברוות' דאין הלכה כר"י אלא דבכל תנאי דאם אף דזמנו ש"ש מוכיח עליו אפ"ה יכול הבעל לבטל הגט כס' הרמב"ם וכל הפוסקים מ"מ בתנאי דע"מ ומעכשיו חולק עמהם הרב בעל העיטור וסו' דאף דע"מ ומעכשיו נמי יכול לבטל. משא"כ לסברת הראב"ד שאפי' בתנאי דאם לא הסכי' לס' הרמב"ם וכל הפוסקי' לפי שהוא פוסק כר"י וכמו שהעידו עליו הרשב"א והטור בסי' קמ"ה. דהשתא לפי זה בכונה מכונת לא כתב ה"ה חוץ מבעל העיטור והראב"ד שאם היה אומר כן היה מקום לטעות ולומ' שהראב"ד היה סו' כס' העיטור בתנאי דאם דבכל גוונא יכול הבעל לבטל הגט כס' העיטור שלא פסק כר"י וזה אינו שהראב"ד פסק כר"י אף בגט דזמנו ש"ש מוכיח עליו ולכן לא כתב ה"ה חוץ מבעל העיטור והראב"ד לפי שאינן שוין בתנאי דאם. אמנם ראיתי להרב הנז' שם דף קס"ו דבר שנצטער בו אותו צדיק ותורף דבריו כיון שהראב"ד פוסק כר"י דזמנו של שטר מוכיח עליו אף בגיטין בין בכתב ובין בע"פ. וכיון שכן להראב"ד היכי משכחת לדידיה תנאי דאם בלא מעכשיו גבי גט כיון שעכ"פ איכא זמן בגט דאם לא נכתב בו זמן פסול וא"כ זמנו ש"ש מוכיח והוי תנאי דאם כאלו התנה בהדייא מהיום ומעכשיו. וכתב אח"כ וכבר ראיתי למורי הר"ם בעל פ"מ בשניות סי' נ"א שנרגש בזה וכתב ביישוב קו' זו שהנראה לדעתו שהראב"ד משיג להרמב"ם לפי שיטתו דלית ליה הא דר"י זהו תורף דבריו ואחר המחילה כו'.
Even HaEzer.42.12
ואני בעוניי סבור אני לומר דאיפשר דהראב"ד ז"ל ס"ל כמ"ש הרב המגיד ז"ל ברפ"ח מה' גרושין עמ"ש הרמב"ם לפיכך יש לבעל לבטל הגט כו' שהביא ה"ה דברי הרי"ף מה שהק' דרב אדרב וכתב הרי"ף וחזינא למקצת רברוותא דשנו דלא דמי מתנה לגט דהתם ממונא והכא איסור' וטעמא דמסתבר הוא כי היכי דלא תיקשי דרב אדרב. וכתב שזהו דעת הרמב"ם וכתב אח"כ וז"ל ויש לעיין בזה כי אחר שנתבאר בש"ס דגיטין דלדברי ר"י דאמ' זמנו ש"ש מוכיח עליו אע"פי שלא א' מהיום כאלו א' מהיום דמי וקי"ל כו' והיה בדיני ממונות כפי מה שנתבאר וכן פסק רבי' פ' אחרון מהלכו' זכייה ומתנה וא"כ א' רבי' שבדיני ממונות אין הענין מתקיים עד שיתקיים התנאי ונ"ל לדעתו שהוא סבור דלענין דינא לא א' ר"י אלא דוקא במזכיר מיתה לפי שידוע שאין שעה לאחר מיתה וכל שכן שלא לפסול השטר לגמרי אמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו ואנן קי"ל כוותיה דר"י בממון ולא קי"ל כותיה בגיטין כנז' למעלה אבל כשאינו מזכיר מיתה אלא שתולה דבריו בתנאי או שאמ' לאחר זמן פי' כיון שאפי' בלא מעכשיו אי' להתקיים הענין בקייום התנאי או בהגעת הזמן ההוא בחיי המגרש לא מצינו לר"י שא' בזו זמנו ש"ש מוכיח עליו וליכא מ"ד אלא ר"י הנשיא דא' לעיל התירה להנשא אעפ"י שמת תוך הזמן ואע"פי שאמרו בגמרא דס"ל כר"י לאו למימרא דר"י נמי סבר לה כותיה אלא דר"י הנשיא ס"ל בהא כר"י בעלמא דאמ' שהזמן מוכיח נמי דמעכשיו קא' כו' ועל זה דר"י הנשיא כבר אמ"ר יוחנן דלא הודו לו כל סיעתו כנ"ל עכ"ל. והשתא לפי דברי ה"ה הללו היה איפשר לומר דהראב"ד ז"ל ס"ל הכי נמי דלא פסקי' כר"י בגיטין ובממון אלא כשמזכיר מיתה וכדיהיב טעמא לפי שידוע הוא שאין שטר ואין גט לאחר מיתה וכיון שכן אין לפסול הגט או השטר ואמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו אבל כשאינו מזכיר מיתה לא אמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו אם לא התנה תנאי דמעכשיו. וכיון שכן הרי מצינו מקום להראב"ד דיש חילוק בין תנאי דאם לתנאי דמעכשיו כשאינו מזכיר מיתה דלא אמרי' זמנו ש"ש מוכיח עליו. ונמצא שהראב"ד חולק עם הרמב"ם בגיטין דס"ל דלא קי"ל כר"י אף במזכיר מיתה אלא בממונא הוא דקי"ל כר"י וכשמזכיר מיתה דוקא כמ"ש ה"ה ז"ל והראב"ד פוסק כר"י אף בגיטין וכשמזכיר מיתה דוקא דהשוה ממון לאיסור דכי היכי בממונא פסקי' כר"י במזכיר מיתה ה"נ בגיטין קי"ל כר"י במזכיר מיתה דוקא אך כשלא הזכיר מיתה לא פסקי' כר"י דזמנו ש"ש מ"ע אם לא שהתנה בפי' וא' מעכשיו או ע"מ. כ"ז עלה בדעתי לישב מה שנצטערו הני גברי רברבי הרב פ"מ והרב מכתב מאליהו בס' הראב"ד. ולא הונח לו לפי משאני רואה עדות הטור בריש סי' קמ"ח וגם הרשב"א ז"ל העיד ג"כ וכמ"ש מר"ן שם משמו יע"ש שהעידו על הראב"ד ז"ל דס"ל דהלכה כר"י בגיטין אף כשאינו מזכיר מיתה יע"ש וכן מצאתי מפור' הדבר בס' תמים דעים סי' רל"ט דף ס"ג ע"א שהביא דברי הראב"ד ז"ל שנחלק על הרי"ף במ"ש דברי אינהו רברוותא שחילקו בין איסורא לממונא כי היכי דלא מיקשי דרב אדרב והראב"ד דחלק עליו. ואין הפנאי מסכים להעתיק כל דבריו לפי שהלשון יש בו ט"ס וצריך איזה הגהה. מ"מ הנראה לעין הוא דהראב"ד ז"ל ס"ל בהידייא דהלכה כר"י אף בגיטין אף שלא הזכיר מיתה ולא שאני ליה בין ממונ' לאיסור' דבכ"מ ובכולהו גווני קי"ל כר"י יע"ש. וכיון שכן הדרא קוש' אינהו גברי רברבי לדוכתא. ובהיותי קורא ושונה פ' זה ראיתי מי הקשה אלי דכפי תירוץ אינהו רברוותא שהביא הרי"ף שחילקו בין ממונא לאיסורא אי הכי מאי פריך הש"ס בגיטין גבי מתני' זה גיטיך אם מתי כו' וא"ר הונא חולצת ולא מתייבמת כו' רב הונא ס"ל כר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע כו' וכ"ת רב הונא מספקא ליה אי הלכה כר"י או אין הלכה כר"י ומי מספקא ליה והא רבא כו' א"ל הכי א"ר הלכה כר"י כו'. והשתא ק' מאי פריך ומי מספקא ליה והכריח דלא מספקא ליה ממאי דבעא מרבא בר אבוה אי הלכה כר"י או לא וא"ל דהלכה כר"י ורב הונא פי' טעמא דר"י משום שזמנו ש"ש מ"ע דמאי פריך מהא דא"ר הלכה כר"י דלפי דידהו ליכא פירכא כלל דאי א"ר הלכה כר"י הוא בממונא ולא באיסורא וא"כ מאי פריך לרב הונא מהא דא"ר הלכה כר"י לענין גט זה תורף קו' המק'. ולדידי אינה קו' כלל משום דאינהו רברוותא הוכרחו לחלק בין ממונא לאיסורא משום דק"ל דרב אדרב ולפום מסקנא דמלתא הוכרחו לחלק הן כי היכי דלא תיקשי ליה לרב הלכתא אהלכתא אמנם סתמא דתלמודא ס"ל דרב כשא' הלכה כר"י בכל מילי א' בין בממונא ובין באיסור' ולהכי פריך שפיר ובכן ל"ק מידי לאינהו רברוותא מהך סוגייא כלל. ברם אי ק' הא ק' לדברי ה"ה ז"ל שיישב דעת הרמב"ם ז"ל ותורף דבריו דר"י מעולם לא א' זמנו ש"ש מ"ע אלא דוקא לענין ממון ומ"ש בגמ' דר"י נשיאה התירה לינשא משום דס"ל כר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע לאו למימרא דר"י נמי ס"ל הכי אלא דר"י הנשיא ס"ל הכי בעלמא נמי. וא"כ ק' דמאי פריך הש"ס לרב הונא ומי מספקא ליה עד הכי א"ר הלכה כר"י והיא היא הקו' הנז"ל. גם בזה תירץ בני ידידי הבחור הח' הותיק כי ביצחק יקרא ה"י דל"ק מידי והוא דלפי סברת ה"ה שכתב למעלה דלענין דינא לא א' ר"י זמנו ש"ש מ"ע אלא דוקא כשמזכיר מיתה לפי שידוע שאין שטר לאחר מיתה כו' כמש"ל. אמור מעתה דסתמא דתלמודא ס"ל ה"נ וס"ל לסתמא דתלמודא דכשמזכיר מיתה אין חילוק בין ממונא לאיסורא דאין טעם לחלק אלא כי היכי דבממונא כשמזכיר מיתה ס"ל לר"י זמנו ש"ש מ"ע ה"נ גבי גט כשמזכיר מיתה ס"ל לר"י זמנו ש"ש מ"ע. ואנן בהך מתני' דאם מתי אנן קיימי דמזכיר מיתה ולהכי פריך שפיר לרב הונא מהך דא"ר הלכה כר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע משום דס"ל לסתמא דתלמודא דכיון דכל טעמא דר"י דא' זמנו ש"ש מ"ע היא לפי שידוע שאין שטר לאחר מיתה והאי טעמא שייך נמי בגט כשמזכיר מיתה דהא ידוע דאין גט לאחר מיתה ושקולים הם. ולפי שעה נענעתי לו בראשי שיפה אמר. אחרי כן שנתיישבתי אמרתי לבני שי' דאכתי אין יישוב זה עולה כהוגן שהרי ה"ה הסכים לומר דאם א' ר"י זמנו ש"ש מ"ע היינו דוקא בממון וכשמזכיר מיתה ולא בגיטין אף שמזכיר מיתה וכיון שכן אף שנא' שדעת המק' בש"ס סבור היה שהן שוין ממונא ואיסור' כשמזכיר מיתה מ"מ המתרץ ל"ל לו' דמספקא ליה לרב הונא וכו' עדיפא מינה לישני דמספקא ליה היא גופא לרב הונא אי הלכה כר"י אף בגט כשמזכיר מיתה דומיא דממונא כשמזכיר מיתה או אין הלכה כר"י אלא בממונא כשמזכיר מיתה וכמ"ש ה"ה לדעת הרמב"ם. ובין הכי והכי צריך לחקור בס' הרמב"ם לפי דברי ה"ה דלמה לא השוה את מדותיו לפסוק כר"י אף בגט הואיל וטעם א' שייך לשניהם גם יחד כאמור וראיתי למרן בכ"מ שנתן טעם לדבר בפ"ח מהל' גירושין וז"ל דר"י לענין מתנה הוא דאר"י זמנו ש"ש מ"ע אבל בגט ליכא למימר הכי דע"כ היה צריך לכתוב בו זמן דגט שאין בו זמן פסול הלכך אין הוכחה שנתכוון לגרש מעכשיו ואיפשר דאפי' ר"י מודה בהכי והא דאמרי' דר"י התירה לינשא משום דס"ל כר"י ה"ק ר"י הנשיא סבר בגט מאי דסבר ר"י במתנה כו' יע"ש. ואגב ראיתי לשון הרמ"ה שהביא הטור ח"מ סי' רנ"ח וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל הא דאמרי' זמנו ש"ש מ"ע היינו דוקא בכות' נכסיו לאחר מיתה אבל הכותב נכסי' לאחר או לבנו לאחר ל' יום וכו' עד אבל היכא דצריך לברר הזמן בשטר הני ל' יום מאימתי מתחילין אין לו זמנו ש"ש מ"ע.
Even HaEzer.42.13
וראה ראיתי להרב פני משה בח"א סי' ל"ד גם בב"ח שתמהו על הרמ"ה תמיהא גדולה ותורף קו' היא על הרב המגיד וז"ל הרב פ"מ ודכוותא ק"ל בדברי ה"ה שבפ"ח מה' גירושין שרצה לחלק בדעת הרמב"ם לענין דינא ולומר דע"כ לא ס"ל לר"י זמנו ש"ש מ"ע אלא דוקא היכא שמזכיר מיתה כו' והרי בקיאות דפר' מי שאחזו דמיירי בגט על תנאי דאם לא אבא עד י"ב חדש ולא הזכיר שם מיתה ואפ"ה התירה ר"י הנשיא לינשא משום זמנו ש"ש מ"ע קשיתיה עכ"ל והניח הדבר בצ"ע. ולדידי ל"ק ולא מידי שהרי ה"ה בלשונו לשון הזהב במאמרו הראשון שא' ואע"פ שאמרו בגמ' דר"י הנשיא ס"ל כר"י לאו למימרא דר"י נמי ס"ל כותיה אלא דר"י הנשיא ס"ל בהא כר"י בעלמא דאמר שהזמן מוכיח נמי דמעכשיו קא' כו' וע"ז דר"י הנשיא כבר אמר רבי יוחנן דלא הודו לו כל סיעתו עכ"ל אמור מעתה אין מקום לקו' הרבנים לנוח בדברי ה"ה כלל שכבר תיקן בדבריו אלו מה שהיה לו למק' להקשות מההיא סוגייא דפ' מי שאחזו. והתימה מהרבנים הנז' שלא ירדו לראות דברי ה"ה ולדקדק בהם כמצטרך ותו לא מידי. ע"כ נמצא ממה שהיה כתו' בהעתק. וביני ביני בא המגרש לעה"ק ירושלם ונתראה בפני ב"ד ובפני אשתו ע"פ הסכמת רבני צפת ת"ו ולקח את אשתו והלך לו לצפת תו'.
Even HaEzer.43.1
שאלה אשה ששמה בעת העריסה חפצי בה והלכה והיתה לאיש וכתבו בכתוב' שם זה של חפצי בה אמנם כפי כל העולם קורין לה חציבה ומדלגין אות הפה מהשם ובאתה לידי גרושין ונסתפקי אם יכתבו חפצי בה דמיתקרי חציבה או אם יכתבו חפצי בה בלבד שהוא שם העריסה שהוא העיקר וגם ששם חציבה אינו שם כלל וכיון שכן אין לכותבו כלל. או אם יכתבו שם חציבה בלבד שהוא שם המורגל בפי הכל. ואת"ל שיכתבו השני שמות אם יכתבו דמיתקרי או המכונה חציבה על הכל יורינו המורה הדרך הישר ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.43.2
תשובה שם זה של חפצי בה מצינו במקרא שהוא שם אמו של מנשה כנז' במלכים ב' ריש סי' כ"א ושם אמו חפצי בה ובדקתי בכל ספרי האחרונים אשר היו לפני ולא מצאתי שהביאו שם זה. ולכאורה נר' דאין לכתוב אלא חפצי בה דווקא שהוא שם העריסה והכתו' ולא שם החציבה שהוא קיצור השם כמ"ש מר"ן ז"ל בסי' קכ"ט גבי יצחק חקין אהרן ארכין והרב גט פשוט דף ק"ו אחר שאיסף וליקט כל הסברו'. בהא דקיצור השם ושם דנערות דאין לכותבן אח"ך כתב וז"ל הנה נא ערכתי ולקטתי כמה מיני חלוקים בדין זה דאין צריך לכתוב כלל שם דנערות וקיצור השם דלאו כלל גמור הוא ויש הרבה קיצורים דצריך לכותבם ויש דנחלקו בהם אם צריך לכותבם ולא עלה בידי בענין זה כלל גמור וחותך ולכן יר' לי כי כל קיצור שם דדמי ממש ליצחק חקין אין צריך לכותבן ואם יש ספק אם דומה ליצחק חקין אם כותבים וכל שום אין לחוש ולכתו' הכינוי ואם אין כותבים וכל שום יכתבו הכינוי נר' יע"ש. ה"נ בנ"ד לע"ד נר' דשם זה דחציב' הוא קיצור השם ודמי ליצחק חקין ממש ולכן אין לכותבו כלל. ואי איכא מאן דמספקא ליה אם שם חציבה דומא ליצחק חקין לדידן דכתבי' וכל שום וכו' אין לכתוב שם זה דחציבה שהרי הוא נכלל בו כל שום וכמ"ש הרב הנז' ז"ל. וטעם הדבר לדעתי שאני מדמה שם זה דחציבה ליצחק חקין הוא שהרי מצינו להרב ס' שמות בשם נתן שקורין נטע כתב שם בדף נ"ה וז"ל אבל אם נהג לחכם כינוי של נטע נלע"ד דיש לכותבו בגט אחר דנטע הוא חיבה בפני עצמה בלשון הקדש מלשון נטיעה נטע שעשועיו נטע נעמנים ולא דמי ליצחק חקין בנימין בונמי כי חקין ובונמי אין מלות בפני עצמן בל"ה לכן נחשבין לקיצור השם משא"כ נטע ודכוותה עיין לקמן בשם עוזר ובשם עזרא כתב וז"ל אשר דמית עזרא ועוזר ליצחק חקין לכאורה בלי דקדוק נר' בעיני דל"ד כי חקין איננו מלה בפני עצמה בלשון הקודש רק כינוי לשם יצחק וכן בנימין בונמי לכן אין להחשיב אותה תיבה בפני עצמה רק לקיצור השם אבל עוזר הוא תיבה בפני עצמה ויש לה פי' ופתרון וכו' יע"ש אף אנו נאמר כיון דשם חציבה אין לה פירוש ופיתרון בל"ה א"כ ה"ז דומה ליצחק חקין ולבנימין בונמי שאין לה פי' ופתרון בל"ה והרי הוא קיצור ואין כותבין אותו ה"נ בשם חציבה אין כותבי' אותו כלל. ואם נפשך לומר כדעת המסתפקין דס"ל דשם חציבה לא דמי ליצחק חקין ובונמי משום דחקין ובונמי אין להם פי' ופתרון בל"ה כלל מה שאין כו בשם חציבה דאיפשר דפתרונו הוא מלשון חצבה עמודיה שבעה חוצב אבנים כלומר דאשה זו מזרע קודש נחצבה. אפ"ה אין לכתוב שם חציבה כיון שאנו נוהגים לכתוב וכל שום וכמ"ש הרב כמהר"ם ן' חביב. והשואל הלז לא פי' את דבריו אם השם דחפצי בה נשתקע לגמרי או איכא דקרו לה הכי ואיכא דקרו לה הכי וחקרתי בדבר מפי מגידי אמת ובאמת אמרו ששם העריס' חפצי בה נשתקע לגמרי ואין קורין לה בשם העריסה כלל כי אם דוקא בשם חציבה בלבד וכיון שכן משנונה נפשאי הדרנא ואומ' אני שעכ"פ שם זה דחציבה הכרח הוא ליכתב בגט כיון דכ"ע קרו לה בשם זה דחציבה אין להשמיטו אף ששם זה דחציבה הוא קיצור השם לדעתי כמש"ל ויש לי ע"מ לסמוך ממ"ש מרן כמהר"ם ן' חביב דף ק"ה ע"כ וז"ל ונמצא פסקן של דברי' כו' עד אמנם אם כ"ע קרו ליה תקין וכן כ"ע קרו לה שרולה אם ידוע דבשעת הלידה קראום יצחק ושרה ואח"כ הוקבע להם שם קיצור לגמרי ואין קורין אותם בשם המובהק כלל בזה יש ג' סברות דמהרי"א סי' י"ב כ' יכתבו עיקר השם לבד יצחק שרה ואין צריך לכתוב הקיצור. ובעל לחם רב סי' ל' ס"ל דיכתבו הקיצור לבד ואם יכתבו שמואל דמיתקרי מולי הגט פסול. ודעת מהרי"ט הוא דיכתבו חנה דמיתקרי חנולה וכיוצא. וכן נלע"ד עיקר דהיא ס' מציעתא ומלתא דמיסתברא וא"כ כותבי' בכהג"ו יצחק דמיתקרי חקין שרה דמיתקריא שרולה עכ"ל. ועיין בתשו' מהרי"ט ז"ל דא"ה סי' י"א שכתב שם בשם שרה דקורים אותה שרולה ורבקה רבקולה ושמחה שמחולה וכיוצא דכותבי' בגט עיקר השם כגון שמחה דמתקריא שמחולה וכו' עאפ"י שכל העולם אין קורין להן בשם השני יע"ש. והרב כמהר"ם ן' חביב שם בדף הנז' הביא תשו' זו דמהרי"ט והסכים שם שגם מרן הקדוש יסבור כן כסברת מהרי"ט אף שלא פי' ענין זה בדברי מרן כיון שהיא ס' מציעתא. וכיון שכן אחר שכן הסכים הרב כמהר"ם ן' חביב לס' מהרי"ט ושכן היא סברת מרן הקדוש בנ"ד אליהם שומעין ויכתבו חפצי בה דמתקריא חציבה כנ"ל פשוט. אמנם מאי דמספקא לן הוא בשם חפצי בה אם יכתבו בגט חפצי בה בשתי תיבות דוקא ולא בתיבה א' ואם נכתב חפצי בה בתיבה א' אם הגט הוא כשר בדיעבד או לאו. תו מספקא לן אם כתבו חפצי בה בתרי שיטי אם הגט כשר או לאו. לזה צריכין אנו למודעי הוא מרן הקדוש שכתב סי' קכ"ט סעיף ל"ב וז"ל אין פוסקין שם האיש ולא שם האשה בשני שיטין אבל בשיטה א' איפשר שפוסקים קצת שמות שסובלין כן דומה לכדר לעמר. הגהה וכן עמנו אל אם כתב תיבה א' לא הפסיד עכ"ל. ומקור דין זה הוא ממ"ש בפ' אלו טרפות דף ס"ד אמר חזקיה מנין לביצת טמאה שהיא אסורה מ"ה שנא' ואת בת היענה וכי כו' ומשני שאני הכא דפסק ספרא לשתי תיבות ש"מ תרי שמות נינהו אלא מעתה את כדר לעמר דפסק להו ספרא בתרי תיבות הכי נמי דתרתי שמי נינהו אמרי התם בשתי תיבות פסיק להו בתרי שיטין לא פסיק להו אבל הכא אפי' בתרי שיטין פסיק להו עכ"ל. וכתב הר"ן ומכאן לענין גט דאין פוסקין שם האיש והאשה בשני שיטין אבל בשיטה א' איפשר שפוסקים קצת שמות שסובלין כן דומה דכדר לעמר והן הנה דברי מרן ז"ל ככתבן וכלשונם. והרב כמהר"ם ן' חביב בגט פשוט דף קכ"א ע"ב כתב וז"ל ויש לחקור אם כתב כדר לעמר בס"ת בשני שיטין וכן בגט כתב עמנו אל בשני שיטין מהו אם עשה כן פוסל הס"ת והגט או דילמא לכתחילה הוא דקאמר בשני שיטין לא פסיק להו והכריח מתשו' הרמב"ן דפסול אפי' בדיעבד שכ"כ שם וז"ל בשני שיטין לא פסקי' אלמא אי אפסיק להו בתרי שיטי לא מיקרייא כתיבה ובגט כתי' וכתב לה עכ"ל. אמנם איכא למידק דכיון דפסק ספרא שם כדר לעמר בתרי תיבי משמע ודאי דלפי האמת ב' תיבות נינהו דאם משפט כו' וכיון דהוכחנו דכדר לעמר הוי שתי תיבות מ"ט לא פסיק להו בתרי שיטי ובשלמא אי הוה אמינא דלכתחילה דוקא לא פסיק להו בתרי שיטי להורו' שהם שם א' הוה ניחא אמנם להפריז על המידה לו' דאם כתב שם זה בתרי שיטי הס"ת והגט פסול הם דברים תמוהים עכ"ל. ופליאה דעת ממני במ"ש או דילמא לכתחילה הוא דקא' בשני שיטי' לא פסיק להו וכן במ"ש אח"כ ואי הוה אמינא דלכתחילה דוקא לא פסיק להו בתרי שיטי להורות שהוא שם א' הוה ניחא כו' דאי איפשר לו' כן דמ"ש בש"ס דכדר לעמר לא פסיק להו בתרי שיטי היינו לכתחילה אמנם בדיעבד אי כתב כדר לעמר בתרי שיטי שפיר דמי והס"ת כשר דאי הכי אין ראיה לדין התלמוד דביצה טמאה אסורה דהא כל עצמו דהש"ס שהוציא דין זה הוא ממה מצינו דכדר לעמר פסיק להו ספרא בתרי תיבי ובשיטה א' ובת היענה מצינו דפסק להו ספרא בתרי שיטי והשתא לפי דעת הרב נמצא דאין הוכחה כ"כ משום דאימור דמה שאנו רואים דכדר לעמר דלא פסיק להו ספרא בתרי שיטי אימור דספרא דוקניא כתבו כיון דקי"ל דלכתחילה צריך שיכתב כדר לעמר בשיטה אחת אמנם הה"נ שאם הוה כותבו בב' שיטי דכשר וכן בבת היענה דכתבו ספרא בתרי שיטי ג"כ אין משם הוכחה דדילמא האי ספרא בדיעבד כתביה בשתי תיבות דכשר וא"כ לפי דעת הרב ז"ל נמצא דאין הוכחה מהספרים הנמצאים כתו' בשם כדר לעמר בשיטה א' ובת היענה בתרי שיטי ללמוד דביצת טמאה אסורה מ"ה מאחר דהש"ס מיירי בלכתחילה ולא בדיעבד אלא ודאי דע"כ לומ' דהש"ס ס"ל דבשם כדר לעמר אפי' בדיעבד אי כתב בתרי שיטי פסול ובת היענה אפי' בתרי שיטי כשר וכפי זה דין הש"ס יוצא לאמיתו באופן שדברי הרב צל"ת. איך שיהיה שם זה דחפצי בה שדומה לכדר לעמר נראה דהדין נותן שפוסקים אותו לשתי תיבות איך שיהיה בשיטה א' ולא בשתי שיטות אך בשתי תיבות ודאי דפסקי להו שכן במקראות הנביאים שלפנינו שיש בהם המסרה שהם הספרים המדוייקים מכל שאר הספרים כתו' במלכים חפצי בה בתרי תיבי בשיטה אחת. ונר' לי המקראות הללו שלפנינו שהם מדוייקים בחסירות ויתרות לא גריעי מס' תהילים דר"ח שהביאו הגמ' בפ' ע"פ דף קי"ז דאי בעיא להו הללויה לרב מאי ת"ש דא"ר חזינא לתהילים דבי חביבי דכתיב בהו הללו בחד גיסא ויה בחד גיסא ע"כ. ה"נ בנ"ד יש לסמוך על המקראות שלפנינו דכתי' בהו חפצי בה בשתי תיבות בחדא שיטה. ואם לבך נוקפך לומ' דאין ראיה ממה מצינו במקראות דפסקי לשם חפצי בה בשתי תיבות דאיפשר לומ' דשלא בדקדוק הם ואינהו ס' תהילים דבי חביבי שאני דאיפשר לו' דס' תהלים דבי ר"ח ספרא דוקנא כתב להו ע"פ המסורת שבידו מכת הקודמים או ע"פ ר"ח עצמו. וכיון שכן אין לדמות מלתא למלתא מ"מ איפשר להביא ראיה ממקום אחר ואע"פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר ממ"ש בספ' שמות הגיטין בשם מהרי"ט והביא דבריו הרב גט פשוט דף קכ"ג ע"א שהרב מהריב"ל רצה להשוות שם דיום טוב ושם טוב לשם ידידיה ולא לפדהצור ועמינדב משום דידידיה מורה ענין שהוא ידיד ה' אבל פדהצור ועמינדב אינם מורים ענין. והקשה עליו מהרי"ט ז"ל דמה ראיה להשוותו לידידיה משאר שמות החותמים יה כגון חנניה עזריה ירמיה אלא דדוקא דידידיה הוא דפסקי ליה משום דכתיב וה' אהבו ולהכי פסקי ליה להורות שידיד חול ויה קדש אבל שאר שמות שחותמים יה אע"פ שמורין ענין מ"מ נכללין בכלל השם לכן יה דלבסוף לאו קדש הוא וכמו דניאל מישאל שמואל עכ"ל. דמדברי הרב למדנו טוב טעם ודעת למ"ש בש"ס בפ' ע"פ דאיבעיא להו ידידיה לרב מאי ת"ש דא"ר ידידיה נחלק לב' לפיכך ידיד חול יה קדש עכ"ל. ולא נודע לנו טעמו דרב דקאמר דידידיה נחלק לב' והיה נראה הדבר כהלכתא בלא טעמא אך לפי דרכו דהרב מוהרי"ט למדנו דטעתו דרב דאמר ידידיה נחלק לב' היא משום דכתיב וה' אהבו דש"מ דידיד הוא חול ויה הוא קדש. אף אני אביא מקרא אחר כעין זה להכריח שחפצי בה הן שתי תיבות שנא' בישעיה סי' ס"ב לא יאמר לך עוד עזובה וגו' כי לך יקרא חפצי בה כי חפץ ה' בך ש"מ דחפצי בה הן שתי תיבות דוגמא דכי ה' אהבו דשם ידידיה דמדמי הדר קרא ואמר כי חפץ ה' בך ש"מ דתרי תיבות נינהו כנ"ל לכן יכתבו חפצי בה בשתי תיבות ובשיטה א' ולא בתרי שיטי. אך דיו לבא מ"ה להיות כנדון דכיון דבשם ידידיה הסכים מרן כמהר"ם ן' חביב בס' ג"פ דף קכ"ג דיכתוב שם ידיד יה בב' תיבות כעין תיבה א' ויותר יהיו נראי' שתי תיבות מתיבה א' וחלה על ס' שמות הגיטין יע"ש. ה"נ בשם חפצי בה יכתוב כן כשם ידידיה כנ"ל להלכה אבל לא למעשה עד שיסכימו בעלי ההוראה ולהיות שהימים האלה נזכרים ונעשים איני מאריך בכל הפרטים. וכן נעשה מעשה פע"הק בהסכמת רבני העיר ה"י.
Even HaEzer.44.1
נדרשתי לאשר שאלוני לבי ורעיוני באיש ששלח גט לאשתו מחברון לירושלם תוב"ב דהיה שם האיש יאודה וכתבו בגט שתי שמות שהם חיים יאודה והסיבה שכתבו בגט שם חיים הוא מפני שהאיש היסב את שמו קודם שנשא אשה אחרת על אשתו זאת כדי שיזכה ליבנות בבני' מאשתו השניה ששלשה דברים מקרעי' גזר דינו של אדם ואחד מהם הוא שנויי השם כנודע. אך אנשי ירושלם מקטון ועד גדול לא נודע להם שם זה של חיים כלל ואינם מכירים אותו כי אם בשם יאודה דוקא כי אם א' מעיר וב' ממשפחה שהיה שולח להם כתבים מחברון לירושלם והיה חותם בהם שתי שמות חיים יאודה אמטו להכי נסתפקתי אם כשר גט זה או לאו מי נימא מאחר שהאיש הלז לשנים או ג' אנשי ירושלים הודיע ע"י כתב שהיה שמו ג"כ חיים יאודה והגט כשר או נימא כיון שברוב העיר אינו ניכר זה השם דחיים כלל כי אם בשם יאודה אמטו להכי יהיה הגט פסול שמא יוציאו לעז לומר אין זה בעלה של אשה זו המתגרשת ואין לחוש לב' או ג' דידעו שם חיים ע"י כתב דבטלי ברובא דעלמא.
Even HaEzer.44.2
תשובה לעיני כל ישראל בראשית כל בכורי כל נודע בשערים המצויינים בהלכה מ"ש מרן בשולחן א"ה סי' קכ"ט דין ד' וז"ל אם עומד במקו' א' ושולח הגט במקו' אחר ובכ"מ מהם יש לו שם א' כותב שם מקום הנתינה ויכתוב שם מקום הכתיבה דמיתקרי ואם כתב שם מקום הנתינה וכלל שם מקום הכתיבה בוכל שום כשר. וכתב מור"ם בהגהה וז"ל אבל אם עשה שם מקום הכתיבה עיקר וכתב ע"ש מקו' הנתינה דמיתקרי או וכל שום פסול. ולדברי מור"ם ז"ל הללו כתב המרשים שם ב"י כתב דכן משמע מדברי הטור שכתב הטור שם וז"ל צריך לכתוב שניהם וכותב שם מקום הנתינה וכל שום וחניכה דאית לי ואם לא כתב כן פסול ואם ניסת בו הולד ממזר וכל י"ג דרכים בה עכ"ל. וכתב מרן הקדוש שם ואם לא כתב כן פסול פי' שאם כתב שם מקום הכתיבה בלבד וכתב וכל שום לרבות שם של מקום הנתינה שעשה הטפל עיקר והעיקר טפל שהוא פסול כו' יע"ש. וא"כ יש לתמוה על המרשים דכתב שכן כתב ב"י דמשמע כן מדברי הטור דע"כ לא פסל מרן הקדוש אלא היכא דכללו בו כל שום אבל אם כתבו בהדיא מי אמר דסבר דפסול וגם על מרן יש לתמוה למה לא פי' דבריו בשלחן וראה ראיתי להרב הגדול כמהר"ם ן' חביב שכתב ע"ד מור"ם וז"ל ומ"ש הטור ואם לא כתב כן פסול דבריו סתומים. ויש לפרש ד' חלוקות הא' שכתב שם מקום הכתיבה בהדיא וכת' וכל שום לרבות שם של מקום הנתינה וב' שכתב שם מקום הכתיב' בלבד. וג' שכתב שם מקום הנתינה בלבד. וד' בפרט ב' השמות בפי' וכתב שם מקום הכתיבה קודם ואח"כ כתב דמיתקרי פ' שהוא שם מקום הנתינה ע"כ. ואח"כ כתב שמרן בב"י פי' דברי הטור שרמז לשתי החלוקות הא כו' אמנם במפרש ב' השמות בפי' והקדים שם מקום הכתיבה הדעת נוטה דסובר מרן דהטור מכשיר. אך מור"ם מפ' דמ"ש הטור ואם לא כתב כו' פסול היינו החלוקה א' וד'. הרי שהרב ס"ל שבחלוקה הד' לא דבר מרן בב"י כלל ואדרבה כתב דבחלוקה הד' הדעת נוטה לומר דס"ל למרן הקדוש דהטור מכשיר כנז"ל וזה שלא כדברי המרשים. ואי' לדחוק ולומ' בדברי המרשים במ"ש דהב"י פי' כן בדברי הטור לא קאי אכולה מלתה אלא למאי דסיים מור"ם וכתב אווכל שום כלומ' שכתב שם מקום הכתיבה עיקר וע"ש מקום הנתינה כללו בו כל שום ועלה קאי דברי המרשים שכתב שהב"י כתב שכן משמע מלשון הטור. נמצא דבנדון זה שהקדים שם מקום הכתיבה לשם מקום הנתינה במחלוקת היא שנויה דמדברי מרן הקדוש משמע דס"ל כדעת הטור דמכשיר כשכתב ב' השמות בפי' אף שהקדים שם מקום הכתיבה לשם מקום הנתינה כמ"ש הרב הנז' ז"ל וכן מוכיח לשון רש"ל שהביא דבריו תלמידו הרב פרישא דמיירי כשכתב ב' השמו' שם מקום הכתיב' ושם מקום הנתינה בפי' אלא שהקדים שם מקום הכתיבה לשם מקום הנתינה דס"ל לרש"ל בדעת הטור דמכשיר ואיני יודע אמאי הרב מהר"ם ן' חביב לא ניחא ליה לפ' כן דברי רש"ל ז"ל שלדעתו דברי רש"ל צודק בהן פי' זה מפי' אחר. אמנם מ"ש רש"ל ואף שמהר"י קארו פי' שאף זה פסול לא נהירא כו'. לא ידעתי מאין הכריח כן בדברי מרן הקדוש. והנה הרב כמהר"ם ן' חביב אחר שפי' דברי הטור לד' פנים כתב שם בדף צ"ו וז"ל הנה כתבתי מעט מהרבה מחילוקי הסברות שיש למפרשים בדין זה יש לחוש לכולהו פירושי בכל הד' חלוקות שכתבתי לעיל ואפי' אם נתגרש' לא תנשא אמנם אם ניסת כבר כו' יע"ש. והחלוקה הד' היא בנ"ד שכתב השני שמות בפי' והקדים לכתוב שם מקום הכתיבה לשם דמקום הנתינה ועלה קאמר נמי דיש לחוש לפי' זה ואם נתגרשה לא תנשא וכ"ש שאם לא נתגרשה שלא תתגרש בגט זה דפסול הוא לדעת קצת מהמפרשים ואם לבך נוקפך להכשיר ממ"ש הב"ח שפי' דברי הטור ואם לא כתב כן פסול דר"ל שכתב שם מקום הכתיבה וכתב וכל שום לרבות שם דמקום הנתינה וכ"ש אם לא כתב אלא א' מהם אמנם אם כתב שניהם בפי' וכתב שם מקום הכתיב' עיקר וע"ש מקום הנתינה כתב דמיתקרי כתב הריב"ש סי' מ"ה דאפי' לכתחילה כשר כשמגרש במקום הכתיבה ומשמע דבמגרש במקום אחר כשר בדיעבד דלא כמ"ש בהגהה דש"ע כו' יע"ש. הרי שהרבנים הנז' הכשירו בנדון כזה כנ"ד לא היא דאם הכשירו הרבנים בדיעבד הוא דהכשירו אמנם לכתחילה לא הכשירו ותו שהרי הר' מוהריק"ו שורש צ"ח סובר כס' מור"ם בעל הגהה לפסול אף בדיעבד ותשו' זו הביאה מרן בסי' זה יע"ש. וכבר תמה כמהר"ם ן' חביב על הב"ח שלא זכר תשובה זו דמהריק"ו כלו' שאילו היה רואה הב"ח תשו' מהריק"ו לא היה דוחה תשוב' שלימה מפני משמעות הנראה מדברי הריב"ש יע"ש. ולי הדיוט נראה שתשו' זו דמהריק"ו נעלמה ג"כ מעיני ה' מהרא"ש ז"ל בתשו' סי' ל' שנשאל בנדון דומה לנ"ד על ראובן שנסע לארץ מרחקים ושלח גט לאשתו בשם וידה דמתקרי' זוהי ובמקום הנתינה היה שמה המובהק בפי הרוב זוהי דוקא וערערו בדבר בכלל שאר ערעורים אחרים. והשיב הרב שאם כתב שני השמות בפי' דאין קפידה בסדר השמות יע"ש. ובודאי הוא שלא שלטה עינו בתשו' מהריק"ו. אמנם הצד שהיה בנדונו להתיר הוא לפי שגם במקום הנתינה היו מקצת בני העיר קורין לה ג"כ שם וידה אלא שהרוב שם המורגל בפיהם היה שם זוהי כאשר נראה שם בתשו'. וכיון שכן אין ללמוד מתשו' זו לנ"ד דשניא ההיא דאיכא טעמא רבה להכשיר משום דמקצת בני הנתינה היו קורין לה וידה ג"ע משא"כ בנ"ד דבמקום הנתינה ליכא דידעי בשם השינוי כלל ודאי דגט זה פסול לגרש בה ואם היה שכבר נתגרשה בה לא תנשא וצריכה גט אחר כמ"ש מדברי מור"ם ומוהריק"ו ואם מעט אוסיפה לך כהנה והנה נגלו אלו דברי אלקים חיים הראשון אדם קדוש יאמר לו הרב המובהק כמהר"ר עזריה יאושע ומשנה למלך גדול ליהודים כמהר"ם די בוטון שנשאלו כעין נ"ד על אשה אחת ששלח לה גט בעלה מגליל שהוא מקום הכתיבה בשם שרה דמתקריא שיניורולה שכך הוחזק שמה שם כך ובמקום הנתינה אין קורין אותה אלא בשם שיניורולה בלבד ועל זה נפל הספק במקום הנתינה אם גט זה כשר אם לאו כיון שבמקום הנתינה אין מכירים ויודעים אלא שם שיניורולה בלבד. וראיתי תשו' הרב כמהרע"י בכתב יד הקדש שהשיב וז"ל תשוב' נראה לע"ד דיש לחוש בגט זה ב' דברים א' לכתחילה והב' אפי' אם נשאת. והנה הא' הוא דכיון דבמקום הנתינה אין מכירים אלא שם שיניורולה לבד איך יכתבו בגט שרה המכונה שיניורולה והנה הרב מהריק"א סי' קכ"ט כו' והעירעור השני לפסול גט זה אפי' אם נשאת הוא ממאי דאמרי בגמרא פ' השולח על מתני' בראשו' היה משנ' שמו ושמה כו' וא"ר אשי והוא דאיתחזק בתרי שמי כו' עד אלא ש"מ הא דאיתחזק הא דלא כו' דמשמע דצריך לכתוב שניהם ומקום הנתינה עיקר ולדעת כמה מרבוותא אם שינה פסול יע"ש וה"נ בנ"ד דגט זה הוא פסול כו' וקודם שאבא לענין פסקא דדינא אשא ואתן בלשון רבינו ירוחם והטור דר"י כתב אתחזק שיודעים בגליל שיש לו שם אחר ביהודה וכן דיאודה כו' וק' טובא דצריך ידיעת שני המקומות כו' דבידיעת בני מקום הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה סגי לכתוב הב' שמות כו' ללעז מקום הנתינה ולו הונח שבמקום הנתינה אין יודעים שם מקום הכתיבה אפ"ה צ"ל הב' שמות משום לעז דמקום הנתינה כו' וא"כ למה צריך ידיעת שני המקומות וזו הקו' עצמה ישנה על הטור שכתב אבל לא אתחזק שאין יודעים כו' וגם במקום הנתינה אין יודעים שיש לו שם אחר במקום הכתיבה וכו' והרב ב"י הרגיש ע"ד הרא"ש והשיב דלרבותא נקטיה כו' א"כ גם בדברי ר"י מצינן לשנויי הכי כו'. אמר הכותב איני יודע למה בחלוקה דאיתחזק השיב אפו על רבי' ירוחם ולא העיר כל חמתו בחלוקה זו דאיתחזק על הרא"ש ובנו שפי' דאיתחזק פי' דאיתחזק שהוחזק בשני המקומות דאלו הב' שמות שידוע הוא שיש לו ב' שמות כו'. ואף שר"י שינה ופי' יותר שם המקומות יותר בשם דגליל ויאודה מה שלא פי' הרא"ש ובנו מ"מ הרואה יראה דסתמא דהרא"ש ובנו כפי' דר"י וא"כ אמאי הרב לא הק' בחלוקה דאיתחזק גם על הרא"ש ובנו ואם נאמר דהרב ס"ל בפי' הרא"ש שפי' שהוחזק בשני המקומות שר"ל בא' משני המקומות ולאו דוקא בשני המקומות ממש ולכן לא ערך קו' עליהם א"כ גם בדברי ר"י ז"ל היה לו מקום לידחק ולהכניס עצמו בפירצה דחוקה כזו דר"י פי' דהיכי משכחת לה באופן זה והיא היא והכל עולה בקנה אחד דכולהו קפדי היריעה דא' משני המקומות ודברי הרב ז"ל צל"ת. וכבר עמדו האחרונים בקו' השנית שהקשה על דברי הרא"ש והטור במ"ש וגם במקום הנתינה אינם יודעים כו' ה"ה הרב הגדול מהריב"ל ח"א סי' ל"ד הניח הדבר בצ"ע ומהרח"ש ח"א סי' ג' תפס בדברי הרא"ש מה שדחה מהריב"ל וכיפי תלה לה ביישוב מרן הקדוש. גם הרב פ"מ ח"א סי' מ' בירר לו יישוב והרב כמהר"ם ן' חביב בג"פ סי' קכ"ט דף צ"ה כתב אחר שהביא דברי הרבנים כתב ואני שיירתי דרך לעצמי בפי' דברי הרא"ש כו' יע"ש גם לי לבב ושיירתי דרך לעצמי לא נפללת לה היא כ"כ דאיפשר לפ' כוונת דברי הרא"ש באופן זה במ"ש אבל לא איתחזק וכו' וגם במקום הנתינה אינן יודעין כו' שהכל קאי על מקו' הכתי' שהמגרש הלז הוחזק שמו שם במקום הכתיבה בשם ראו' בלבד ואינם יודעים במקום הכתיבה שראובן הלז יש לו שם אחר במקום הנתינה שהוא שמעון. ולפי שהיה איפשר לומ' שבני מקום הכתיבה יודעים היו שבני מקום הנתינה יודעים שיש לו שם אחר במקום הכתיב' והוא פלאי שאינם יודעים בפרטות השם וכיון דידיעה זו ידעי במקום הכתיבה צריכי' הם לחקור בדבר כדי שיכתבו השני שמות. לכן חזר ופי' שגם זה יודעים בני מקום הכתיבה שבני מקום הנתינה לא נסתפקו בזה כלל ומעולם לא הוחזק איש זה אצל בני מקום הנתינה כי אם דוקא בשם ראובן בלבד כמו שהוחזק אצלם בשם דראובן דוקא ולא בשם אחר בפרטות ולא בשם פלאי כן הוא מוחזק במקו' הנתי' בשם ראובן בלבד ולא בשם אחר בפרטות ולא בשם פלאי דבכי האי גוונא הוא דאמרי' דיכתבו שם מקום הכתיבה דוקא בו לא וכל שום דאי לאו הכי צ"ל למר השם האחר בפרטות ולמר בוכל שום ולעולם שהכל תלוי בידיעת מקום הכתיבה כדי לצאת מלעז מקום הנתינה. אמנם באופן אחר בפשטה דמלתא ידיעת מקום הנתינה לית לן בה כמ"ש האחרוני' הנז"ל אמנם הרב מהרע"י כתב לישוב תמיהא זו ולפי שהיא בפי' ואינה נמצאת ביד כל לכן העתקתי לשונו וז"ל והנראה לי לומר ענין שזה לדברי ר"י והרא"ש והטור כי לעולם כשאדם מגרש את אשתו שבמקום אחר ויודעים במקום הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה צריך לכתוב ב' שמות ואין צורך לידיעת מקום הנתינה שיש לו שם אחר במקום הכתיבה וכן אי לא איתחזק שאין יודעים במקו' הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה אין צריך לידיעת מקום הנתינה ממקום הכתיבה וזה פשוט אלא שהרא"ש ור"י כתבו דבריהם על תנייא כוותיה דרב אשי דקאמר בגמ' הא דאיתחזק הא דלא איתחזק ועל ברייתא זו באו דבריהם בפי' איתחזק ולא איתחזק ובאותה ברייתא דמיירי שמגרש את שתי נשיו א' ביהודה וא' בגליל וקאמר הברייתא דאינה מגורשת עד שיגרש אשתו שביאודה בשמו שביאודה ושם דגליל עמו ואשתו שבגליל בשם דגליל ושם דיאודה עמו וכיון דהברייתא מיירי שמגרש את שתיהן אחת ביאודה וא' בגליל ומוקי רב אשי בדאתחזק על כרחין מיירי דבכל א' משום המקומות מכירין ויודעים שיש לו שם אחר במקום האחר דאם לא הוחזק אלא במקום א' שיש לו שם אחר במקום אחר ובמקום האחר לא הוחזק הנה האשה שנתגרשה שלא בשם דהוחזק אינה מגורשת אבל האשה השניה הויה מגורשת כיון שלא הוחזק במקום הכתיבה שיש לו שם אחר במקום הנתינה וברייתא דתני שאינה מגורשת אלא ודאי דמיירי שיודעים בגליל שיש לו שם אחר ביאודה וגם ביאודה יודעים שיש לו שם אחר בגליל דאי לאו הכי האחת מהן היא מגורש' ובאופן זה עלו דברי הרא"ש והטור על נכון דדבריהם באו ע"ד הברייתא זה נלע"ד עכ"ל הרב. וראיתי להרב המובהק כמהר"ם די בוטון בסי' ט"ל שנשאל מאת הרב הנז' ז"ל לחוות דעתו בנדון הלז ונשא ונתן בדברי הרב הנז' ז"ל ובכלל דבריו כתב שם עוד כתב מעכ"ת לישב דברי הרא"ש והטור ור"י דלמה הוצרכו לומ' בפי' דאיתחזק האמור בש"ס דאתחזק בב' שמות בב' המקומות דבידיעת מקום הכתיבה בלחוד שיש לו שם אחר במקום נתינה סגי כו' ודחה יישובו מתרי טעמי חדא דהא דאיתחזק הא דלא איתחזק הן דברי הש"ס ולאו דברי רב אשי שכ"כ הרא"ש בפסקיו. ועוד שנית דיישובו אי' על הרא"ש לאמר לא על הטור ור"י שכתבו דבריהם לענין דינא יע"ש והדין עמו עם שיש דוחק אחר ביישוב ולא אזכרנו עוד שאין הפנאי מסכים שאין כוונתי להאריך במה שיש לפלפל בכל יישובי הרבנים שאם באנו למדה זו ילאה הקורא את שמ"ע . אמנם החפץ והרצון הוא לראות הסכמת הרבנים הנז' שהסכימו בנ"ד שהוא ממש ודומה בדומה לנ"ד והנה הרב כמהר"ר עזריה יאושע עלתה הסכמתו בנדונו לפסול שכן כתב בסיום דבריו אחר שנשא ונתן והראה פנים לכאן ולכאן כתב וז"ל באופן דבהא סלקי' ובהא נחתי' האישה זאת אסורה לינשא עד שתתגרש בגט כשר לדעת כל אינהו רבוותא דכתיבנא הנלע"ד כתבתי וחתמתי נאם עזריה יאושע. ואף שהרב המובהק כמהר"ם די בוטון הראה פנים להתיר מהטעם שכת' הרב שכנגדו ודחאו והוא דכיון דשם שיניורילה אינו שם העצם ברוב הנשים אלא שם כינוי ונסתייע מתשו' מהריק"ו שורש פ"ו שכתב בשם בלי כינוי שהכשיר מהריק"ו כיון דשם בלי הוא כינוי לא יוציאו לעז על הגט שכתוב בו אליהו לחוד דאין אדם טועה לומר שבלי שמו ויודעים ודאי שהיה לו שם אחר דנ' דדכוותא יע"ש. ומטעם זה היה נ"ל להכשיר באותו נדון מ"מ בסיום דבריו כתב וז"ל אך אם נתברר הדבר בעדים בירור אחר בירור ששב העצם שלה שיניורולה וכך כתוב בכתובה ועדיין לא נשאת ושלא במקום עיגון יש לחוש למ"ש מעכ"ת מפני שלא כתבו שמא שבמקום הנתינה ראשון שהוא העיקר עכ"ל. ה"נ בנדון ששם חיים שהוסיף לעצמו הוא שם העצם ולא שם כינוי ודאי שאף הרב הנז' יודה שהגט פסול מפני שלא הקדימו שם מקום הנתינה. וא"ת שבחברון מוכרחים היו במעשיהם להקדים שם חיים לשם יאודה לפי ששם זה של חיים כמו שם שינוי דחולי דקי"ל דשם השינוי הוא העיקר להקדימו וכמו שפסק מרן הקדוש בש"ע סי' קכ"ט סעיף י"א וז"ל מי שנשתנה שמו מחמת חולי אע"פ שקורין אותו תמיד בשם הא' מ"מ שם השינוי עיקר וכותבים אותו קודם ואח"כ דמיתקרי פ' עכ"ל יע"ש והכא נמי שם זה דחיים הוי כשינוי דשם חולי לפי שעדין לא זכה להבנות בבנים ולהכי שינה את שמו לשם חיים וכמ"ש ג' דברים מקרעין גזר דין וא' מהם הוא שינוי השם כמו שמצינו באברהם אבינו ע"ה ושד' יתב' א"ל אברם ושרי אינם מולידים אבל אברהם ושרה מולידים ובשינוי השם זכה להבנו' וכיון שכן אין ספק ששינוי זה של חיים הוי כשינוי השם דחולי דצריך להקדימו לעיקר לכן הוכרחו רבני חברון להקדימו. מ"מ ניחזי אנן איזה עיקר מהם יש להקדים דהרי שני עיקרים לפנינו מקום הנתינה ושינוי השם איזה עיקר דוחה את חבירו ודאי דשם מקום הנתינה הוא הדוחה שכן כתב מרן הקדוש בב"י דף קס"א ע"א וז"ל לעולם עושים שם מקום הנתינ' עיקר ושם מקום הכתיבה דמיתקרי טפל אפי' ששם הכתיבה מובהק ביותר משל מקום הנתינה או ששם דמקום הכתיבה נשתנה ע"י חולי שהוא עיקר כמ"ש מהר"ף אפ"ה היכא שמקום הכתי' אינו מקום הנתינה לעולם כותב שם מקום הנתינה עיקר כ"כ מריק"ו שורש צ"ח עכ"ל. הרי קמן ד' מלכים את החמשה שהסכימו בפה מלא דברו לאמר שאם לא הקדים שם מקום הנתינה לשם מקום הכתיבה שהוא ה"ה הרב הגדול מור"ם בעל הגהה ומהריק"ו ומהר"ע יאושע ומהר"ם די ביטון דמושבח ועומד מהר גדול אבי התעודה בשניות חח"מ סי' י"ז שכתב עליו והשביחו בשבח המגיע לכתפים וכמהר"ם די בוטון הוא עצמו הפליג בשבח הר' כמהר"ע יאושע בסי' הנז' ואחרון אחרון חביב הוא הרא"ש מארי דארעא דישראל כמהר"ם ן' חביב ז"ל גם מדברי מהרהח"ש בתשו' דף ק"ד ע"א נראה דס"ל כסב' הטור כס' מור"ם ומהריק"ו וסיעתם והביא דבריו כמהר"ם ן חביב דף פ"ו ס"ק ל' עמ"ש מור"ם בהגהה גם נהר שיש לו שני שמות שדינו כשמו' הבעל כתב הרב וז"ל שיתבאר לקמן סי' קכ"ט דצריך לכתוב שם מקום הנתינה ויכתוב שם מקום הכתיבה דמיתקרי כן יעשה בשם עיר המגרש וכן בשם הנהר ומ"מ יר' לי כו' וע"ש. ועיין בתשו' מהרח"ש ז"ל בגט ששלחו ממוכה לקושטאנדינא וכתבו קושטאטין דצידד שם לקהל משום דחשיב ליה דעיר זו יש לה שני שמות במקום הנתינה קושטאנדינא ובמקום הכתיבה קושטאנטין והוכיח כן מדברי הר"ן ור' ירוחם דאם כתב שם הכתיבה עם וכל שום דכשר אפי' גבי שם הבעל ואע"ג דהטור חולק על זאת הסברה כיון דהשינוי אינו כשם הבעל אלא כשם העיר יש צד להקל שאם נשאת שלא תצא עכ"ל למדנו מדבריו דהרב ס"ל בסב' הטור כסב' מור"ם ומהריק"ו ודעמיא לפסול דאילו היה שינוי כזה בשם הבעל היה ראוי לפסול הגט לחוש לס' הטור. תדע דאפי' דהכשיר בשם שינוי העיר לא החליט המאמר להכשיר אלא כתב כיון שהשינוי הוא כשם העיר יש צד להקל לענין שאם נשאת לא תצא ואם לא נשאת אפי' באותו נדון היה מצריכה גט אחר ומינה דכ"ש דס"ל דבשם הבעל בשינוי כזה היה מצריכה גט אחר וא"כ מי הוא זה ואיזה הוא אשר לא ירא לנפשו לעשות מעשה כנגד האלקים האדירים האלה ולא יחוש על עצמו. ועמ"ש שהיה שולח כתבי' לפרט מן הפרטים לא' מעיר בשם חיים אם בשביל כן יקרא שהוחזק שמו כאן בשם חיים אומ' אני דלא מיקרי בהכי דהוחזק שמו דל"מ לסברת הרב המבי"ט ח"א סי' קכ"ה שהכשיר בגט דש"מ ששינו את שמו ולא ידעו מסדרי הגט משינוי השם ולא כתבו אותו בגט והכשירו הרב מתרי טעמי וחד מינייהו הוא דהא דשם השני עיקר היינו כשהשם ההוא שגור בפי הכל והביא ראיה מפר' במה מדליקין הני תלת מילי אשתני שמייהו וכו' למאי נ"מ לגיטי נשים ופי' רש"י לחד לישנא לענין שינה שמו ושמה כו' משמע דשינוי השם דגיטין הוי כאינך שינויי דהתם דשגור ומורגל בפי הכל יע"ש. דודאי דנ"ד אף דשם חיים ידעי בו איזה יחיד או רבים כיון שאינו שגור ומורגל בפי כל אנשי העיר לא מיקרי מוחזק אלא אפי' לדעת החולקים ע"ד מ"מ בעינן לפחות שיתפרסם שם זה ויקבע שמו פע"הק וכמ"ש הרב מהרח"ש בראשונות סי' ל"ב שנשאל ג"כ על גט ש"מ ששינה את שמו וכתב כלל הדברים שכל שנשתנה שמו מחמת חולי כל שלא נתפרסם והוקבע שם השינוי בעיר אלא שהכל קוראים אותו בשם הראשון אין כותבין אלא השם הא' ובנדון הלז שלא קם ממטתו כו' הרי דהתם דכששינו את שמו היה בציבור והיה ענין זה בעירו ומסתמ' היה שם בנדון דהר' שם יותר פירסום דנ"ד ואפ"ה כתב דכיון שלא נתפרסם והוקבע שמו בכל העיר דאין כותבין שם השינוי ה"נ בנ"ד לא הונח שנתפרסם שם זה ליחידי סגולה מ"מ לא הוקבע שם השינוי בפיהם שהרי כאן כשרוצין להזכיר שמו אלו היחידים אינם קוראים אותו בשם חיים כלל אלא בשם יאודה דוקא ראיה לדבר שעד יום כתיב' הגט לא נודע לנו משם חיים כלל דאילו הוקבע שם זה בפי' היחידים היינו יודעים אותו מכמה ימים קודם שהרי היחידי' בקרבנו הם לא ימושו מתוך האוהל. להיות שה"ר המסדר שסידר גט זה חזר ובא למקומו ושאלנו ודרשנו מאתו מה זה היה לבן קיש להקדים שם מקום הכתיבה למקום הנתינה. והשיב שדרש וחקר בדבר שם בחברון תו"ב וא"ל שכבר המגרש שלח כתבים לב"ד עיר קדשנו וחתם בהם שמו חיים יאודה וכיון שכן בודאי כבר נתפרסם שם זה של חיים פע"הק לכל וסמך את ידו ה"ר המסדר ה"י עמ"ש הר' המבי"ט בח"ב סי' נ"ב וז"ל ונ"ל כי מה שהוזכר בגמר' שהוחזק שמו ל' יום בעיר הוא שכל ל' יום הקורא אותו קורא אותו בשם זה או שקראו אותו לתורה או חתם בשם זה ג' פעמים תוך השלשים יום דבתלתא זימני הויא חזקה כווסתות ושור המועד ופחות מל' יום אפי' בתלתא זימני לא הויה חזקה כו' יע"ש. וב"ד י"ב השיבו לו שהם לא ראו חתימת המגרש כי אם דוקא בכתב א' ואף בכתב הלז לא נתנו דעתם בשם השינוי ששינה שמו לחיים ולא ידעו משם השינוי כלל ואף שלאחד מעיר או שנים ממשפחה שבא להם כתבים מהמגרש כתוב וחתום לחיים אפ"ה אינו בכלל הוחזק שמו בעיר משום דלא מיקרי חזקה לדברי המבי"ט ז"ל אלא מחתימת שטרות וכמ"ש שנראה מדבריו שם וכ"נ שהבין מדבריו הרב המובה' כמהר"ם ן' חביב סי' פ"ג דף עשירי ע"ב וז"ל ועיין בתשו' המבי"ט דבתלתא זימני שקראוהו לתורה או חתם בשטר בשם זה כו' יע"ש. ולכל הפחות אם חתם בג' אגרות בשם זה לב"ד דאיכא פירסום. והשתא כיון דהא והא ליתא נמצא דהקדים מקום הכתיבה למקום הנתינה מיקרי והדר דינא כמש"ל. ויהי כמשיב שהוא ע"פ מ"ש לו הקדים מקום הכתיבה ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ולפי תומו הלך ועודינו מחזיק בתומתו ודורש משפט לאמ' שהיום שנתעכב הגט זה לו כ' יום ומחמת העירעור הלז כבר נודע שמו בשערי' ששם המגרש היום חיים יאודה וכיון שהגט עדיין הוא ביד השליח יכול ליתנו לאשה גט זה שהרי שתי שמות הללו כבר נתפרסמו קודם נתינת הגט ואת"ל שצריך עוד עשרה כדי שיהא מוחזק שמו בעיר ל' יום יתעכב הגט ביד השליח לימי' עוד עשרה ואח"כ יתנהו לה או אין עוד תקנה לדבר ושם נאמ' לו באותו פרק באותו מקום באותו מעמד מפי ב"ד י"ב ממקום שבאתה יש ראיה לדבר שגט זה נדחה ולא יראה עוד שהרי כתב שם הרב המבי"ט וז"ל אבל לגט הא' שעדיין לא הוחזק באותו השם שכתב ואח"כ נתברר שהיה לו שם אחר לא יועיל כל שום להכשירו אע"פ שהוחזק אח"כ דכיון דבשעת כתי' הגט לא הוחזק באותו שם א"כ לא היה ניכר אז שהוא המגרש אע"פ שהוחזק אח"כ כיון שנתברר אחר כך שהיה לו שם אחר ממה שנכתב בגט כו' יע"ש. הרי שתלה הרב הנז' הדבר בשעת כתי' שאם לא נודע ולא הוחזק באותו שם בשעת כתיבה אף שהוחזק אח"כ לא מהני דכוותה בנ"ד נמי. וכן נראה מדברי הרב במהר"ם ן' חביב בס' ג"פ דף ק"ג ס"ק ס"א שכתב בסיום סעיף זה אמנם איכא למידחי דלא דמי נ"ד דנכתב הגט מעיקרא אדעתא לתתו באותו מקום שנכתב הגט שלא היו מכירין בשם הכתוב בגט ונמצא דנכתב הגט אדעתא דפיסולה משא"כ מ"ש מר"ן לעיל סעיף ד' דמשעת כתיבת הגט נכתב אדעת' דהכשר שכתב שם מקום הנתינה כו' ואע"ג דאין הנדונין שוין מ"מ דבר הלמד מעניינו הוא שהדבר תלוי בשעת הכתיבה בהכשר כ"ז היה באותו מעמד ועדיין לא החליטו המאמר לודאי פסול. והלכו להם כל א' לדרכו פנה ואני הדיוט בביתי ובחומותי נתתי אל לבי לתור ולחפש להעמיד גט זה בהכשר ואין כוונתי לחלוק על רבותי אלא כמתלמד למקום אחר ואם יתברך יזמין לי איזה ראיה מכרחת להכשר אזי אגלה להם דעתי עם הראיה ואם יכשר בעיניהם להכשיר אהיה סניף לאפושי גברא וזה החלי בס"ד.
Even HaEzer.44.3
הנה תחלת דבר אנכי הרואה דאין מדברי הרב המבי"ט ראיה החלטית לפסול הגט דנר' משום דאי' לדחות ולומ' דההיא שאני דודאי דבשעת כתיבה הגט הא' נכתב בפיסול גמור דהרי שם שמואל ן' יצחק עדין לא הוחזק בעיר ל' יום קודם כתיבת הגט הא' ונתברר הדבר אח"כ ע"י עדים שהיה שמו שלם ן' אברהם או ן' לוי נמצא שבשעת כתיבת הגט נכתב בפיסול גמור משום דשם זה שמואל ן' יצחק הנכתב בגט הא' עדין לא הוחזק בעיר ל' יום וכיון שלא הוחזק ל' א"כ לא היה ניכר שהוא המגרש ואין גט זה נכתב לשמו מיקרי ושמו העיקרי לא כתבו כלל לכן אינו מועיל לו החזקה דאח"כ להכשי' גט א' למפרע כיון דנתברר אח"כ שהיה לו שם אחר בעול' ואינו שם זה הנכתב בגט ולהכי בעינן חזקה קודם כתיבה ונתינה משא"כ בנ"ד דשם יאודה דהמגרש הוחזק בב' המקומות בין מקום הכתיבה והנתינה והכי נכתב בגט. אלא שהשם הנוסף שהוא שם חיים בשעת הכתי' עדיין לא הוחזק באותה שעה במקום הנתינה אפ"ה אין זה נקרא נכתב בפיסול בשעת הכתי' דהא ב"ד דמקום הכתיבה כל טצדקי דמצי למיעבד עבדו וחקרו בשם חיים אם הוחז' ב"ה ולפי מה שהוג' בפנינו צר' להם שכבר הוחז' ב"ה ג"כ ולפי ששם זה דחיים דמוהו לשינוי שם דחולי הוכרחו להקדימו עפ"י הדין א"כ ודאי דאין לומ' ששם זה הנכת' בפיסול בש' הכתי' ואינו חוזר להכשירו אם הוחז' אח"ך כי ארכו לו הימי' ב"ה ובודאי בנ"ד יודה הרב המבי"ט ז"ל דחזקה אח"כ תועיל להכשיר גט זה דשנה ושנה כדבר האמור. גם חילוק זה שייך בין נ"ד לנדון דהרב כמהר"ם ן' חביב ז"ל ואין צורך לכפול הדברים כאשר עיני המעיין תחזינה משרים. ויש בידי ראיה לנ"ד שלא נתכוונו בש' הכתי' לכתו' שם דמקו' הכתי' לעיק' במרד ובכוונ' מכוונ' להכשר' גט זה והוא ממ"ש מרן הקדוש סי' קכ"ז גבי גט מוקד' שהוי פסול ואפ"ה פסק שם דין ה' כו' וז"ל השולח גט ממקו' למקו' אע"פי שמקדי' הזמן שהרי כותבי' זמן מיום הכתי' ואינו מגיע לידה עד אחר זמן כשר משום דאית ליה קלא. גט שלא נמסר ביום הכתי' אין תקנה להכשירו אלא שישלחנו לה ע"י שליח עכ"ל.
Even HaEzer.44.4
והנה המעיין שם בב"י בדברי מר"ן הקדוש ז"ל יראה דתרי גווני מוקד' יש א' מוקדם אמיתי והשני מוקד' שקר יע"ש. והרב כמהר"ם ן' חביב בג"פ הפליא עצה הגדיל תושיה בפרט הלז ואסף איש טהור כל הסברות ופלפל בהם עד כדי כל הצורך כיד ה' הטובה עליו ולבסוף כתב בדף ע"א וז"ל העולה מכל הנז' דעד הנה ערכתי דברי הפוסקים בדין גט מוקדם שהוא שקר אם נוכל להכשירו ע"י שליח או לא וכו' ומסיק ולענין הלכה וז"ל נלע"ד יראה לענין הלכה דאם גט זה מוקדם הוא שנכתב בעשרה לחדש וכתבו בחמשה וכיוצא שהקדימו את זמנו בכוונה ויש בו עדי חתימה אין להכשיר גט זה ע"י שליח הולכ' משום דהג' פסול מפני עדי חתימה שחתמו שקר והרי הם פסולים כו' אמנ' אם אין בו עד"ח או אפי' יש בו עד"ח אלא שהקדימ' זמן הגט לא היה בכונ' כלל כגון שטעו בעיבו' דירח' או שכתבו יום האמי' שציוה להם הבעל דטעו הם וחשבו דהדין הוא לכתוב יום האמירה באופן דאין עידי החתי' פסולין בכה"ג אעפ"י שהגט מוקדם גמור שנכתב בעשרה לח' והם כתבו בה' לח' יש להכשי' ולתתו ע"י שליח שכל ע"י שליח יש לו קול וליכ' למיח' למידי לא לפירו' ולא לזכות כו' עד וזכורני דמעשה בזה היה זה ימים דשלחו מצובא למצרים גט שנכתב בו יום האמירה ונחלקו שם חכמי מצרים לשתי כיתות והח' הש' כמהר"ר אחי מ"ר שמואל ז"ל ושלח אלי מעה"ק ירוש' תו' שאכתוב בנדון ההוא וכתבתי כדעת המכשירין לתת אותו כיון דהגט היה ע"י שליח הולכה ואח"כ גילה אלי שגם הוא היה מן המכשירין מטעם זה וכו' יע"ש. דבר הלמד מענינו דאע"ג דקי"ל דגט מוקד' ובפרט מוקדם שקר שהוא פסול אליבא דכ"ע בשנותנו הבעל מידו לידה אפ"ה כדמצינן למיעבד ביה תקנתא להכשירו עבדינן וחוקרין בדבר דאי ידעינן שקדימת הזמן לא היה בכוונה כגון דטעי בעיבורא דירחא או שכתבו יום האמירה מפני שטעו שהדין כך דיש להכשירו ע"י שליח משום דלא מקרי שנכתב ונחתם בפיסול. ומינה לנ"ד מכ"ש דגט זה יהיה כשר כיון שמסדרי הגט לא נעלם מהם הדין דשם מקום הנתינה עיקר וחקרו בדבר כיד ה' הטובה עליו וכפי שהוגד לפניהם כנז"ל באותה שעה בכשרות נכתב ונחתם הגט אלא שאח"כ אירע שהכתב וחתימת המגרש לא נודע לבני מקום הנתינה מפני שלא נתנו לב על שם חיים שחתם המגרש בכתבי' וכיון שכן הוא שהגט בשעה שנכתב ונחתם היה בכשרות ובין כתיבה לנתינה נתפרסם שם חיים במקום הנתינה ג"כ נמצא גט זה לא הורע כחו וככחו אז כחו עתה בכשרותו הוא עומד וינתן. ואם נפשך לו' שהרי מור"ם ז"ל בהגה שם כתב מיהו נהגו להחמיר ולכתו' אחר. ואיך אנו נעשה מעשה נגד מור"ם שהוא מחמיר וממקום שבאתה ודיו לבא מן הדין להיות כנדון אף דבנדון דידן הוא עדיף יותר מ"מ מי הוא זה שלא יחוש לס' המחמיר בענין איסור ערוה. אפ"ה נר' דבנ"ד אין כאן חשש שהרי הרב כמהר"ם ן' חביב ז"ל כתב שם דף ע"ב וז"ל העולה מכל זה דמה דפסל הרשב"א ז"ל בתשובה אם כתבו יום האמירה הוי כמגרש ע"י עצמו אבל במגרש ע"י שליח אפי' מוקדם גמור שהוא שקר מכשיר הרשב"א ע"י שליח וכו' ובגט שכתבו יום האמירה ומוסרו ע"י שליח ליכא למיחש למידי וכו' ואפי' למ"ש מור"ם דנהגו להחמיר ולכתוב גט אחר אפי' בנתאחרה הנתינה מהכתיבה ואינו כשר לתתו ע"י שליח היינו דוקא כשהבעל והאשה שניהם בעיר ויכולין לגרש בגט אחר אבל שלחו גט מוקדם ממ"ה וכתבו יום האמירה או שטעו בעיבורא דירחא נר' דמצינן למיעבד עובדא לתתו כיון דבא הגט ע"י שליח וליכא למיחש למידי עכ"ל. הרי לך בפי' דהר' ז"ל לא חש לה לסברת מור"ם במקדים יום האמירה כיון שנותנו ע"י שליח דאית ליה קלא אע"ג שטעו טעות גמור ביום הכתי' לכתוב יום האמירה מ"מ אינו נחשב להם לטעות מפני שחשבו שהדין הוא כך ומכ"ש בנדון דידן דלא טעי טעות כזה מסדרי הגט דהדין נותן דאפי' לס' מור"ם שהחמיר שם. בנ"ד יודה דאין צריך לכתוב גט אחר מאחר שהמתגרש אינו בעיר ומה גם שגט זה עד שנכתב ונחתם היה שהפצירו בו עד שאמר רוצה אני מפני שהיה קשה עליו פרידה טובה מאשתו ראשונ' ואם נחמיר עליו לחוש לסברת מור"ם לכתוב גט אחר אפשר קרוב לודאי הוא שלא יתרצה ותשאר אשתו נאסרת בנחושתים בכבלי העיגון כן נראה לי להלכה ולא למעשה.
Even HaEzer.45.1
שאלה מעשה בא לפנינו באשה ששמה מיום שנולדה עד היום שאמי ורוצה בעלה לגרשה נסתפקנו איך יכתב שם זה בגט אם שמי בלא אלף או באלף ושאלנו לישמעאלים הבקיאין מהם אמרו שכותבי' שאמה בה' לבסוף שהה' אצלם היא במקום נקודת צירי ומהם אמרו שכותבי' שאמי ביוד וע"ז נסתפקו ב"ד י"ב על מי נסמוך ושם זה לא נמצא בסיפרי הקודש אשר בעינינו ראינו כלל ויבא שכמ"ה.

Saloniki, 1756. Via Sefaria (sefaria.org), Sefaria-Export. Version source: https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH990010959930205171/NLI Licence: Public Domain. Source.