Admat Kodesh

Sefaria · Responsa > Acharonim · 697 sections

Yoreh De'ah.23.9
אכן הא קשיא לי על הרא"ש לדינו שלמד וז"ל וזמנין דמאית מיתא בביתא וכו' ושרי ליה לכהנא למיעל בביתא כו' כנז"ל דפשט הדברים מורין דהעליה היא מקורה ואין בגגה שום ארובה זולתי הארובה היה בקרקעית העליה בינה ובין הבית שתחתיו ואפי' דליכא פ"ט העלה הרא"ש ז"ל דהטומאה עולה אל העליה בפחות מפ"ט ושוב אינה יורדת ולכן העליה טמאה והבית טהור וקשיא לי מ"ש מהך מתני' דסנדל של עריסה הנז"ל דכשאין בפתח הארובה פ"ט דאמרי' דהעליה טהורה ואין טמא אלא הסנדל מדין כלים המאהילים ולדבריו יקשה למה לא תטמא העליה הלא לפי פי' שפיר' דמיירי שהטומאה כנגד הארובה ושקדמה הטומאה לסנדל א"כ הי"ל לומר דנכנסת הטומאה לעליה אפילו בפחות מפ"ט ותהיה כל העליה טמאה והבית יהא טהור. וכ"ת הסנדל מפסיק בין הבית לעליה דסותם פי הארובה. הא ליתא דסתימא זו דסנדל כמאן דליתיה דמי ובלא הוא חשוב מאחר דהוי דבר המקבל טומאה ואינו חוצץ והו"ל כאלו הארובה פתוחה בפחות מפ"ט ואם כן הו"ל לומר דהעליה תהא טמאה והבית יהא טהור אם איתא לדינו של הרא"ש. ומדלא תנן הכי אלא קי"ל דהעליה טהורה א"כ נמצא דהך מתני' דסנדל היא הפך מדין הרא"ש ז"ל. וכי תימא מה לך להתלונן על הרא"ש ז"ל אחרי דאתא ואתא מתניתא בידיה ראיה לדינו מההיא דאין בארובו' פ"ט א"כ תקשי לך הני מתניתי אהדדי ודין ודברים אין לך על הרא"ש. לזה אודיעך כי על מתני' דאהדדי אין קושי אחרי שכבר זכרנו והארכנו לעיל דהך מתני' דארובו' דינן כחלון העשוי לאורה הואיל והם ב' ארובו' זו ע"ג זו מכוונות זו כנגד זו הלכך אפילו בפחו' מפ"ט הכל טמא. משא"כ בההיא דסנדל שדינו כחלון העשוי לתשמיש הכל היכא דליכא פ"ט אין טומאה נכנסת ולכן העליה טהורה וכאשר הארכנו בזה לעיל פעמים שלש בישובן של דברים ושפיר אך לדינו של הרא"ש יגדל כאבי דהואיל דהעליה מקורה הא ליכא לתא דחלון העשוי לאורה וא"כ למה העלה דהעליה טמאה הא ליכא פ"ט ואדרבה הי"ל לדון דהעליה טהורה הואיל וליכא פ"ט ולדמותו לדין סנדל של עריסה והיה דמיונו עולה יפה.
Yoreh De'ah.23.10
ומעוצם התמיהא על הרא"ש לא יכולתי להלום דבריו זולתי לבארם ולפרשם דמיירי דהך ארובה שהיא כנגד הזית של מת היא עשויה לאורה שיכנס לה המאור דרך הפתח העליה או דרך חלונות העליה מהם יכנסו האור אל הבית דרך הארובה ההיא שאין בה פ"ט ולכן דן את דינו שהעליה טמא והבית טהור והואיל ולאור' הוא צריך דימהו יפה למתני' דאין בארובות והגם דשם מכוונות זו כנגד זו ובנדון הרא"ש ליכא ארובה אחרת כנגדה מ"מ ס"ל דמאחר דפתח העליה או החלונות מהם יכנס האור דרך הארובה אל הבית אף שאינו מכוון ממש דייני' ליה כחלון העשוי למאור ולכן העליה טמאה ומ"ש שהבית טהור הוא ע"פ פירושו שפי' במתני' דאין בארובות כנז"ל משא"כ בההיא דסנדל דלתשמיש הוא עשוי והלכה אין טומאה נכנסת בפחות מפ"ט ולכך העליה טהורה כן נראה לבאר כונת הרא"ש עם שלא ימלט מהדוחק אמינא שבקיה לקרא דדחיק ומוקי אנפשיה. איך שיהיה מדין הרא"ש הנז' שהעלה דאסיר לכהנא למיעל בעליתה משום דטומאה נכנסת אפי' דליכא פ"ט ופסקה מרן בשלחנו הטהור סי' שע"א והסכימו בזה הט"ז והש"ך ול"ח ומכח דין זה כתב החכם הפוסק ז"ל מעתה יש ללמוד לנ"ד שהתיקון הזה רוצים לעשותו אליבא דהנהו רבוותא אפילו לדון אותו אהל ואותם הנקבים שרוצים לעשות בו הם כמו ארובות קטנות אפי' שאין בהם פ"ט ומביאין טומאה לבית כדין ארובה שבתוך הבית ואותם הדפי עץ נחשבים כבית והחדר שבו המת כעליה אשר ע"כ התיקון הוא קלקול ומה שהכהנים היו נזהרים לפתו' שלא ליכנס לשכונת המת עתה נכנסים תחת האהל שהמת בו עכ"ל הפוסק יצ"ו. והנך רואה דמספיק ודחיק ואתי מרחוק לדמות נ"ד לנדון הרא"ש ואין דמיונו עולה יפה דלא הוי דומה בדומה דיש לחלק דשאני התם דעולה הטומאה לעליה והבית נטהר. אבל הכא בנ"ד שבא לטמא הבית ג"כ. טפי איכא לדמויי למגדל העומד בתוך הבית דתנן בפ"ד דאהלות היה עומד בתוך הבית טומאה בתוכו הבית טמא טומאה בבית מה שבתוכו טהור שדרך הטומאה לצאת ואין דרכה ליכנס והנה הך מגדל הוא מכלי עץ הבא במדה ואין ביציאתו פ"ט והוא אינו מקבל טומאה וכאשר פי' כל המפרשים יע"ש. ואפ"ה תנן דכשהטומאה בתוכו דהבית טמא אפי' שאין בו פ"ט אמרי' דיוצא הטומאה אל הבית ומטמא כל אשר בבית מפחות דפ"ט. וכן נמי תנן שם מ"ב תיבת המגדל יש בה פ"ט ואין ביציאתה פ"ט טומאה בתוכה הבית טמא שדרך הטומאה לצאת. הרי לך דבפחות מפ"ט יוצאה הטומאה אל הבית ומטמא הבית ה"נ בנ"ד דכותא שהמת תחת דפי העץ הו"ל כטומאה שבתוך המגדל וכי היכי דהתם אף דליכא פ"ט הבית טמא הוא הדין והוא הטעם לנ"ד דאף דבחורין ובסדקין ליכא פ"ט דהבית טמא ודמיון זה הוא דומה בדומה ממש לנ"ד לומר דהבית טמא ואפי' שאין בנקבי' ההם פ"ט וכן פי' הר"מ בההיא דמגדלי שכשהוא בתוך הבית הו"ל כמו בית בתוך בית.
Yoreh De'ah.23.11
איברא דהיה נ"ל לדון בנ"ד דשפיר תיקנו רבותינו נ"ע תיקון זה והוא דיש לחלק בין כזית מהמת למת שלם דע"כ לא דן הרא"ש את דינו דטומאה עולה בפחות מפ"ט אלא דוקא בכזית מן המת דפתחו בטפח ולכן כל שהטומאה כנגד ארובה עולה אפילו בפחות מפ"ט. וכן ההיא דמגדל יש לפרשה ג"כ בכזית מן המת אבל במת שלם דפתחו בד' טפחים כדתנן בפ"ג דאהלות משנה ו' או אינה יוצאת אלא בד' טפחים וראיה לדבר יש להבי' ממ"ש הר"מ פי"ד מט"מ דבחלון העשוי לתשמיש שיעורן להביא ולהוציא את הטומאה בטפח על טפח. ואילו בפט"ו דין א' פסק דחלון של תשמיש דמיעטה בפחות מטפח דהרי זה חוצץ. והשיגו הראב"ד או סתמה עד שנשאר בה פחות מטפח א"א פחות מטפח לכזית מן המת אבל למת שלם או ליותר מכזית דין אם מעטו לפחות מד' ע"כ. וכתב עליו מרן בכ"מ דאין זו השגה על רבינו דלישנא דמתני' דפי"ג דאהלות נקט דקתני אלו ממעטין כו' וסמך התנא על מה ששנה בפ"ד דאהלות כזית מן המת פתחו בטפח והמת פתחו בד' טפחים וגם הבינו סמך על מ"ש כן בפ"ז ע"כ. הרי לך לדעת מרן שדעת הר"מ והראב"ד שוין דבמת שלם דפתחו בד"ט כל שמיעטו בפחות מד"ט חוצץ שלא תעבור הטומאה ממקו' למקו' אבל בכזית המיעוט שלו הוא בפחות מטפח. ולפי זה גם מה ששנינו דחלון העשוי לאורה שיעורו בפונדייון היינו נמי לכזית מן המת אבל למת שלם לא דתרוייהו תנינן ליהו כחדא בפי"ג מאהלות וההיא דארובה שבתוך הבית או בב' ארובות זו ע"ג זו דתנן דטומאה יוצאה אפי' מפחות מפ"ט בחלון העשוי לאורה היא ובכזית מן המת והלכך אמרינן דבטומאה בבית כנגד ארובה טהור. אבל במת שלם או ביותר מכזית הא תנן מקצתה בבית ומקצתה כנגד ארובה הבי' טמא והארובה נמי טמאה מיהו היינו דוקא כשהטומאה היא גלויה בין בבית ובין כנגד ארובה אז הוא דהכל טמא. אבל כל שהמת תחת אהל כיוצא בנ"ד ואין בנקבים פ"ט אז ודאי דהבי' טהור דהא תנן דמת פתחו בד' טפחים וכל פחו' מד"ט הבית טהור וכדעת הראב"ד והר"מ ומרן דמפלגי בהכי כנז"ל. והנה סעד לדברי הר"מ והראב"ד שחילקו בין כזית למת שלם יש מהתוספתא דאהלות דתניא ביב שהוא קמור תחת הבית ויש ביציאתו ר' טפחים ונפל לתוכו הבית טהור. נפל בבית מה שבתוכו טהור כו' עד אין בו ד"ט ואין ביציאתו ד' טפחים נפל בתוכו הבית טמא נפל בבית מה שבתוכו טמא ע"כ. והך תוספתא שנוייה במתני' ז' דפ"ג דאהלו' דין הביב יע"ש. ור"ש הביא עלה הך תוספתא וכתב וז"ל וברייתא ומתני' לא פליגי אלא המשנה מפרשה כזית מן המת פתחו בטפח. ובתוס' מפרש כזית מן המת פתחו בארבעה כו' יע"ש. ודברי ר"ש הרואה יר' ולבבו יבין דמ"ש ובתוס' מפרש כזית מן המת כו' הוא ט"ס וכצ"ל ובתוס' מפרש ביותר מכזית מן המת כו' והוא מוכרח מדמסיים עלה דפתחו בארבעה דהיינו ליותר מכזית. דאילו בכזית הלא משנה ערוכה דפתחו בטפח והיכי קאמר דפתחו בד' עכ"ל דהתוס' ביות' מכזית הוא וזה פשוט וכן מוכרח דהתוס' נקט בלישנא בפירוש נפל והיינו מת שלם ויותר מכזית ומת שלם דינן שוה דפתחו בד' כדתנן בפ"ג מ"ו יע"ש. וכן פירש ר"מ אמתני' דפ"ג משנה ז' בההיא דביב כו' ויש ביציאתו פ"ט כו' וכתב ר"ש וז"ל ודוקא דליכא בביב אלא כזית שפתחו טפח הבית טהור והיינו דקתני חוצץ בפני הטומאה עכ"ל יע"ש. ומכאן תראה כי דברי הר"ש הם חסרון הניכר וההגה"ה מוכרחת וזה פשוט לא ניתן ליכתב. הרי לך לדעת ר"ש והתוס' בההיא דביב דע"כ לא אמרו ביציאתו פ"ט היינו דוקא לכזית מן המת אבל למת שלם או ליותר מכזית כל דליכא ביציאתו פחות מד' טפחים הבית טמא משום דפתחו בד' וזה כדעת הראב"ד והר"מ ומרן ז"ל. וההיא דמקצת טומאה בבית ומקצתה כנגד ארובה דהכל טמא אם יש בטומא' כדי שתחלק ההיא בטומאה גלויה בבית היא וכדאמרן. ומתוך הדברים הללו ראיתי בדברי החכם הפוסק יצ"ו דברים קשים שכתב וז"ל ומה שאני אומ' שנטמא הבית פשוט הוא שגם האהל שבו המת הוא ג"כ טמא מדהוי מת שלם וממלא את כל האהל כדמוכח שם בפי' דאהלות בפ"י דאם יש טומאה שמחזקת תחת הארובה והבית טמא הכל וזה לצל"מ עכ"ל. ולע"ד מילי בעלמא קא חזינא הכא בלי ראיה דאיברא דכך הוא מיהו התם דוקא משום דטומאה גלויה בבית וכנגד ארובה הלכך הכל טמא ושפיר אבל בנ"ד דהטומאה והמת תחת אהל שאינו מקבל טומאה הוא פשיטא דהואיל וחוצץ דהבית טהור ולא ראי זה כראי זה כלל והנקבים מאחר דמת שלם הוא כל היכא דליכא ד' טפחים דבר פשוט הוא דאין טומאה יוצאה לטמא הבית וכדעת הנהו רבותא דמפלגי בהכי בין כזית למת שלם גם הרא"ש נלוה עמם בסברה זו שפי' בפ"ג דאהלות במתני' דביב וז"ל ביב חפירה כו' עד ויש ביציאתו פ"ט בפתיחתו שהוא פתוח לר"ה פ"ט הבית טהור דחייץ בפני הטומא' ודוקא שאין בביב אלא כזית דפתחו בטפח אבל ביותר מכזית קתני בתוס' דבעי שיהא בו ד' טפחים וביציאתו ד"ט עכ"ל. הרי לך דס"ל כסברת ר"ש ומכאן ראיה למה שהגהתי לעיל בדברי ר' שמשון וק"ל.
Yoreh De'ah.23.12
גם בההיא דמגדל דאמרי' דכשטומאה בתוכו הבית טמא יש לדון דמיירי נמי בכזית מן המת דוקא והגם כי דברי המשנה סתומים מ"מ ילמד סתום מן המפורש מב' דתנן תיבת המגדל יש בה פ"ט ואין ביציאתה פ"ט טומאה בתוכה הבית טמא כו' רבי יוסי מטהר מפני שהוא יכול להוציאה לחצאים ואמרי' בפרק העור והרוטב דף קכ"ו דר' יוסי ארישא קאי וא"ל ר' יוסי לת"ק דאמרת דרך טומאה לצאת יכול הוא להוציאה בכחצי זית יע"ש וכן פי' ר"ש והר"מ בפי' המשנה. גם הרא"ש בפי' דמתני' כתב כן וז"ל ר' יוסי מטהר אף אם טומאה בתוכו דהא דקאמר ת"ק דרך טומאה לצאת קאמר ר"י דאין סופה לצאת שהרי יכול להוציאה בחצאי זתים שיכול להכניס ידו בנקב שאין בו פ"ט וימעט הטומאה מכזית ויוציאנה ולא יטמא הבית ביציאתו ונר' דר' יוסי פליג נמי ארישא אם היה עומד בתוך הבית טומאה בתוכו הבית טמא דחד טעמא לתרוייהו. תימא אי ר"י פליג ארישא לפלוג נמי אמתני' דלקמן בפ"ז המת בבית ולו פתחים הרבה כולם טמאי' ואפשר דר' יוסי מודה במת שלם שאין דרך לשרפו או לחלקו לחתיכו' ע"כ. ודברי הרא"ש הללו כ"כ התוס' בפ' העו"ה דף קכ"ה ע"ב ד"ה יכול הוא להוציאה ולשרפה נראה דמודה רבי יוסי בהא דאמרי' בביצה המת בבית ולו פתחי' הרבה כולם טמאי' מפני שסוף טומאה לצאת דרך שם דהתם במת שלם דאין דרך לשרפו ולנתחו פחות מכזית עכ"ל. הרי לך דר"י דפליג עליהו דרבנן מיירי בכזית מן המת לא במת שלם. ומר' יוסי נשמע לרבנן דגם מ"ש טומאה בתוכו הבית טמא בכזית מן המת דוקא הוא וילמד סתום מן המפורש. נקוט מיהא דההיא דמגדל דהבית טמא בכזית מן המת הוא אבל במת שלם דפתחו בד' כיוצא בנ"ד ודאי דאין הבית טמא היכא דבציר מד' טפחים ומכ"ש בדליכא פ"ט וכדעת הראב"ד והר"מ ומרן והר"ש והרא"ש ז"ל דמפלגי בהכי וכדהוכחנו מכל הנהו דוכתי וגם מהתוספתא כנז"ל. ועל פי זה היה נראה דחזרה הוראת רבותינו בנ"ד שהורו לכסות המת בדפים הללו נכונה וקיימת ואע"פי שיש בהם פ"ט הואיל והוא מת שלם אין טומא' יוצאה דרך הנקבים כלל לטמא הבית ולא דמי לההיא דארובה כלל הואיל והטומאה גלויה היא כדבר האמור לעיל באורך. אמנם אחרי ראותי היטב הדק אנכי הרואה ראיה מהימנא דאין זה מעלה ארוכה ומרפא מלהציל את הטומאה מן הבית בנ"ד דהא כל יסוד דברינו הוא ע"פ דברי הראב"ד הנז"ל שחילק בין כזית מן המת למת שלם כנז"ל. ואנכי הרואה שדברי הראב"ד הנז' קשים בעיני מאד דאיברא דהכי תנן בפרק ג' דאהלות משנה ז' כזית מן המת פתחו בטפח והמת פתחו בד"ט מיהו מסיים שם להציל הטומאה על הפתחים אבל להוציא הטומאה בפ"ט. ופי' דהיינו היכא דמת בבית שיש בו פתחים הרבה כולן טמאים כדאמרינן בביצה דף י' נפתח א' מהם הוא טמא וכולן טהורין וזהו פי' להציל על הטומאה דתנן. אבל להוציא את הטומאה לא שנא מת שלם או כזית כולם דינם שוה דוקא בפותח טפח מוציא הטומא' ממקום למקו' וזה ברור גם הר"מ בחיבורו פ"ז מט"מ דין א' כתב וכמה יהא שיעור הפתח המת פתחו בד"ט וכזית מן המת פתחו בטפח וכתב עליו מרן פ"ג דאהלות ומסיים בה להציל טומאה על הפתחים אבל להוציא את הטומאה בפ"ט ע"כ יע"ש. ודין יציאת הטומ' שהיא בטפח פסקו הר"מ ריש פ' י"ד ד"ה טומאת מת וחילק בין חלון העשוי לתשמיש לעשוי לאורה כאשר יראה הרואה בו בפרק. ומעתה מ"ש הר"מ ריש פט"ו דחלון תשמיש שסתמה בפחות מטפח דחוצץ היינו כדי שלא להוציא הטומאה ממקום למקום. ולא איירי בענין להציל על הפתחים כאשר יראה הרואה אמור מעתה דאין מקום להשגת הראב"ד ז"ל שכתב דהיינו לכזית מן המת לא למת שלם דבשלמא אם היה עסוק בענין להציל ודאי שהשגתו היתה השגה אמנם מאחר שדברי הר"מ בענין יציאת הטומאה ממקום למקום בהא ודאי בין מת שלם או כזית תרוייהו חד דינא אית להו דדוקא בפ"ט יוצאה הטומאה ולא בפחות מפ"ט וא"כ אינה השגה כלל על הר"מ. ויותר יגדל כאבי על מאור עינינו מרן בכ"מ זלה"ה שכת' על השגה זו שאינה השגה דלישנא דמתני' נקט וכמו שהתנא סמך על מה ששנה בפ"ד כן רבינו סמך עמ"ש בפ"ז ע"ב יע"ש כנר' דאזיל ומודה לדינו של הראב"ד דיש חילוק בין כזית למת אלא שלא הוצרך לפרש לפי שסמך עמ"ש בפ"ז. והלא מרן זלה"ה שם בפ"ז כתב שדין רבינו הוא דוקא לענין להציל על הפתחים אבל להביא הטומאה בפ"ט כאשר העתקתי לשונו לעיל וכיון שכן הי"ל למרן לקרוא תגר על השגת הראב"ד ולומר שהשגתו אינה כלום דמאחר שדינו של רבינו הוא לענין יציאת הטומ' א"כ בזה ליכא חילוק בין כזית למת שלם דתרוייהו דין א' להם בפ"ט דוקא ועיין בפי' המשניו' להר"מ פ"ח מכלים משנה ו' ומשם באיר"ה ולא ידעתי למה מרן ז"ל עשה עצמו מעלומי העין. לולי כי נ"ל לבאר דעת מרן ז"ל שהבין בכונת השגת הראב"ד דגם הראב"ד ידע מזה דבענין יציאת הטומאה אין חילוק וכדתנן במתני' בהדיא אכן עיקר השגתו היא דמאחר דבענין יציאת הטומאה נחית רבינו להשמיענו דבמיעט לפחות מטפח חוצץ בפני הטומאה. הכי נמי הי"ל להשמיענו בו בפרק לענין להציל על הפתחים דבכזית מן המת אם מיעט הפתחי' לפחות מטפח מביא הטומאה לשאר הפתחים. ובמת שלם בעינן מיעוט פחות מד"ט להביא הטומאה לשאר הפתחים דכל פתח שמיעטו לפחות מד' ניצול דהא אין טומאה עתידה לצאת הימנו ושאר הפתחים שלא נתמעטו הרי הם טמאים. וגם בחלונות דינא הכי כמ"ש מרן בכ"מ בפ"ז דין ב' יע"ש. וכונת השגתו היא שהי"ל להשמיענו פה גם דין אחר בענין הציל על הפתחים דיש חילוק בין כזית למת שלם. ולזה כתב מרן שאינה השגה שסמך עמ"ש בפ"ז כי שם ביתו ולא הוצרך להביאו פה כנ"ל אפשר בכונת ההשגה ודברי מרן ז"ל. גם רבי' שמשון פ"ג דאהלות אמתני' ו' דתנן כזית מן המת פתחו בטפח פי' דכזית מן המת אפילו חלון של טפח מציל על כל הפתחים הסגורים בפ"ט. ובמת שלם או יותר מכזית אין מציל על הפתחים עד שיהא בו ארבעה טפחים יע"ש. באופן דמ"ש הראב"ד לחלק בין כזית למת שלם אינו אלא לענין הצלה לשאר פתחים כאמור. אבל לענין יציאת הטומאה בין מת שלם או כזית דינן שוה דפ"ט הוא דמביא הטומאה ומוציא אבל בפחות מפ"ט חוצץ בפני הטומאה דלא מוציא ולא מכניס.
Yoreh De'ah.23.13
ואחרי שהוכחנו זה א"כ נפל היסוד שיסדנו לחלק בנ"ד דהוא מת שלם לכזית מן המת דיסוד זה אין בו לא שורש לא ענף. והא ראיה איפכא מהסוגייא דשלהי מס' שבת אמתני' דפקקו את המאור בטפיח דאמת שלם קאי ובין לפי פירש"י ובין לפי' התוס' פקקו את המאור כדי למעטו מטפח שלא תצא הטומאה אל שאר הבתים כדי שיצילו מטומ' כאשר יר' הרואה בסוגיא שם בפי' רש"י והתוס' יע"ש. וכ"ת משם ראיה להתיר בנ"ד דהרי שם ע"י שפקקו וסתמו את החלון שלא יהא בה פ"ט ע"י זה לא נכנסה הטומאה לבית האחר. וא"כ גם בנ"ד אין הטומאה יוצאה דרך הנקבים כיון דליכא בהו פ"ט. הא ליתא דשאני התם דהחלון היתה מן הצד וכמ"ש הרא"ש בפ"ח דאהלות משנה א' וז"ל הנצרך לנו ומיירי שאין הטומאה תחת התקרה אלא מן הצד כו' עד וכן ההיא דסוף שבת שפקקו המאור בטפיח מכל הני שמעי' דכלי שאינו מקבל טומאה חוצץ שלא תעבור הטומאה ממקום למקו' אבל אינו חוצץ כשהטומאה תחתיו או ע"ג מההיא דכורת דפרקין דלקמן עכ"ל. גם בו בפרק משנה ד' דתנן והסריגות שבחלונות פי' כן הרא"ש והא דחוצצין בטומאה מן הצד כגון שפרוסין על ארובה שבין בית לעליה ואין הטומאה תחת ארובה אבל אם היו פרוסות כנגד המת תניא בפ' העור והרוטב הנוגע כנגד הנקב טמא שלא כנגד הנקב טהור ע"כ ומעתה בנ"ד שהטומאה תחת אלו הנקבים פשי' דיוצאה אף דליכא פ"ט וכמ"ש הח' הפוסק יצ"ו. וכי תימא דהלא החילוק שחילקנו בין כזית מן המת למת שלם הלא הבאנו ראיה מן התוספתא ומדברי הרא"ש ור"ש מההיא דביב דבהדיא מפלגי' בין כזית למת שלם וכאשר הארכנו לעיל דקתני נפל בתוכו אין בו ד"ט ואין ביציאתו ד"ט הבית טמא. וגם ההיא דמגדל פרישנא לה בכזית מן המת. לזה אודיעך דההיא דביב היינו פי' להציל על פתח הבית היא מתפרשא דבכזית טומאה בביב אם יש בו פ"ט ויש ביציאתו פ"ט אז הציל על הבית והבית טהור שהרי יש פתח אחר לטומאה לצאת. ובדליכא פ"ט ביציאתו אז הבית טמא הואיל ואין לה פתח ממקום אחר הילכך לא הציל על הבית. וכן בנפל שהוא מת שלם אם יש בביב ביציאתו ד' טפחים אז הציל על הבית והבית טהור הא היכא דליכא ד"ט שהוא השיעור ליותר מכזית אז גם הבית טמא מהטעם הנז' באופן דההיא דביב לענין הצלה על הפתחים לא לענין יציאת הטומאה דבהדיא בין כזית ובין מת שלם דינן שוה בפ"ט. ומאחר עלות כן חזר הדין בנ"ד דלא הועילו כלום חכמים בתקנתם זו וטומאה יוצאה אפי' בפחות מפ"ט אל הבית דומיא דמגדל כנז"ל. וא"כ עדיין הוראת רבותינו נ"ע לא מצאנו לה שורש מסכים אל הדין וכאשר קרא עליה ערער החכם הפוסק יצ"ו.
Yoreh De'ah.23.14
ואנכי תולעת ולא איש תרתי לדעת איה מקום בינה למצוא שורש ויסוד לתקנתא דרבנן סבוראי וכננס ע"ג ענק אמרתי אני אל לבי כי שרשו פתוח אלי מים מהאי דתנן פט"ו דאהלות משנה ד' בית שחצצו בנסרים או ביריעו' מן הצדדין או מן הקורה טומאה בבית כו' עד כלים שבחצץ אם יש שם פותח טפח טמאים ואם לאו טהורין ע"כ והנה בהך סיפא דמתני' דתני כלים שבחצץ כו' פירשוה ר"ש והרא"ש ז"ל דאטומאה בחצץ קאי שהכלים עם הטומאה הם יחד בחצץ ואם יש שם פ"ט הכלי' טמאין ואם אין שם חלל טפח טהורין הכלי' שבחצץ אבל הבית מיהא טמא ע"כ יע"ש. גם ר"ע מבט' פי' כן יע"ש. וגם הרא"בד פי' כן כאשר אבאר. אכן הר"מ בפי' המשנה ובחיבורו פכ"ד מה' טומאת מת דין ב' רוח אחרת אתו בפי' סיפא דמתני' דבפירושו כתב ז"ל כלים שבחצץ ר"ל שיהיו בתוך המחיצה ואם היה חלל טפח במקומה על טפח הנה היא תטמא בין היתה טומא' בבית בין היתה טומאה אחרי המחיצ'. ובס' היד כתב וז"ל היו הכלים בתוך עובי המחיצה עצמה בין שהייתה הטומאה לפנים מן המחיצה או שהייתה בתוך הבית אם היה מקום הכלים טפח על טפח טמאים ואם לאו טהורין ע"כ. והראב"ד ז"ל השיגו ע"ז וז"ל א"א זה אי אפשר אלא אם הטומאה וכו' עד ולשון המשנה אם יש פותח טפח ואם על מקום הכלים לא היה אומר כך אלא אם יש במקומו טפח על טפח על רום טפח כמ"ש בכמה מקומות ועוד דאדרב' אם היה מקום הכלים טפח על טפח אז היו טהורין עכ"ל. הרי דס"ל בפי' המשנה כפי' הר"ש והרא"ש ושאר מפרשים. ולכך השיגו לפי דעת הר"מ שהטומאה אינה בצד הכלים א"כ למה כתב דאם היה מקום הכלים טפח על טפח דטמאין דתינח כשהיית' הטומאה לפנים מן המחיצה הילכך טמאין כל שיש טע"ט. אבל כשהטומאה בבית אמאי כשיש טע"ט טמאין אדרבה היל"ל דטהורין שהרי המחיצה מפסקת והרי יש טפח על טפח ואהל שיש בו טע"צ חוצץ. ועוד שהי"לל טע"ט על רום טפח ודברי מרן שהליץ בעד רבינו ודימהו לכותל שבין שני בתים לא זכיתי להבינם דשאני התם דמיירי בכותל בנין. משא"כ הכא דהוי חצץ בעלמא אין לו דמות לההיא וראיתי למרן שנרגש קרוב לזה ואמר דאעפ"י ששנינו מחציה הכלף טהרה כו' עד אבל הכא שהוא בית א' אלא שחצצו לא. ומה בכך הרי החצץ עושה אותו כשני בתים סוף דבר דברי מרן לא יכולתי להבינם וצל"ת גדול.
Yoreh De'ah.23.15
ואשר אני אחזה לי לפקע"ד דהני תרי תמיהי שתמה הראב"ד חדא מתרצת חברתה דבכונה מכונת לא נקט רבינו אם יש במקומם טפח ע"ט ברום טפח אלא אם יש במקומן טע"ט ותו לא דאי הוה נקיט הכי על רום טפח הי"ל לו' דטהורין אמטו להכי נקט טע"ט. דכונת דברי רבינו דס"ל בפי' המשנה דתנן כלים שבחצץ כו' היינו לו' שהכלים הם בתוך עובי המחיצה הכונה שהמחיצה המפסקת חציה עשויה מנסרים או מיריעות וחציה עשויה מן הכלים על דמות זה [במקור יש כאן איור] שהכלים הם נקודות הללו וע"י הכלים נעשית המחיצה שלימה וזהו אומרו בתוך עובי המחיצה על הדמות שביארנו. ולכן אם יש במקום הכלים טפח על טפח הטומאה עוברת ממקום למקום על ידי הפותח טפח בין אם הטומאה בבית בין אם הטומאה לפנים מן המחיצה עוברת דרך הכלים שיש בהם פ"ט ומטמא את הכלים ולא שמה מחיצה להפסיק אבל כשאין ביניהם פ"ט במקום הכלים שפיר הויא מחיצה ומפסקת ואינה עוברת הטומאה ממקום למקום ולכן הכלים שבעובי המחיצה טהורין הואיל וליכא פ"ט. ולדעת רבינו נמצא דמתני' תרי מילי קתני דברישא השמיענו כשהבית כולו חצצו כולו ביריעות או בנסרים אז אם טומאה בבית כלים שבחצץ טהורין ואם טומאה בחצץ כלים שבבי' טמאין ובסיפא השמיענו כשהמחיצה עשויה מנסרים או מיריעות והכלים בעבין על הדרך שביארנו ומילי מילי קתני כנ"ל ביאור דברי רבינו להסיר מעליו השגת הראב"ד ודוק.
Yoreh De'ah.23.16
כלל העולה דבפי' סיפא דמתני' דתנן כלים שבחצץ כל המפרשים זולתי הר"מ הישוו לדעת א' בפי' דמיירי כשהטומאה שם עם הכלים דאם יש פ"ט הכלים טמאים ואם לאו טהורים אבל הבית טמא. ואנכי חזון הרביתי להרא"ש אחר שפי' כן ואם לאו טהורים כיון שאין בחללו טפח והבית טמא הקשה וז"ל ואי קשיא היאך תהיה הבית טמאה ומאין תבא לה הטומא' ומה אם החצץ עצמו וכלים שבו טהורי' אפילו הטומאה שם א"כ כיצד יטמא הבית. וי"ל דטעמא דהבית טמא לפי שכבר אפשר שהיה בחצץ נקב ג' אצבעות ואפ"ה הטומאה תצא דרך אותו הנקב. ואי קשיא לך והרי אין טומאה יוצאה פחות מכשיעור פי' בפחות מטפח. וי"ל כי מה שאנו אומרים אין טומאה יוצאה בפחות מכשיעור הוא כשעתידה לבא אל מקום צר ג"כ אבל אם הוא מקום רחב טפח הנה הטומאה תצא ואפי' פחות מטפח וראיה לזה ממ"ש פ"ד דמכילתין גבי מוכני היתה מוכני שלה כו' ופי' הר"מ שם ואמר והתנה בזה ג' תנאים א' מהם שיהיה חלל המוכני טפח לפי שאנחנו לא נצריך פ"ט ליציאות הטומאה אא"כ היו בתוך חלל טפח. אמנם אם היו בפחות מחלל טפח הנה אינה במקום תצטרך ליציאה ממנו אבל הרי זו יוצאת ומונחת ושמור זה עכ"ל יע"ש אלו הם דברי הרא"ש.
Yoreh De'ah.23.17
הנלמד מזה הוא דהא דאמרי' דאין טומאה יוצאה בפחות מטפח הוא כשעתידה לצאת אל מקום צר אז בעי' פ"ט. אבל כשהטומאה יוצאה אל מקום רחב אז יוצאה בפחות מפ"ט וכמו שהביא מההיא דמוכני. אכן קשיא לי בכלל זה מההיא דתנן פ"ח אלו חוצצין ולא מביאין כו' והסריגות שבחלונות דחוצצין שלא לעבור הטומאה אל מקום אחד מבית לבית מאחר דליכא פ"ט. והגם דההיא בטומאה מן הצד וכמ"ש שפי' הרא"ש וכאשר כתב החכם הפוסק יצ"ו. מ"מ יקשה לפי כלל הנז' דאמאי לא תצא אל בית אחר בפחות מטפח הלא במקום שתצא היא מקום רחב וכשהטומאה יוצאה אל מקום רחב הא אמרי' דיוצאה בפחות מטפח ואמאי תנן דהסריגות חוצצין דנראה הפך מהכלל הנז'. לזה אודיעך דהכלל הזה לא נאמר אלא דוקא כשהטומאה היה עומדת במקום צר דליכא ביה חלל טפח ויוצאה אל מקום רחב דההיא דבית שחלקו בנסרים והטומאה בחצץ דליכא חלל טפח ויוצאה אל הבית שהוא מקום רחב אז הוא דיוצאה אפי' בפחות מטפח. אבל כל שהטומאה היא במקום רחב שיש בו טפח על טפח על רום טפח אז אינה יוצאה למקום רחב אחר אלא דוקא בדאי' טפח אבל בפחו' מטפח לא ולהכי תנן דהסריגות דליכא טפח חוצצין בין בית לבית כיון שהטומאה היא במקום רחב אז אינה יוצאה למקום אחר אפי' שהוא רחב אלא דוקא בדאי' טפח ולא בפחו' מטפח. וראיה לזה מההיא דמוכני שהביא הרא"ש ז"ל לראיה מדברי הר"מ דאהה דתנן ספ"ד היתה מוכני שלו כו' ב' אצבעו' טומאה שם כנגד הקורות הבית טהור בד"א בזמן שיש שם פ"ט אינה יוצאה. פי' הר"מ וז"ל והנה זה המוכני חוץ מאחורי המגדל בתוך הבית ג' אצבעות לבד הנה הבית טהור שזאת הטומאה אמנם תצא בטפח וזה ג' אצבעות לבד והתנה בזה ג' תנאים א' מהם שיהא בגובה חלל המוכני טפח לפי שאנחנו לא נצריך פותח טפח ליציאת הטומאה אלא א"כ היה בתוך חלל טפח אמנם אם הוא בפחות מחלל טפח הנה אינה במקום תצטרך ליציאה ממנו אבל הרי זו יוצאה ומונחת ושמור זה עכ"ל. המתבאר מדבריו אלה דכל שהטומאה במוכני והוא בתוך הבית ג' אצבעות דהבית טהור ואין טומאה יוצאה ממנו אל הבית כיון דליכא פותח טפח שהוא שיעור ליציאת הטומ' ומיירי כשיש בחלל המוכני חלל טפח דהיינו טע"ט על רום טפח דאז הואיל והטומאה היא במקום רחב לא תצא אל הבית אלא דוקא בפ"ט אבל בפחות מטפח אינה יוצאה ולכך תנן דהבית טהור כיון דליכא אלא ג' אצבעות ביציאתו אמנם אם לא היתה במוכני חלל טפח דבזה נמצא שהטומאה היא עומדת במקום צר אז היתה הטומאה יוצאת אל הבית שהוא מקום רחב אפי' בפחות מטפח ואז היה הבית טמא. אכן המשנה דתני הבית טהור מיירי בדאיכא במוכני חלל טפח וביציאתו ליכא אלא ג' אצבעות אינה יוצאה ממקום רחב אל הבית שהוא מקום רחב אלא דוקא בפ"ט ואמטו להכי תנן דהבית טהור וזה פשוט וברור בכונת דברי הר"מ ז"ל. ומכאן ראיה למאי דכתי' על דברי הרא"ש הנז"ל דלא אמר הרא"ש למלתיה דכשהיא במקום צר יוצאה אל מקום רחב אפי' בפחות מפ"ט אלא דוקא כשהיא במקום צר אבל כל שהטומאה במקום רחב אינה יוצאה אל מקום אחר אפי' שהוא רחב אלא דוקא בפ"ט אבל בפחות מטפח אינה יוצאה כלל ואדרבה חוצץ הוא על הטומאה שלא תעבור ממקום למקום כההיא דשריגות שבחלונות דחוצצין מטעם האמור. גם ההיא דמוכני פסקה הרמב"ם בחיבורו פי"ח מט"מ דין ד' ז"ל היתה מוכני שלו כו' הבית טהור כו' והוא שיהיה בה טפח ע"ט על רום טפח חלול אבל אין במוכני חלל טפח כו' והבית טמא ע"כ יע"ש. הרי ביאר דבריו בחיבורו כדכתי' בכונת מה שפירש בפי' המשנה. והוצרכתי לבאר דבריו לפי שדבריו באו סתומים וחתומים וכל דבריו הם סעד למאי דכתיבנא.
Yoreh De'ah.23.18
ואחרי הודיע אלקים לנו את כל זאת הריני יוצא ברשות למצוא קורת רוח לנ"ד לתקנת רבותינו נ"ע שתיקנו להסתיר המת בדפים דאף שיש בהם נקבי' הבית טהור הואיל וליכא ביהו פ"ט. וזה דמאחר דהמת הוה טמון במקום רחב שיש בו טפח על טפח על רום טפח כל כי הא אין הטומאה יוצאה אל הבית אף שהוא מקום רחב אלא דוקא בפ"ט אבל בפחות מטפח לא ולכן בנ"ד הבית טהור. ואין מקום לערער על תקנתם וה' עמם שהלכה כמותם. והרי מצאנו סעד ועזר לתקנתם מדברי הרא"ש והרמב"ם זלה"ה. וכי תימא הרי החכם הפוסק סתם את דבריהם מכח דברי הרא"ש בההיא דארובה ואיך הבאנו סעד מדברי הרא"ש. לזה אודיעך דלא עלי תלונתי זולתי על דברי הרא"ש אהדדי עליך הדבר מוטל להסכימם יחד דהך דינא דהרא"ש שכתב חכם הפוסק יצ"ו לסתור תקנת רבותינו נ"ע מההיא דפסק דשרי כהנא למיעל לביתא כו'. איכא לאוקומה בחדא מתרי גווני. חדא דההיא מיירי בכזית מן המת שהוא כנגד הארובה והואיל שהוא כנגד הארובה הו"ל כאלו נתון בארובה עצמה דליכא פ"ט והוא עומד במקום צר הלכך עולה הטומאה לעליה אפילו בפחות מטפח כיון שהטומאה במקום צר יוצאה אל מקום רחב דהיינו לעליה אף בפחות מפ"ט וכדעת הרא"ש במתני' דבית שחצצו שזכרנו משא"כ בנ"ד דהטומאה היא בחלל טפח דודאי אינה יוצאה בפחות מטפח ולכן בנ"ד הבית טהור. ועוד בה שהרי לעיל הארכנו להסכים דינו של הרא"ש שיהא דומה לראייתו שהביא ממתני' דאין בארובות והעליתי דמיירי הרא"ש זלה"ה בארובה העשוי לאורה כאשר כתבנו לעיל באורך וברוחב. ולכן שפיר דן את הדין הרא"ש וטימא העליה אף דליכא פ"ט אבל נ"ד אין לו שיכות כלל בזה אלא גם הרא"ש יורה יורה ידין ידין בנ"ד דהבית טהור הואיל וליכא בנקבים פ"ט הו"ל כסריגות שבחלונות דחוצצין בפני הטומאה מטעמי תריצי דכתיבנא. וא"ת והרי הרא"ש בפ"ח דאהלות מ"ר אמתני' דואלו חוצצין כו' והשריגות שבחלונות פי' הרא"ש והא דחוצצין בטומאה מן הצד כגון שפרוסין על ארובה שבין בית לעליה ואין הטומאה תחת ארובה אבל אם היו פרוסות כנגד המת תניא בפ' העו"ה הנוגע כנגד הנקב טמא שלא כנגד הנקב טהור עכ"ל. הרי דבפרוסות כנגד המת ס"ל דטומאה יוצאה אפי' בפחות מפ"ט. ומשמע מדבריו ואפי' דהטומאה במקום רחב כההיא דהעו"ה אפ"ה יוצאה בפחות מפ"ט אלא מקום רחב אחר ודוקא בטומאה מן הצד הוא דחוצצין. גם מתני' רפ"ד בההיא דמגדל כשהוא בבית תנן טומאה בתוכו הבית טמא. מוכח כן דכל שהוא כנגד הטומאה יוצאה בפחות מטפח ואפי' שהטומאה היא במקום רחב דהא במגדל המחזיק מ' סאה עסקי' ואין ביציאתו פ"ט ואין לך מקום רחב גדול מזה ואפ"ה אמרי' דטומאה בתוכו הבית טמא אלמא דיש חילוק בין טומאה מן הצד לכשהוא כנגד הטומאה דאז יוצאה אפי' בפחו' מטפח. גם מדברי התוס' דשבת פ' כירה דף מ"ד ע"ב ד"ה ואין מצלת עמה באהל המת כו' ס"ל כחילוק הרא"ש ז"ל הנז' שכתבו וז"ל ולר"ת אין נר' לפרש דמוכני הוי אופן כו' עד וצ"ל דמיירי שאין הטומאה כנגד הנקב דכשהטומאה נגד הנקב אפי' אין בו פ"ט בוקעת ועולה מדאמרי' בפ"ק דסוכה ארובה בבית ואין בה פ"ט כו' לפי שבוקעת ועולה ומייתי לה בהעור והרוטב חבילי המטה וסריגי החלונות וכו' פירסו על המת באויר הנוגע כנגד הנקב טמא שלא וכו' והתם אין בנקבים פ"ט דקתני רישא דמפסיק בין בית לעליה עכ"ל. ואיברא דמ"ש התוס' כנגד ארובה כל הבית טמא הוא ט"ס וצריך להגיה ולגרוס כל הבית טהור וזה פשוט שם במתני'. הרי דגם התוס' ס"ל כחילוק הרא"ש בין טומאה מן הצד לכשהנקב נגד הטומאה דאז יוצאה ואפי' דליכא פ"ט.
Yoreh De'ah.23.19
אמור מעתה דזה הפך מ"ש בעד הרא"ש דכשהטומאה במקום רחב אינה יוצאה בפחות מטפח דע"כ לו' דהיינו דוקא בטומאה מן הצד אבל כשהנקב נגד הטומ' יוצאה אפי' בפחות מטפח וכדהוכחנו מכל הני דוכתי וא"כ זה סותר למ"ש לתקנת רבותינו דס"ל דאין טומאה יוצאה בפחות מטפח ואפי' אם הטומאה כנגד הנקב כיון שהיא במקום רחב דמכל הני דוכתי מוכח אפכא. לזה אודיעך דלא קשיא כלל כאשר אבאר בס"ד. וטרם כל תקשי לן דברי הרא"ש אהדדי דמההיא דמוכני דמגדל שפי' הר"מ מוכח דכשהטומאה רחב דאפילו שהטומאה נגד נקב המוכני אפ"ה הבית טהור דאינה יוצאה בפחות מטפח. ואילו מההיא דשריגות שבחלונות מוכח איפכא דכשהטומאה כנגד הנקב יוצאה אפילו בפחות מטפח ומה גם שהבאתי עזר לתמכו מדברי התוס' דכירה וא"כ נמצאו דברי הרא"ש דפלגן בהדייהו. והן אמת כי מדברי התוס' דפ' כירה לא קשיא יען אודיעך שדברי התוס' מיירי בשידה שהיא בבית הקברות שהטומאה גלויה לשמים הלכך נכנסה הטומאה בשידה אפילו בפחות מפ"ט. וראיתם מוכחת ע"ז מההיא דארובה שבתוך הבית דמייתי דהתם בארובה הגלויה לשמים הלכך בוקעת ועולה אפי' בליכא פ"ט. וכן ההיא דהעור והרוטב דקתני פירסו על המת באויר היינו כל שהמת תחת אויר השמים ופי' הסריגות וחבילי המיטה עליו הלכך בוקע ועולה אפילו בפחות מטפח והנוגע כנגד הנקב טמא הואיל והטומאה כנגד הנקב והיא תחת אויר השמים. אבל לעולם דכל שהמת הוא בתוך הבית ואהל עליו כגון שריגות דליכא ביהו פ"ט והוא במקום רחב ודאי דאינה יוצאה בפחות מטפח אפילו שהטומאה נגד הנקב. ובזה אין שום סתירה מההיא דמוכני דמגדל דיש לחלק בין טומאה באהל שבבית לאהל שתחת אויר הרקיע וכדאמרן. ונמצא דמדברי התוס' אין סתירה לדיננו מהטעם האמור. אכן עיקר הסתירה היא מדברי הרא"ש הנז"ל שחילק בין טומאה מן הצד לכנגד הנקב והביא ההיא דהעור והרוטב אלמא דאפי' שהאהל בבית מחלק בין טומאה מן הצד לכנגד הנקב. ומוכרח כן בדעת הרא"ש ז"ל דאי ס"ל לחלק בין טומאה שבבית לתחת אויר השמים וכדכתי' לדעת התוס'. אם כן הי"ל דהך מתני' דסריגות דחוצצין אפי' בטומאה כנגדה חוצץ הואיל והיא בתוך הבית וההיא דהעו"ה מיירי כשהיא לאויר השמים ולכן יוצאה בפחות מטפח. ומדלא חילק כן ש"מ דס"ל דההיא דהעו"ה נמי בטומאה שבאהל שבבית היא ואפ"ה יוצא בפחות מטפח כיון שהטומאה נגד הנקב. וא"כ הדרא תמיהתין לדוכתא דנמצא סותר עצמו מהכא לההיא דמוכני של מגדל.
Yoreh De'ah.23.20
ואנכי הרואה דהך סוגיא דפ' העור והרוטב שקולה היא ויכולה היא להתפרש כדברי הרא"ש דמאי דקתני פרסן על פני המת באויר לאו למימרא שהמת הוא תחת אויר השמים כדס"ל לתוס'. אלא כשהמת בבית הוא ופירס עליו החבילות והסריגות על פני המת אבל לא שהיה פרוס עליו בפחות מטפח אלא למעלה מטפח ונמצא דיש אויר בינו ובין האוהל גובה טפח וזהו אומרם באויר וזהו הכרח הש"ס שם דרבא דבעי לאוכוחי דמאהיל קרי ליה נוגע מהך מתניתין דחבלי המיטה כו' וקאמר עליה ה"ד אילימא למטה מטפח כו' אלא לאו למעלה מטפח ע"כ. דלדידיה אתי שפיר מאי דקתני פירסן על פני המת באויר דהיינו דאיכא אויר בינו ובין המת ברום טפח כאמור וגם לאביי דמוקי לה בלמטה מטפח גם כשפירסן ע"ג המת שהוא בבית הוה פי' באויר היינו באויר שבינו לבית פירסן. וראיה לזה מדאייתי ממתניתין דתיבת המגדל וההיא במגדל שבתוך היא והתיבה בתוכה וכדתנן טומאה בתוכה הבית טמא אלמא דגם לאביי ההיא דפירסן דלעיל בטומאה בבית היא באופן שדברי הרא"ש דמפרש לה כשהמת בבית היה אתי שפיר כדכתי'. ומכל מקום בישוב דברי הרא"ש אהדדי שלא יהו דבריו סתרי אהדדי נ"ל דלעולם ס"ל להרא"ש דגם כשהטומא' כנגד הנקב והיא יושבת ברוחב טפח אינה יוצאה לבית אלא דוקא בפ"ט אבל בפחות מטפח לא. וההיא דהעור והרוטב בפירסן ע"ג המת דקתני בנוגע כנגד הנקב טמא היינו לומר שאם האהיל כנגד הנקב טמא. דטומאה יוצאה לו לענין שיהיה טמא באהל כשהאהיל כנגד הנקב אפי' בפחות מפ"ט הואיל והמת תחתיו. אבל לעולם לענין הבית ודאי דהבית טהור ואין טומאה יוצאה לבית לטמאה כיון דליכא ביהו פ"ט אינה יוצאה ואפי' שהמת כנגד הנקבים. ומשום הכי לא קתני פירסן ע"ג המת באויר הבית טמא כדתנן גבי מגדל שהוא בתוך הבית טומאה בתוכו הבית טמא. ומדלא תני הכי אלא קתני הנוגע כנגד הנקב טמא והיינו לענין המאהיל על כנגד הנקב דוקא הוא דטומא' יוצאה אליו. אבל לענין הבית ודאי דטהור הוא כיון דליכא פ"ט כדבר האמור. והא דמחלק הרא"ש בין כשהטומאה מן הצד להיכא שהיא כנגד לנקב היינו לומר דבטומאה מן הצד אז השריגות חוצצין שלא יעבור הטומאה כלל ממקום למקום ואפילו אם בא אדם והאהיל על נקבי השריגות טהור הוא ואין הטומאה יוצאה אליו כלל. אבל כל שהסריגות נגד הטומאה אזי הגם דחוצץ הוא שלא יצא הטומאה אל הבית והבית טהור מטומאה אהל כיון דליכא פ"ט. מ"מ אם בא אדם והאהיל כנגד הנקבים הנה הוא טמא והטומא' יוצאה אליו אפי' דליכא פ"ט והיינו דאיכא ביניהו דוקא וכההיא דתנן בפרק ארובה שאין בה פ"ט דטומאה בבית כנגד ארובה טהור ואם בא אדם ונתן את רגלו מלמעלה הארובה טהור ואין זה מאהיל דאין טומאה יוצאה בפחות מפ"ט. אבל כשהטומאה כנגד ארובה וקדמה הטומאה לרגלו אז אם נתן את רגלו מלמעלה הו"ל מאהיל והוא טמא וטומאה יוצאה אליו אפילו בפחות מטפח כיון שהוא כנגד הטומאה. הוא הדין והוא הטעם לחלק בסריגות שבחלונות בין היכא שהטומאה מן הצד להיכא שהטומאה כנגד הנקב שבסריגות. ועל פי זה אתי שפיר דין הרא"ש במ"ש דזמנין דאסיר לכהנא למיעל לעליתא ושרי למיעל לביתא כגון בכזית מן המת שהוא כנגד ארובה דהא דאסיר למיעל בעליתא היינו כשמאהיל נגד ארובה הלכך אסיר כדי שלא יבא להאהיל עליו ומכח מאהיל הוא דאסר הרא"ש. אבל כל שאינו מאהיל לא מתסר למיעל בעליתא דמאחר דליכא פ"ט אין טומאה יוצאה אליו. אי נמי כדאמרן לעיל דמשום דהיא כנגד הארובה הו"ל כאלו עומד במקום צר דאז יוצאה אל מקום רחב שהוא העליה אפילו בפחות מפ"ט וכמ"ש לעיל באורך.
Yoreh De'ah.23.21
ובכן חזר הדין לנ"ד לתקנת רבותינו נ"ע דיפה הורו להסתיר את המת ואפילו שיש נקבים והטומאה תחתיה אין הטומאה יוצאה אל הבית כלל הואיל והוא עומד במקום רחב טפח אינה יוצאה מאחר דליכא פ"ט. ומאחר שכן חזרנו על כל הצדדין וצדי צדדין ומצאנו קיום והעמדה להוראת רבותינו נ"ע דיפה דנו יפה הורו וה' עמם שהלכה כמותם. ואם לחשך אדם מההיא דמגדל שהוא בתוך הבית דתנן טומאה בתוכו הבית טמא דאלמא דטומאה יוצאה אל הבי' אפילו דליכא בנקבים פ"ט כיון שהטומאה כנגד הנקבים. אף אתה אמור לו דאיברא דהכי תנן מיהו התם טעמא דהבית טמא היינו מדרבנן משום דסוף טומאה לצאת. וכן פירש הרא"ש בהך מתני' דמגדל וז"ל שדרך הטומאה לצאת מן המגדל לבית כי סופו להוציאה דרך הבית אבל אינה נכנסת מן הבית למגדל ע"כ. גם ר"ע מב"ט פי' כן. גם מהש"ס דילן מוכח כן שהרי גם בתיבת המגדל שנינו שם ע"ב טומאה בתוכה הבית טמא דומה למה ששנינו במגדל עצמו. ובפרק העור והרוטב הביא אביי הך מתני' דתיבת המגדל דתנן טומא' בתוכה הבית טמא ופירש"י הבית טמא ואעפ"י שפתחה קטן כדמפ' טעמא מפני שדרך טומאה לצאת על כרחך סופה לצאת דרך פתח זה לפיכך מטמאה מיד דרך יציאתה ומדרבנן עכ"ל וכן מוכח בסוגיא שם דטעמא משום דעתידה טומאה לצאת יע"ש הרי לך בהדיא דטעמא דמגדל מדרבנן הוא משו' דסוף טומאה לצאת. ואנן בדידן אין אנו באין לדון בדין סוף טומאה לצאת דבסעיף זה הרי מורינו הרב בס' הנכבד והנורא זרע אברהם האריך הרחיב בפרט זה ברוח מבינתו לא הניח פינה וזוית כיד ה' הטובה עליו ואין לנו להרהר אחריו ובכן בפרט סוף טומאה לצאת ידינו מסולקות הימנו. אך כל שקלא וטריא שלנו הוא על הנקבים הללו אשר קרא עליו ערער החכם הפו' יצ"ו. ולדעתי הרי מצאנו קורת רוח ככל הצורך לתיקון רבותינו נ"ע כאשר הארכנו להעמידו על קו האמת והצדק. ולדעתי בנ"ד יכולין להסתיר כעין סריגות שבחלונות שפי' רש"י בהעור והרוטב שהוא כעין טסי ברזל בסירוג בקליעה יע"ש. וגם כן בנ"ד אם ימצאו בקיאין לעשות אהל מעשה רשת כעין סריגות שבחלונות ולהסתיר המת שם באהל מרווח ובזה ניצולו שהמת לא יבאיש ותהא הרוח מנשבת בו ואין הבית טמא כלל וכמו שהוכחנו כן היה נר' לע"ד לעשות תיקון זה וכדכתי' ודוק והוא עפ"י הוראת רבותינו בתקנתם שהורו מטעם דאין הטומאה יוצאה בפחות מטפח הוא הדין והוא הטעם לתיקון הנז' שכתבתי. ובלבד שיהו אהלים חזקים. ואל יקחך לבך מהא דתנן פי"ג דאהלות משנת א' הסריגות והרשפות מצטרפין כמלא מקדח שהוא כפונדיון להוציא את הטומאה. והתם מיירי בסריגות שבחלון דעשוי למאור הוא וכאשר מפורש שם במתני' הילכך גם הסריגות דינם כמלא מקדח שכך הוא שיעור של חלון העשוי לאורה. וזה ברור לכל מתחיל. אך מה שנשאר לגמגם הוא בנ"ד דאפי' אילו לא היה בהם הנקבים הנז' יש לדון דהבית טמא ממ"ש הר"מ בפ"כ מה' טומאת מת דין א' וז"ל אהל בתוך אהל וכזית מן המת באהל הפנימי כל הכלים שבאהל החיצון טמאים יע"ש. ודין זה למדו רבינו בפי' המשניות בפ"ח דמס' כלים משנה ו' דתנן בית שאור מוקף צמיד פתיל כו' התנור טמא. ופי' הר"מ ז"ל. השרש השני כי כאשר היה כלי חרס מוקף צ"פ והיה בו כזית מן המת כו' ונכנס זה הכלי המוקף כו' או בבית הנה הוא יטמא כו' ובתוספתא דכלים אמרו צמיד פתיל ואהלים מצילין על הטהורות מליטמא ואין מצילין על הטומאות מליטמא יע"ש באורך. ומזה פסק הרמב"ם בפ"ד בדין מגדל טומאה שם הבית טמא. ופי' רבינו דהטעם הוא לפי שהוא אהל בתוך אהל יע"ש. ופסקה בחיבורו פי"ח מה' ט"מ יע"ש גם בפ' כ"ד מט"מ דין ב' בדין בית שחלקו בנסרים פסק דאם היתה טומאה בין הכותל והחצץ דהבית טמא כמו שביארנו באהל שבתוך הבית ובפכ"א דין ח' בדין החרות פסק דהבית טמא מהך טעמא גופא הרי דטומאה באהל הפנימי נטמא אהל החיצון וכמ"ש בכל הני דוכתי וא"כ מטעם זה יש לפקפק בנ"ד דאפילו שיהא אהל גמור הרי נטמא הבית. ואיברא דההיא דחרות אין מזה קושי משום דהואיל דהוא בנוי בקרקעית הבית משום דחרות ובור תרוייהו בקרקעית הבית הם כמ"ש בפ' המוכר את הבית דף ס"ד היינו בור היינו דות אלא שהבור בחפירה והדות בבנין. וכך פי' הר"מ בפי' המשנית פ"ה משנה ו' יע"ש וא"כ הו"ל כדין ביב שבתוך הבית שפסק בפ"כ דקרקע הבית כמוהו. ולכן גם בחדות הבית טמא מהך טעמא. גם בההיא דאהל בתוך אהל דר"פ עשרים השיגו הראב"ד שם דוקא באהל שהוא מקבל טומאה א"נ באהל הפנימי שאין לו דרך לצאת אלא על החיצון עכ"ל יע"ש. ונלע"ד שדעת הר"מ כדעת הראב"ד בטעמו השני שכתב דהיינו דוקא באהל הפנימי שאין לו דרך לצאת אלא על החיצון. ואז הוא דס"ל דאהל החיצון נמי טמא ומשום טומאה עתידה לצאת הוא ומהך טעמא פסק במגדל ובבית שחצצו בנסרים דהבית טמא משום סוף טומאה לצאת הוא דמטמאינן אהל החיצון.
Yoreh De'ah.23.22
והנה בפרט סוף טומאה לצאת הרי כתבנו לעיל דידינו מסולקו' שהרי מרנא ורבנא מארי דארעא דישראל כמהר"א יצחקי זלה"ה האריך הרחיב למעניתו בספרו זרע אברהם הנדפס מחדש וצידד צדדין וצידי צדדין להקל בנ"ד מהך טעמא דסוף טומאה לצאת דלא מחמרינן בנ"ד כאשר יר' הרואה בתעודה ארוכה מני ים ואין לנו להרהר אחריו אשר לא הניח פינה וזוית שלא נשתטח בה. וא"כ הא דאהל בתוך אהל לא תברא לנ"ד. פש גבן הך דינא דהנקבים אשר קרא עליהם ערער הפוסק יצ"ו. וכבר חזרנו על כל הצדדין ומצאנו דבריהם מיוסדים על אדני האמת והצדק ודינם דין אמת. ולכן להלכה ולמעשה דיינינן כותייהו בלי שום פקפוק וצור ישראל יצילני משגיאות. ויורני מתורתו נפלאות ללמוד וללמד ולכל בהן חיי רוחי. כל עוד נפשי בי אף רוחי. אמן כן יאמר ה' צור מחסי מבטן גוחי. איש צעיר ישראל מאיר מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.24.1
שאלה. ראובן עלה מעירו לשכון כבוד בהר שפר זו ירושלים ת"ו. והביא עמו בן אחד בחור והתחילו לבקש לו זיווגין ויקר מקרה כי עלו אורחים מעיר ראובן הנז' לעלות וליראות פה עיר הקדושה ובכללם רופא מומחה ומובהק שע"י היתה הרפואה ומתוך הדברים אמר הרופא על בן ראובן הנז' זה אינו ראוי להוליד יען חלה בחולי כבד שהיה בו סכנה ולא היה לו תרופה כי אם סם אחד הידוע אצלנו ע"פ הרפואה. אמנם השותהו פשוט לכל חכמי הרפואה שלא יוכל להוליד עוד וכן היה שלא נרפא מאותו חולי המסוכן כי אם דוקא ע"י אותו סם ועל פי הדברי' האלה נמנעו הרוצים לתת לו בתם. ויהי היום לאה אלמנת חנוך היתה לה בת קטנה כמו עשר שנים ורצתה לתת היתומה להבחור הנז' וב"ד י"ב עכבו בדבר מלתת היתומה להבחור הנז'. אחר עבוד כמה ימים הוכרחו לצאת ב"ד מן המקום ותכף ומיד השיאה האלמנה הנז' את בתה היתומה לבחור הנז' והתנה עם הבחור הנז' שאפי' יהיה אמת ויציב שהבחור הנז' לא יוליד היא מתרצית ע"מ כך. וזה להם כעשר שנים נשואים זה עם זה והנה היום עמדה היתומה הנז' ותאמר כי רצונה להתגרש ממנו שאין לו גבורת אנשים והבחור יצא לטעון כי ע"מ כן נשאה כי כך התנת לאמה בעת הנשואין אף היא תשיב אמריה שאפי' יהיה כדברו שאמה התנית עמו כן היא אינה מקבלת על עצמה תנאי זה ובעלה הבחור טוען שזה שתי שנים שבאה אמה אצלה בעיר שדר בה היום לפתות אותה לאמר שמעי נא בתי כי רוצה אני שתתגרש ממנו כי סריס הוא ואינו ראוי להוליד ויהי כי הרבתה לדבר על לב הנערה ולפתותה ותען בתה ותאמר זה היה חלקי מזלי וגורלי ומה אעשה בגרמא דנפל בחולקי כו' ואז כבר היתה עומדת על דעתה למה לא שמעה לקול אמה. הן עתה יורנו מורינו המורה אם כופין את בעלה לגרשה. ואת"ל שכופין אם תטול עיקר ותוס' או עיקר כתובה מנה ומאתים. גם טוענת היתומה שקודם הנישואין לקח בעלה איזה ספרים וכתבי הקודש מהרבנים זלה"ה בני משפחתה ורוצה אותם קודם הכל ובעלה טוען שחמותו נתנתם לו במתנה. שהראיה כשהלכה אשתו אחריו לדור בעיר אחרת לא עכבה נמצא שמעת נתינתם היה ברצונה הטוב והגמור. והיתומה היא טוענת כלום נתנה לך אמי אלא בשביל להיותי נשואה עמך עכשיו שבטלה הסיבה בטלה המסיבה. על הכל יורנו המורה לצדקה מה יהיה משפט הנער ומעשהו בתומת"ו הנז' ושכרו כפול מאת ה' כי"ר.
Even HaEzer.24.2
תשובה. מלתא כדנא אלבשייהו יקירא דלא לחכמים לחם כל אב בחכמה. יורה יורה ומני אזדא מלתא ובביתי אין לחם. תלמיד אל יורה באתרא דרביה היינו תנא קמא. האשל אשר בהמה עין משפט טוב לישראל מגלגל חמה חכם מהו אומר לא הביישן למד לא נצרכה אלא לפלפולא זה חלק אדם מאל חדי קב"ה בנושא ונותן בנכסי אביו קריאתה היינו הילולה ע"כ שמתי פני כחלמיש גדול העצה באשר דבר מלך שלטון עזרי מעם ה' עושה שמים וארץ יעזרני על דבר כבוד שמו ויקיים בי מקרא שכתוב ואנכי אהיה עם פיך והוריתיך וזה החלי בס"ד. בריש כל מראין אותה נפשי לחקור חקירה אחת אף שהיא משנה שאינה צריכה התורה נקנית בקנין אגב גררא יש לחקור אם הרופא שהשקה סם זה לבחור הנז' שנעקר ממנו אם הוא פטור מדין שמים על דם זריעותיו אם לאו ונפקא מינה להבא להמלך אנן מה נענה. ולכאורה היה נ"ל להביא ראיה לחייב את הרופא בדיני שמים מהך סוגיא דפרק שמונה שרצים דף ק"י וכוס עיקרין כו' לירקונה תרין בשכרא וליעקר. והוינן בה בתר הכי ומי שרי והא תניא מנין לסירוס באדם שהוא אסור ת"ל ובארצכם לא תעשו בכם לא תעשו כו' ומוקמינן לה במסקנה אלא באשה דלא מפקדא אפו' יע"ש. והא הכא דכוס של עיקרין זה הוא משום רפואה לירקונה ואפ"ה אסיקנא דלאיש אסור לשתותו משום סירוס ומתני' דשרי לא מתוקמה אלא באשה א"כ דון מינה לנדון דידן דאסור לרופא להשקות לחולה סם זה אפי' דאינו מכוין הרופא כי אם לרפואת החולי אפ"ה אסור מאחר שנמשך מזה שמסתרס ונעקר דהוי דומה ממש דשותה כוס של עיקרין לרפואת עצמו מן הירקון ואפילו הכי אסיקנא שאסור לשתותו א"כ ה"ה בנדון דידן שאסור וכן פסק הרמב"ם בפי"ו מהלכות איסורי ביאה וז"ל המשקה עיקרין לאדם או לשאר מינים כדי לסרסו הרי זה אסור ואין לוקין עליו כו' עד ואינו לוקה עד שיסרס בידו וראוי להכותו מכת מרדות עכ"ל וכתב ה"ה ז"ל וז"ל המשקה עיקרין כו' ושם מבואר דאסור הוא שאמרו שם לירקונה רפואה פ' ומיעקר והעמידוה באשה דוקא כו' יע"ש. וק' לע"ד טובא בדברי הרמב"ם ז"ל במאי דנקט בלישניה כדי לסרסו ה"ז אסור דמשמע דהאי דאסור היינו כשנתכון להשקות העיקרין כדי לסרסו הא אם לא נתכון לסרסו משמע דאינו אסור וקשה דמהש"ס מוכח דאף דאינו מכוון לסירוס כי אם לרפוא' דאסור מאחר שנמשך ממנו סירוס דהא כוס עיקרין אוקמוה בש"ס דהוא לירקונה ואפ"ה מסקי' התם דאסור לאיש לשתותו כדבר האמור וממשמעות דברי הרמב"ם נר' דמותר ואין אסור כי אם דוקא כשמתכוין לסרסו וה"ל לפסוק דאפי' אם מכוין לרפואה אסור. והטור נשמר מזה ופסק בכולל דאפילו דאינו מכוין כי אם לרפואה דאסור אכן דברי הרמב"ם צל"ע ולא ראיתי מי שהרגיש בזה (עיין בס' זרע אברהם א"ה סי' א'). מעתה אחזור למקומי דלכאורה היה נראה להביא ראיה לחייב את הרופא בדיני שמים. מ"מ נראה דאי מהא לא אירייא דהכא לא מיירי בחולה המוטל על ערש דוי כמ"ש מדברי ה"ה ז"ל בפ' כ"א מה' שבת דין כ"ב. משא"כ בנדון דידן דאנן קיימין בחולה שיש בו סכנה וכמו שהסכימו הרופאים אפשר לומר דפטור ומותר הרופא להשקותו סם זה להחיות את נפשו. וא"כ אין מכאן ראיה לנ"ד. גם אין להביא ראיה מהא דגרסי' בתוספתא דב"ק פ' הכונס דמני התם בני אדם הפטורים מדיני אדם ודינם מסור לשמים וזו אחד מהם רופא אומן שריפא ברשות ב"ד והזיק דפטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים דלכאורה משמע דאיירי כנדון דידן ואפילו הכי אמרינן דדינו מסור לשמים. דליתא דהך תוספתא פי' הרמב"ן בס' תורת האדם דאיירי בהיכא שטעה הרופא בסמנים ובמקום שהיה לו ליתן סם המועיל נתן לו סם המזיק והזיק בזה אמרו בתוספתא דחייב בדיני שמים וכן נראה שכן מפרש לה הטור בי"ד סימן של"ו וז"ל אבל אם ריפא ברשות ב"ד וטעה והזיק פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואם המית ונודע לו ששגג גולה ע"י כו' וכתב מרן שכ"ז הם דברי הרמב"ן בס' תורת האדם והעתיק שם כל דברי הרמב"ן יע"ש. והדרישה כתב על דין זה וז"ל ודוקא נקט טעה דאלו הזיק המזיד חייב אפילו על ידי אדם ואם לא טעה ועשה הרפואה כהוגן ומת פטור גם כן מדיני שמים שהוא לא המית אותו אלא השי"ת רצה במיתתו עכ"ל. נמצא דאין מכאן ראיה לנ"ד לחייבו בדיני שמים דבנ"ד לא טעה הרופא ואדרבה מדברי הטור שכתב בסי' זה מצאתי ידי ורגלי ללמד זכות על הרופא דנ"ד שהרי כתב הטור בתחלת דבריו וז"ל תנא דבי רבי ישמעאל ורפא ירפא מכאן שנתנה תורה רשות לרופא לרפאות שלא יאמר מה לי לצער הזה שמא אטעה אני ונמצאתי הורג נפשות כו'. בא ללמדינו שנתנה לו רשות לרפאות ומצוה היא ובכלל פיקוח נפש היא והזריז הרי זה משובח ואם מונע עצמו ה"ז שופך דמים כו' וכעין זה כתב הטור בא"ח בה' שבת סי' שכ"ט וז"ל כל פיקוח נפש דוחה השבת והזריז ה"ז משובח כו' עד מי שנפלה עליו מפולת ספק חיי כו' ואפי' מצאוהו שהיה מרוצץ שאינו יכול לחיות אלא לפי שעה מפקחין כו'. והא הכא במצאוהו מרוצץ שאינו יכול לחיות אלא לפי שעה ואפ"ה אמרי' דמחללין עליו את השבת החמור ושקול ככל התורה לחיי שעה ודין זה מוסכם מכל הפוסקים בלתי חולק דהסברה היא נוטה לומר דמאי נפקא לן מינא בחיי שעה ואין לחלל שבת החמור לחיי שעה ואפ"ה אמרי' דמחללין עליו את השבת החמור ועבדינן איסורא רבה כדי לתת נחת רוח לישראל שיחיה שעה אחד בעולם כ"ש וק"ו בנ"ד שע"י סם זה שנותן לו הרופא ברור לו כשמש ודאי שיחיה איפשר כמה שנים וכעובדא דנ"ד שהרי הבחור עודינו חיי ע"פ האדמה ויחיה שנים רבות בע"ה ויקיים כמה מצות אף שאי איפשר לו ע"פ הטבע לקיים מצות פרו ורבו מה בכך הרי מקיים כמה מצות אחרות ואיפשר שע"י זכות גדול יפקדוהו בפקודת ישועה ורחמים כמו שמצינו שאמ' לו ה' לאברהם מאי דעתיך דקאי צדק כו' דפשיטא דמותר לו לרופא לרפאותו ע"י סם זה ואין עליו שום עונש כלל כלל לא ואדרבא עליו נאמר והזריז הרי זה משובח ושכרו כפול ומכופל מן השמים וכל עונש שיגיע לו מזה ליתי עלי ועל צוארי ואני ערב בדבר ואכתי פש לן לברורי בנ"ד אם בחור זה שנסתרס באותו סם אי דיינין ליה כנסתרס ע"י אדם ופסול לבא בקהל או אי דייני' ליה כנסתרס בדיני שמים ומותר לבא בקהל ואין ספק אצלי דדיינינן ליה כנסתרס ע"י אדם ראיה לדבר ממה שכתב הרמב"ם בפי"ו מה' אסורי ביאה דלא מיקרי בידי שמים אלא כשנולד פצוע דכא או כרות שפכה או שנולד בלא בצים או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו אברים אלו או שנולד בהם שחין שכל אלו בידי שמים וכשר לבא בקהל דמשמע דחוץ מאלו שמנה הוא נקרא בידי אדם ופסול ועוד זאת יתירה ראיה ברורה ממ"ש אח"כ המשקה עקרין לאדם כדי לסרסו ה"ז אסור ואין לוקין ואם איתא דבידי שמים מיקרי למה אסור הא בידי שמים הוא נעקר ולמה חייבו מכת מרדות במידי דלאו איהו קעביד אלא ודאי דבידי אדם מיקרי. ואין לומר דאין ראיה מכאן דאסור לבא בקהל דאיפשר לומר דכונת הרמב"ם הוא לפוטרו ממלקות ואיסורא בעלמא הוא דעביד האי גברא דהשקה לחברו כוס של עיקרין. ברם איהו גופיה מותר לבא בקהל דהא לא אסרה תורה פצוע דכה וכרות שפכה מלבא בקהל אלא הנעשה ע"י אדם ולא הנעשה ע"י סם הנעקר מאליו ולכן פטור ממלקות דהא ודאי בורכא דהלאו שכתב הרמב"ם שאינו לוקה עליו הוא לאו דסירוס דבארצכם לא תעשו שמוזהרים אנו שלא לסרס לא לאדם ולא לשאר מינים ומלאו זה פטרה התורה למסרס ע"י סם אכן באיסור מלבא בקהל אכתפיה רמינא דהא בידי אדם הוא ואסור כנ"ל ברור (א"ה עיין בס' זרע אברהם א"ה סי' י"א). ומ"מ קשה לי קצת בדברי הרמב"ם דהכא פי' דבידי שמים הוא דוקא באינהו גוונא או בשנולד כך או שחלה ובטלו ממנו אברים אלו או שנולד בהם שחין באברים אלו כנז"ל דמכלל דבריו אלו נראה דבאופן אחר כגון ששמע קול רעם או זיקים או שאגת אריה וקול שחל ונסתרס שאינו נקרא בידי שמים וקשה דבפ"ח מהלכות שחיטה גבי חרותא כתב שאם צמקה הריאה בידי שמים כגון ששמעה קול רעם או ראה זיקין וכיוצא בהם שהבהמה מותרת וכת' מרן הכ"מ דס"ל להרמב"ם דאף בידי הבריות כגון שאגת אריה דמיקרי בידי שמים ונכלל בכיוצא בזה דכתב הרמב"ם ז"ל דפסק כת"ק ולא כרשב"א דס"ל דבידי הבריות דינא כבידי אדם וכ"כ הרשב"א והטור וכיון שכן דבידי שמים הוי נמי רעם וזיקין ושאגת אריה כו' א"כ קשה מדוע כתב כאן בהל' איסורי ביאה דבידי שמים לא הוי אלא אינהו שמנה ומה בין זה לזה דהא בידי שמים נזכר בש"ס באלו השני מקומות ומאין בא לו לחלק בין בידי שמים דהכא לבידי שמים דהתם והטור בסי' ה' דא"ה כתב וז"ל או שנעשה בידי שמים כגון ע"י רעם וכיוצא בו ובכלל כיוצא בו דקאמר נכנס זיקין ושאגת אריה כו' אבל הרמב"ם לא הזכיר רעם ולא כיוצא בו ואיני יודע למה ונפקא מינה לסברת הטור רעם וזיקים ושאגת אריה וקול שחל הכל נקר' בידי שמים ומותר לבא בקהל ולס' הרמב"ם שלא הזכיר אלו נראה דס"ל דנקראים בידי אדם ולענין דינא הדבר צל"ע בהא סלקינן דלכ"ע בנ"ד שהבחור נסתרס ע"י סם דמיקרי סריס אדם ופסול לבא בקהל.
Even HaEzer.24.3
מעתה אשובה אניף ידי להשיב על טענת היתומה על ראשון ראשון לציון ששאלה אם כופין את בעלה לגרשה מאחר שאין לו גבורת אנשים כו' דבר פשוט הוא לכל יודעי ספר דבנ"ד דפשיטא ודאי דכופין אותו להוציא מכמה טעמים ויצא הראשון דאפי' אם במונח שהבחור הלזה היה כשאר בני אדם ונשאר נשוי עם אשתו עשר שנים ולא זכו להבנות זה מזה ותבעתו אשתו לדין שיגרשנה בטענה שאין לו גבורת אנשים קי"ל דיוציא ויתן כתובה ועיקרא דהאי מלת' ילפינן לה בס"פ הבא על יבמתו וז"ל הוא אמר מינה והיא אמרה מיניה אמר ר' אמי דברים שבינו לבינה נאמנת וטעמא מאי היא קים לה ביורה כחץ הוא לא קים ליה ביורה כחץ וכן פסק הרמב"ם פט"ו מה' אישות וז"ל האשה שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים משום שלא ילדה והיא אומרת שאינה יורה כחץ שומעין לה אע"פי שאינה מצווה על פריה ורביה צריכה היא בנים לזקנותה וכופין אותו להוציא' ופסקו מרן בא"ה סי' קנ"ד יע"ש. ובפי' שמועה זו אפליגו בה גאוני עולם ועיין שם בתוס' ד"ה שבינו לבינה שהאריכו בענין יע"ש והרי"ף כתב שם בסוגייא זו וז"ל וחזינן לגאון דקאמר הא דאמ"ר אמי דברים שבינו לבינה נאמנת דוקא למשנה ראשונה דתנן בראשונה היו אומרים ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובה וחדא מיניהו השמים ביני לבינך ואידחיה לה ולא עבדינן עובדא. ואנן לא ס"ל הכי דלא אתא ר' אמי לאשמועינן דין משנה ראשונה אלא הא דר' אמי על מתני' דהכא אמרה דתנן נשא אשה ושהא עמה עשר שנים ולא ילדה דתני עלה יוצא ויתן כתובה וקא מבעיא לן השתא היכא דשהא עמה עשר שנים ולא ילדא וקאתי ואמר מינה הוא דלאו בת אולדי הוא ולית לה על כתובה דבעינן לאפוקה ולמיסב איתתא אחריתי דבת אולדי וקא אמרה איהי מינך הוא דאינך יורה כחץ ואי בעית לאפיקין הב לי כתובתי מאי וקאמר ר' אמי דברים שבינו לבינה היא נאמנת דאיהי קים לה בי"כ הלכך לא מצי לאפוקה עד דיהיב לה כתוב' וליכא למיחש בכי הא מלתא לשמא נתנה עיניה באחר דהא אנן מפקי' לה בע"כ אבל משנה ראשונה לאו על הדין עיקר אמרה אלא במי שלא שהתה עשר שנים וקא אתייא איהי למתבעה לאפוקה ולמיתן לה כתובה ואיהו לא בעי לאפוקה למשנה ראשונה יוצאה ונוטלת כתובה ולמשנה אחרונה חיישי' שמא עיניה נתן באחר ויעשו דרך בקשה כו' והרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' ג' הקשה על הרי"ף ז"ל תרתי הקושיא הראשונה היא קו' הרמב"ן והקו' שנית ז"ל ותו איכא למידק בדברי הרי"ף דכיון דתלי טעמא משום דאיהי לא תבעה למיפק לא חיישי' לשמא נתנה עינה באחר אם כן אמאי איצטריך לאוקמי לההיא בעיא באחר ששהא עשר שנים דמשמע דוקא אחר ששהתה עשר שנים הוא דקא מבעיא ליה אבל קודם ששהתה עשר שנים אינה נאמנת והרי אפילו קודם ששהתה עשר שנים נאמנת אם היא לא תבעה למיפק והרא"ש בפסקיו כתב וז"ל ויש מתרצים דבנדרים איירי כשהיא באה להפקיע עצמה מתחת בעלה בע"כ הלכך חיישי' לשמא נתנה עיניה באחר אבל הכא מירי שהבעל רוצה ובכתוב' הוא דפליגי ולא שייך לומר עיניה נתנתה באחר וכיון דכן הוא אמאי איצטריך ליה להרי"ף לומר דקאי להיכא דשהא עשר שנים ותירץ וז"ל ואי' לומר דאין ה"נ דס"ל להרי"ף כו' יע"ש. ואנא לחיכנא עפרא מתותי גרמיה דמהריב"ל ז"ל וק"ל עליו דאי כדסבירא ליה להרב הנז' דעיקר החלוק של הרי"ף הוא בין לכשהיא תבעה למיפק דאז חיישי' לשמא עיניה נתנה באחר ומכח זו הוקש' לו דאי הכי אמאי איצטריך לאוקמיה הך בעיא לאחר ששהתה עשר כו' אי הכי מדוע הרב מיהריב"ל לא הקשה להרי"ף מאנהו עובדי דמיתי תלמודא בתר הכי אשר עין בעין נראה דמירי דהיא תבעה למיפק מיניה בטענה דבעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה ואמר רב נחמן ודעמיה כי הא ודאי דכייפי' ופסקו הרי"ף והשתא ק' דמאי איכפת לן בטענה זו ואמאי כופין את בעלה לגרשה ניחוש שמא נתנה עיניה באחר מאחר דאי היא תבעה ובעיא היא לאפוקא נפשה ובאמת דמהנהו עובדי הויא תיובתא גמור אל הרי"ף ז"ל לפי סברת מהריב"ל מכל הצדדי' הן מדברי הש"ס הן מדברי הרי"ף מיניה וביה דדבריו סתרי אהדדי והרב הנז' עשה העלמת עין ולא הק' מאינהו עובדי ואיני יודע למה.
Even HaEzer.24.4
ולי ההדיוט אחר שאלת המחילה לקובל אלפא ממהריב"ל נראה לע"ד דקוטב דברי הרי"ף סובב והולך במ"ש דברים אלו דהא אפי' דאיהו לא בעא לאפוקה אנן מפקינן לה בע"כ. ועל יסוד זה בנה דבריו ז"ל והכי הוי פי' דמילתא דכששהה עשר שנים דאמרינן במשנה דכופין להוציא ולישא אשה בת בנים שכן חייבתו תורה כדיליף לה מקראי ובא לפני ב"ד לגרשה ולהוציאה בלא כתובה בטענה שאומר שממנה היא מניעת ההריון והיא אומרת דמיניה הוא דאינו יורה כחץ בזה אמר ר' אמי שהיא נאמנת משום דהיא היא נאמנת דקים ליה ביורה כחץ ואיהו לא קי"ל ולא חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר דהא אפי' דלא בעיא איהי לאפוקה אנן מפיקינן לה בע"כ ולהכי מהימנא בטענתה דאינו יורה כחץ דלא חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר דהא עכ"פ מוכרחת היא להתגרש מן הדין ומה לה לשקר ומאחר דקי"ל דאיהי קי"ל ביורה כחץ להכי מהימנא. משא"כ במשנה ראשונה דמיירי בתוך עשר דלא כייפינן לה להוציא ואיהי היא דתבעה למיפק מיניה ותובעת כתובתה ואיהו לא בעי לאפוקה שהרי מן הדין אינו חייב לגרשה אז ודאי דחיישינן לשמא נתנה עיניה באחר כיון שלא שהתה עשר שנים ואינו מחוייב לגרשה. והדברים ממשמשים ובאים שלזה כיון הרי"ף מדקאמר בסיום מילתא וליכא למיחש לשמא נתנה עיניה באחר דהא אנן מפקינן לה בע"כ ואי כדברי מהריב"ל וסברתו הול"ל דלא חיישי' לשמא נתנה עיניה באחר מאחר דאיהי לא תבעה למיפק שזהו עיקר טעמו של הרי"ף לדעת מהריב"ל ומדלא סיים הכי ש"מ שאין טעמו של הרי"ף כמו שהבין מהריב"ל. ובמ"ש ניחא נמי אנהו עובדי דתלמודא לדעת הרי"ף דאינהו עובדי דתלמוד' איירי כששהתה עשר שנים כמ"ש התוס' והרא"ש ומה שהצריכו לבא בטענת דבעינן חוטרה לידה ומרה לקבורה משום דאיירי שהבעל היה לו בנים מאשה אחרת או היה עקור כמ"ש התוס' והרא"ש יע"ש. (א"ה עיין במוהרי"ט צהלון סי' מ'). תו הק' מהריב"ל במ"ש רבי' ישעיה מטראני ז"ל דמשנה ראשונה היו סבורים דמפקדא אפריה ורביה וחזרו לומ' דלא מיפקדא אפ"ו ויש בין משנה ראשו' למשנה אחרו' שבמשנה ראשו' היו מפרדין אותה מיד וכיון שהיו סבורים דאשה מפקדא אפ"ו הילכך לא היו רוצים לפייסה שאפי' אם היא תתפייס הם לא יתפייסו. וכשחזרו למשנה אחרונה וסברו דאשה לא מפקדא אפ"ו הילכך התקינו שיבקשו ממנה שלא תחוש לבנים אם תתפייס הרי טוב ואם לאו אין מכרחין אותה אלא יוצא ויתן כתובה זהו תורף דברי מהר"י מטראני ז"ל והקשה עליו מהריב"ל דפשטא דמתני' לא משמע הכי אלא דבמשנה ראשונה לא חששו לשמא נתנה עיניה באחר ולמשנה אחרונה חששו. והנר' לומר דלא ק' דהיא היא דלמה למשנה ראשונה לא חששו לשמא נתנה עיניה באחר לפי שהיו סוברים דאשה מפקדא אפ"ו וכיון דמפקדא להכי לא חששו להך חששא אכן למשנה אחרונה שגמרו בדעתם לו' דאשה לא מפקדא להכי חששו לשמא נתנה עיניה באחר והכל עולה בסיגנון אחד ואחרי כתבי האלקים אינה לידי ס' נתיבות משפט דף רכ"ג ע"ד וראיתי שכונתי לדעתו בזה ושם נאמר וז"ל ואי קשה הא ק' טובא שהרי אף באומ' טמאה אני לך שאם כנים דבריה אסורה לו מן הדין וכל ימיה עומדת עמו באיסור אעפ"כ מפני חשש דשמא נתנה עיניה באחר הפקיעו צד האיסור וגזרו במשנה אחרונה שלא להאמינה והיכי תיסק אדעתין דבאומ' השמים ביני לבינך שאף לפי דבריה אין שום צד אסור בדבר מפני שיש לה טענה מעליא לא חששו לעיניה נתנה באחר ואוקמוה אדין משנה ראשונה זו כלפי לייא ולא מבעיא לדברי האומרים דאע"ג דאומ' טמאה אני לך מדינא אסירא שרו ליה רבנן ומבטלי אסור תורה משו' מגדר מלתא א"נ דאפקיענהו רבנן לקידושי מינה כו' כמ"ש הר"ן אלא אפי' למ"ש שם הר"ן בשם אחרים דמדינא אין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מתחת בעלה אלא דבמשנה ראשונה תקנו להאמינה כו' ובמשנה אחרונה אוקמוה אדינא מפני החשש דשמא נתנה עיניה באחר עכ"ז ק' כו' יע"ש ואני בעניותי מודינא שקו' הרב הנז' היא עצמית דוקא לדברי האומ' דבאומ' טמאה אני לך מדינא אסרה ואפ"ה שרו ליה רבנן משום מגדר מלתא כו'. אכן לסברת האומ' דבאומ' טמאה אני לך דמדינא שריא משום דאין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מבעלה ובמשנה אחרונה אוקמוה אדין תורה וכ"ש לס' הר"ן דטעמא הוי דכל המקדש אדעת' דרבנן מקדש ואפקיענהו רבנן לקידושי מיניה ונחשבת אשה זו כפנויה שנבעלה באונס דשריא אפילו לכהן לפי שני הסברות הללו לא שייכא ק"ו הרב הנז' כלל ואשר עיני בשר לו יראה דלא ק' ולא מידי והאריכות בזה הוא ללא צורך.
Even HaEzer.24.5
ובהיותי קורא ושונה בסוגיא זו דשלהי נדרים ראיתי בדברי הרא"ש דברים תמוהים בעיני במ"ש שם בסיום המסכתא וז"ל והלכת' כרב המנונא מדפריך תלמודא פ' האשה שלום כו' ומפ"ב דכתובות וכן מפ' התקבל הלכתא כרב המנונא מכל הלין ראיות ועוד נרא' כו' וא"ת דהא אמרי' בשילהי הכותב גבי הוצאת גט א' רב יוסף הב"ע כשאין שם עדי גירושין דמיגו דיכול לומר לא גרשתיה יכול לומר גרשתיה ונתתי לה כתובתה והיאך יכול לומר לא גרשתיה כיון דמעיזה פניה לומר גרשתני מהימנא. וי"ל כגון דהוי קטטה כו' א"נ מאחר שתובעת כתובתה אינה נאמנת דמחמת חימוד ממון היא אומ' כן כדאמרינן פ' האשה שלום באה לב"ד ואמרה התירוני לינשא מתירין אותה לינשא ונותנים לה כתובה. תנו לי כתובתי אף לינשא אין מתירין אותה והרמב"ם כתב שנוטלת כתובתה מדמדמינן לה למתני' אלמא נאמנת אפי' לכתובה כדין משנה ראשונה ואיפש' דלא פליג על דברי ר"י כו' והדבר הקשה שהרי כתב הרמב"ם בפי"ו מה' אישות וז"ל האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת שאינה מעיזה פניה בפני בעלה לפיכך האשה שהוציאה שטר כתובתה ואין עמה גט ואמרה לבעלה גרשתני ואבד גיטי תן לי כתובתי והוא אומ' לא גרשתיך חייב ליתן לה עיקר כתו' אבל אינו נותן לה התוס' כו' הרי דפליג על דברי ר"י בהדיא דלדברי ר"י כשתובעת כתובתה אינה נאמנת ולהרמב"ם אף בתובעת כתובתה נאמנת וגובה עיקר כתו' ואין לנו לשבש ולגרוס הרמב"ן במקום הרמב"ם שהרי הרב המגיד כתב בפ' הנז' דהרמב"ן ס"ל כהרמב"ם שכ"כ ולענין כתובה ג"כ הכריע הרמב"ן כדברי רבינו וצ"ע. ובמ"ש הרא"ש טעם אחר לפסוק כרב המנונא וז"ל ועוד נ"ל טעם טוב דהלכת' כרב המנונא דאפי' למשנה אחרונה היא תובעת שיגרשנה בעלה וחיישי' שמה נתנה עיניה באחר ותנשא לו אחר שיגרשנה בעלה אבל ודאי חזקה שלא אומ' אשה לבעלה גרשתני להפקיע עצמה בטענת שקר מחמת בעלה להיותה באיסור א"א כל ימיה עכ"ל ומהריב"ל נתקשה הרבה בהאי טעמא דהרא"ש א' דכיון דרב המנונא גופיה קאמר דטעמא דהאשה שאמר לבעלה גרשתני מהימנא הוי משום דאיהו נמי ידע וחזקה אין האשה כו' א"כ מי הכניסו לרב למיהב טעמא אחרינא מדנפשיה ועוד דאיכא ביניהו בין הנך תרי טעמי טובא דלטעמ' דרב המנונא דחזקה באומ' אין לו גבורת אנשים כיון דאיהו נמי ידע הוי נאמנת ויוצא כו' ואילו לטעם הרא"ש דהוא יהיב מדעתיה אפי' היכא דטעין מלתא דאיהו ידע נמי אפ"ה לא מצינן למילף מגרשתני דמהמנא דשאני התם דאיכא ההיא טעמא דהרא"ש כו' יע"ש ע"כ תורף דברי מהריב"ל בח"ג סי' ק"א ותירץ שכונתו לומר דאע"ג דמכמה דוכתין מוכח דהלכתא כרב המנונא איפשר דלא מהאי טעמא המפורש בש"ס אלא מטעם אחר שכתב הרא"ש זהו תורף דבריו ומהרש"ך בח"ג סי' מ"ב תמה ע"ז דלפי טעם זה מאי פריך השמים ביני לביניך תהוי תיובתא דרב המנונא כו' דשאני גרשתני דאיכא טעמא רבה דהרא"ש יע"ש והרב משפטי צדק סי' נ"ט הרבת להשיב על דברי מהריב"ל ז"ל. והנר' לומר דהרא"ש לא בא לחדש טעם אחר מסברא דנפשיה אלא שכונתו לפ' טעם דרב המנונא דקא יהיב טעמא דאפי' למשנה אחרונה התם הוא דמשקר' דידעה דבעלה לא ידע בה. אבל גבי גרשתני דידע בה מהימנה דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. ואכתי ק"ל להרא"ש דדילמא תקיף לה יצרא ועיניה נתנה באחר ומשקרא לעשות נחת רוח ליצרה הזונה ומשקרא. ומידי חששה זו לא נפקא דהרי מצינו שהאדם מעיז פניו כנגד קונו למלאת תאות יצרו הרע. ואם כן איך בחזקה זו יצאה מידי חששה דשמא עיניה נתנה באחר והולכת ונשאת לאחר. ולהכי בא הרא"ש ונתן טעם לשבח בטעם דרב המנונא גופה ואמ' דבשלמא במשנה אחרונה להכי חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר לפי שמורה היתר לעצמה ואו' אני אטעון טענה זאת דהשמי' בני לבינך ויגרשנה בעלי ואלך ואמלא תאות יצרי הרע שאני נישאת לזה שנתתי עיני עליו בהיתר אחר גירושין ולהכי חיישי' לשמה נתנה עיניה באחר ונמצא שעולה בידה המכוון שלה בהיתר ולהכי לא מהימנא דחיישי' שמה נתנה עיניה באחר משא"כ באומרת לבעלה גרשתני ליכא למיחש דמשקרא ואומ' כן לילך לינשא לאחר שנתנה עיניה בו באיסור א"א כיון דנאמנת בטענת גרשתני ואם תלך ותנשא ועדיין היא א"א ודאי שאסור גדול בידה וחלילה לבנות ישראל לעשות אסור גדול כזה ולכן מוכרחים אנו לומר דלא משקרא וליכא תו חשש לשמא נתנה היא עיניה באחר. נמצא כללן של דברים שטעם זה דיהיב הרא"ש הוא לחזק טעם דרב המנונא דלהכי לא חיישי' תו לשמא עיניה נתנה באחר מטעם דקא יהיב הרא"ש ואינו טעם אחר כמ"ש האחרונים ז"ל. ומעתה נמצא דטעמא דקאמ' רב המנונא בש"ס הוא לחלק בין המשנה אחרונה דאינה נאמנת לגרשתני דנאמנת וע"ז חילק ר' המנונא דטעם משנה אחרונה דלא מהימנא הוא משום דלא ידע בעלה ומשקרא ובאו' גרשתני לא משקרא משום דבמלתא דידע בה בעלה לא משקרא. ומפני שהוקשה לו להרא"ש דבגרשתני למה מהימנא אף דידע בעלה נימא דמשקרא למלאת תאותה דשמה נתנה עיניה באחר ומי מפיס דלא משקרא. ולהכי הרא"ש נתן טוב טעם על טעמו של רב המנונא דלהכי לא חיישי' בגרשתני לשמא נתנה עיניה באחר משום דאי משקרא והלכה ונשאת לאיש אחר נמצא איסור א"א בידה וחלילה להן לבנות ישראל לעשות איסור גדול כזה משא"כ בההיא דמשנה אחרונה דאינה היא נכשלת באיסור כלל דאם יגרשנה בעלה בהיתר היא נשאת למי שנתנה עניה בו ולהכי חיישינן לשמא עיניה נתנה באחר כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצות כנ"ל.
Even HaEzer.24.6
ואנכי לא אוכל להמלט עדיין מפריכא שנית דפריך מהריב"ל דנ"מ בין הנך תרי טעמי טובא דלטעמא דרב המנונא דחזקה באומ' דאין לו גבורת אנשים כיון דאיהו נמי ידע נאמנת לטעם זה ויוצא וכו' ואלו לטעם זה דמוסיף הרא"ש ז"ל נראה דאפי' דטעין מלתא דידע בה הבעל דאינה נאמנת דלא דמי לגרשתני דשאני התם דאיכה תעמא רבה דהרא"ש אף לפירכא זו נלע"ד דלא פריך מידי לפי האמור. והוא דמאחר שכבר כתבתי שהרא"ש לא בא להוסיף טעם אחר מדעתו חוץ מטעם החזקה דרב המנונא אלא שעל טעם רב המנונא דחזקה ק"ל דאיך אלימא חזקה זו להתירה לשוק במידי שיש אסור ערוה מדאוריתא. וע"ז קאמר הרא"ש דלא חיישינן לשמה עיניה נתנה באחר והרי היא מותרת לכל אדם בחזקה זו משום דאנן סהדי דאינה מקלקלת עצמה לעמוד באיסור אשת איש כל ימיה כמש"ל משא"כ בהך דמשנה אחרונה שתובעת להתגרש ובהיתר הולכת ונשאת. אמור מעתה ה"נ ס"ל להרא"ש בטוענת שאין לו גבורת אנשים דמהימנא משום דטענה מלתא דידע בה בעלה וזו תובעת גט מבעלה בחזקה זו דקי"ל דאין אשה מעיזה בפני בעלה במידי דידע בה בעלה דיי לנו להאמינה לכשתטול גט מבעלה דהא אין לנו לחוש לשמה עיניה נתנה באחר כדחיישי' באו' גרשתני משום דהתם יש אסור א"א בדבר דסמכינן אדיבורה שהיא מגורשת והולכת ונשאת ע"פ דיבורה. ולהכי צריכים אנו למשכוני נפשין לטעם הרא"ש משא"כ בטוענת שאין לו ג"א דנאמנת בחזקה זו לבד משום דאף את"ל דמשקרא ועיניה נתנה באחר מה בכך הרי היא יוצאה בגט כשר כדת משה וישראל ונשאת לאשר מצאה חן בעיניה בהיתר ולא איסור. אלא דאכתי לבי מהסם דאי איתא שזו היתה כונתו א"כ צ"ל דהרא"ש ס"ל שאם היתה אשה זו טוענת שאין לו גבורת אנשים וכיוצא במלתא דידע בה בעלה היתה נאמנת בהאי טענה לחוד בלתי תנאים אחרי' והא ליתא ובתשו' כלל מ"ג ברוב תשו' דאיירי דהאשה טענה דאין לו גבורת אנשים כתב שאין להאמינה כי אם בשני תנאים אחרים הא' שצריכה שתבא מחמת טענה ושניה לה שלא תתבע כתובה ושם נאמר בתשו' שנית דכלל מ"ג כתב שחילוק זה שחילק בין תבעה כתו' ללא תבעה למדו מדברי ר"י וז"ל ודבר זה אני למד מדברי ר"י פ' הבע"י על ההיא דאמרי' היא אמרה מניה וכו' ומק' ר"י כו' ואי דלא שהתה עשר שנים היכי דמי דמהימנא הא אמרי' בשלהי נדרים השמים בני לבינך דהיינו אינו יורה כחץ חזרו לומר דאינה נאמנת ותירץ כמה תירוצים וא' מהם דהכא מיירי שאינה תובעת כתו' הלכך מהימנא ובנדרים איירי בתובעת כתו' עכ"ל ולכאורה נראה שהוא ז"ל מסכים לחילוק ר"י ממה שמצינו שנסתייע מדברי ר"י וקשה טובא דאי הכי נמצאו דבריו סותרין זו את זו דהא בתשוב' הקודמת כתב מסברא דנפשיה דההיא דנדרים מיירי באינה תובעת כתו' וההיא דס"פ הבא על יבמתו מיירי שתובעת כתו' וכאן בתשו' השנית כתב ר"י הפך כנז"ל ונמצאו דבריו פלגין בהדייהו. ולפי חומר הנושא נרא' לע"ד דמה שנסתייע מדברי ר"י בתשו' השנית לאו דאיהו ס"ל כחילוק ר"י ממש דהא איהו לא ס"ל כחילוק ר"י כמ"ש בתשו' א' בהדיא הפך מס' ר"י אלא שכוונתו לומר שלמד חילוק זה בין תובעת כתובתה ללא תובעת מדברי ר"י שכן חילק ר"י וכן דייק בלישניה דקאמר ודבר זה אני למד מדברי ר"י לחלק בין תובעת כתובתה ללא תובעת. אמנם בישוב הסוגייאות פליג האי דר"י ס"ל דסוגייא דפ' הע"י מיירי כשאינה תובעת כתובתה ובנדרים תמן איירי בתובעת כתובתה ואיהו זלה"ה ודאי סבירא ליה כלפי לייא כמו שכתב בתשובה הראשונה יע"ש כן נראה לע"ד ואם לכך כיון הרא"ש מצאנו ארוכה ומרפא לחולי שכתב הרב נ"מ בדף ר"ל ע"ד שכתב על תשו' הרא"ש וז"ל ועוד זה חולי שבתשו' זו עצמה סותר חילוק זה והביא מעשה לסתור שנדון שלו הוא בטוענת שאין לו גבורת אנשי' דקי"ל לבעל בטענתה ואעפ"כ כתב דאינה נאמנת אלא באינה תובעת כתוב' ומדברי ר"י נראה דבמידי דקים ליה אפי' הובעת כתובתה מהימנא והיאך הביא ראיה מדברי ר"י אדרבה משם ראיה לסתור וכבר נתעורר ע"ז מהריב"ל בח"ג סי' ק"א דכתב ודוחק לומ' שאין לו גבורת דהיינו שאינו יורה כחץ דלא משמע הכי וכו' יע"ש והשתא נמי במ"ש אזדא לה קו' אינהו רבוותא דהרא"ש איהו ס"ל כאוקמתא קמייתא דאוקמי' בתשובה א' דכלל זה דההיא דנדרים איירי באינה תובעת כתובתה ואפי' במלתא דידע בה בעלה וכדאוקי שם ולהכי הצריך בנדונו דלא תבעה כתובה דאי תבעה כתובתה אפי' כמידי דידע בה בעלה כגון גבורת אנשים או ישען על ביתו כו' ומ"ש חילוק ר"י לאו דס"ל חילוק דר"י כמו שאמרו ר"י אלא שכונתו שלמד חילוק זה מדברי ר"י כדבר האמור ואין צורך לכפול הדברים. הקרה מלפני ס' עדות ביעקב וראה ראיתי שם בסי' ל"ו כמה דברים שכתבתי שכוונתי לדעתו תל"י יע"ש וכמה יגיעות יגע אותו צדיק לישב דברי הרא"ש יע"ש. ויש לי להשיב על דבריו בכמה פרטים ולא אוכל להתאפק לכתוב מה שיש לעמוד על דבריו מפני יראת האריכות במידי דלא נפיק לן מידי והרב הנז' חתר גם הוא לישב הסוגייאות לס' ר"י בדף פ"ז ושם נאמו וז"ל ואולם בעבור כ"ז אני אומר דהאי דקאמר ר"י דהכא מיירי שאינה תובעת כתובה כו' דה"ק שאינה תובעת גיטה וכחו' מעצמה אלא בתר שרואה היא דאיהו הבעל רוצה לגרשה וסבר להפסידה כתו' כו' עד כיון שהכא מעיקרא איהי לא אתיא לאפוקא נפשא מניה אלא איהו הוא דאתי להפיק לה ולהפסידה כתובתה מספק לאו כל כמיניה כו' עד ובנדרים מיירי שתובעת כתובתה כו' התם שאני דהיא אתייא למיפק מניה ושואלת גט כו' יע"ש. ואני בער ולא אדע איך הר' הנז' הרכיב שיטת הרי"ף ז"ל ופירשו בדברי ר"י מה שלא נזכר שם בדברי ר"י אפי' ברמז דכל כונת ר"י הוא לחלק בין אם תובעת כתובתה לכשלא תבעה כתובה בלבד ובחילוק זה יישב ר"י התרי סוגיי דלא פליגי ואם באמת היה הדבר דר"י ס"ל כסברת הרי"ף לא היה לו לר"י לחלק בין תובעת כתו' ללא תובעת בלבד ולהכחיד תחת לשונו עיקר החילוק שהוא לכשתבעה איהי למיפק לכשלא תבעה היא למיפק אלא איהו בעי לאפוקה שהוא עיקר החילוק שחילק הרי"ף וכל כי האי הוה ליה לאודועי. והוא ז"ל כתב שבישוב זה הכל עולה כהוגן וכשורה כו' ואם כונתו לישב דברי הרא"ש מ"ש בתשו' ובפסקיו הן אמת שבדברי הרא"ש איפשר לישב דבריו מכח מ"ש בתשו' אף שהוא דוחק לפי שגם בדברי הרא"ש לא פורש חילוק זה אלא מכח נדון התשובה איפשר ליישב דבריו כמו שישבן הרב הנז'. מ"מ עדיין לא אעלה ארוכה ומרפא לדברי ר"י להצילו מסתירת הסוגייאות ומדבריו נראה שבא ג"כ לישב הסוגייאות אף לדעת ר"י ולא עלתה ארוכה ודבריו צל"ע ומאחרי הפרגוד ב"ק יוצאה שהרב הגדול מורינו ורבי' ה"י נתקשה אדברי ר"י דסתרי אהדדי נמי דמדברי ר"י שכתב הרא"ש משמו שחילק בין הסוגייאו' דבנדרים מיירי שתובעת כתובתה מוכרחים אנו לפרש אותה סוגייא דנדרים לדעת ר"י הכי דטעמ' דמשנה אחרונה בדשמים ביני לבינך דאינה נאמנת הוי משום שתובעת כתובתה ולהכי אינה נאמנת. מינה דבאומ' גרשתני היא נאמנת אף בתובעת כתו' דהכי אמרינן בסוף נדרים בהא דאבעיא לן באו' לבעלה גרשתני אי נאמנת או לאו ופשיט לה רב המנונא דנאמנת וז"ל ת"ש האומ' טמאה אני לך אפי' למשנה אחרונה דלא מהימנא התם הוא דמשקרא דבעלה לא ידע בה וצ"ל לסברת ר"י דגבי גרשתני דבעלה ידע אף שתבעה כתובה נמי נאמנת מטעם חזקה והתם הוא דוקא בלא תבעה וזה בהכרח גמור לפ' כן לעיני בשר למו וכיון שכן הוא קשה טובא דמצינו לר"י שכתב הפך זה בפרק הכותב דף פ"ט בד"ה מיגו דרצה ר"י להעמיד הך דאומר לבעלה גרשתני כשאינה תובעת כתובתה שכ"כ בתירוצו וז"ל וי"ל דלא מהימנא אלא דוקא היכא דאינה תובעת כתו' אבל כו' וזה הפך מהמובן מדברי ר"י שהביא הרא"ש כמש"ל וא"כ נמצאו דברי ר"י דסותרות זא"ז זהו תורף קו' מ"ו ה"י לפי הנשמע ובאמת שלכאורה נראה תמיהא רבתי ואני עני הדעת תלמידו הקטן השותה בצמא את דבריו נ"ל לפי מיעוט שכלי ליישב דברי ר"י דלא סתרי אהדדי בראשית בכורי כל צריכי' אנו למשכוני נפשין ליישב דברי ר"י דלפום ריהטא נר' שדברי ר"ו מופרכים ועומדין מצד אחר דהנה לכאורה נראה שכונת ר"י דבפ' הכותב לחלק יצא דהיכא דאינה תובעת כתו' מתירין לה להנשא ונותנין לה כתו' למ' שאין נותנים לה כתובה אלא דאף להנשא אין מתירין לה ממקום שבא להביא ראיה מפרק האשה שהלכה דאמרי' התם דאם אמרה מת בעלי התירוני לינשא מתירין אותה לינשא ונותנים לה כתובה ותנו לי כתוב' אף לינשא אין מתירין אותה ומשמע מדברי ר"י דהכי נמי הכא אמרי' הכי ואילו בפ' האשה שלום דף קי"ו ד"ה ולהמניא מדרב המנונא כתב שם ר"י וז"ל אומ' ר"י דהלכתא כרב המנונא כו' והדר מותיב תיובתא לנפשיה מהך סוגייא דפרק הכותב הנז"ל ותירץ וי"ל דכשתובעת כתוב' אינה נאמנת אלא דוקא לענין נשואים עכ"ד וזה מורה באצבע היפך מ"ש בפרק הכותב דאילו מהתם משמע דכשתובעת כתוב' אינה נאמנת אף לענין נשואים כנז"ל וכאן כתב להפך דלענין נישואים נאמנת ואיך יתקיימו שתי המקראות הללו בהצמדם יחד. הא אין עליך לומ' אלא דההיא דפ' האשה שלום עיקר ומינה לא תזוע דתובעת כתוב' לנישואים דוקא נאמנת ולא לכתובה. ומלתיה דר"י דפ' הכותב הכי מתרצי' לה ע"כ דהכי קאמ' דכשאינה תובעת כתו' נאמנת לכל מילי בין לכתו' בין לינשא. וכשתובע' כתו' לכתו' לא מהימנא אבל לינשא מהימנא והראיה שהביא ר"י מפר' האשה שהלכה לצדדין היא תדע לך דאין זו ראיה החלטית לדדייק דאין משם כ"כ ראיה דהא כיון דקי"ל דעיקר טעמא דמהימנא הוי משום דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה הדין נותן דאפילו תובעת כתוב' דמהימנא ומפ' האשה שלום אין ראיה דהתם קיימינן כשלא בפני בעלה אלא ודאי דראיה זו דר"י לדוגמא נקטיה לעיקר החילוק בין תבעה ללא תבעה ולא לכל מילי.
Even HaEzer.24.7
ואם לחשך אדם לומר דמ"ש דאמרי' דכשלא תבעה כתוב' דנאמנת לכל מילי ומדמינן לההיא דפ' האשה שהלכה וכשתבעה כתו' לא מהמנינן לה לכתו'. ולנישואין מהמני' לה ולא מדמינן בהך חלוקה לההיא דפ' האשה שהלכה. אף אתה אמור לו לאו דמהתם ילפינן לכשלא תבעה כתו' אלא דטעמא הוי דבשלמא כשלא תבעה כתו' אלא או' גרשתני דוקא דנאמנת לנישואים מטעם דחזקה להכי יהבינן לה כתו' נמי כיון דלא הורעה חזקתה כלל להכי אמרי' דכיון דחזקתה בריאה ובתוקפה עומדת דיהבינן בה כתו' נמי מטעם חזקה זו משא"כ כשתבעה כתו' דהורעה חזקתיה דחיישי' דמפני חימוד ממון אמר' כן פלגי' אדיבורא דבטענת גרשתני נאמנת מפני חזקתה ותלך ותנשא אכן לענין כתו' דהורעה חזקה משום חימוד ממון אמרי' דלא תבעה כתו' משום דהורעה חזקתה לענין זה בלבד ולאו למימרא דילפינן מהתם כי אם דוקא לכשנלמוד משם דיש חלוק בין תבעה ללא תבעה ולא לשאר מילי ואחרי הודיע לנו את כל זאת מעתה אבא היום אל העין דמאחר שכוננו דברי ר"י גם יחד והכל עולה בקנה א' ותרענה באחו ואין בין מים העליונים לתחתונים אפי' כמלא נימא. מעתה גם תמיהת מ"ו הרב הגדול שיחי' נתיישבה מאליה דבר דבור על אופנו והכי הוי תירוצא דמלתא דעד כאן לא שייכא תמיהתו של רבינו הגדול אלא כדהוה ס"ד דס"ל לר"י דכשתובעת כתו' לא שרינן לה אפי' לנישואין וכשאינה תובעת כתו' דמהימני' לה לכל מילי וכפי ס"ד זו שיכא קו' מ"ו שי' בעצם ואין צורך לכפול הדברים אכן עתה שדברי ר"י עשינו אותם חטיבא א' דבכל שני המקומות ס"ל לר"י דאף שתובעת כתו' דנאמנת לענין נישואים בלבד דנמצא דאין חילוק בענין הנישואי' בין תובע' כתו' ללא תובעת דתרוייהו מותרין לינשא לא נשאר מקום שתנוח קו מ"ו שי' דהשתא מה עדיפות יש בין לשאינה תובעת כתו' לתובעת כתו' דכולם שוין לטובה לענין נישואין ולא אומ' לי דדייק ר"י לאוקו' הך דגרשתני כשאינה תובעת לזכותה כדי שתגבה כתו' ג"כ ותו לא מידי כנ"ל. יצא מהמחובר לנ"ד שטוענת שאין לו ג"א דנאמנת וכופין אותו להוציא אכן הסכימו רוב הפוסקים ששלטה עיני בהם ואף שתובעת כו' נאמ' דליכא למיחש שמא ענ"ב בנ"ד דהא איהו מודה נמי שאין לו גבורת אנשים וליכא למיחש אלא כשאין הבעל מודה. וכי תימא ומאי אהני לן בכל מ"ש לנ"ד מאחר שכתב מרן בב"י א"ה סי' י"ז דף מ' וז"ל ובא"ח כתו' בשם הרמ"ה דכי אתמר הא דרב המנונא לאו לחומרא איתמר מיהו מסתברא דה"מ בדורות הראשונים אבל האידנא דנפישי חוצפא ופריצותא בעלמא איתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא עכ"ל וכן נראה שהוא דעת מהר"ם בתשו' הביאה המרדכי פ' י' יוחסין שנשאל על אשה שטוענת ישען על ביתו ולא יעמוד כו' והשיב דמדינא נאמנת מדרב המנונא כיון דידע בה בעלה לא משקרא אבל בדורות הללו שיש חציפות ועזות לא מהימנא ועוד שיש קצת סברא שמשקרת שכבר היו לו בנים מאשה אחרת ואע"ג דשמא אח"כ נתקלקל לא מהימן בדורות הללו ע"כ ועלה סמכו מהר"י ויי"ל בתשו' נ"ב ומהר"ם אלישקר סי' פ"ט ומהרדב"ז ח"א סי' קי"ח וכן נרא' שהוא דעת מהרמ"א בעל הגהה בש"ע סי' קנ"ד אלא דבהא פליגי בתראי דלס' הרב נ"מ דף רנ"ז ס"ל דמהר"ם פליג אהרמ"ה דעד כאן לא אמר מהר"ם דהאידנא איתרע חזקת רב המנונא אלא דוקא בנ"ד שטוענת ישען על ביתו כו' שכל כונתה שרוצה היא שיפטרנה בגט ועלה קאמ' דכל כה"ג בדורות הללו שרבה החוצפה דאין להאמינה דשמא ענ"ב ומעיזה למלאת תאותה אחר הגירושין אבל באומ' גרשתני אף בדורות הללו דאיכא חוצפא טובא לא חיישי' לחוצפא גדולה כזאת להפקיע את עצמה מבעלה בלא גט ולהנשא לאחר ולהיות באיסור א"א כל ימיה וחילוק זה מלבד שמצד עצמו נכון עוד חזון מדברי הרא"ש שבסוף נדרי' כו'
Even HaEzer.24.8
מכלל דבריו למדנו דמהר"ם פליג אדינו של הרמ"ה ז"ל אבל הרמ"ה לא פליג אדינו דמהר"ם מק"ו דהשתא ומה אם הרמ"ה אפי' במקום שתשב באיסור א"א כל ימיה א' דבדורות הללו דאיכא חוצפא יתירה חיישינן דמשקרת ואינה חוששת לאיסור א"א. א"כ כ"ש בדינו של מהר"ם דלא פגעה באיסור א"א דתובעת גט היא דבדורו' הללו איכא למיחש לשמא ענ"ב ומשקרת כן נר' דעתו דהרב נ"מ ז"ל יע"ש והרב עדות ביעקב סי' ל"ו דף פ"ה כתב וז"ל דהדין עם מהריב"ל במ"ש דס' מהר"ם זו היא יחידאה באשר הרמ"ה לא א' דבריו אלא באו' גרשתני דהיא באה להפקיע עצמה בטענתה זו מן הבעל בלי גט הנה בהא הוא דסובר הרמ"ה דהאידנא דנפישא חוצפא אין לנו להאמינה דילמא משקרא שלא להרבות ממזרי' בישראל אך בשאר טענות כגון ישען על ביתו דנדון דמהר"ם דהוו מידי דידע בה בעלה איפשר דאף בזמן הזה מהימנינן לה בטענתה כו' תדע שכן דעת הרמ"ה שכ"כ ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא כלומר אפי' בדורות הללו נמי אי הלכה אשה זו וקבלה קידושין מאחר אמרי' דמהימנא להצריכה גט משני כו' יע"ש מכלל דבריו למדנו דס"ל להרב הנז' דהרמ"ה פליג אדינו דמהר"ם וס"ל בדינו דמהר"ם דאז בזמן הזה נאמנ' משום הך טעמא שכתב הרב הנז'. ואנא קטינא דלא גמירנא ולא ידענא שותא דרבנן הרי עלי לתווך השלום ביניהם בין הרמ"ה ומהר"ם ולעשותם רועים ואהובים דלא פליגי אחר שאלת המחילה מהרבנים הנז' והוא כאשר נחקור בדברי הרמ"ה והוא הלשון שהעתיק מרן הב"י שכתב א"ח בשם הרמ"ה דכי אתמר הא דרב המנונא לאו לחומרא אתמר כו' ובסיום דבריו כתב ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא דמאי חומרא זו דקאמר בין בתחילה ובין בסוף דע"כ צריכים פי' להבין דבריו.
Even HaEzer.24.9
ועוד זאת יתירה צריך למשכוני נפשין להבין במ"ש דהאידנ' דשכיח חוצפא דאיתרע חזקה דרב המנונא קו' טובא לע"ד דאיך הורעה כחה של חזקה זו במילי דעלמא דהא קי"ל דסוקלין ושורפים על החזקות וכמ"ש מרן דמהאי טעמא ברירא לי דמפני כן לא פסקה רבינו הגדול בשולחנו הטהור הך דהרמ"ה ואיך באומדנא בעלמא הורעה כחה של חזקה זו דרב המנונא כי על כל אלה לבי או' לי לפ' כונת הרמ"ה הכי כמ"ש דכי איתמר הא דרב המנונא לאו לחומרא איתמר הכי הוי פי' דהא עינינו הרואות שחזקה זו דקאמ' רב המנונא הוא על האומרת לבעלה גרשתני וקאמר רב המנונא דנאמנת מטעמא דחזקה דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה והוה ס"ד דלא קא' רב המנונא דחזקה זו מועלת אלא דוקא גבי גרשתני דיש בה חומרא דא"א דאי משקרת נמצאת עומדת באיסור א"א כל ימיה ולהכי אמרי' דחזקה דאינה מעיזה בפני בעלה ומשקרת ועומדת באיסור כל ימיה אכן בשאר טענות כמו גבורת אנשי' וכיוצא דאין בדבר חומרת א"א ס"ד דלא מהימנא דאיכא חששא דענ"ב לכן להוציא מלב האומ' א' הרמ"ה דהא דרב המנונא לאו לחומרא איתמר בטענת גרשתני אלא דלכל מילי דדמו לגרשתני איתמר הא דרב המנונא חזקה דבמילת' דידע בה בעלה ודאי דלא משקרא. וחיליה דיליה הוא מהא דקא מותבינן תיובתא לרב המנונא השמים ביני לבינך דהא הכא דידע בה בעלה וקתני דאינה נאמנת ואי ס"ד דיש חילוק בין גרשתני לשאר מילי מאי קא פריך והתרצן אמאי לא השיב לו דיש חילוק זה אלא ודאי דאין חילוק בין גרשתני לשאר מילי ואחר שהרמ"ה הוציא מהלב זה דאין לחלק מדינא דגמרא כתב מיהו מסתברא דה"מ בדורות הראשונים אבל האידנא דנפיש חוצפא ופריצותא בעלמא איתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא. כונתו שהגם שאמרתי לך שאין הפרש בין גרשתני לשאר מילי דכל אפייא שווין מיהו הנ"מ לדורות ראשונים אז ודאי שלא היה חילוק ביניהם אבל האידנא דשכיח חוצפא ופריצות בעלמא איתרע חזקה זו דרב המנונא לשאר מילי כג"א וכיוצא אלא לחומרא פי' אלא דוקא בגרשתני דאיכא חומרא אז אמרינן חזקה זו דרב המנונא נאמנת והטעם מצוי בידינו הוא דבשלמא בשאר מילי כיון דאיכא נשים חצופות ופרוצות חיישינן לשמא ענ"ב ומורה היתר לעצמה לומר שקר כי היכי דיפטרנה בעלה בגט ותלך לינשא למי שנתנה עיניו בו ולהכי הוא דקאמר הרמ"ה דלענין זו איתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן בה עובדא אכן בטענת גרשתני דאיכא חומרת א"א כל ימיה אז ודאי דחזקה זו דרב המנונא במקומה עומדת ומהמנינן ליה דלא נחשדו בנות ישראל על כך וזהו דקאמר אלא לחומרא כנ"ל לפ' דברי הרמ"ה. ועתה שא עיניך וראה שבת אחים גם יחד הרמ"ה ומהר"ם בסב' א' דהא לפי האמור גם הרמ"ה ע"כ לא קאמר דהאידנא דשכיח פרוצות דלא מהימנא ואינה מועלת לה חזקה דרב המנונא אלא לשאר מילי בטענת ג"א או ישען על ביתו וזו היא ס' מהר"ם נמי בנדון דידיה דאיירי בישען על ביתו ועלה קא' דהאידנא דשכיחי פרוצות דלא מהימנינן לה מטעם חזקה דרב המנונא מטעם האמור. אכן בגרשתני תרוייהו ס"ל דמהני ומהני חזקה דרב המנונא כדבר האמור אמנם אחרי כותבי האלקים אינה לידי ספר א"ח מכ"י ח"ב ומצאתי שכתב שם הא"ח בה' קידושין אחר ה' דפים שאחר שכתב סברת הראב"ד שחלק על הרמב"ם ז"ל על א"א שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה דהרי זו מקודשת לשני שהאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה כו' כרב המנונא והראב"ד חלק עליו וכתב וז"ל לא שנאמנת אלא שקידושין תופסין בה אבל אינה נאמנת לא להתירה ולא ליטול כתובה דלא א' רב המנונא למשרייה לשוק בלא גט אלא לחומרא דאי פשטה ידה וקבלא קידושין צריכה גט משני ואח"כ כתב בלשון הזה: אבל הרמ"ה פי' בפ' האומר התקבל גט דכי איתמר דרב המנונא לאו לחומרא איתמר דלא צריכה גט משני מיהו מסתברא דהא דאמרו בדורות הראשונים דלא הוו נפישי חוצפא ופריצותא. אבל האידנא דנפישי חוצפא ופריצותא בעלמא אתרע חזקה דרב המנונא ולא עבדינן עובדא אלא לחומרא שא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו כו' וכשראיתי לשון זה דא"ח במקומו חזרתי בי מלפרש דברי הרמ"ה כמו שכתבתי דמדקאמר לאו לחומרא איתמר דלא צריכא גט משני מורה דאין כונת הרמ"ה כמו שכתבתי אלא כמו שהבינו הרבנים הנז' והדרי ב(ו)[י] והכי דייק פסקו דמור"ם בעל ההגה שהגיה בין בסי' קנ"ד ובין בסי' י"ז כתב בשם י"א דבזמן הזה דנפישי חוצפא ופריצותא אינה נאמנת אלא לחומרא דאתרע חזקה זו דאינה מעיזה דמשמע ליה למור"ם דדינו דהרמ"ה איתמר בין לגרשתני ובין לשאר מילי כמו ג"א וכיוצא ולהכי הגיה בכל שני המקומות ועדיין יש לי דקדוק דק בדברי מור"ם ז"ל והוא שלאחר שהביא בתחלת לשונו סברת הראב"ד וז"ל וי"א דוקא לענין קידושין תופסין בה נאמנת וצריכה גט אבל אינה נאמנת להנשא לאחר שהיא ס' הראב"ד א"כ למה לו להביא אח"כ דברי א"ח דבזמן הזה דאיכא פרוצות דאינה נאמנת אלא לחומרא שפי' לחומרא לכשקבלה קידושין מאחר שצריכה גט שהיא ס' הראב"ד ומאי נפקא לן לענין דינא דהא תרוייהו ס"ל דבזמן הזה אינה נאמנת לינשא אלא לחומרא הוא דנאמנת דצריכא גט משני והיינו הך אף שחלוקים הראב"ד והרמ"ה ז"ל בדורות הראשונים מ"מ כבר שוין בדעתם לזמן זה וא"כ כיון דכבר כתב דברי הראב"ד בתחלת דבריו תו לא היה צריך לכתוב ס' הרמ"ה. ולא ראיתי מי שהרגיש בזה וכבר עלה בדעתי ליישב דברי מור"ם במ"ש הב"ח שם סי' י"ז וז"ל ועוד נראה דהא דקי"ל דהאידנא איתרע חזקה אינו אלא דלכתחלה לא תנשא לאחר אא"כ הראשון נתן לה גט אבל אם כבר נשאת לשני ולא קבלה גט מבעלה הראשון מותר' לשני שהרי הרא"ש בתשו' כלל מ"ד סי' ב' פסק כו' יע"ש ועלה בדעתי לומר דלהכי הוצרך להביא דברי הרמ"ה אח"כ ללמדנו דין זה דאם כבר נשאת לשני ולא קבלה גט מבעלה הראשון דלא תצא משני מאחר דעיקר טעמא הוי משו' דשכיחי בזמן הזה פרוצו' וחצופות דהוי חששא בעלמא ולא הונח לי מתרי טעמי חדא דסברא זו דהב"ח דחוייה היא מעיקרא דהא כל ראייתו הוא מתשובת הרא"ש דכלל מ"ד ומשם אין ראיה כלל כמ"ש הרב בעל חלקת מחוקק וע"ש ועוד זאת יתירה דהרואה דברי הרמ"ה בשורשם במ"ש הא"ח יראה דהרמ"ה ס"ל כהראב"ד מדכתב ולא עבדינן בה עובדא אלא לחומרא שה"ל כסברת הראב"ד ז"ל וכי היכי דלהראב"ד לא הותרה אשה זו לשוק כלל בלא גט שכ"כ לא להתירה כו' ה"נ ס"ל להרמ"ה דבזמן הזה דשכיחי פרוצות וכו' ואיפשר לומר שכונת מור"ם דאייתי ס' הרמ"ה הוא למי שלבו נוקפו לומר דס' הראב"ד נוכחת ומתקבלת אל הסברה וירא לנפשו שלא לעשות מעשה כהרמב"ם להכי מייתי מור"ם ז"ל סברת הרמ"ה להחזיק את לבו שהרי הרמ"ה הכי ס"ל כסבר' הרמב"ם בעיקר דינא דתלמודא והרמב"ם איירי נמי בעיקר דינא דתלמודא נמצא דהני תרי גברי רברבי שוין הם בסברא א' לעיקר דינא ואין דבריו של א' במקום שנים ואיפשר לומר שגם הרמב"ם מודה ואזיל לס' הרמ"ה ז"ל דבזמן הזה דשכיח פרוצות דלא מהימנא.
Even HaEzer.24.10
מעתה נחזור אל המכוון דכיון דמצינו גדולי ישראל כהרדב"ז ומהרי ווייל ומהר"ם אלשקר וסיעתם שחששו לס' מהר"ם ז"ל דבטענת ישען על ביתו ולא יעמוד דלא מהימנא מי יקל ראשו כנגדם בנ"ד לומר דנאמנת וכמ"ש הרב נ"מ דף רנ"ח מ"מ נראה דאף לאינהו אשלי רברבי דחששו לס' מהר"ם בנ"ד כולם יודו לומר דנאמנת לפי דנדון דמהר"ם ז"ל איירי שהבעל מכחיש את האשה בטענה זו דאין לו ג"א ברם בנ"ד דאין הבעל מכחיש ואדרבה מודה לדבריה והרי הודאת בעל דין ודאי דאליבא דכ"ע לית דין ולית דיין דנאמנת מאחר שהבעל הוא מודה בדבר אלא שבא בטענה זו שכבר הודיע זה לחמותו ועשה תנאי זה עם חמותו קודם נישואים ונתרצת אף שאין לו גבורת אנשים כאשר הובאו דבריו בשאלה ותנאי זה אין בו מועיל שצדקה היתומ' בטענתה זו שאם נתרצית אמה היא עצמה לא נתרצית ומעיקרא לא ידעה בתנאי זה לפי מיעוט השנים שהיתה קטנה בת עשר שנים ויוציא ויתן כתובה אך עדיין טענת הבעל עומדת לנגדנו במה שטען שזה שתי שנים באה אמה לפתות את בתה שתגרשהו כי סריס הוא ואינו ראוי להוליד והשיבה הבת זה היה חלקי מזלי וגורלי ומה אעשה בגרמא דנפל בחלקי ואז כבר היתה עומדת על דעתה ולמה לא שמעה לקול אמה אלא ודאי סבירא וקבילא בהא ודאי לכאורה נראה שהדין עמו דהא קי"ל שאשה שהרשת את בעלה אחר נישואים שימנע אותה ה"ז מותר ופסקה הרמב"ם בפט"ו מהלכו' אישות ומרן בא"ה סי' ע"ו וכן הוא מוסכם מכל הפוסקים יע"ש דכוותא נמי בנ"ד שאמרה הבת לאמה זה היה חלקי וגורלי כו' דנר' מדבריה דסבירא וקבילה ומחלה עונתה לבעלה ונראה מדברי הפוסקים ז"ל בהך דינא דכיון שהרשת ומחלה עונתה לבעלה דאינה יכולה לחזור בה ומדברי הגמרא נראה שבידה למחול עונתה לבעלה אפילו לעולם דהכי אמרי' בכתובות דף ס"א על מתני' דתנן התלמידי' יוצאים שלא ברשות ומבעיא לו בש"ס ברשות כמה ותריץ כמה דבעיא האשה שפי' שכל זמן שנותנת לה אשה רשות היא יכולה ומשמע ואפי' לעולם ומלבד שכן נראה משטח דברי הש"ס גם מדברי הרמב"ם נראה כן ממ"ש בפי"ד מה' אישות וז"ל ואם חלה או תשש כחו ואינו יכול לבעול ימתין ששה חדשים שמא יבריא ואח"כ או יטול ממנה רשות או יוציא ויתן כתובה וכ"כ ריא"ז וז"ל ואם אינו יכול לקיים עונתו אפילו בפחותה מכל העונות יטול רשות מאשתו או יוציא ויתן כתובה כמו שביאר המיימוני ונראה בעיני שאם היה מחמת חולי הראוי לרפואה צריכה להמתין לו עד שיתרפא עכ"ד וק' שסוף דברי ריא"ז אלו נראה דלא כמיימוני שדברי הרמב"ם ג"כ בחולי הראוי לרפואה שכ"כ שמא יבריא וע"ז כתב שאחר ששה חדשי' יוציא ויתן כתובה וריא"ז כתב על דבריו דתמתין עד שתתרפא ועיין מ"ש הרב נתיבות משפט ז"ל דף קס"ט ואחר התירוץ קושיא זו כפי סברתו אח"כ כתב שמצא בס' אהלי תם סי' ס"ט שתירץ קו' זו וז"ל שדברי הרמב"ם הם בחולי שאינו מקבל רפואה ומ"מ תמתין ששה חדשים משום חששא רחוקה אבל דברי ריא"ז הם בחולי שיש חששה קרובה שיתרפא ע"כ. הרי שהרב הנז' אהלי תם ישב דברי הרמב"ם ז"ל בחולי שאינו מקבל רפואה לעולם ואפ"ה כתב הרמב"ם שאחר ששה חדשים או שיטול רשות ממנה או כו' והא הכא דאין לו תרופה לעולם לבא עליה וכשנוטל רשות מאשתו מהני להרמב"ם ז"ל לפי דעת ריא"ז וכיון שכן מה בין זו לזו וכשם שהאשה יש כח בידה להרשו' את בעלה שימנע את עונתה ואפי' לעולם כמ"ש ה"נ בנ"ד אמרינן דאחר דידעה מחלה עונתה לבעלה.
Even HaEzer.24.11
וא"כ נראה שיש קצת ממשות בטענה זאת שטוען הבעל (א"ה עיין בלח"מ שם ובס' משנה למלך פ"ו מהלכו' אישות). מ"מ אחר התבוננות קצת נראה ודאי דטענה זאת שטוען הבעל אין בה מועיל מכמה טעמי חדא שאין בדברי היתומה הוכחה שנתרצית דאדרבא מכלל דבריה נשמע שבוכה ומתאנחת היא על רוע מזלה שכן אמרה לאמה זה היה חלקי מזלי וגורלי ומה אעשה בגרמא דנפל בחולקי כו' ולא דמי לההיא לאשה שהרשת את בעלה דהתם מיירי שהרשת את בעלה מרצונה הטוב והגמור דאלו ע"י פיוס או ביוש שמתביישת ממנו נראה דאינו רשות גמור כמו שנראה מדברי הרא"ש ז"ל שכתב על דברי הש"ס שאמרו שם אורחא דמלתא כמה א"ר חדש כאן וחדש בביתו שנאמר כו' וכתב הרא"ש אורחא דמלתא בכמה שלא ישאל ממנה דבר של צער דשמא אע"פי שנותנת לו רשות על ידי פיוסו או ע"י שמתביישת ממנו לבה מצטער והאי רבנן כו'. הרי שאפילו ע"י פיוס לבה מצטער אם לא ברצונה הגמור כההיא עובדא דאיתתה דר"ע דהוה ניחא לה כדי שילמוד בעלה תורה ותו דלא דמי נ"ד לההיא דהרשת לבעלה כו' דהתם איירי דבעלה חזי לה ואפי' שהרשה את בעלה שימנע ממנה אמרינן דעתה שסוברת היא שבכל שעה שתרצה להזדקק עם בעלה סמא בידה וכלי זיינא עמה ומקשטת את עצמה בכל מיני קישוטין ומשתדלתו בדברים כדי שיתן דעתו עליה ואפי' בההיא דחלה או תשש כחו נמי סוברת האשה שמא באורך הזמן יעלה ארוכה ותתקשט ויתן דעתו עליה כיון דגברא חזי לה אלא שהחולי הוא הוא המונע משא"כ בנ"ד דגברא לא חזי אף שהשיבה אותם הדברי' לאמה ונפרש אותם שהם דברי ריצוי שנתרצית אפ"ה אנן סהדי כי לא מליבה אמרה כן אלא שעצובת רוח היא בבתי גוואי ומראה פנים צהובות ולבה רע ומר על שנלכדה בכבלי העגון. ועוד זאת יתירה דלו הונח שנפרש דבריה שהם דברי רצוי שנתרצית אפ"ה אין טענה זאת של בעלה טענה משום שיכולה היא לטעון ולומר אף שנתרצתי סבורה הייתי אני שהייתי יכולה לקבל ועכשיו אינה יכולה לקבל דוגמא לדבר אמרי' בפ' המדיר גבי מומין דיכלה לטעון הכי אפי' שהתנה בתחלה לדעת ר"מ דהכי גרסינן במתניתין דס"פ המדיר דף ע"ז ואלו שכופין אותו להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס כו' בין שהיו עד שלא נישאו בין משנשאו נולדו ועל כולם אמ' ר"מ אע"פ שהתנה עמה יכול' היא שתאמר סיבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל וחכמים אומרים מקבלת היא ע"כ חוץ וכו' הרי דלר"מ דס"ל דאע"פי שהתנה עמה יכולה היא לומר סבורה הייתי כו' ואע"ג דלא קי"ל בהך מתני' כר"מ אלא כרבנן דפליגי עליה מ"מ מצינן למימ' דאפי' לרבנן מודו בנ"ד דיכולה למי' סבורה הייתי כו' וכמו שאפרש לקמן.
Even HaEzer.24.12
והנה ראיתי להר"ן שכתב בהך מתני' וז"ל ואיכא מ"ד דכי אמרי רבנן מקבלת היא בע"כ דוקא במתנה עמה אבל ראתה אותם אע"פ שידעה יכולה היא לומר סבורה הייתי כו' ואחרים אומרים דאפי' ראתה נמי ולא התנה סברי רבנן דמקבלת היא בע"כ פי' דלרבנן אין חילוק בין מתנה לראתה דכי היכי דפליגי רבנן אר"מ במתנה ה"נ בראתה וייחס סברה זו להרמב"ם שכ"כ וכן דעת הרמב"ם בפ' כ"ה אישות ומיהו כשנולדו דברים אלו אחר שנשאה בכה"ג ודאי דכופין והיינו רישא דמתני' דקתני ואלו כופין אותו להוציא לכ"ע כו' ע"כ תורף דבריו ז"ל. והדבר הקשה בדברי הר"ן כבר קדמה הרב בעל נ"מ דף רל"ו וז"ל ולא ידעתי למה הוצרך הר"ן שם להעמיד רישא דמתני' דשנולדו אחר נישואים ולא מוקי לה אף כשהיו לו מומין אלו קודם נושואים ולא ראתה אותם ובהכי מתוקמה מתני' דקתני בין שהיו לו קודם שנישאו בין משנישאו נולדו פי' דבריו דבהכי ניחא דמתוקמא מתניתין דאיירי בכל גוונא ועל כולם א"ר מאיר דאע"פי שהתנה וכו' דמשמע דעד השתא דברי הכל היא ומצי מתוקמא לד"ה כשהיו ולא ראתה אותם וזאת התמיהא עצמה ישנה על הרמב"ם ז"ל והה"מ שנראה מדבריהם דלפי סברא זו ליכא גוונא דכופין אלא כשנולדו אח"כ עכ"ל והניח הדבר בתימה. ולי הדיוט נראה דאין כוונת הר"ן לאוקומה רישא דמתני' דקתני ואלו כופין דאיירי באחר נישואים דוקא כמו שהבין הרב הנז' ז"ל דפשיטא דמתני' יותר מתוקמא בקודם נישואים ולא ראתה דפשיטא דכופין אותו להוציא לד"ה אלא שכונת הר"ן לומ' דאף אחר נישואים נמי אם נולדו לו מומים אלו דכופין אותו להוציא לד"ה ולאפוקי ממאי דהוה ס"ד מעיקרא לומר דכי היכי דרבנן סברי בקודם נישואים בראתה דמקבלת היא בעל כרחה כיון דראתה סבירא וקבילה ה"נ הוה ס"ד לומר דאם נולדו לו אחר נישואים ס"ל לרבנן דמקבלת היא בע"כ דהא ראתה וסברה וקבלה ולאפוקי מס' זו כתב הר"ן דרבנן ס"ל נמי דאם נולדו בו המומין אחר נישואים דאפי' רבנן מודו דכופין אותו להוציא אפי' דאחר נישואים ראתה אותם בודאי וטעמא דמסתבר הוא דבשלמא קודם נישואים דקי"ל דאשה דייקא ומנסבה א"כ ע"כ כשראתה המומין היה לה למחות ומדשתקה אמרי' דסברה וקבילה והוי כמו התנה עמה דסברי רבנן דמקבלת הוא בע"כ ולהכי מחלקי' בין ראתה ללא ראתה משא"כ כשנולדו בו מומין אחר הנישואים אף שראתה המומין ושתקה וישבה עמו ימים או עשור סברה אולי יכולה לסבול ולא תתגרש מבעלה דניחא לה למיתב טן דו ובכל דהו ניחא לה ולהכי שתקא מעיקרא ולבסוף נתנה עליו בקולה לאמר שאינה יכולה לסבול וכיון שכן סברי רבנן דיכולה לטעון סבורה כו' כר"מ והשתא מ"ש במתני' בין שהיו בו עד שלא נישאו ובין שהיו כו' לצדדים קתני דקודם שנישאו מיירי בשלא ראתה אותם לרבנן ולר"מ אפי' ראתה אותם דבין משנישאו נולדו מיירי בכל גוונא לד"ה וזו היתה כונתו של הר"ן לע"ד ובהכי ניחא דהרמב"ם דס"ל כסברא השנית שכתב הר"ן ז"ל דנקט מלתיה באחר נישואים בכונה מכוונת נקט הכי ללמד דעת דאפי' בתר נישואים ס"ל לרבנן דכופין אותו להוציא אף שראתה ומכ"ש בקודם נישואים ולא ראתה דלא צריכא למי' דכופין אותו להוציא דהא לא ראתה ולא ידעה במומין אלו כדי שנאמר סברה וקבילה ולהכי נקט מילתיה בלאחר נישואין.
Even HaEzer.24.13
ואף גם זאת ראיתי להרב הנז' שנצטער אותו צדיק על דברי ריא"ז וז"ל ודברי ריא"ז לא ידעתי אכנם שכתב וז"ל התנה עמה לקבל ה"ז מקבלת ואם לא התנה עמה אינה מקבלת אעפ"י שהיתה יודעת מהם מתחלה לפי שיכולה היא לומר סבורה הייתי לקבל כו' ואם אומר ידעת בהם מתחלה הרי כבר נתרצית וכמי שהתנה בפי' דמי כו' ודבריו סותרים אלו את אלו וצ"ע אם לא שט"ס נפל בהם עכ"ל. גם בזה אנכי הרואה שהרב הנז' לא דק בדברי ריא"ז. שדברי ריא"ז כוננו גם יחד והכי הוי פי' דמילתא דבתחילה כתב דכשלא התנה אינה מקבלת אעפ"י דאיתבריר לן שאשה זאת ידעה במומין אלו מתחלה ושתקה מ"מ יכולה היא לומר סבורה הייתי לקבל. ומ"ש ואם אומ' ידעת בהם מתחלה הרי כבר נתרצית וכמי שהתנה בפי' דמי מיירי שהבעל שלח לה ע"י אחרים להודיעה שיש בו א' מהמומין אלו אם תתרצה בו וידעה ונתרצית האשה דאז הוי כמי שהתנה עמה וא"ת ומה בין ידיעה זו לתנאי דהא ידיעה זו תנאי הוי ומה בא ללמדנו וי"ל דתנאי דאמרינן במתני' הוי הכי דהתנה עמה בפי' ואמר לה דעי שיש בי מום זה ואם את רוצה אותי ומקבלת עליך שלא תתבעני לפני ב"ד לומר דאינך יכולה לקבל מום זה והרכינה בראשה זה ודאי דתנאי גמור הוי ועלה קסברי רבנן דמקבלת בע"כ משא"כ בנדון דריא"ז שלא התנה בפי' שלא תתבענו לדין אלא שהודיע לה שיש בו מום זה אם תתרצה בו ונתרצית אפי' שלא פי' שלא תתבענו לדין ע"ז כתב ריא"ז דהוי כמו תנאי אפילו שלא פי' שלא יתבענו לדין. נמצא כללן של דברים דמ"ש ריא"ז בתחלת דבריו אעפ"י שהיתה יודעת בהם מתחילה מיירי דידעא ממילא בלא הודעת בעלה לה דאז לא הוי כמו תנאי משום דיכולה לומר סבורה כו' ומ"ש בסיום דבריו מיירי דבעלה הודיעה מתחלה שיש בו מום זה אם תתרצה בו ונתרצית דהכי כתב ואם אומר ידעת בהם מתחילה הרי כבר נתרצית שפי' שהודיעה המום ואם היא מתרצית בו והודיעוה המום ואמרה הרי אני מתרצה בו וידע בעלה שנתרצית בו בכה"ג כתב ריא"ז דכמי שהתנה דמי דהא מה בין זו לתנאי גמור אלא תביעת ב"ד כדבר האמור ובהכי רווחא מלתא דריא"ז דלא פלגן בהדייהו. נקטינן מהא פלגא לס' הר"ן ז"ל שכתב על סברת הרמב"ם דאין חילוק בין התנה לראתה וידעה דעל כולן ס"ל לרבנן דמתני' דמקבלת היא בע"כ ואם נולדו לו המומין אחר נישואים ס"ל לרבנן דמתני' דאפי' ראתה והתנה עמה דאינה מקבלת בע"כ דיכולה לטעון ולומר סבורה הייתי כו' כסב' ר"מ כמש"ל ואין צורך לכפול הדברים. אם כן ה"נ בנ"ד אף אם ת"ל שדברי היתומה הוא ברצוי שנתרצית והוי כמו שהתנה עמה אפ"ה מודו רבנן דמתני' בנ"ד דיכולה לטעון ולומר סבורה הייתי לקבל ועכשיו אינה יכולה לקבל כיון דהוי רצוי זה שנתרצית אחר נישואין דאינו רצוי גמור וכמש"ל דרצוי דאחר נישואין לא הוי רצוי גמור ויכולה היא לטעון ולומר סבורה הייתי כו' ה"נ בנ"ד דהוי רצוי דאחר נישואים כדבר האמור. וכיון שכן הוא טענה זו שטען בעלה באמור דמפני מה שתקה כשבאה אמה אצלה ודברה על לב היתומה ואדרבה אמרה זה היה חלקי ומזלי וגורלי כו' כנזכר בשאלה דטענה זאת אין בה מועיל משום הך טעמא הנ"ל. וכ"ש לס' הרשב"א ודעמיה שכתבו דעד כאן לא נחלקו רבנן על ר"מ אלא בהתנה אבל אם לא התנה אף שראתה וידעה במומין דבעלה דמודו רבנן לר"מ דיכולה למטען סבורה הייתי וכו' הכי נמי בנ"ד דלא התנה עמה בעלה אלא שאמה הודיעה לבתה המום שהיה לבעלה שאינו ראוי להוליד דודאי דיכולה לומר סבורה הייתי כו' ואם כן טענה זו היא טענת הבל וריק מכל הצדדין כמ"ש. יצא מן המחובר דלכ"ע בנ"ד דכופין את בעלה לגרשה מכל הני טעמי דכתי' והוכחנו שאפי' אם במונח היה זה כשאר אינשי דעלמא אלא שטוענת אשתו שאין לו ג"א אחר ששהתה עשר שנים והוא מודה לה דפשיט' דהדין נותן דכייפי' ליה להוציא וליתן כתובה. וכ"ש למאי דכתיבנא וברירנא דאיש זה הוא סריס אדם ופסול הוא לבא בקהל דפשיטא אליבא דכ"ע דכופין אותו בשוטים לגרשה ולמיהב לה עיקר כתובה קו"ר. ולענין תוס' כתו' בהא ודאי צריכים אנו להתיישב בדבר ובהא אפליגו רבוותא בתוספות ס"פ הבע"י ד"ה כי הא ודאי כייפינן דר"ת ס"ל דכל הנך דכופין מחמתה דדוקא קו"ר אית לה אבל תוספת לית לה דאדעתה למיפק לא אוסיף לה ובההיא דשהתה עשר שנים שיש לה תוס' ופי' ר"ח דההיא שאני דכיון דלא מחמתה כופין דמה היא יכולה לעשות אם ב"ד כופין אותו משום פ"ו. ור"ת חלק עליו וכתב דלכל מילי אמרינן תנאי כתובה ככתובה וריצב"א כתב בתשו' על אשה שטוענת שאין לו גבורת אנשים כו' שאם הודה בעלה דאינו יכול לקיים לה עונה דאין לה אלא עיקר כתו' ולא תוספת דהא אין כאן חיבת ביאה ונדוניא גדולה שכותבי' לכבוד הכלה הוי כעין תוספת. ואם יכול להתקשות לכל הפחות הכנסת עטרה דיש לה תוס' נמי דהא יש כאן חיבת ביאה בהכנסת עטרה ובסיום דבריהם כתבו ומטעם שפסק ר"ת דאין תוספ' בביאה בטענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה זה הטעם אין שייך כאן באין יכול לבעול דמדע ידיע דנשאה מתחלה לכך פי' דאפילו ר"ת מודה באינו יכול לבעול דאית לה נמי תוס' דע"מ כן נשאה וכתב לה תוס' וזלזל בנכסיו ע"כ.
Even HaEzer.24.14
והשתא נפקא מינה לנ"ד דלד"ה יש לה תוס' דל"מ לסברת ר"ת דס"ל דתנאי כתובה ככתו' בנ"ד נמי דכיון דיש לה עיקר כתו' הכי נמי יש לה תוס' אלא אף לסברת ר"ח דס"ל דבבאה היא בטענה דאין לה אלא קו"ר ולא תוספ' מ"מ בנ"ד מודה הוא דיש לה תוספת נמי דהא כבר כתבו התוספו' בסיום דבריהם דבאינו יכול לבעול דיש לו תוספת נמי משום דמידע ידיע דנשא' לו מתחלה לכך וזילזל בנכסיו כדבר האמו' הכא נמי בנ"ד שמודה הוא לה דאין לו ג"א ואינו יכול לבעול דודאי דשקלא מניה תוס' נמי דע"מ כן נשאה מתחלה וזלזל בנכסיו. והרמב"ם בפט"ו מה' אשות נר' להדיא דס"ל כר"ת והכי נמי ס"ל להרי"ף בס"פ הבע"י וז"ל יש מי שאומ' דכתובה זו דכייפינן לבעל בתביעת האשה קו"ר אבל תוס' לא ואע"ג דתנאי כתו' ככתובה הכא אומדן דעתא דלמיעל ולמיפק לא אקנה ואי קשיא לך הממאנת וחברותיה שאין לה כתו' קו"ר ויש להן תוס' התם בהדיא קתני לה מכדי ידע דקטנה היא דילמא מיחרטא ונפקא אמאי כתב לה אלא רצה לזלזל בנכסיו וכן בחברותיה שעומדות לצאת ה"ה והוא הראיה כו' והרבנים גדולים ועצומים מהרש"ך בראשונה סי' קע"ד, ומהר"א ששון סי' ס"ד הקשו לדעת בדברי הרי"ף ותורף קו' דמאי קא קשיא ליה להרי"ף מחברותיה דממאנת דהיינו שניה ואילונית דהתם שאני שיש להן תוספת משום שהן אינם רוצות להתגרש מרצונם אלא שב"ד כופין אותן לצאת בע"כ ולהכי דין הוא דשקלי תוס' ובכה"ג לא שייך למימר אדעתא למשקל ולמיפק לא הוסיף לה דהו"ל כמי ששהתה עשר שנים ולא ילדה דב"ד כופין אותו להוציא דחייב ליתן לה גם התוספת שהרי אינה יוצאה לרצונה וכמ"ש התוס' והרא"ש יע"ש זהו תורף קו' ז"ל. והרב נתיבות משפט ז"ל דף רכ"ד אעיל נפשיה בקופא דמחטא לתרץ הך קושי' בתרי גווני ראשונה כתב שהרי"ף חולק עם התוס' והרא"ש וס"ל דאף בכה"ג לית לה תוספ' כיון דסוף סוף אינו מוציא מרצונו אלא בכפיית ב"ד אדעתא למיפק לא הוסיף לה ואעפ"י שהיא אינה תובעת להתגרש ונסתייע מדברי הראב"ד דהכי ס"ל כו' עד אלמא דס"ל שעיקר החילוק דכל שהיא יוצאה לרצונו שהוא מוציא אותה לא שייך למימר אדעתא כו' אבל כל שהוא אינו מוציאה לרצונו בין שהיא יוצאה מעצמה בין שמוציאה מפני הדין בשניהם הדין שוה כיון דיוצאה בע"כ של בעל דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה. ומ"ש בתחילת דבריו דכייפי' לבעל בתביעת האשה לאו דוקא א"נ לאו תביעת הגירושין קאמר אלא אתביעת כתו' דלקמיה קאי ולדעתי דעת הדיוט הנה מקום אתי להשיב על תירוץ זה עאכ"ו ולא אעצו' חיל מפני יראת האריכות מ"מ הדל לא ימעיט מלהקשות חדא דמי לנו בקי בחדרי דהרי"ף כהר"ן והר"ן כתב חילוק זה דהתוס' והרא"ש ז"ל ואם איתא דהרי"ף חולק עמהן לא היה נמנע מלהזכירו ותו דהלשון אינו סובל יישוב זה מדכתב דמכפינן לבעל בתביעת האשה ונחתומה מעיד עליה וכתב דלאו דוקא ועוד זאת יתירה קשה טובא במ"ש א"נ לאו אתביעת גירושין קאמר אלא אתביעת כתובה דלקמיה קאי ולא ידעתי אבינם ופי' דבריו אלו נפלאו ממני ושאר הגוף לא פלט ובתירוץ השני יותר מהמה יש להק' על דבריו ואין כאן מקומו ושעתו אם אזכה להיות לי פנאי ארחיב בו הדיבור.
Even HaEzer.24.15
והעולה על רוחי לפי מיעוט שכלי אם דל הוא וחתרתי למצוא מקום לקו' הרי"ף משניה ואיילונית מהא דאמרי' פ' יש מותרות דף פ"ה וז"ל הש"ס ת"ר אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש לה כתובה פירות מזונות ובלאו' והיא פסולה וולדה פסול וכופין אותו להוציא שניות מד"ס אין להו כתו' כו' והיא כשירה וולדה כשר וכופין אותו להוציא אר"ש ן' אלעזר מפני מה אמרו אלמנה לכ"ג יש לה כתובה מפני שהוא פסול והיא פסולה וכ"מ שהוא פסול והיא פסולה קנסו אותו בכתו' ומפני מה אמרו שניות מד"ס אין להן כתובה מפני שהוא כשר והיא כשירה וכ"מ שהוא כשר והיא כשרה קנסו אותה בכתובה ר' אומר הללו דברי תורה וד"ת אינם צריכים חיזוק והללו ד"ס וצריכים חיזוק ע"כ ופי' רש"י ד"ה קנסו אותו והאי דקנסו לשניה בכתובה כדי שלא תתעכב אצלו דכיון דלא תהוי לה כתובה שבקיה ליה ונפקא אבל הכא כו' יע"ש והר"ן כתב שם ג"כ על דברי רבינו וז"ל וד"ס צריכים חיזוק ולפיכך הפסידו ממנה כתובה דכיון דלית לה כתובה שבקא ליה ונפקא עכ"ל. והנה בודאי דפי' שבקא ליה ונפקא דכתבו רש"י והר"ן ר"ל שתובעת גט מבעלה שיוציאנה כיון דחזייא דלית לה כתובה. אמור מעתה כיון דמצינו לשניה דמחמת דאין לה כתובה תובעת גיטה היא מבעלה ואיילונית ג"כ ה"נ דתובעת גיטה דשקולים הן ויבואו שניהם ובהכי מיתוקמא שפיר דברי הרי"ף והכי הוי פי' דמילתא שהרי מתחלה כתב בשם יש מי שאומר שכתובה זו דמחייבנן לבעל בתרומת האשה דייקא דמחמת תביעת האשה גטה מבעלה מחייבינן ליה לבעל גם ליתן לה כתובה היינו קו"ר אבל תוס' לא דהכא אומדן דעתא הוא דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה וכיון שכן שאשה זו תובעת בפה להתגרש דין הוא דלא יהבינן לה תוספת והרר פריך ואי ק"ל מממאנת וחברותיה שהן שניה ואיילונית שאף הנה תובעין להתגרש כשרואין שאין להם כתובה ואפ"ה יש להם תוס' ותקשי לך ומה בין זו הבאה בטענה להני דהכא בבאה בטענה כייפינן ליה ב"ד לגרשה ובשביל שהיא תובעת להתגרש לא יהבינן לה תוספת והנך שניה ואיילונית כופין אותן להתגרש עפ"י ב"ד ותובעין להתגרש ואפ"ה אמרינן דיש להן תוספת ותירץ בעצם בממאנת דזלזל בנכסיו כו' ובחברותיה שעומדות לצאת וכיון שעומדות לצאת בכפיית ב"ד ע"כ שלא בטובתם לכך אף שתובעות להתגרש אינם מפסידות התוספ' דאנן סהדי דשלא ברצונם תובעות גט שהרי עינם הרואות שאסורים הן לו ולהכי תובעת גט וכיון דשלא מחמתן יוצאות אף שתובעות להתגרש לא מפסידנן להו התוס' משא"כ בבאה בטענה דברצונם יוצאות דאם רוצות לישב תחת בעליהן כמה שנים יושבות ומה שאנו כופין אותו להוציא הוא לפי שהיא הגורמת שבאת בטענה דבעינא חוטרא לידא וכיון שכן הוא דין הוא שיפסידו כתו' וההיא דשהתה עשר שנים נמי דין הוא שלא תפסיד כתו' משום דכיון דכייפינן ליה להוציא ע"פ ב"ד. ואיהי אינה מתגרשת לרצונה להכי יהבינן לה תוספ' ובהכי נתיישבו דברי הרי"ף יישוב גמור לדעתי. יצא מהכלל כיון דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ור"ת כולהו קיימי בשיטה חדא וכיון דס"ל להתוס' דס"ל לר"ת דבאינו יכול לבעול דיש לה תוספת משום דמידע ידע שע"מ כן נשאה וזילזל בנכסיו כנז"ל ה"נ בנ"ד וכדכתיבנא ועד כאן לא קאמינא אלא במונח שהיינו מחייבו בתוספ' מכח טענתה דאין לו גבורת אנשים בלבד משא"כ בנ"ד דמלבד שיש לה טענה זו דג"א שכן טענה היתומה כאשר הובאו דבריה בשאלה ובעלה הנז' הודה ולא בוש נוסף על זה דהא אסקי' לעיל דהוא סריס אדם ופסול לבא בקהל וכבר מלתיה אמורה בהרב בעל הטורים בא"ה סי' קי"ו וז"ל הנושא נשים בעבירה כגון חייבי לאוין דתפסי בהו קדושין כמו אלמנה לכ"ג כו' בת ישראל לממזר ולנתין או לפצוע דכא שנשא ישראלי' אם הכיר בה יש לה עיקר כתו' ותוספת וכל תנאיה ה"נ בנ"ד דהכיר בה שהיא ישראלית והיא אסורה לו ואפי' הכי כתב לה כתובה ותוספת דודאי דזלזל בנכסיו וחייב ליתן לה כתובה ותוספת.
Even HaEzer.24.16
ברם אכתי איכא לעיוני בהאי מילתא משום דעד כאן לא אמרו דבפצוע דכא שנשא ישראלית דבהכיר בה יש לה עיקר ותוס' אלא דבידע איהו בנפשיה דהיה פצוע דכא ופסול לבא בקהל אלא גיורת ונשא ישראלית והכיר בה שהיא ישראלית דחייב ליתן לה כתו' ותוס' דהא איהו ידע בנפשיה דשמע לה ב"ד ומפקי לה בע"כ וכשכתב לה כתו' ותוספת בזבז בנכסיו דהא כל שעתא ושעתא בעמוד והוצא קאי אכן בנ"ד דאנן סהדי דהבחור לא ידע שהיה פסול לבא בקהל ומעולם לא עלה על דעתו דבר זה הסברה נותנת דדיינינן ליה בלא הכיר בה דקי"ל דאין לה עיקר כתו' אלא תוס' בלבד וכמ"ש הטור בסי' הנז' יע"ש. ועכ"ז אני או' חייוב פרעון הכתובה אכתי אכתפיה רמיא ומתורת קנס מייתינן ליה חיובא דהא האיש הלזה כבר קדמה לו הידיעה מה שגרמו לו הרופאים בשעה שהשקו לו אותו הסם ואיהו נמי ידע בנפשיה דקימה לא היתה לו וג"א בטל ממנו וכיון שכן מדוע לא עלה על לבו לשאול ליודעי ספר מה יהיה משפטו לבנות לו בית וכי אין פחד אלקים לנגד עיניו לצרו"ר את בנות ישראל אלמנות חייות ומדחזינן דלא נתעורר על זה אמדינן דעתיה דאיהו ס"ל דמותר לו בבנות ישראל וכדחזינן כמה עקורים הם נשואים בבנות ישראל ה"נ איהו דכוותייהו ולהכי לא בא להמלך בב"ד דלפי דעתו מותר אפ"ה מותר זה קרוב למזיד ואעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר אמרינן במכות פ' אלו הן הגולין ת"ר בשגגה פרט למזיד ופרכינן מזיד בר קטלא הוא אלא אמר רבא באומר מותר א"ל אביי אומר מותר אנוס הוא אמר רבא שאני או' אומ' מותר קרוב למזיד הוא ע"כ והרמב"ם ז"ל פ"ו מה' רוצח כתב וז"ל וכן אם נכנס לקרן זוית כו' או שנכנס בדעתו שמותר להרוג או שנתכוון להרוג כותי או בהמה ונמצא ישר' הרי כל אלו קרובים למזיד הם ואינם נלקטי' ע"כ ומ"ש קרובי' למזיד למאי הלכתא כבר פי' הדין לעיל בפ' זה דין ד' וז"ל ויש שהורג בשגגה ותהיה השגגה קרובה לזדון וכו' ודינו שאינו גולה מפני שעונו חמור ואין גלות מספיק לו וכו' לפיכך אם מצאו גואל הדם בכל מקום והרגו פטור ע"כ. הרי דאע"ג דהיה אנוס הוא בדעתו דלפי דעתו היה מותר אפ"ה אמרינן דמותר זה קרוב למזיד הוא משו' דהיה לו לעמוד בדב' ולהזה' ולא נזהר ופגע באיסור תורה ודיינינן ליה כמזיד שאם הרגו גואל הדם אין לו דמים ועונ' חמור ה"נ בנ"ד דהוה ליה למיקם עלה דמלתא ובפר' שהבחור הלזה לא היה ריק שכבר היה לומד עם רבו בבית המדרש ובנקל היה שואל מאת הת"ח על דבר זה ולא שאל ודאי דהוי קרוב למזיד ומחייבינן ליה בעיקר כתו' קו"ר דלענין התוס' פשיט' דחייב הוא לגדל פרע כמש"ל ולענין רבוי התוס' הנהוג בזמנינ' ודאי דהוי תוספ' וכמש"ל בשם ריצ"בא ונדונייא גדולה שכותבים לכבוד הכלה הוי כעין תוס' עכ"ל.
Even HaEzer.24.17
ואני בתו"מי הולך בעזר העוזר ואין בלתו שמע אשמ' צעק' הנערה ואין מושיע לה ע"ד ספרי הקדש שלקת מאחיה קודם נישואים וכנפקת ברא רוצה האשה הספרי' קודם כל דבר ובעלה הנז' ידו אוחזת בעכ"ב באומרו שחמותו נתנם לו במתנה והביא ראיה לדבריו כמ"ש בשאלה והנערה טוענת כלום נתנה לך אמי מתנה זו אלא בשביל היותי נשואה עמך כו' דמכלל דברי הנערה נראה שהיא מודה שנתנתם לו במתנ' אלא שהכל' הופכת פניה לסוב"ב ובאה בטענה דכלום נתנה אמי כו' והשתא ניחזי אנן אם טענה זו שטוענת הנערה אם היא טענ' מספקת להוציא הספרים מיד בעלה אם לאו ולכאורה נראה שהדין עם בעלה וחיליה דיליה ממ"ש התוס' שלהי הגוזל קמא גבי מאי דתנן נתן הכסף לאנשי משמר דאמר אביי ש"מ כסף מכפר מחצה ז"ל דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה נרא' דבנפל' מן האירוסין איירי דאי בנישואין ודאי מקדשא עצמה כדי שתהא נשואה לבעל דמ"וש אחר מיתת הבעל לא מסק' אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקידושי' אין לה שום טובה וא"ת אדם שקנה מחברו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעת' דהכי לא קנה. וי"ל דהתם לא בלוקח לבדו תלוי אלא כמו כן בדעת המוכר ומוכר אקני ליה אדעת' דהכי אבל הכא בקידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש עכ"ל עיין מה שהק' הרב המחבר יצ"ו ע"ז בס' זה ס"ס י"א דף ל"ז ע"ש וגברא רבא חזינא הוא הרב פ"מ בראשונו' סי' ס"ב. שהוקשה לו הצעה זו שהציעו התוס' ז"ל קודם דבאירוסין איירי ולא בנשואי' קודם וא"ת דיר' דאם לא היית' ההצעה זו לא היה מקום לקו' על דברי הש"ס ולעיני בשר למו יראה דבין הכי ובין הכי היה מקום לקו' ולא עוד אלא דנר' כלפי לייא דאדרבא על הש"ס הקו' שייכא במלואה ובהצעת התו' נראה חולשא לקו' זהו תורף דעתו ז"ל ומשום הכי יצא לידון בדבר חדש ותורף דבריו הכי הוא דכונת התו' בהצעה זו אינה להחזיק הקו' אלא להחזיק התירוץ שתירץ וכן פי' של דברים דבשלמא כשנפלה מן האירוסין יכולה היא לטעון טענה זו דאדעתא דהכי לא נתקדשתי משו' דהארוס לא קפיד בהכי דאיפשר דהארוס נמי על דעת זה קדשה דלא ניחא ליה שתפול לפני אחיו מ"ש ונמצא שדעת הארוס כדעת ארוסתו ושניהם לדעת אחד נתכוונו משא"כ בנישואין אנן סהדי דהבעל קפיד ואין דעתו מסכים לדעתה שא"ת דאיהו נמי כשקדשה וכונסה ע"מ שלא תפול לפני אחיו שהוא מ"ש נמצא דכשמת והיא יוצאה בטענה זו נמצאו כל בעילותיו שבעל בעיל' זנות למפר' וכיון שכן היא האשה גמרה ונתקדשה בהחלט כדי להיות נשואה לבעלה בהיתר גמור ובעלה לא יסכים עם מה שהיא סבורה לכן היא מבטלת דעתה מפני דעתו וגמרה ומקדשא עצמה ונשאת בלתי תנאי נמצא דבנשואין דקפיד הבעל נמצא דאינו תלוי בדעתה לבד כי אם בדעתו נמי והוי כקונה ומוכר ובאירוסין דלא קפיד הכל תלוי בדעתה לבד זהו תורף יישובו יע"ש באורך שם ומבתר כותליה נפק גברא רבא אחרינא וכלי חפץ בידו זורה ומטיל לרוח יישוב הא דהרב פ"מ ז"ל הוא הרב המובהק עדות ביעקב סי' ל"ד מתרי טעמי חדא דאין לך דוחק גדול מזה במה שהתוס' ז"ל שינו את טעמם מכל שאר המקומו' דבכל המקומות במצעם הצעה הוא לו א"ת וכאן הציעו לו י"ל ועוד אחר דאדפריך מאשה שנפלה לפני יבם מ"ש ליפרוך מאש' שנעשה בעלה עצמו מ"ש קודם שנשא דעכשיו ליכא קפידא דבעילת זנות וכו' והאריך הרב הנ"ז יע"ש והוא ז"ל כתב שהצעה זו שהציעו התוס' ז"ל כונתם להנצל מן התימה שתמהו התוספו' ז"ל פ' נערה דף מ"ז ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה דאי הכי הלוקח פרה מחבירו וכו' ותירץ דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה נכנס וכו' יע"ש לכן הציעו הצעה זו בדיבור זה שכוונתם לומר דיאמנו דברי האומדנא ההיא בנפלה מן האירוסין משום דאינה נכנסת בספק משום שעדיין לא נהנית ממנו דבר אמנם מן הנשואים נכנסת בספק זה כיון דנהנית ממנו גמרא ומקדשא נפשה וא"כ אדם הלוקח פרה ונמצאת טריפה אנן סהדי שנכנס בספק ובנפלה מן הנישואים דכוות' נמי ולפי שעדיין לא יבצר מהתמיהא באם קנה אדם שום דבר מחבירו ונתקלקל שהוא באופן דהלוקח עצמו אינו מכניס עצמו בספק דומיה דנפלה מן האירוסין יבטל המקח ותירץ מה שתירץ ע"כ תורף דבריו בקיצור יע"ש באורך. ואנן גברי רברבי חזינן תיובתא לא קא חזינא דלפי ע"ד הקל נרא' דהתוס' ז"ל הוצרכו להצע הצעה זו כדי שתפול קו' בעצם דבלא הצעה זו שהציעו אין מקום לקו' כלל דהא בדסתמא דתלמודא נראה דכשהקשו בש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מ"ש תיפוק בלא חליצה נראה דבכל גוונא איירי אפי' כשנפלה מן הנישואים דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשא עצמה ואע"פי שהייתה נשואה זה כמה ימים ושנים וקבלה רוב טובה מבעלה דהשתא אם היינו מפרשים כן דברי הש"ס נמצא דאין מקום לקו' זו שהקשו התוספות לפי שהיינו מפרשים קו' דהתוספו' הכי נמי שר"ל וא"ת אדם שקנה שום דבר ונתקלקל יבטל המק' דאדעתא דהכי לא קנה הכי הוי פי' דאדם שקנה שום דבר מחבירו אפי' שנהנה מאותו דבר ימים ושנים ואח"כ נתקלקל המקח אחר זמן יבטל המקח דאדעת' דהכי לא קנה ובהכרח גמור היינו מפרשי' כן כוונת קו' דהא דומי' דנפל' מן הנישואי' הוא דכי היכי דבנפלה לה מן הנישואי' דאפי' שקיבלה הנאה מבעלה זה כמה ימים ושנים אמרינן דתיפוק בלא חליצה משו' דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ה"נ היינו מפרשים קו' התוס' ז"ל דאף אם נהנה מאותו דבר שקנה ימים ושנים ואחר זמן נתקלקל שיבטל המקח וזה אי איפש' לומר שיתבטל המקח אחר זמן מאחר שכבר נהנה מאותו המקח ואין הדעת סובלו דאי הכי נתבטל המקח וממכר מבני אדם ולכן לא היה מקום לקו' התוספו' כלל כלל לא ולהכי התוס' ז"ל הציעו הצעה זאת תחיל' דהכא איירי בנפלה לו מן האירוסין דוקא ולהכי אמדי' דעת' דכיון דמן האירוסין איירי ועדיין לא קבלה מארוסה שום טובה אמרי' דאדעתא דהכי שתיפול לפני יבם מ"ש לא קדשה עצמה כיון שעדיין לא קבלה מבעלה שום הנאה. משא"כ בנפלה מן הנשואים כיון דקבלא טובה והנאה מבעל' גמר' ומקדשה עצמה ומעתה ערכו קו' בעצם וא"ת אדם שקנה שום דבר מחברו ונתקלקל וכו' פי' שתכף ומיד כשקנה אותו דבר נתקלקל שעדיין לא נהנה מאותו דבר יבטל המקח דדמיא לנפלה לה מן האירוסין דמשום דלא קבלא עדיין שום טובה והנאה מבעלה אמרינן דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ה"נ דכוותא באדם שקנה שום דבר מחבירו ועדיין לא נהנה מאותו דבר נימא דיבטל המקח ותירץ דהתם לאו בלוקח בלחוד וכו' זה נר' לע"ד שהייתה כונת התו' להציע הצעה זו לערוך הקו' בעצם וכעין זה כתבו התוס' ז"ל ב"פ נערה דף מ"ז ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה אלא דתמיהא לי טובא במ"ש שם וז"ל והא דפריך בסוף הגוזל קמא מיבמה שנפלה לפני מ"ש דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה אע"ג דבאותו ספק מסתמ' היתה נכנסת בשע' הקידושין די"ל וכו' והשתא ק' טובא דלפי מ"ש התוס' ס"פ הגוזל קמא דדוקא מן האירוסין הוא דפריך הש"ס דאדעתא דהכי לא קדש' עצמה מש"כ מן הנישואים וכו' כנז"ל א"כ אין מקום לקו' בפ' נערה דשאני התם דמן האירוסין איירי ואינה נכנסת בספק כיון שלא קבלה הנאה ממנו כנז"ל ואיך כתבו כאן בפ' נערה אע"ג דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת על ההיא דס"פ הגוזל קמא אמת דזו היא ס' התרצן שתירץ בס"פ הגוזל דמינח ניח' לה בכל דהו אכן ס' המקשה דפריך התם לא כן סבר אחרי כתבי אינה לידי ס' חידושי הרב ברוך אנגיל בשיטתו לכתו' וראה ראיתי שהרגיש הרב בזה והניח הדבר בצ"ע יע"ש והרב בעל עדות ביעקב ז"ל אחר שנשא ונתן בדברי הפוסקים ז"ל בנ"ד כתב בס' ל"ד דף ע"ז וז"ל והנה זאת תורת העולה על שלחן מלכים האדירים האלה דבמידי דאיכ' דעת מקנה וקונ' או נותן ומקבל או מקדש ומתקדש' לעולם לא אזלינן בתר דעת הלוקח הבא לבטל המקח או הנותן לבטל המתנה או וכו' אלא לעולם אמדינן דעת המוכר והמקבל והמקדש ולא סגי בלא תנאה ול"מ היכא דהלוקח נכנס בספק כגון לוקח פרה או הנותן נכנס ליתנו אפי' בספק וכו' דפשיטא דאין לבטל המקח או המתנה בלא תנאה וכו' יע"ש א"כ דון מנה לנ"ד דאם הנער' נכנסת בספק דשמא לא ניחה לה בתנאה שהתנית אמה עם בעלה שאף שאי' ראוי הוא להוליד שנתרצית להשיא בתה אליו ותתבענ' לדין שיגרשנה כמו שנפל אמת במקרה ואפ"ה נתנה לו הספרים במתנה בסתם בלתי תנאי דלאו כל כמינה לטעון ולחזור בה ולומר שלא נתנה לו הספרים כי אם דוקא כ"ז שישאר נשוי עם בתה לבטל כח המקבל מהטעם הנז' ולפי זה נשארו הספרים מוחזקים לחתנה עד הנה כתבתי עפ"י טענ' בתה כאשר הובאו דבריה בשאלה דנראה לפי דברי הבת שאמה נתנה לחתנה הספרים במתנה כמו שכתבנו לעיל.
Even HaEzer.24.18
אכן בתר דאתברי' לן מפי אם הנער' ששאלנו את פיה אם אמת היה הדבר שנתנה את הספרים לחתנה במתנה כמאמר בתה אם לאו והשיבה שח"ו שמעול' לא עלתה על דעתה ליתנ' במתנה כי אם דוקא בתורת שאלה נתנתם לו לעשות עמו צדק' בכל עת ובעת הצורך תחזור ותקחם ממנו ותמכרם לזון עצמ' שענייה בת מלכים ויועצי ארץ היא ומה שאמ' חתנה שלא תבעה הספרים ממנו בנסיעתו מכאן אמרה שהבל יפצה פיהו שכבר יש לה עדים שכששלח אחר חפצו ואשתו תבעה הספרי' מבתה ולא רצתה אמו ליתן הספרים יען שבנה ג"כ היה לו ספרים הרבה שקנה לעצמו ואין מי שיבחין ויכיר הספרים להבדיל בין ספרי חמותו להספרים שקנה לעצמו ולהכי לא יכלה ליקח הספרים שלה ומפני סיבה זו הסיעו כל הספרים מהכא להתם וע"ז יש לה עדים בדבר ועל כל אלה היא מקבלת חרם סתם ע"כ דבריה. וכיון שכן פשיטא ודאי דמחוייב הוא להחזיר ספרים למקומה ואחריות הדרך עליו בלי ספק קם דינא דפשיטא דכופין אותו להוציא אפי' בשוטין כיון דהוא בכלל לא יבא פצוע דכא בקהל ה' ואסור הוא בישראלית כי אם בגיורת בדוקא וכו' ולענין עיקר כתובה קו"ר פשיטא נמי דחייב ליתן כמש"ל מטעמא דקרוב למזיד הוא ולענין התוספת מכל שכן שחייב ליתן כמו שכתבנו לעיל ועוד זאת יתירה מדכתב הרמב"ם בפרק ששה עשר שם שכתב פצוע דכא וכרות שפכה שנשאו בת ישראל ובעלו לוקה שנאמר לא יבא פצוע דכא וכו' נראה מדבריו דסריס אדם גם כן בעילה הוא. ועיין בהרב המגיד וכבר כתבנו בשם ריצב"א דאפי' בקשוי כל דהו בהכנסת העטרה אפילו דאינו יכול למרק דיש לה תוספ' מאח' דאית ליה הנאת ביאה כי על כן על כורחין צריך לומר דמ"ש בשאלה שטוענת שאין לו גבור' אנשים פירוש שאינו יכול להולי'.
Even HaEzer.24.19
כי על כל אלה הבחור הלז חייב לגרשה מדין תורה וליתן לה כתובת' ותוספ' עד סוף פרוטה אחרונ' בלי מגרעת וכל שכן הספרים שבידו המה בתורת שאלה כנזכר לעיל להלכה ולמעשה בהסכמת מורינו הרב הגדול מארי דאברהם יהיה בעזרו ואם יסכים עמי אני הקטן שבתלמידיו אהיה סניף כי היכי דלמטי ליה שיבא מכשורא ואם לא יסכים מ"ו דברי לעו והיה כלא היו וצור ישר' יצילנו משגיאות ויאיר עני במאו' תורתו כה דברי לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט (עיין בספר זרע אברהם א"ע סי' י"א וי"ב).
Even HaEzer.25.1
שאלה רחל ששהתה עם יעקב בעלה עשר שנים ולא ילדה ותובעת להתגרש בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה ועוד טוענת שישען על ביתו ולא יעמוד באופן שאין השמש נכנס בביתו וכפעם בפעם ע"י אונס שאונס עצמו וע"י הדחק נכנס השמש מן האגף ולפנים ע"י קישוי כל דהוא אינו יורה כחץ אלא שותת ויורד ותכף ומיד הוא מתעלף מחלישות כח כי על כל אלה נפשה לשאול הגיעה להפרד מבעל נעוריה עפ"י דין התורה יורינו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.25.2
תשובה ראיתי דמעת עשוקה זו עניה סוערה דינא קתבעה ככתוב ומפורש בדברי מרן בשלחן א"ה סי' קנ"ד האשה שתובעת גט בטענה שאינה ראויה לבנות ממנו אין שומעין לה ואם טענה שחפצה לילד כדי שיהיה לה בן שתשען עליו ואומרת שהוא גורם שאינו יורה כחץ אם שהתה עשר שנים ולא נתעברה ואינה תובעת כתובתה כדי שנחוש שתובעת גט כדי לגבות כתובתה כו' שומעין לה כו' וכופין אותו להוציא ויתן מנה מאתים אבל לא תוספת ויתן נדונייתה מה שהכניסה לה כו' אם טוענת שאין לו גבורת אנשים לבא עליה ושואלת גט והוא מכחישה י"א שהיא נאמנת וכופין אותו להוציא מיד ולא יתן לה כתובה כו' הרי עניה זו ידה על העליונה בכל שלש הטענות שטענה לענין שיפטרנה בגט מ"מ צריך להתיישב בנדון זה הרבה לפי שאשה זו טענה כל הג' טענות ביחד וידוע הוא שיש הפרש בין הטענות לענין כופין להוציא ובין לענין כתובה דבבאה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו' אין כופין להוציא מיד דאם אמר איזיל ואיבדוק נפשאי ואשא אשה אחרת עליה שומעין לו. וכן בטענה דאינו יורה כחץ ג"כ. אמנם בטענה אחרת שטענה שאין לו גבורת אנשים כופין להוציא מיד ואם אמר איזיל ואיבדוק נפשאי אין שומעין לו. ולענין כתו' נמי משתנה הדין לפי הטענו' דכפי טענת בעינ' חוטרא לידה ואם בטענה דאינו יורה כחץ אם בא להוציא יתן כתובה ובטענת דאין לו גבורת אנשים יוציא ולא יתן כתובה משום דאע"ג דנאמנת בטענת זו דחזקה אין אשה מעיז' פניה בפני בעלה בדבר ששניהם יודעים היינו דווקא לענין דכופין אותו להוציא אמנם לענין ממון לא מהני חזקה זו וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' סי' תרצח דאפי' לענין נדוני' אינה נאמנ' להוציא ממנו וכ"כ בס' בית שמואל יע"ש. ועוד שדברי' סותרי' זה את זה דבטענה א' שטענה בעינה חוטר' לידא משמ' שנוהג עמה כדרך כל הארץ אלא שלא זכתה להבנות ממנו ורוצה אשה חוטרא לידא. והטענה הב' דישען על ביתו ולא יעמוד סות' לטענה הראשונה. וכיון שכן היכי לידיינו דייני להאי דינא ואיזה טענה מאלו הג' נעשה עיקר וע"כ צריך יישוב גדול להוציא משפט זה לאשורו. והנה הטור ז"ל בסי' קנ"ד הביא בדבריו תשו' מר אביו ז"ל וז"ל שאלה לא"ה הרא"ש ז"ל אשה שטוענת שאין בעלה שוכב עמה בשום ענין כדרך שהבעל שוכב עם אשתו כדרך שאבנה ממנו ואינו יכול לבא עליה כדרך כל הארץ כדי שיהיו לו בנים נשאת לו ואינו יכול להוליד בשביל מה שכבר אמרה והאריך בתשו' והיוצא מכלל דבריו שאע"פי שנראה כאלו טוענת בשביל שאינה ראויה להיבנות ממנו ובטענה זו לא היינו כופין אותו להוציא יש לנו לפרש דבריה בענין שלא יסתרו זא"ז שגם בתחילת דבריה כוונה לומר שלא בא עליה כלל וכופין אותו להוציא ונותן כתו' מנה מאתי' ונדוני' שהכניס' לו אבל לא תוספת דאדעת' למשקל ולמיפק לא אוסי' לה עכ"ל. דבר הלמד מעניינו דכל היכא דמצינן לתרץ את דבריה וליישבן באופן שלא יהיו דבריה סותרים זה את זה מתרצינן הכא נמי בנ"ד יכילנא לתרץ דבריה וליישב דבריה הראשונים עם דבריה האחרונים ולומר שגם בדבריה הראשוני' שטענה דבעינא חוטרא לידא וכו' כיוונה לומר שלא בא עליה כדרך כל הארץ כלל מפני שישען על ביתו ולא יעמוד ולכן לא זכתה להיבנות ממנו ואיהי הוא בעיא חוטרא לידא ומרה לקבור' ואתא סיפא לגלויי רישא וכיון שכן לא סתרו דבריה זא"ז ובכן אזדא לה סתירת דבריה דלא פלגן בהדייהו כדבר האמור. וכיון שבאנו לידי מדה זו נוכל לומר ג"כ דאין הפרש בין הטענות אלו הכל סובב והולך אל קוטב א' ועיקר הטענה היא הך טענה דישען על ביתו ולא יעמוד דהא הטענ' ראשונה דבעיא חוטרא לידא כו' כבר פי' לעיל שכונתה לומר דאינו יכול לבוא עליה כדרך כל הארץ כמדובר. גם טענת דאינו יורה כחץ גם היא נכללת בטענת דישען על ביתו שהרי היא כלולה בלשונה בטענת דישען על ביתו כו' שכן כלכלה את דבריה והכניסה טענה זו דאינו יורה כחץ בתוך טענת דישען על ביתו ולא יעמוד ואמר' וכפעם בפעם ע"י אונס שאונס את עצמו וע"י הדחק נכנס השמש מן האגף ולפנים ע"י קישוי כל דהוא אינו יורה כחץ אלא שותת ויורד ע"כ. הנה הדברים ממשמשים ובאים שאין טענה זו דיורה כחץ טענה בפני עצמ' אלא סיום טענה דישען על ביתו כו'. נמצא דג' טענות אלו שטוענת רחל הנז' עולות בקנה א' הרצון דישען על ביתו ולא יעמוד וכיון שכן אין לנו עסק בשאר הטענות שטענה מ' רחל וידינו מסולקות מהם ומשא ומתן שלנו יהיה בטענת ישען על ביתו ולא יעמוד ובטרם נקרב לידע ולהודיע אם אשה זו שטענה טענה זו שלא בפני בעלה בפני ב"ד ופרסמה טענתה לרבים אם נאמנת אחר כשתטעון לפני בעלה בב"ד או לא. והנה מרן הקדוש בב"י כתב בשם תשו' הרשב"ץ יע"ש. ונרא' מדבריו דאינה נאמנת וכ"כ בס' דרישה ופרישה סי' קנ"ד ס' ט"ו דאם אמרה כן שלא בפניו אע"פי שאמרה אח"כ בפניו אינה נאמנת וכמש"ל סי' קנ"ב וכ"כ הר"מ וז"ל ובב"י כתב בשם תשו' הרשב"ץ דאינה נאמנת אא"כ אמרה מתחילה בפניו ממש אבל אם אמרה תחילה שלא בפניו ונתפרסם הדבר אינה נאמנת אף על פי שאמרה אח"כ לפני וכמש"ל סי' קנ"ב עכ"ל. וז"ל הרשב"ץ שהביא מרן הקדוש שכתב בא"ד צריכין אנו שנשמע שתאמר כן בפני בעלה אבל שלא בפניו באיזה ענין שיהיה לה והבו דלא לוסיף עלה ועוד כו' יע"ש. והריב"ש בתשו' סי' קכ"ו כתב בא"ד וז"ל כיון שלא טענה כן בפני ב"ד ובפני בעלה אינה נאמנת ואין כופין הבעל להוציא לפי שהיא צריכה לבוא לפני ב"ד כשתאמר כן בפני בעלה וב"ד יחקרו את שניהם על טענתם ובאי' להם דרך בקשה כו' עד ומכל מה שכתבתי הוא מבואר שכיון שלא טענה כן בפני בעלה וב"ד יחקרו את שניהם אין עליו דין כפיה לא בגט ולא בכתובה ואם מפני שפרסמה טענתה לרבים והכל יודעים דברי ריבם אין זה כאילו אמרה זה בב"ד בפני בעלה שהרי שלא בפני בעל' מעיזה ומעיזה ואדרבה אפי' תאמ' כן אח"ז בב"ד בפני בעלה גריעא טענתה קצת שאולי עתה מעיזה אפי' בפני בעלה להחזיק דבריה הראשונים שפרסמה לרבים שלא בפני בעלה עכ"ל ועיין בתשו' מהריט"ץ סי' מ' שהביא תשו' הרשב"ץ הנז' והריב"ש בסתם משמע דהכי ס"ל ועיין בתשו' מהר"ר בצלאל סי' ט"ו שגם הוא הביא דברי הרבנים הנז' בסתם יע"ש.
Even HaEzer.25.3
נמצא דלכולהו אינהו רבוותא ז"ל ס"ל דאין האשה נאמנ' בטענה זו דישען על ביתו אלא דוקא כשטוענת בפני בעלה ובפני ב"ד תחילה ואם טענה ופרסמה טענתה לרבים נראה מדברי הריב"ש ז"ל דאף אם חזרה לטעון בפני בעלה ובפני ב"ד דאין טענתה זו טענה. אמנם ראיתי למהריק"ו סוף שורש ע"ב שכת' שם וז"ל ועל אשר דקדק מלשון הגהת סמ"ק אפי' בטענת דישען על ביתו כו' בעינן בפניו ממש ודאי מודה אני דהיכא שהיא עמו בעיר אם לא אמרה בפניו ממש איכא רעותא ואיכא למיחש דילמא משקרא אבל בהיותה חוץ למקומה כגון בנדון זה לא חזינן בה רעותא איפשר דכ"ע מודו דנאמנת דכיון דיודעת בודאי שאי אפשר לה להתגרש מבעלה כ"א בהוודע לו טענותיה עליו אם כן שייך חזקה דאין אשה מעיזה פניה עכ"ל. והשתא לפי ס' מהריק"ו נפקא מינה לנ"ד דנאמנת האשה בטענתה אם תחזור ותטען בפני בעלה דכיון שמתחילה כשטענה ישען על ביתו וכו' לא היה בעלה בעיר לכן עתה שבא בעלה וטוענת בפניו פשיטא דנאמנת לס' מהריק"ו וכדיהיב מהריק"ו טעם כעיקר לסברתו אמנם מה נעשה שרבו עליו חביריו וחלקו עליו הם הריב"ש כנז"ל והרשב"ץ שהביא דבריו מרן בב"י שכתב שצריכין אנו שנשמע שתאמר כן בפני בעלה אבל שלא בפניו באיזה ענין שיהיה לא והבו דלא לוסיף עלה כו' דמדקאמר באיזה ענין שיהיה לא משמע שבשום אופן שבעול' אינה נאמנת אם לא טענה מתחילה בפני בעלה. ונראה דאינהו רבוותא פליגי עם מהריק"ו ובחפשי באמתחות הפוסקים האלקים אינה לידי חיבור קטן הכמות ורב האיכות מהרב הגדול בעל שפתי כהן הנקרא גבורת אנשים כי הפליא עצה הגדיל תושיה בפרט הלז שלא נעלם ממנו דבר גדול וקטון מכל אשר היו לפניו ואיזן וחקר וחקק וחצב בדבריהם ונחית לעומקא דדינא הלכה ברורה רווחת בישראל בלשון נקיה וקלה ובדרך קצרה אשרי ילוד אשה ומי יבוא אחר המלך ומאי דמספקא לן כבר פשטה איהו בעין כד יתיב אחדא כרעא בגמר דבריו יע"ש, ושם ראיתי שגם נצטער אותו צדיק לקרב הלבבו' ולהשוות הדעות דמהריק"ו עם אינהו רברוותא ז"ל כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו יע"ש בסי' נ"ד ובסי' ה' כתב וז"ל אכן אחרי העיון נר' דגם מהריק"ו והבנימין זאב מודו דצריכה לטעון בפני בעלה אלא דקאמר דל"ת כיון שטענה כבר שלא בפניו גריעא טענת' ולא תועיל אח"כ בטענתה אפי' תטעון בפניו שר"ל שעתה מעיזה בפני בעלה להחזיק דברים הראשונים לכך קאמר דדוקא היכא שהוא בעיר וכו' אבל כשאינו בעיר כו' לא גריעא טענתה דמה לה לעשות והלכך נאמנת כשטוענת אח"כ בפני בעלה ואע"פ שהריב"ש כתב ואדרבה אפי' תאמר כן אחר זה בב"ד בפני בעלה גריעא טענתה קצת. הנה הריב"ש ז"ל לא החליט זה לדין אמת רק שכת' שגריעה טענתה קצת כוונתו כו' יע"ש ואח"כ בסי' ו' השיג על הרב דרישא שכתב דאם אמרה כן שלא בפניו אע"פי שאמרה אח"כ בפניו אינה נאמנת וכמש"ל סי' קנ"ב עכ"ל. וכ"כ הד"מ וז"ל ובב"י כתב בשם תשו' הרשב"ץ דאינה נאמנת אא"כ אמרה מתחילה בפניו ממש אבל אם אמרה תחילה שלא בפניו ונתפרסם הדבר אינה נאמנת אף על פי שאמרה אח"כ לפניו וכמש"ל סי' קנ"ב עכ"ל. ואינו נכון בעיני דלא דמי לדסי' קנ"ב דכיון דנשאת או נתקדשה לאחר ועשתה מעשה כולי האי תו לא מהימנא לומר כן דאמרי' לאחזוקי שקרא כו' אומרת כן דאל"כ היתה צריכה לצאת משני וגם היתה עושה איסור אשת איש אבל כאן אם איתא שאינה אומר' אמת מה בכך שתתחרט ועוד כו'. ואח"כ תמה על הר"מ דאדרבא מלשון הרשב"ץ מוכח להפך יע"ש. והוזקקתי להעתיק דבריו הללו לפי שצריכים לי וכמתלמד מדבריו יכולני להציל הרא"ש מפח כי יקוש שתפסו כל האחרונים על הרא"ש במ"ש בתשו' כלל מ"ב סי' ב' וראשון לציון הוא הרב הגדול מהר"א ששון בתשו' סי' רי"ט שהניח דברי הרא"ש והטור בצ"ע וז"ל מהרא"ש שם ותורף דבריו הם שבתחילה הוקשה לו ז"ל על מרן הקדוש שכתב בא"ה סי' קנ"ב דברי הרשב"א דבסי' אלף רנ"ג דנראה מדבריו דאף אם נשאת לא מחצפה לאחזוקי שקרא בפני בעלה ואילו הרא"ש בתשו' כלל מ"ד סי' ב' כת' בהדיא דאם נשאת אינה נאמנת לומר בפני בעלה גרשתני משום דמעיזה ומעיזה בפני בעלה שלא תעשה עצמה זונה והא דקאמר רב המנונא נאמנת ה"מ קודם שנשאת כו' יע"ש ואח"כ כתב ומאד הוקשה בעיני היאך יתרץ הרא"ש אותה סוגיא פי' הך סוגיא דפרק האשה שנתארמלה דאמר ר"י שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה נמי מחצפה כולי האי כו' וההיא סוגיא מיירי אפי' כשנשאת דהא אמרי' התם ואם נשאת כו' ותירץ הרב שם ואמר דעדיפא מינה דקא משני יע"ש. וכן תירץ הרב נ"מ דף רנ"ז ע"ג יע"ש. ומהרח"ש בסי' י"ט הוקשה לו ג"כ קושיא זו שכ"כ וז"ל ואיברא דלכאורה קשה לי דא"כ דכשנשאת אינה נאמנת להכחיש לבעל דאמרי' מעיזה ומעיזה כדי שלא תהא זונה מאי פריך מי חציפה כולי האי והא אמר ר' המנונא האשה שאמר' לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין האשה מעיזה פניה בפני בעלה ומאי קושיא הא אמרן דנשאת מעיזה כדי שלא תעשה עצמה זונה והתם בנשאת מיירי ולכאורה היה נר' קושיא אלימתא אמנם אחר העיון יראה דפריך שפיר כו' יע"ש. ועיין בתשובות להרב עדות ביעקב סי' ל"ו שהביא סמוכות לתירוץ זה דמהרח"ש. אמנם ראיתי בס' עזרת נשים הנדפס מחדש דף ח' שהביא תירוץ דמהר"א ששון ונ"מ ז"ל והקשה עליהם וז"ל ואין זה מספיק משום דדחיה זו שייכא לתרצן אבל עיקר ראית הרשב"א היא מהמקשה דפריך ומי חציפא כולי האי ולפי ס' הרא"ש לא פריך מידי. וכן הקשה מהרח"ש על הרא"ש מדברי המקשה כנז"ל. וכן על תירוץ מהרח"ש הקשה הרב בעל עזרת נשים שם וז"ל ויש לערער על תירוץ זה דכיון דכח המק' הוא משום דחזקה דלא עלה על לבה להעיז פניה כו'. ובהא הוא שנתגרשה מכח חזקה זו א"כ אפי' יבוא בפועל אח"כ הבעל ויאמר שלא גרשה תהיה נאמנת. ותירץ ואי' לו' כו' יע"ש והוא דוחק לע"ד.
Even HaEzer.25.4
והנראה לע"ד דע"כ לא אמר הרא"ש דאם נשאת אינה נאמנת אלא דוקא כשהלכה ונשאת לאחר והיא היתה בחזקת נשואה ונשאת על פי דבורה שאמרה שגירשה בעלה שעל ענין כזה נשאל והשיב שאם היה בעלה בעיר כשנשא' דנאמנת מדרב המנונא שאמר אשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת הכא נמי הכא בנ"ד שעשתה מעשה רב בזה שנשאת בפניו נאמנת וכדאוקי' בש"ס דהא דרב המנונא דוקא בפניו אבל שלא בפניו לא. אמנם אם נשאת שלא בפניו אפי' אם בא בעלה ואמרה בפניו גרשתני אינה נאמנת משום דלאחזוקי שקרא אומרת כן כדי שלא תעשה זונה ומ"ש רב המנונא דנאמנת מיירי קודם שנשאת דוקא זהו תורף דבריו ומיירי בנשאת על פי דבורה שלא עפ"י עדים. אמנם בהך סוגיא דהאשה שנתארמלה מיירי עפ"י עדים דבהכי איירי ר"י בשנים או' לא נתגרשה ושנים אומרים נתגרשה וכיון שכן אם אמרה בפני בעלה גרשתני ס"ל למקשן דתהיה נאמנת מדרב המנונא אף לאחר שנשאת דתו לא חיישי' דלאחזוקי שקר' אומר' כן גרשתני דהיא סבורה דאין זה שקר ואינה נעשית זונה במה שטוענת היום אחר שנשאת לאחר בפני בעלה גרשתני דהה יש לה שני עדים כשרים שהעידו שגרשה והקולר תלוי בצוארם וע"פי עדותם סומכת ואומר' לבעלה גרשתני. ואין זה שקר ותהיה נאמנת מדרב המנונא דכי הכי דס"ל לרב המנונא דאם אמר' לבעלה קודם שנשאת גרשתני נאמנת משו' דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה ואין צד פקפוק בדבר לומר לאחזוקי שקרא אפ"ה ליכא מיחוש ראש בנדון כזה כיון שנשאת ע"פי עדים כמדובר. זו היתה סברת המקשן לדעת הרא"ש ז"ל. ותירץ המתרץ דאדרבה דכיון דאיכא עדים דמסייע לה מעיזה ומעיזה. ואיברא דיכול היה המתרץ לתרץ דההיא דרב המנונא מיירי דנאמנת כשטענה קודם שנשאת דוקא אבל לאחר שנשאת לא אמרה אדם מעולם שתהיה נאמנת כלל כלל לא ואין לחלק בדבר אלא דעדיפא מינה משני ולהעתיקו מסברתו תירץ כן וכמ"ש מקצת רבוותא תירוץ זה דעדיפא מינה. ובין הכי ובין הכי הא תריצנן להרא"ש דלא קשה ליה מסברת המקשן כאשר תפסו עליו האחרונים מס' המקשן ברם אם יש לפקפק עליו מדברי המתרץ דלמה לא תירץ כמש"ל לזה אין לנו לזוז לשום צד אלא לומר דעדיפא מינה משני כנ"ל.
Even HaEzer.25.5
יצא מהמחובר לנ"ד דליכא ספיקא דאף שמ' רחל הנז' טענה דאינו יכול שלא בפני בעלה דנאמנת אם תחזור ותטעון בפני בעלה דלא מיבעיא לס' מהריק"ו שכתב דנאמנת כשאין בעלה בעיר כמש"ל ה"נ בנ"ד שלא היה בעלה בעיר בשטענה טענה זו דאינו יכול אם תחזור ותטעון טענה זו בפני בעלה פשיטא דנאמנת דהא מדברי מהריק"ו נר' דאפי' שלא חזרה וטענה בפני בעלה דנאמנת מטעם שיודעת היא שאי אפשר להתגרש ממנו כי אם בהוודע לו טענה זו ואין האשה מעיזה פניה בפני בעלה מיקרי כ"ש בנ"ד שחוזרת לטעון טענה זו בפני בעלה דנאמנת בפשיטות גמור. אלא אפי' לחולקים עליו בפרט הלז נר' בנ"ד דאליבא דכ"ע מודו דאם תחזור ותטעון כן בפני בעלה דנאמנת וכמש"ל בשם הרב הכהן הגדול הרב בעל גבורת אנשים ותו לא מידי בפרט הלז וזה פשוט מאד והאריכות בזה הוא ללא צורך.
Even HaEzer.25.6
ולענין כפיה האם נכוף אותו מן הדין ובאיזה מין ממיני כפיה יהיה. הנה לענין אם בר כפיה הוא כבר מפורש דין זה וערוך הוא בשולחן שם וז"ל מרן אם טוענת שאין לו גבורת אנשים לבוא עליה ושואלת גט והוא מכחישה י"א שהיא נאמנת וכופין אותו להוציא מיד ולא יתן לה כתובה ואם מגרשה מעצמו בלא כפיה יתן לה כתובה כו' הרי שפסק בטענה דאין לו גבורת אנשים דכופין אותו להוציא מיד ובענין הכפיה נר' דכופין אותו בגדולה מן הכפיות שהיא בשוטין שכ"כ אח"כ סמוך ונר' וז"ל וכל אלו שאמרו להוציא כופין אפי' בשוטים וי"א שכל מי שלא נאמר בו בגמרא בפי' כופין להוציא אלא יוציא בלבד אין כופין בשוטים אלא אומרים לו חכמים חייבוך להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריין עכ"ל. וכלל גדול בידינו בדברי מרן דסתם ואח"כ י"א הלכה כסתם. וכ"כ הרב הגדול בעל כנה"ג בח' א"ח בכללי הפוסקים כלל מ"ו ועיין בהגהות הרב הנז' בא"ח בה' שבת סי' שי"ח ובתשו' הרב מהרימ"ט ח"ב חלק א"ח סי' א' שכתב כלל זה על דברי מרן הקדוש. ובתשו' מהר"ש הלוי בתשו' דשייכי לח"מ סי' ל'. הרי דס"ל למרן להלכה ולמעשה דבאין לו ג"א דכייפינן ליה אף בשוטים. ואם לבך נוקפך ממ"ש הרב מהריב"ל ח"ג סס"י ק"א שהסכים שאין כופין בשוטים למי שאין לו ג"א דאין כופין להוציא בשוטים כלל ועוד הוסיף דאפי' בנדוי ושמתא אין כופין שכ"כ שם וז"ל והא דלא עבדינן הרחקה שכתבו ר"ת והסמ"ק ומהריק"ו לפי שלא ראינו ולא שמענו בדורינו זאת ההרחקה ואפשר דטעמא הוי משום דבדורות אלו חמירא להו ההרחקה מנידוי ושמתא וכל היכא דלא כפינן בשוטי' או בנדוי וחרמות גם לא עבדינן ההרחקה ופעם א' בהיותי בסאלוניקי כו' עד ולא איסתייעא מילתא וכיון דכן הוא מילתא דפשיטא היא דלא כייפי' ליה לא בשוטים ולא בחרמות ולא זה בלבד אלא אפילו שום הרחקה לא עבדי' ליה אלא אמרי' דמותר לקרותו עבריינא עכ"ל. וכן הסכים מהרש"ך ח"ג סס"י מ"ב הלכה למעשה דאין כופין אותו בשום דבר כו' יע"ש. מ"מ לא אמרו אלא בטענה דאין לו גבורת אנשים בלבד ברם בנ"ד שבאה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו' ודאי שכופין אותו אף בשוטים אפילו בטענת דאין לו גבורת אנשים כיון דבאה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו' ודל מהכא טענה זו דאין לו ג"א אכתי משום טענה זו בלחוד דבעינא חוטרא לידה כו' כייפי' ליה אפי' בשוטים אליבא דכ"ע וכ"כ בסוף ס' גבורת אנשים וז"ל ואם באה מחמת טענה כגון שאין לה בן לא ממנו ולא מאיש אחר ואומרת בעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה כופין אותו בשוטים להוציא בגט ונאמנת ג"כ כנגדו לכופו בשוטים להוציא מיד כו' יע"ש תדע דטענה זו דבעינא חוטרא לידה כו' היא טענה אלימתא לכופו בשוטים וכמו שנר' מדברי הרא"ש ז"ל בפסקיו בס"פ הבא על יבמתו והתוס' שם יע"ש. וכן נר' מתשו' הרא"ש בפי' בכלל סי' י"ב דבבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידה דכייפי' ליה בשוטים יע"ש ועם שדברי הרא"ש בפרט הלז קשים כגידים לעין הקורא שהרי הוא בפסקיו לענין שהתה עשר שנים ולא ילדה דמ"ה היה לכוף אותו בשוטים כדי לקיים כו' והביא מחלוקת ר"י ור"ת בענין והביא גם דברי הרי"ף ולבסוף כתב דכיון דפלוגתא דרבוותא יש להחמיר שלא לכופו בשוטים והא הכא דמיפקד אפריה ורביה וכתב דלא כייפינן בשוטים ואיך בבאה מחמת טענה דבעי' חוטרא לידה פסק דכייפינן בשוטים והא איתתא לא מיפקדא אפריה ורביה ואיך כתב דכייפינן בשוטי' דהשתא נמצא יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא וכלפי לייא מסתברא.
Even HaEzer.26.1
שאלה אברהם היה נשוי עם רחל אשתו ושהה עמה י"ח שנים ולא ילדה זש"ק ובראו' אברהם הנז' שלא זכה להבנות ממנו הלך לעיר אחרת ונשא שם אשה אולי יבנה ממנה. ויהי כשמוע רחל הנז' שנש' בעל' אשה אחרת עין במר בוכה לאמר שרצונה להתגר' מבעל' ובאה בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרא לקבורה. ולפי הנשמע מהרוכלים המחזירין בעיירות שבעלה ה"ר אברהם הנז' אינו רוצה לגרשה. הנה כי כן רחל הנז' לשא"ול הגיעה אם כופין לגרשה בטענ' זאת דבעינ' חוטר' כו' או לא עוד טוענת מ' רחל הנז' דאת"ל דאין כופין לגרשה לפחות שיפריש לה בעלה מנכסיו ממון עד כדי כתובת' ויניחנו במקו' בטוח לקרן קיים וממה שיעלו הנכסים לריוח קיים תפרנס עצמה באופן שאם ילך בעלה מהעיר למקום שנשא שם אשתו השניה ויתעכב שם ושמת את אשתו אשר לקח שנה או שנתים ביני ביני לא תמות ברעב. וכפי הנשמע שבעלה ה"ר אברהם הנז' כבר הגיעו לו דברי אשתו וממאן גם בזה ואו' שהן בעודינו חי על פני האדמה יזון ויפרנס את אשתו כימי עולם וכשנים קדמוניות ביתר שאת ובמידה גדושה. מעת' יורינו המור' לצדקה אם יש ממש בטענות רחל הנז' והדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.26.2
תשובה הכצעק' הבאה אלי שטוענ' עניה סוערה דבעיא חוטרא לידה ומרא לקבורה זו אינה צריכ' לפנים וכבר האי מלתא אמורה ביבמות ס"פ הבא על יבמתו ההיא אתתא דאתאי לקמיה דר' אמי א"ל הב לי כתו' א"ל זיל לא מפקדת א"ל מסיבו דילה מאי תיהוי עלה דהך איתת' א' כי הא ודאי כפינן. ההיא דאתאי לקמיה דרב נחמן א"ל לא מפקדת א"ל לא בעיא הך אתתא חוטרא לידה ומרא לקבורה א"ל כי הא ודאי כפינן. ופסקו הרמב"ם ז"ל פט"ו מה' אישות וז"ל האש' שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים מפני שלא ילדה והיא אומרת שאינו יורה כחץ שומעין לה אע"פי שאינה מצווה על פריה ורביה צריכ' היא לבנים לזקנותה וכופין אותו להוציא' וכו' ומרן נמי הכי פסק בשולחן הטהור א"ה סי' קנ"ד וז"ל האשה שתבעה גט בטענה שאינה ראויה להבנות ממנו אין שומעין לה ואם טענה שחפצה לילד כדי שיהיה לה בן שתשען עליו ואומרת שהוא גורם שאינו יורה כחץ אם שהתה עשר שנים ולא נתעברה וכו' כופין אותו להוציא וכו' וכן פסקו הפוסקים כולם כא'. אכן יש לי קצת עייון בדברי הרמב"ם ז"ל שסתם את דבריו וכתב האשה וכו' מפני שלא ילדה כו' דמשמע מתוך דבריו דלא בעינן שתבא בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרא לקבורה. ולכאורה ק' דמדברי הש"ס מוכח דלא כייפינן ליה לגרשה אלא כשבאה בטענה זאת דבעינן חוטרא לידה וכו' וכמ"ש הטור ומרן ז"ל כנז"ל. וצריך להתיישב בדבר מדוע הרמב"ם ז"ל סתם את דבריו דהא איפשר לו' דמדלא טענה האשה טענה זאת בפי' איפש' לו' דאיהי היא ס"ל דאש' מפקדא אפריה ורביה ומפני כן אין ראוי לכופו לגרשה דלא כייפנן אלא כשבאה בטענת דבעינן חוטרא לידה וכו' הא לאו הכי לא וע"צ הדוחק נ"ל לו' דמ"ש הרמב"ם ז"ל צריכה היא בנים לה לזקנותא לאו למימרא דאנן טענינן טענה זו בעדה. אלא שהן הנה טענת האשה שתובע' גט מבעל שאומר' שאינו יורה כחץ וגם שצריכה בנים לזקנותה דבעיא חוטרא כאמור בש"ס כצ"ל ע"צ הדוחק (א"ה עיין בס' בני דוד) אכן בזה הושוו לדעת אחד כל הפוסקי' הרמב"ם והטו"ר ומר"ן ז"ל דבעינן שבכלל הטענה הנז' שתטעון ותאמר שבעלה אינו יורה כחץ כמבואר בדבריהם ז"ל ומשמע דאם לא טענה טענ' זו דאינו יורה כחץ דלא כייפנן ליה להוציאה א"כ דון מינה לנ"ד דהאשה הזאת שלא אמרה טענה זאת שבעלה ה"ר אברהם אינו יורה כחץ נראה לכאורה לנ"ד דלא כייפנן ליה להוציאה ונפקא מינה ג"כ לנ"ד שאם ירצה הבעל לפוטרה בגט דאין לה עליו כלום אפי' עיקר כתובה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל לעיל וז"ל ואם אמרה איני יודעת אם ממני או ממנו אין לה עיקר כתוב' כמ"ש וכו' עד שתטעון בודאי שאינו יורה כחץ עכ"ל ה"נ בנ"ד כיון שאינה טוענת מ' רחל שבעלה אינו יורה כחץ הוי כמי שאינה יודעת ומפסדת אפי' עיקר כתובה כשירצה הבעל לגרשה. מ"מ י"ל דבנ"ד אפי' שהאש' אינה טוענת שבעל' אינו יורה כחץ אפי' הכי כופין אותו להוציא' שהרי הרמ"א בעל ההג"ה כתב וז"ל והא דצריכה לטעון שאינו יורה כחץ היינו שידוע שהיו לו בנים אז תלינן בדידה אם לא שטוענת שאינו יורה כחץ וכו' והיא סברת התוס' והרא"ש ז"ל שהכריחו שלא נאמר דין זה אלא כשעברו עשר שנים ולא ילדה וע"כ לו' שהאי' יש לו בנים דאי לא תיפוק לי דכופין אותו לגרשה כדי לקיים פריה ורביה ומה לנו בטענתו אלא ע"כ צ"ל שהאיש כבר יש לו בנים דמ"ה לא כייפינן ליה להוציא אלא מחמת טענתה ואז צריכה היא לטעון שאינו יורה כחץ מאחר שבעלה כבר יש לו בנים יע"ש בתוס' ובהרא"ש ז"ל באורך ולפי זה דבנ"ד דקים לן שפיר שה"ר אברהם מעולם לא היה לו בנים כלל א"כ אף שלא טענה דבעלה אינו יורה כחץ לא איפכת לן. וחזר הדין לכמות שהיה דכופין אותו להוציא בטענה שאמר' אשתו דבעייא חוטר' לידה ומרה לקבור' בלחוד ואגב ראיתי בהרי"ף דברי' קשין מלבד מ"ש מוהריב"ל חלק ג' סי' ג' עמ"ש הריף ז"ל ס"פ הבא על יבמתו גבי הוא אמר מינה והיא אמרה מיניה אמר ר' אמי דברים שבינו לבינה נאמנ' מ"ט איהו לא קים ליה ביור' כחץ ואיהי קים לה ביורה כחץ חזינא לגאון וכו' ואנן לא ס"ל הכי דלא אתא ר' אמי לאשמעינן דין משנה ראשונה אלא הא דר' אמי על מתני' דהכא אמרה דתנן נשא אשה ושהא עמה עשר שנים ולא ילדה וקא מבעייא לן השתא היכא דשהא עמה עשר שנים ולא ילדה וקא אתי ואמר מינה הוא כו' עד וק' א' ר' אמי דברים שבינו לבינה נאמנת דאיהי קים לה בי"כ הילכך לא מצי לאפוקה עד דיהיב לה כתובה וליכא למיחש לשמא נתנה עיניה באחר דהא אנן מפקינן לה בע"כ אבל משנה ראשונה לאו על הדין עיקרא אמרה אלא במי שלא שהתה עשר שנים וקא אתיא איהי למתביעיה לאפוקה ולמיתן לה כתובה ואיהו לא קבעי לאפוקא וכו' יע"ש ומוהריב"ל ז"ל הקשה על הרי"ף וז"ל ותו איכא למידק בדברי הרב האלפס"י ז"ל דכיון דתלי טעמא משום דלא תבעה למיפ' לא חיישינן לשמא נתנ' עיניה באחר א"כ אמאי אצטריך לאוקמה ההיא בעיא אחר ששהתה עשר שנים דמשמע דוקא אחר ששהתה אבל קודם ששהת' אינה נאמנת והרי אפי' קודם עשר שנים נאמנת אם היא לא תבעה למפק ע"כ תורף דבריו ומלבד קו' זו כי רבה היא תו ק"ל על הרי"ף והרא"ש ז"ל אינהו עובדי דתלמודא דההיא איתתא דאתאי לקמיה דרב נחמן דבעיא לאפוקה נפשה מבעלה בטענ' דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה ואמר כי הא ודאי כייפנן והביאה הרי"ף ז"ל לפסק הלכה וכן הרא"ש ז"ל והשתא קשה דלמא באינהו עובדיה דתלמוד' פסקו דכייפנן והא בהני עובדי איהי תבעה למיפק נפשה מבעלה ואמר רב נחמן כי הא ודאי כייפנן. ולדידהו ז"ל אמאי לא איחוש לשמא נתנה עינה באח' מאחר דאיהו לא בעי למפק לה אלא היא בעיא לאפוקה נפש' מבעלה ויש לנו לחוש לשמא עיניה נתנה באחר והם ז"ל פסקו כרב נחמן דכייפנן ליה להוציא ובאמת קושיא זו לפי עניות דעתי היא קו' עצמית והתימה על מהריב"ל ז"ל שלא תמה על הרי"ף ועל הרא"ש ז"ל תמיהא זאת.
Even HaEzer.26.3
והנה לקו' שהק' מהריב"ל ז"ל נר' לתרץ לפי קוצר ע"ד דהה"נ שהרי"ף ז"ל לא הוה צריך לאוקומיה ההיא בעיא בששהתה עשר שנים משום דעיקר החילוק הוא בין כדיאיהו בעי לאפוקא לכדאיהי בעיא לאפוקא נפשה מבעלה אלא שהרי"ף ז"ל הכריחו לפ' בעייא זו דמיירי בששהתה עשר שנים מסייום לשון ובעיא דאמרי' התם בסייום הבעי' אמר איהו איזיל אינסוב איתתא ואיבדוק נפשאי א"ר אמי אף בזו יוציא ויתן כתו' שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתו'. והדברים ממשמשי' ובאים דמיירי הך בעיא בששהתה עשר שנים ולא ילדה דאי איירי בתוך עשר שנים התם לאו כל כמיניה לו' איזיל ואינסיב איתתא ואיבדו' נפשאי דבתוך עשר שנים לא מצי למטען הכי דלאו כל כמיניה לטעון האי טענה דאין לו רשות לא להוציא ולא לישא אשה אחרת על אשתו בתוך עשר שנים כדיליף לה תלמודא מקראי יע"ש. ומכח סייום בעיא זו הוכרח הרי"ף ז"ל לפרושי הך בעיא בששהתה עשר שנים ולא ילדה. דאי לאו הך סייום בעיא זו לא הוה מפ' לה הרי"ף ז"ל הך בעיא בששהתה עשר שנים ולא ילדה שחלוקו בין הכי ובין הכי מתוקמא. זה נ"ל הכרח נכון ליישב דברי הרי"ף ובזה אזדא לה תמיהת מהריב"ל ז"ל (עיין מ"ש הרב המח"בס זה סימן א').
Even HaEzer.26.4
ובהכי נמי מתרצתה מאי דק"ל לכולהו רברוותא מאינך עובדי דהש"ס דאמאי לא ניחוש לשמא נתנה עיניה באחר דהשתא לא ק' ולא מידי דמאחר שהוכיח הרי"ף דר' אמי מיירי כששהתה עשר שנים דאיהו בעי למיפק לה דתו לא חיישינן לשמא נתנה עיניה באחר הני נמי ס"ל דאינהו עובדי תלמודא מיירי נמי דכבר שהו עשר שנים ולאחר עשר אתיה איהי לאפוקא נפשה מבעלה בטענה דבעיא חוטרא לידה ומרה לקבורה ולהכי מהימנא וכייפינן ליה לגרשה דכיון דמיירי דאתו לאחר עשר שנים דתו ליכא למיחש לשמא נתנה עיניה באחר דהא אפילו דאיהו לא בעי לאפוקה אנן מפקינן לה בע"כ. דאילו הוה אינהו עובדי בתוך עשר היכי א' רב נחמן כי הא ודאי כייפי' ליה. ולמה כייפינן ליה והא לא עדיפא איהי מיניה שהוא מצווה על פר' ואינו מוציא עד לאחר עשר וכמ"ש ה"ה ז"ל (א"ה עיין במהרי"ט צהלון סי' מ'). וגימגום דברים אנכי הרואה בדברי הרמב"ן בתשו' סי' קל"ט במ"ש בסייום דבריו סמוך ונראה וז"ל ואעפ"י שעכשיו אינה נאמנת בטענת אינו יורה כחץ והוא אין מודה אין כופין הבעל לעולם אפי' לאחר עשר שנים וכן נראה מדברי הרי"ף ביבמות אבל הרמב"ם ז"ל כתב דלאחר עשר שנים כופין ואין נראה כן עכ"ל. ולכאורה ק' דאיך כתב הרמב"ן דהרי"ף פסק דבטוענת אינו יורה כחץ דאין כופין הבעל להוציא לעולם אפי' לאחר י' שנים והרי מדברי הרי"ף ס"פ הבא על יבמתו מוכח להיפך כמש"ל יע"ש אם לא שנאמר דס"ל להרמב"ן כדברי הרי"ף דההיא דס"פ הבא על יבמתו דפסק הרי"ף דכופין להוציא בטענת אינו יורה כחץ מיירי בבאה בטענה נמי דבעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה הא לאו הכי שאינה באה בטענה דבעינא חוטרא לידה כו'. אלא שטוענת אינו יורה כחץ בלחוד לא כייפינן ליה להוציא אפי' לאחר עשר והן הן הדברים שייחס לס' הרי"ף בתשובה אלא שעדיין לבי מהסם בזה דאי איפשר לומר שזה היתה כונתו דממ"ש אחר כן אבל הרמב"ם כתב כו' נראה שאין זה כונת הרמב"ם וזה אינו שהרי הרמב"ם ז"ל פי' דלאחר עשר כופין בטענת דאינו יורה כחץ ובבאה בטענה נמי דבעינא חוטרא לידה כאשר יראה הרואה בדברי הרמב"ם ז"ל כנז"ל. ונמצאו הרי"ף והרמב"ם שווין בדין זה וא"כ איך הרמב"ן ז"ל עשאן חלוקי' בעיסתן והם רעים ואהובים וא"כ מוכרחים אנו לומ' שאין מ"ש היה דעת הרמב"ן אלא הדברי' כפשטן וא"כ הדרא קו' לדוכתא וכעת דבריו צל"ת.
Even HaEzer.26.5
איברא שמדברי תשו' זו הנז' נראה דס"ל דבמקום דמהימן לה לאשה כמו בטענת דאינו יכול לשמש כדרך כל הארץ כתב איהו ז"ל דעכ"פ דצריכה האשה לבא בטענ' דבעי' חוטרא לידה ומרה לקבור' דאי לא באה בטענה זו דלא כייפי' להוציא. שכ"כ בא"ד ודע כי אפי' במקום שהיא נאמנת ורוצה להתגרש או' לה למה את רוצה להתגרש ומה לך לבנים והלא אינך מצווה על פ"ו וכו' ואם טוענת ואף על פי כן היא רוצה להתגר' לפי שהכל יודעי' למה כלה נכנסה לחופה אין משגיחין בדבריה כו' ואם טוענת אף על פי כן אני רוצה לבנים כדי שיסייעוני לימי הזקנה או שיתעסקו בקבורתה שומעין לה כו' עכ"ל. דמכלל דבריו אלו נראה דאם לא טענה טענה זאת דבעינן חוטרא לידה. אלא סתמא אמרה דאין הבעל יכול לשמש כדרך כל הארץ דלא כייפינן ליה להוציא. וזה סותר למ"ש סי' קמ"א שכתב שם בא"ד וז"ל ועוד נראה דהכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה ועל דעת כן נשאת לו הלכך אפילו טוענת סתם שאינו יכול יוציאנה בגט וכ"ש בבאה מחמת טענ' דאמרה בעינא חוטרא לידה כו' הרי שכתב כאן דאפי' טוענת סתם שאינו יכול דכייפינן ליה להוציא בגט והוא היפך מ"ש בתשו' סי' קל"ט. תו ק' טובא דבתשו' קל"ט כתב דאם טענה דהכל יודעי' כלה למה נכנסת לחופה דאין משגיחין בדבריה ואילו בתשו' דסי' קמ"ה כתב להיפך דנראה דאף אם לא טענה טענה זאת דהכל יודעים כו' אנן טענינן בשביל' שכ"כ ועוד נראה דהכל יודעים כלה כו' דמשמע שטענה זאת היא טענה אלימתא וחזקה. אמור מעתה נמצאו דברי הרמב"ן דפלגן בהדייהו. והעולה בדעתי דעת הדיוט ליישב דברי הרמב"ן להשוות את מדותיו הוא דמ"ש בסי' קמ"א הוא העיקר דמן הדין אשה שטוענת על בעלה דאינו יכול לשמש כדרך כל הארץ בלחוד דכייפינן ליה להוציאה בגט ואינה צריכה לטעון דבעי' חוטרא לידה משום דכיון שטוענת טענה זו דאינו יכול דהוי מלתא דתרוייהו ידעי דמשום הכי היא נאמנת ס"ל להרמב"ן דשורת הדין דבהאי טענה דאינו יכול בלחוד סגי ותו אינה צריכה לטעון שום טענה אחרת כלל. והנך עובדי דתלמודא דמצינו שחקרו בדברי האשה עד שטענה דבעי' חוטר' לידה ס"ל להרמב"ן ז"ל דמיירי שלא טענו טענה זו דאינו יכול דהוי מלתא דידעי תרוייהו דאילו היו טוענין טענה דאינו יכול תו לא היו צריכים לחקור עוד בדברי האשה אלא דהתם איפשר לומר שבאה בטענת שאינו יורה כחץ ומ"ש בתשו' קל"ט ההוא לרוחא דמלתא כתבה הטוב וישר לחקור בדבר ועצה טובה קמ"ל והכי דייק במלתיה שכתב ודע כי אפי' במקום כו' או' לה למה את רוצה כו' דממ"ש או' לה כו' ולא אמר צריכים לומר לה את רוצה כו' משמע שהוא בדרך עצה טובה ולא שמן הדין הוא כנ"ל ע"צ הדוחק. או כלך לדרך זו במ"ש התוספות והר"ן דאוקמוה אינהו עובדי דתלמודא שיש לו לבעל בנים להכי לא כייפי' ליה להוציא לפי שהוא כבר קיים פ"ו ולהכי בעינן שתבא בטענה דבעינן חוטרא לידה ומרה לקבורה כדי לכוף אותו להוציאה יע"ש. וע"פ זה איפשר לישב דברי הרמב"ן בתשו' דסי' קל"ט מיירי ביש לו בנים ולהכי כדי לכוף אותו להוציא בעינן שתבא בטענה דחוטרא לידה ומרה לקבורה דאי לאו הכי אין בידינו לכופו. ובתשו' דסי' קמ"א מיירי שאין לו לבעל בנים דבלאו הכי אנן כייפינן ליה להוציא כששהא עשר שנים ולהכי לא בעינן שתטעון דבעיא חוטרא לידה כו' אלא דבטענה זו דאינו יכול בלחוד דייני' ליה להוציא וידעתי נאמנה שאין זו דרך צלולה בדברי הרמב"ן לפי דאי איירי בהכי הרמב"ן לא היה לו לסתום אלא לפ'. הא אין לך לו' אלא כדפרישית מעיקרא ותפוס לשון א' דבהכי ניחא טפי דבהך תשו' פסק בפשיטות דבטוענת אינו יכול דאפילו בסתם דכייפינן ליה להוציא ולא חשש לס' הרמב"ם ז"ל וסיעת מרחמוהי דס"ל דבהך טענה דאין כופין אלא מבקשין ממנו. ובתשו' דסי' קל"ט אחר שפסק דבטענת אינו יכול דנאמנת וכופין ובסייום דבריו חשש לס' הרמב"ם ודעמיה שכ"כ וז"ל סוף דבר שעמוק ותלוי בגדולי עולם ואל תכניס עצמך בין המצרים לכוף להוציא אשה מבעלה כו' הרי לך התשו' זאת חשש לסב' הרמב"ם ודעמיה ובתשו' דסי' קמ"ה לא חשש ודאי הא אין עליך לו' אלא כדאמרן מעיקרא דבתשו' דסי' קמ"ה כתב מה שהוא שורת הדין לפי דעתו ובתשו' דסי' קל"ט כתב מה שראוי לעשו' לפנים משורת הדין לצאת י"ח מס' הרמב"ם וסיעתו בדרך עצה טובה כדאמרן מעיקרא ולכן מי שיש בו כח הבורר את אשר יבחר בו יקריב אליו ועיין במהרש"ך ח"ב סי' ק"ס.
Even HaEzer.27.1
שאלה ראובן נשא אשה כשירה זה ז' שנים ובתוך הז' שנים הפילה ה' פעמים דהיינו בראשונה ן' ששה חדשים ואח"כ בת בת ד' חדשים ואח"כ בן בששה חדשים ואח"כ בת בת ג' ירחים ואח"כ בן ח' חדשים באופן שמעולם לא ילדה בן זש"ק וע"כ נפשו לשאול הגיעה אם הוא מחוייב מן הדין להוציא את אשתו אם לא תרצה להכניס צרתה בביתה. ואם הוא פטור מדין שמים ישהה עמה עד כלות עשר שנים ורחמי שמים מרובים שקשה עליו פרידה טובה זו וכל כוונתו שלא יענש בדין שמים אם ידו יהיה אוחזת בעכ"ב ואת"ל שחייב מ"ה להוציאה ולישא אחרת ראויה לבנים כדי לקיים מצות פרו ורבו אם הוא מחוייב ליתן לה גם התוספת או דוקא הקו"ר ונדוניא דהנעלת לה דוקא על הכל יורינו המורה לצדקה הדרך אשר ילך בה ואת המעשה אשר יעשה כי המשפט לאלהים הוא ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.27.2
תשובה גרסי' ס"פ הבא על יבמתו דף ס"ה הפילה וחזרה והפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים הוא אמר הפילה תרי זימני והיא אמרה תלת אר"י ן' אלעזר עובדא הוה בי מדרשא ואמרו היא מהימנא דאם איתא דלא הפילה נפשה בנפילי לא מחזקה ע"כ ופרש"י הוחזקה לנפלים ויוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה והפילה תרי ולא הוציא היא מהימנא וכופין אותו ולא שהיא תובעת גרושין אלא שעלינו לכופו לקיים פריה ורביה עכ"ל. ובשיטת רש"י דרך ובא לו הנימק"י שכ"כ וז"ל הוחזקה לנפילים ויוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה. הוא או' עדיין לא הפילה אלא תרי זמני ואין להוציא עד ג' פעמים דאפילו למ"ד בתרי זימני הויא חזקה הכא מודה דלא הויא חזקה עד תלתא זימני כיון שנשאת בהיתר והיא יולדת דהרבה נשים מפילין בתחילת עיבורן והיא או' לא כי אלו ג' הפלתי כיון שהיא אינה תובעת להתגרש נאמנת דהא לית לן למימר עיניה נתנה באחר דב"ד הם שמבקשים להוציאה וא"כ איך היתה מחזקת עצמה במפלת נפלים אי לאו דקושטא קאמרה הלכך כופין אותו להוציא אפי' שלא שהתה עמו עשר שנים דכיון שהוחזקה לנפילים אין לנו להשהותה עוד הא לא זכה להבנות ממנה עכ"ל וכן הוא דעת הרי"ף והרמב"ם שכ"כ בפר' ט"ו מהלכות אישות וז"ל הפילה וחזרה והפילה ג' פעמים הוחזקה לנפלי' ושמא לא זכה להבנו' ממנה ויוציא ויתן כתובה. הוא אומר הפילה שנים והיא אומרת הפלתי ג' נאמנת שאינה מחזקת עצמה במפלת ויוציא ויתן כתובה ובכל זה משביעה שבועת היסת שלא הפילה או שהפילה שלשה שבטענה זו יתחייב ליתן כתובה עכ"ל וכתב הה"מ שדעת רש"י כדעת הרמב"ם יע"ש וכ"כ הטור בא"ה סי' קנ"ד וז"ל הוא או' הפילה כו' הפילה ג' פעמים יוציא מיד ויתן כתובה שהוחזקה להפילו ומ"מ מותרת לינשא לאחר ואם הוא או' שהפילה ב' פעמים לבד ואינו רוצה להוציאה והיא אומרת שהפילה עד ג' פעמים נאמנת וכתב הרמב"ם ז"ל ועל כל זה משביעה שבועת היסת כו' ונ"ל דממה שהביא' דברי הרמב"ם בסיום הדין משמע דס"ל דבכל אינהו גווני יוציא ויתן כתובה שאף שלא פי' הטור בדין האחרון אם יתן כתובה או לא וזה פשוט ומרן הקדוש פסק בשולחן הטהור כדברי הרמב"ם אות באות תיבה בתיבה יע"ש. ומי ראה את אלו יוצאים ולא יצא והלא הן הנה היו לבני ישראל לעינים ולאור עולם וכיון שגדולי ישראל הסכימו שאם הפילה ג' נפלים בתוך עשר שנים הרי הוחזקה לנפילים ואין צריך לשהיית עשר שנים אלא יוציא מיד ויתן כתובה כ"ש בנ"ד דהפילה ג' נפלים זא"ז. וגדולה מזו ראינו שעלה בדעתו דהרא"ש דאפי' בהפילה תרי נפלים בלבד דיוציא ויתן כתובה ואם הפילה ג' נפלים יוציא ולא יתן כתובה שכ"כ הרא"ש ז"ל בפסקיו ס"פ הבע"י וז"ל ת"ר הפילה וחזרה והפילה הוחזקה לנפלים ואם הפילה ג' פעמים תצא שלא בכתובה ואם הפילה ב' פעמים אליבא דר' יוציא ויתן כתובה ולא תנשא אלא למי שיש לו בנים ואם נשאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה אם לא הכיר בה כך מסתבר לי לפרושי דחזקה זו שהוחזקה להיות מפלת איתרעי גופה שלעולם לא יגמור הריונה והו"ל כמו אשה שהוחזקה אצל ב' בני אדם שאנו מחזיקים אותה עקרה. ורש"י וכן הרי"ף לא פירשו כן אלא יוציא ויתן כתובה ואין לו להמתין עד עשר שנים דכיון דהוחזקה אצלו לנפלים שמא לא זכה להבנות ממנה ומותרת לינשא לאחר דאין תולין בה אלא בעונש הבעל ודברי' אע"פי שדברי טעם הם בטלים הן כנגד דברי רבותינו ז"ל. הוא אומר אפילת תרי והיא אומרת תלתא הוה עובדא בי מדרשא ואמרו היא נאמנת דאם איתא דלא הפילה נפשה בנפילים לא מחזקה אע"ג דלדברי רבותינו עדיין היא מותרת לינשא מ"מ אין לה קופצים אח"כ שהוחזקה לנפילים עכ"ל. כאן הבן שואל דלפי מאי דס"ד לפרש דברי הברייתא לדעת רבי דס"ל דבתרי זמני הויא חזקה ולהכי קאמר דאליבא דרבי כשהפילה ב"פ יוציא ויתן כתובה לפי שכבר הוחזקה לנפלים. אך אם הפילה תלת זמני תצא שלא בכתובה כמ"ש ז"ל וא"כ ק' כפי סב' זו היכי מתוקמא סיפא דמלתא דהש"ס במ"ש הוא אומ' הפילה תרי זימני והיא אומרת תלת כו' דלפי דברי הרא"ש ז"ל טענת האשה שטוענת ואומרת שהפילה תלת היא טענה של שטות דהא בטענת בעלה בלבד שטען שהפילה תרי זימני הרי היא מוכרחת להתגרש בע"כ דהא ס"ל לרבי דבתרי זימני יוציא מיד וא"כ טענתה היא טענת הבל. ולא עוד אלא שמגיע לה הפסד בטענתה דלטענת בעלה שטען שהפילה תרי זימני כשמוציאה הא מיהא נוטלת כתובה ובטענתה שאו' תלת נמצאת יוצאה שלא בכתובה וכי יש שטות גדול מזה שטוענת טענה לרעתה ואדרבה שתיקתה יפה לה מדיברה. וכי תימא דלהכי נאמנת דאי איתא דלא הפילה תלת לא היתה טוענת טענה שגורמת להפסידה כתובתה ולהכי אמרו בבי מדרשא דנאמנת לא היא דאי הכי למה אמרו בש"ס דטעמא דנאמנת הוי משום דאם איתא דלא הפילה תלת נפשה בנפלים לא מחזקה דמשמ' דמפני טענתה היא דמחזקה נפשה בנפלים. וזה אינו דאפי' בלא טענתה אלא בטענת בעלה בלבד הרי היא מוחזקת בנפלי' דלהכי אמר רב יוציא ויתן כתובה והול"ל דטעמא דנאמנת הוי משום שבטענה זו היא מפסדת כתובה אלא ודאי מדלא אמרו כן אלא משום דבטענתה מחזקת נפשה בנפלים ש"מ דעיקר הטעם הוי משום האי טעמא דיהבי בש"ס ולא משום הך טעמא דכתי' וכיון שכן הדרא קושיא לדוכתה כדבר האמור.
Even HaEzer.27.3
ונראה ליישב דלפי מה שהיה סבור הרא"ש מעיקרא הכי הוה קא מפרש' לה איהו אמר תרי ואיהי אמרה תלת ר"ל לפי דעתו שלא נתכוונו הבעל ואשתו בטענות אלו כשבאו לפני ב"ד לענין גרושין אלא הכוונה שלהם היתה לפי מ"ש במשנה גבי שהתה עשר שנים ולא ילדה שאם הפילה בתוך עשר מונה משעה שהפילה וע"ד זה באו שניהם לדין שהבעל טען שהפילה תרי זמני ומהנפל השני יש לו למנות העשר שנים ואשתו טוענת שעוד חזרה והפילה אח"כ נפל ג' ומהנפל ג' צריך הוא למנות העשר שנים והם לא ידעו שנלכדו כציפור בפח כן נלכדו בארשת שפתם לפני ב"ד דלפי טענת שניהם גם יחד יחייבוהו ב"ד להוציא מיד אלא דלפי טענת בעלה חייב ליתן כתובה ולפי טענת האשה תצא שלא בכתובה ואמרו בגמ' דאיהי מהימנא משו' ההיא טעמא דיהבי ובהכי ניחא נמי דלא חיישי' לשמא עיניה נתנה באחר שהרי לא באה האשה לתבוע גירושין ובהכי מתיישב שפיר לשון הרא"ש ז"ל כנ"ל באופן דלכ"ע אין פוצה פה ומצפצף דאליבא דכ"ע בנ"ד יוציא ויתן כתובה ומדינא הוא דכייפינן ליה לפחות בדברים לקצת מן המפרשים אמנם כבר כתב הריב"ש דהאידנא לא נהגו לכפות אפי' במי ששהתה עשר שנים והביא דבריו מרן הקדוש בב"י סי' קנ"ד ונתן טעם לדבר יע"ש לכן נעתיק עצמנו למה שנסתפק השואל בענין התוספת איברא דבענין התוספת איפליגו רברוותא בתוספות ס"פ הבע"י דף ס"ד ד"ה כי הא ודאי כייפינן דר"ח ס"ל דכל הנך דכופין היינו דוקא בקו"ר דאית לה אבל תוספת לית לה דאדעתא למיפק לא אוסיף לה ובההיא דשהתה עשר שנים שיש לה תוספת פי' ר"ח דההיא שאני דכיון דלא מחמתה כופין דמה היא יכולה לעשות אם ב"ד כופין אותו משום פ"ו ור"ת חלק עליו וכתב דלכל מילי אמרינן תנאי כתובה ככתו' וריצב"א כתב בתשו' על אשה שטוענת שאין לו ג"א כו' שאם הודה בעלה שאינו יכול לקיים לה עונה דאין לה אלא עיקר כתובה ולא תוספת דהא אין כאן חיבת ביאה ונדוניא גדולה שכותבים לכבוד הכלה הוי כעין תוספת ואם יכול להתקשות לכל הפחות הכנסת עטרה שיש לה תוספת נמי דהא יש כאן חיבת ביאה בהכנסת עטרה ובסיום דבריהם כתבו ומטעם שפסק ר"ח דאין תוס' בביאה בטענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה זה הטעם אין שייך כאן באין יכול לבעול דמידע ידיע דנשאה מתחילה לכך פי' דאפי' ר"ח מודה באינו יכול לבעול דאית לה נמי תוספת דע"מ כן נשאה וכתב לה תוספת וזלזל בנכסיו ע"כ. והרמב"ם בפט"ו מה' אישות נר' להדיא דס"ל כר"ח והכי נמי ס"ל להרי"ף ס"פ הבע"י וז"ל יש מי שאומר דכתובה זו דכייפי' לבעל בתביעת האשה קו"ר אבל תוספת לא ואע"ג דתנאי כתובה ככתובה הכא אומדן דעתא דלמיעל ולמיפק לא אקני לה דאי קשיא לך הממאנת וחברותיה שאין לה כתו' קו"ר ויש להן תוס' התם בהדיא קתני לה מכדי ידע דקטנה היא דלמה מיחרטא ונפקא אמאי כתב לה אלא רצה לזלזל בנכסיו וכן בחברותיה שעומדות לצאת ה"ה והוא הראיה כו' והרבנים גדולים ועצומים מהרש"ך בראשונה סי' קע"ד ומהר"א ששון סי' ס"ד הקשו לדעת בדברי הרי"ף ותורף קו' דמאי קא קשיא ליה להרי"ף מחברותיה דממאנת דהיינו שניה ואלונית דהתם שאני שיש להם תוספת משום שהם אינם רוצות להתגרש מרצונם אלא שב"ד כופין אותן לצאת בע"כ ולזה דין הוא דשקלא תוספת ובכה"ג לא שייך למימר אדעתא למישקל ולמיפק לא הוסיף לה דהו"ל כמי ששהתה עשר שנים ולא ילדה דב"ד כופין אותו להוציא דחייב ליתן להם גם התוס' שהרי אינה יוצאה לרצונה וכמ"ש התוס' והרא"ש יע"ש זהו תורף קו' ועיין ס' גדולי תרומה דף רכ"ד.
Even HaEzer.27.4
והעולה על רוחי לפי מיעוט שכלי אם דל הוא וחתרתי למצוא מקום לקושית הרי"ף משניה ואילונית מהא דאמרי' פ' יש מותרות דף פ"ה וז"ל הש"ס ת"ר אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש להן כתובה פירות מזונות ובלאות והיא פסולה וולדה פסול וכופין אותו להוציא שניות מדברי סופרים אין להן כתובה כו' והיא כשרה וולדה כשר וכופין אותו להוציא אמר רבי שמעון בן אלעזר מפני מה אמרו אלמנה לכהן גדול יש לה כתובה מפני שהוא פסול והיא פסולה וכ"מ שהוא פסול והיא פסולה קנסו אותו בכתובה ומפני מה אמרו שניות מדברי סופרים אין להן כתובה מפני שהוא כשר והיא כשרה וכ"מ שהוא כשר והיא כשר' קנסו אותו בכתו' ר' אומר הללו דברי תורה ודברי תורה אינם צריכים חיזוק והללו ד"ס וצריכים חיזוק ע"כ ופירש"י ד"ה קנסו אותו והאי דקנסי לשניה בכתובה כדי שלא תתעכב אצלו דכיון דלא תהוי לה כתובה שבקא ליה ונפקא אבל הכא כו' יע"ש והר"ן כתב שם ג"כ על דברי רבינו וז"ל וד"ס צריכים חיזוק ולפיכך הפסידו ממנה כתובה דכיון דלית לה כתובה שבקא ליה ונפקא עכ"ל. והנה בודאי דפי' שבקא ליה ונפקא דכתב רש"י והר"ן ז"ל ר"ל שתובעת גט מבעלה שיוציאנה כיון דחזיא דלית לה כתובה. אמור מעתה כיון דמצינו לשניה דמחמ' דאין לה כתובה תובעת גיטה היא מבעלה ואילונית ג"כ ה"נ דתובעת גיטה דשקולין הם ויבואו שניהם. ובהכי מיתוקמא שפיר דברי הרי"ף והכי הוי פי' דמלתא שהרי מתחילה כתב בשם יש מי שאו' שכתובה זו דמחייבינן לבעל בתביעת האשה דייקא דמחמת תביעת האשה גיטה מבעלה מתייבי' לבעל גם ליתן לה כתובה היינו קו"ר אבל תוס' לא דהכא אומדן דעתא הוא דכי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה וכיון שכן שאשה זו תובעת בפה להתגר' דין הוא דלא יהבינן לה תוס' והדר פריך ואי ק"ל מממאנת וחברותיה שהן שניה ואילונית שאף הנה תובעין להתגרש כשרואין שיש להם כתובה ואפי' הכי יש להם תוספת ותיקשי לך ומה בין זו הבאה בטענה להאי דהכא בבאה בטענה כייפינן ליה ב"ד לגרשה ובשביל שהיא תובעת להתגרש לא יהבינן לה תוספת והנך שניה ואילונית כופין אותן להתגרש ע"פי ב"ד ותובעין להתגרש ואפי' הכי אמרי' דיש להן תוספת ותירץ בעצם בממאנת דזלזל בנכסיו כו' ובחברותיה שעומדות לצאת וכיון שעומדות לצאת בכפיית ב"ד ע"כ שלא בטובתם לכך אף שתובעות להתגרש אינם מפסידו' התוספת דאנן סהדי דשלא ברצונם תובעו' גט שהרי עינם הרואות שאסורים הן לו ולהכי תובעת גט וכיון דשלא מחמתן יוצאות אף שתובעות להתגרש לא מפסידינן להו התוספת משא"כ בבאה בטענה דברצונם יוצאות דאם רוצות לישב תחת בעליהן כמה שנים יושבות ומה שאנו כופים אותו להוציא הוא לפי שהיא הגורמת שבאה בטענה דבעינן חוטרא לידה וכיון שכן הוא דין הוא שיפסידו כתובה וההיא דשהתה עשר שנים נמי דין הוא שלא תפסיד כתובה משום דכיון דכייפי ליה להוציא עפ"י ב"ד ואיהי אינה מתגרשת לרצונה להכי יהבינן לה תוספת ובהכי נתיישבו דברי הרי"ף יישוב גמור לדעתי. (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר בח' זה סי' א'). וממילא רווחא שמעתתא וופשטה בעיית השואל אם חייב ליתן גם התוספת דלפי האמור ודאי שחייב גם בתוספת דהה אפי' לר"ח דס"ל דבכל הנך דאמרי' דכופין ויוציא ויתן כתובה דהיינו דוקא קו"ר ולא תוספת אפ"ה בשהתה עשר שנים ס"ל דיש לה תוספת ג"כ וטעמא דמילתא דכיון דלא מחמתה הוו דכופין דמה היא יכולה לעשות אם ב"ד כופין אותו משום פ"ו וה"ה והוא הטעם בנ"ד דיש לה תוספ' דלא מחמת' הוא דכופין למי שהפילה ג' פעמים אלא משום פ"ו הוא דכופין אותה ומה היא יכולה לעשות. וכבר הסכמנו למעלה שכן דעת הרי"ף ז"ל כמדובר וכן היא דעת הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה' אישות ואחריתם כל ישרי לב וכ"ש לס' ר"ח נמצא דבנ"ד לא מצינו מי שיאמר שלא תטול גם התוספ'. ואל ישיאך דברי מהרש"דם ז"ל במ"ש בח' א"ה סי' קי"ח שכתב שם דבשהתה עשר שנים ולא ילדה שאינה נוטלת תוספת כי אם דוקא קו"ר ונדוניא דאין למדין מהך תשובה דמופרכת היא מצד עצמה וכבר עמדו בה האחרונים והניחוה בתימא ועיין בהרב פ"מ ח"א סימן כ"ד ובתשו' הרב ת"ח סי' ע"ח יע"ש. איברא שגימגום דברים יש לי על הרב ת"ח במ"ש וז"ל אבל ראיתי למהרשד"ם לטור א"ה סימן קי"ח כתב שנראה בעיניו שלא יתן תוספת וכתב מהטעם שאו' כן שבאשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה כתב הרמב"ם דיוציא ויתן כתובה סתם ולא פי' התוס' נראה שרצה להבין מ"ש הרמב"ם פרק ט"ו מהלכות אישות בדין האשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה דיוציא ויתן כתובה דאין התוספת בכלל ומשם נלמד לדין האשה שרואה דם מחמת תשמיש. ואני שמעתי ולא אבין דהא ודאי מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם ז"ל הוא ממ"ש שם נשא אשה ושהתה עמה עשר שנים ולא ילדה ה"ז יוציא ויתן כתובה או ישא עליה אחרת ומ"ה כתב דכיון דלא פי' התוספת ודאי דאין לה תוספת. ומי שיראה סיגנון לשון הרמב"ם שם יראה שמ"ש הרמב"ם ז"ל יוציא ויתן כתובה הוא מוכרח נתכוון ומיירי שטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ דאילו לא טענה כן אפי' עיקר כתובה של קו"ר אין לה כמו שביאר אח"כ וא"כ דין זה של שהתה עשר שנים ולא ילדה הוא בא' משתי פנים או שאין לה כתובה כלל או דיש לה כתובה בהכרח הגמור הוא שנאמ' דמ"ש שם דיוציא ויתן כתובה הכל בכלל אפילו תוספת וזה ברור כשמש. באופן שאין דברי הרב מכוונים בזה ואדרבה משם ראיה דאפילו היכא שאומר הרמב"ם יוציא ויתן כתובה יש בכללה גם התוספת וכ"ש בדין הרואה דם מחמת תשמיש כו' יע"ש. כאן הבן שואל מאי דוחקיה הרב לפרש דין שהתה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה דמיירי שטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ והלא דין זה שטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ כבר כתבו בהדיא אח"כ ולפי דברי הרב דברי הרמב"ם ז"ל נמצאו כפולין ודברי הרמב"ם אינם משנה וברייתא דאמרי תני והדר. וגם מה שהכריחו להרב לפרש כן הוא משום דאלת"ה אלא שטוענים שניהם גם יחד שאינם יודעים ביורה כחץ ואפ"ה אמרי' שיוציא ויתן כתובה זה אי אפשר שהרי כתב הרב לקמן וז"ל ואם אמרה איני יודע אם ממני אם ממנו אין לה עיקר כתובה כמ"ש העמד ממון בחזקת בעליו. כי ע"כ הוכרח לפ' דין שהתנה עשר שנים דהוי בטוענת על בעלה שאינו יורה כחץ. אי משום הא לא איריא דמ"ש אח"כ הרמב"ם ואם אמרה איני יודעת אם ממני כו' ודאי דמיירי שהוא טוען שהוא יורה כחץ ועל טענה זו היא תשיב אמריה איני יודעת כו' אך בדין הראשון דשהתה עשר שנים כו' מיירי שאין בהם טענה כלל או ששניהם טוענים ביורה כחץ שאינם יודעים כלל ומעתה נמצאו כל הדינים מסודרים ומונחים כש"ע שדין שהתה עשר שנים ולא ילדה דיוציא ויתן כתובה מיירי בחד מתרי גווני או שאין בניהם טענה כלל או ששניהם טוענים שאינם יודעים ביורה כחץ ובדין הסמוך לו מיירי שהאיש טוען שהוא יורה כחץ והיא שותקת דהדין הוא שיתן לה התוספת בלבד ובדין הג' שהיא טוענת שאינו יורה כחץ כיון שהיא קים לה להכי יש לה כל הכתובה כולה אפי' התוספת ובדין הד' שהוא טוען שיורה כחץ והיא טוענת שאינה יודעת אם יורה כחץ או לא אין לה אפי' עיקר כתובה משום דהעמד ממון בחזקת בעליו.
Even HaEzer.27.5
סוף דבר דברי הרב ז"ל נפלאו ממני ובאמת אמרו שדברי מהרש"דם ז"ל הם תמוהים באופן זה דאיך כתב מהרשד"ם ז"ל בדין שהתה עשר שנים ולא ילדה דיוצא ויתן כתובה דר"ל ולא תוספת והרי בבבא שניה כתב דין ח' שהתה עשר שנים ולא ילדה והרי הוא יורה כחץ חזקת החולי ממנה ותצא שלא בכתובה ויש לה תוספת לא תהיה זו פחות' מאילוני' וכו' הרי שבדין זה דחזקת החולי ממנה ואפ"ה יש לה תוספ' וכן א"ל שכן הק' הרב פ"מ ז"ל אך הספר לא נמצא כעת לפני והן היום כותלי בית המדרש האירו בהגלות נגלות תשו' מרנ' ורבנא ריש מתיבתא הנקרא זרע אברהם ושם ראיתי בתשו' דשייכי לא"ה סי' י"ב דף מ"א וז"ל והנה אודיע למעיין כי ראיתי בתשו' מהרשד"ם ח' א"ה סי' קי"ח ובא"ד כתב ודברי' תמוהים הם בעיני דמ"ש הרמ"בם יוציא ויתן כתובה ודאי דכתוב' ותוס' הוא והוא מדינא דכתבו בגמ' שמא לא זכה להבנות ממנה וכדי שלא יבטל מפ"ו אמרו חכמים שיתן לה כתובה משלם עם התוספת ויגרשנה שהרי לא יש טענה בניהם לא הוא טוען עליה ולא היא טוענת עליו תדע דהרי בבבא שלאחריה כתב וז"ל שהתה עשר שנים וכו' שלא תהיה פחותה מאילונית. א"כ למעלה שלא נודע שיש לה שום חולי ואי' שהחולי ממנו בודאי שיש לה אף התוס' עכ"ל הרי שמרן ז"ל ערך תמיהתו על מהרש"דם כמש"ל באופן דדברי מהרש"דם ז"ל קשים כגידין וכן הראיה שהביא מהרש"דם ממ"ש מרן הקדוש בב"י סי' קנ"ד שמצאתי כתו' בשם רבינו ברוך ז"ל כבר כתבו האחרונים הרבנים הנז"ל דאינה ראיה ואין לה ענין לכאן יע"ש. ותו ק"ל טובא בהך תשו' במ"ש בא"ד אך אמנ' אם אירע לה מקרה זה אח"כ יגרשנה ויתן לה כתובה קו"ר אבל תוספת נר' בעיני שלא יתן והטעם שאני או' הוא שבאש' ששהת' עשר שנים ולא ילדה כתב הרמב"ם ז"ל דיוציא ויתן כתוב' סתם ולא פי' התוספות עכ"ל ז"ל. ודבריו אלו הן הפך דברי הרמ"בם ז"ל בדין ט' בד"א וכו' לפיכך אם בעל פעם א' ולא נמצא דם ואח"כ חזרה להיות רואה דם בכל עת תשמיש יוציא ויתן כתובה כולה. ונ"ד היה במקרה זה אח"כ ולפי דברי הרמב"ם ז"ל דין הוא שתיטול גם התוס' שכ"כ כתו' כולה וכולה משמע הכל בכולל ונתיחס' בכלל. והוא ז"ל הביא דברי הרמ"בם ז"ל הנז' ועדין לחלוחית הדיו קיימת ונעלמה ממנו והלך בדרך רחוקה ודחוקה להביא עצות מרחוק להפסיד לענייה זו התוס' ואני תמה על מרן בתשו' זרע אברהם שלא הק' לו כן שהוא הפך דברי הרמב"ם ז"ל אלא משום דנסתחפה לו שדהו ובההיא דכתו' באופן שתשו' זו דמהרש"דם מופרכת היא מכל הצדדי' ואין למדין ממנה אלא דבנ"ד אליבא דכולי עלמא יוציא ויתן כתובה כולה עיקר ותוספת וכן העלה הרב כמהרר"י הלוי ז"ל בספר גינת ורדים בתשו' דשייכי לא"ה כלל ד' סי' עשירי ע"פ פסק הרב ז"ל שדחה תשובה זו דמהרש"דם ז"ל הנז"ל וכתב בא"ד בנ"ד וכיון שכן יש לדון בתוספת וכדברי הרב פ"מ כיון שהבעל מגרשה לרצונו וכדכתי' לעיל והר"ן העלה בפ' אלמנה ניזונית שכל שאין האשה מכרת במום שבה כגון אילונית דלא יהבה דעתה למיבדק נפשה וכן במוציאה בששהתה עשר שנים ולא ילדה אע"פי שבדין מוציאה שיש להן תוספת וא"כ כ"ש בזו דנ"ד שנולד בה המום ברשותו של בעל דודאי יש לה גם התוס' עכ"ל יע"ש דון מינה ומינה גם לנ"ד דדמי' לשהת' עשר שנים דקי"ל דאע"ג שחייב להוציאה מן הדין אפ"ה חייב ליתן לה כתובה ותוספת כיון שמוציאה לרצונו. אך בענין התוספת הנהוג בזמנינו צריך להתיישב בו לפי ששני מיני תוספת נוהגים בזמנינו הא' שמוסיפים שליש בנדוניא ובמעות כעין החצי. ועוד תוספת מרובה על העיקר שמוסיף לה תוספת אחר על אותו תוספת וכן כותבים אחר שכותבים תוס' השליש והחצי ועוד רצה החתן והוסיף לה תוס' על עיק' כתו' סך כך וכך איזה תוס' מהם יגבו הנשים הנז' שדינם לגבו' גם התוס' או אם שניהם גם יחד יגבו ועיין בס' גינת ורדים סי' הנז' גם בתשו' זרע אברהם א"ה סי' י"א וכעת אין הפנאי מסכים.
Even HaEzer.28.1
שאלה ראובן נפטר לב"ע במגיפה וחיי לרבנן ולכל ישר' שבק ואחר ימים נפטרה רחל אשתו מאותו חולי ג"כ בלתי זרע של קיימא וגם לא נשבעה רחל שבועת אלמנה ועתה יורשי האשה רוצים לירש כתו' ויורשי הבעל טוענים שאין להם ליירש כלום כיון שלא נשבעה רחל שלא התפיסה צררי והיורשי' אינם יכולים לישבע דאין אדם מוריש שבועה ליורשו וכמ"ש אין אדם מוריש שבועה לבניו. ויורשי האשה טוענים דכיון שמת ראו' בחולי המגפה דהוי כמיתה פתאומית לא חיישי' לצררי ויש להם ע"מ לסמוך בטענה זו בגדולי ההוראה כי על כל אלה יורנו המורה לצדקה מי משניהם זוכה בטענתו ושכמ"ה.
Even HaEzer.28.2
תשובה נלע"ד דיורשי הבעל הן הנה הזוכי' בטענת' שטענו שכיון שלא נשבעה האל' שבועת אל' שאין ליורשי האשה לירש וידם על העליונה וכמ"ש הרי"ף בר"פ מי שהיה נשוי ובסוף פ' הנושא יע"ש וכ"כ הרמב"ם פי"ו מה' אישות וז"ל מתה האל' קודם שתשבע אין יורשיה יורשי' מכתו' כלום שאין לה כתו' עד שתשבע כו'. וכ"כ הטור א"ה ריש סי' צ"ו וז"ל אין האל' כו' שאין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה יע"ש. וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשו' סי' תצ"ב וכ"פ מרן הקדוש בשולחן הטהור שם להלכה בלתי ספק יע"ש. וכן הוא מוסכם ג"כ מכל האחרונים ז"ל. אמנם אנכי הרואה מבין ריסי עיני יורשי הבעל נר' דס"ל שיורשי האשה לא ירתי כלל כלל לא ולא צדקו בזה וצריך להעתיקו מס' זו דהא קי"ל דבכל מידי דאשה היתה גובה מהם בלא שבועה ה"נ יורשיה ירתי לה וכמ"ש הטור ומרן שם באותו פ' ובאותו מקום יע"ש ואפי' בדברי הצריכים שבועה אם תפסה האשה איכא פלוגתא דרברוותא לענין היורשים וכמ"ש הרב מור"ם בעל ההגהה שם יע"ש. ולהיות דבנ"ד לא תפסה האשה כלום אין לנו עסק בפרט הלז. אכן במאי דלא גביא אלא בשבועה הדין עם יורשי הבעל. וגדולה מזו כתב אבי התעודה הוא מהרי"ט בח' ח"מ סי' פ"ט שכל שמתה האשה ולא נשבעה אפילו שבחיי האל' עמדו מערערין על קרקע א' וב"ד נתנו לה פסק דין שהקרקע מהאל' אם מתה האל' בלא שבועה בחזקת יורשי הבעל קאי ואין יורשיה יורשי' אותו יע"ש. נמצא שטענת יורשי הבעל היא טענה גמורה בריאה וחזקה והאריכות בזה הוא להג הרבה ויגיעת בשר. ומה שטענו יורשי האשה שכיון שמת ראובן במגיפה לפני ה' דאין לחוש לצררי שכן נמצא דסברי רבנן סבוראי כן הדבר שרבותינו בעלי התוס' הן הנה אשר הולידו סברא זו בפ' מי שמת דף קנ"ח על מתני' דתנן נפל הבית עליו ועל אשתו כו' ובה"א נכסי' בחזקתן כו' והתוס' הקשו למ"ד בחזקת יורשי הבעל למה לי טעמא דחזקה ת"ל שאינם יכולים להיות בחזקת יורשי האשה לפי שהיא צריכה שבועה על כתו' ואין אדם מוריש שבועה לבניו כדא' רב ושמואל בס"פ כל הנשבעים וקי"ל כותייהו. ותירצו תחילה מה שתירצו ועוד תירצו משם ר"ש דלא שייך הך טעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו הכא דהא אינה טעונה שבועה אלא משום דחיישי' דילמא מתפיס לה צררי והיינו כגון שהלך למ"ה דאז מתפיס לה צררי אבל נפל עליו כו' שהוא בפתע פתאום ליכא למיחש להתפסת צררי ור"י דחה תירוץ זה בב' ידים יע"ש. ונראה דאע"ג דר"י דחה תירוץ זה דר"ש מ"מ הרא"ש בתשו' קיימה וקבלה להלכה ולמעשה שכ"כ בריש כלל פ"ה וז"ל אבל האידנא שאנו מגבי' כתו' לכל יורשי האלמנות שקדשו ולא חיישי' לצררי ואנו סומכי' על תירוץ דר"ש מינדיל שתירץ דהיכא דמת פתאום ולא ציוה לביתו לא חיישי' לצררי וכן היה דן ר"מ והיה נותן סעד לדבריו לסמוך על אותו תירוץ יותר משני תירוצי' דר"י כי האידנא כתו' נשותינו מרובות ולא שכיח האידנא התפסת צררי כו' יע"ש. הרי דהרא"ש תפס ס' זו דר"ש להלכה. אמנם קצת יש לדקדק בסייעתא זו שנסתייע מהר"ם לקבוע הלכה כר"ש מטעם שהאידנא כתו' נשותינו מרובות כו' דלכאורה נר' דאינה סייעתא כ"כ דאם טעם זה הוא כדאי וראוי לסמוך עליו א"כ לפי טעם זה כל יורשי אל' דעלמא יגבו כתו' אף שלא נשבעה האל' מאחר דלא חיישי' להתפסת צררי משום הך טעמא דהאידנא כתו' נשותינו מרובות ומדברי הרא"ש נר' שלא היה דן ר"מ כן אלא באל' שמת בעלה פתאום דוקא ולא בשאר אלמנות דעלמא וצריך לידע למה. וא"ת שטעם זה אינו מספיק לשאר נשי דעלמא גם הוא משענת קנה רצוץ למת פתאום ואיפשר לומר שכוונתו ע"ד שאמרו תפסת מועט תפסת תפסת מרובה לא תפסת כצ"ל.
Even HaEzer.28.3
וראיתי בתשו' עדות ביעקב סי' כ"ה שהביא בא"ד הך תשוב' דהרא"ש שכתב שראה את רבו מהר"ם שהיה דן הלכה למעשה כנז"ל שכתב וז"ל ור"ל דאע"ג דהתוס' שם כתבו דאין נראה זה לר"י משום דאיפשר דתפסה מחיים מ"מ כיון דהאידנא צררי לא שכיח אין לחוש להם.
Even HaEzer.28.4
והנה הרב הנז' אע"גב שצידד מס' כמה צדדים לזכות לאל' דנ"ד שמתה בעלה במגיפה שתגבה כל כתו' משלם והביא כמה ראי' לדבר לו' דהאידנא לא חיישינן להתפסת צררי כאשר האריך שם יע"ש. אפ"ה נלע"ד דבנ"ד יודה הרב הנז' דחיישי' לצררי דהא כל עצמו דהרב הנז' שם שכתב דלא חיישי' לצררי הוא מתרי טעמי חדא דאישתמודע ליה בנ"ד שבעלה של אשה זו דנ"ד לא היה אמוד בניכסי בסך גדול ואפי' לשליש ולרביע מסכי כתו' כאשר עיניו ראו בענין העריכה כו' וכיון דלא אמיד לא חיישי' להתפסת צררי והביא ראיה מהש"ס דאזלי' בתר אומדנא יע"ש. והשנית נסתייע מדברי התוס' ממ"ש בשם ר"ש בנפל הבית והרא"ש שקיים תירוץ זה דר"ש כנז"ל וכתב אח"כ ואע"ג דכל א' וא' מאינהו תרי טעמי כל א' בפני עצמו אינו מועיל מ"מ בהצמדם יחד מהני ומעלי שפיר כו' יע"ש מ"מ בנ"ד יודה הרב חדא דלטעם הא' התם בנ"ד לא היה אמוד הכא בנ"ד היה אמוד. גם לפי טעם השני התם בנ"ד היה שמת הבעל במגיפה בשיעמום גדול ובטירוף הדעת וגם אשתו לא היתה עמו במחיצתו מעת שניגף עד שמת שברחה מחמת פחד המגיפ' והרי זה דומה בדומה ממש לנפל הבית דכ' ר"ש והרא"ש דלא חיישי' לצררי משא"כ בנ"ד שהבעל הניגף לא ניטרפה דעתו עד זיבולא בתרייתא כאשר הוגד לנו מפי מגידי אמת שהיו שם מיום שניגף עד יום פטירתו מ"ה ואשתו עמו במחיצתו היתה לא זזה ידה מתוך ידו עד זיבולא בתרייתא א"כ בכה"ג ודאי דחששה דהתפסת צררי במקומה היא עומדת לעד והרב הנז' פשי' דמודה בנדון כזה דנ"ד דחיישי' לצררי. גם מהרשד"ם בח' א"ה סימן קל"ב יודה ג"כ בנ"ד ממ"ש שם וז"ל בא"ד והכא כמה רחוק מן השכל חשש צררי חדא דבזמנינו זה לא שכיח כלל ועיקר ועוד שאפי' שכיח גבי זה לא אמד כלל ועיקר. ומי יתן והיה לו בכל עולמו שיעור הנדוניא גם שקרוב הדבר היה דומה מיתתו לנפל הבית שמת ממיתת מגיפה בשיעמום וטירוף ודברים אלו ברורים למודה על האמת עכ"ל. הרי בבירור דמשום הני תרי טעמי תריצי הוא דלא חייש בנ"ד לצררי דון מינה לנ"ד דלא שייכי אינהו תרי טעמי כמש"ל יורה יורה ידין ידין דודאי דאית לן למיחש לצררי.
Even HaEzer.28.5
וגדולה מזו מצאתי בתשו' הרב דרכי נועם בתשוב' דשייכי לא"ה סי' כ"ה שתמה על הרא"ש וז"ל ואין שום צד לגבות יורשה מנה מאתים כי אם במת פתאום דוקא דליכא שום חששא כלל לצררי ואיך אי' שילמוד הרא"ש מהאי דר"ש להגבות ק"ר כשלא מתה במגיפה בלא שבועה די לנו שנלמוד כשמת פתאום להגבותם והבו דלא לוסיף עלה אבל ללמוד ג"כ שמיתת מגיפה תדמה למת פתאום לא ואע"ג דמהרשד"ם סי' קל"ב מצדד לדמות התם מיירי שמיד נתערבב ואעפ"כ עשה כמה סמוכות וסניפין כו'. ומהר"י לבית הלוי בכלל ג' סי' כ' כתב כן ע"ד מהרשד"ם ז"ל והאריך שם וכתב דאדרבה חולי המגיפה יפחידהו יותר ויותר שמא ימות במהרה דרובם למיתה ושייך בהו התפסת צררי ביותר והם דברים של טעם עכ"ל ז"ל יע"ש. גם הרב פרח מטה אהרן בח"ב סי' ס"ה בא"ד כתב וז"ל וכיון שבנ"ד מת תוך ג' ימים ממגיפה אין ספק שהיה בו שיעמום וטירוף הדעת ואף על גב דהרב מהר"י לבית הלוי סי' י"ט גימגם במת ממגיפה אי דמיא למת פתאום בנ"ד יודה דאי איכא לספוקי היינו כשהאשה היא בריאה בלי שום חולי שאיפשר שהיא היתה דורשת ומבקשת מאת בעלה על התפסת צררי כדי שלא תתבזה בב"ד ושלא תצטרך למיזל בתר יורשים בדינא ודיינא אבל כשהיא ג"כ היתה ניגפת במגיפה כמוהו ולא די לה צערה שאחריתה מרה כלענה ורגליה יורדות מות וטירוף דעתא אלא שניתוסף לה צער בעלה שגם הוא הולך למות אין ס' שעלה על דעתא שום דבר מעסקי החיים ואין כאן חשש צררי וכו' יע"ש. הרי דהרב הנז' כתב בנ"ד שהיתה האשה ניגפת ג"כ דמשום הך טעמא פסק דאין לחוש לצררי משום דאין ס' שעלה ע"ד לשאול דבר מעסקי החיים.
Even HaEzer.28.6
אמנם אם היתה האשה בריאה וחזקה וגם לא זזה ידה מתוך ידו כנ"ד אכתי איכא לספוקי שמא דרשה מאת בעלה צררי כדי שלא תתבזה לבא לפני דייני ישראל ואי' דאתפסה צררי ובפרט שהיה אמוד ואכתי מדי ספקא לא נפקא דאימור אתפסא צררי ואם היתה חייה ובאה לגבות כתובה פשיטה שלא היתה גובה בלא שבועה וכיון שמתה בלא שבועה פשי' דיורשיה לא ירתי לה דאין אדם מוריש שבועה כו' והממע"ה ולהיות שכשהיתי עוסק בפרט הלז גם יד ה' נגעה בי שנפטר בני ידידי קירות לבי בן חכם וחריף סופר מהיר בן י"ד שנה בי"ד לירח סיון מש' התצ"ב ביצחק יקרא נחשכו הרואות בארובות וידי אחזו רפיון וארכבותי דא לדא נקשן ושאר הגוף לא פלט אפרוש כפי לפני ה' בתפילה לעני כי יעטוף שמי שא' לעולמו די הוא יאמר לצרותי די והיה המחנה הנשאר לפליטה כי"ר. כי על כל אלה לא באו דברי בדרך ארוכה כמנהגי. קם דינא שטענת יורשי האשה שטענו במיתת המגיפה אינה טענה מספקת להוציא ממון מיורשי הבעל ולא ירתי לה כיון שאינם יכולים לישבע כדבר האמור כנ"ל פשוט להלכ' ולמעש' הרופא לשבורי לב ישלח דברו וירפא ללב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.29.1
שאלה יורינו באשה שהיתה נשואה ומת מורישה בחייה ונפלו לה נכסי מורישה בנכסי מלוג אך לא הספיקה לגבות הנכסי' עד שמתה היא ונסתפקתי אם הבעל יורש נכסים הללו אם נכסים הללו נקראים מוחזקים אצלה אף שעדיין לא באו הנכסי' לידה ולא זכתה בהם מ"מ בכ"מ דאיתנהו בירושתה קיימי והבעל יורש אותן או אם נקראים נכסים הללו ראויין לגבי בעל כיון שלא הגיעו הנכסים לידה ולא זכו בהן אפילו שעה אחת קודם שמתה וקי"ל דאין הבעל יורש בראוי ולא ירית לה ושכמ"ה.
Even HaEzer.29.2
תשובה לע"ד נראה פשוט שנכסי מלוג הללו אף שהבת לא הספיקה לגבותן מחיים עד שמתה אפ"ה מוחזקין בידה מיקרי דבכ"מ שהן תחת רשותה קיימי והרי הן כאילו באו לידה ולרשותה מחיים וירית להו בעל דהא קי"ל שהבעל יורש את אשתו שמתה בחייו בין בנכסי צ"ב ובין בנכסי מלוג ומ"ש בפ' יש נוחלין דף קכ"ה א"ר פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק ופסקו כל הפוסקים כר' פפא הך ראוי דאיירי רב פפא הוא כשמתה האשה בחיי מורישה וכן פסק בהדייא הרמב"ם בפ"א מהל' נחלות וז"ל בעל שמתה אשתו ואח"כ מת אביה או אחיה או אחד מן המורישים אותה אין הבעל יורש אותן אלא יירש אותן זרעה אם היה לה או תחזור הירושה למשפחת בית אביה שאין הבעל יורש נכסי' הראויין לבא לאחר מכאן אלא לנכסים שכבר באו לירושתה קודם שתמות עכ"ל דמדקא' באו לירושתה ולא אמר באו לידה משמע דאע"ג שלא באו לידה ממש אלא לירושתה שר"ל שירשה אותם בכ"מ שהם הנכסים הן בחזקתה. הנה מתבאר דראוי לא מיקרי אלא בכהג"ו כשמתה האשה בחיי מורישה ולא באופן אחר וכ"נ ג"כ מדברי הטור בא"ה סי' צ' וז"ל האיש יורש את אשתו שמתה בחייו כו' ויורש כל נכסיה בין נכסי מלוג ובין נכסי צ"ב בד"א במוחזק לה אבל בראוי לה כגון ירוש' שראויה לירש ומתה בחיי מורישה אינו עומד במקומה לירש עכ"ל. ואי איתא דנ"ד ראוי מיקרי לא הוו שתקי אינהו טורי רברבי מלהוכי' רבותא טפי דאפי' מתה אחר מיתת מורישה אלא שלא הספיקה לגבות הנכסים עד שמתה אפ"ה ראוי מיקרי כיון שלא באו הנכסים לידה קודם שמתה והך ראוי שהזכירו הם הוה אתי במכ"ש וק"ו. גם רבינו ירוחם במשרים נתיב כ"ג ח"ז כתב וז"ל בעל אינו יורש בראוי כבמוחזק כגון שאבי אשתו חי ומתה אשתו והיתה ראויה לירש ואח"כ מת אביה בנה או קרוביה יירשו אבי אשתו ולא בעלה כי אין הבעל יורש את אשתו בקבר אבל מוחזק יורש הבעל כגון שמת אביה בחייה ומתה ה"ז יירשנה בעלה עכ"ל. ומרן הקדוש בשולחן העתיק לשון הטור בא"ה סי' צ' כנז"ל. וכתב מור"ם בהגהה וז"ל אבל אם הניחו מורישיה נכסים אף על פי שלא גבתה הבת מחייה ואפילו אם היו משועבדים לכתו' אלא נקראי' מוחזקים לבת והבעל יורש אותם עכ"ל והיא ס' המרדכי פרק כל הנשבעים יע"ש. הרי בהדייא פי' מור"ם ספק השואל דליכא ספיקא דנדון כזה מוחזק מיקרי ולא ראוי וזהו פשוט מאד בעיני. ונתתי אל לבי לחקור אל מי מקדושי' פנה השואל דס"ל הפי' דנ"ד הוי ראוי עד שנכנס ספק זה בדעתו. וכמדומה לי שעינו הטעתו במה שראה בתשו' מהר"ם אלשקאר סי' כ"ח וז"ל תשו' הדין עם בנה דזה המותר ראוי הוא לגבי לוי בעלה ולא מוחזק וקי"ל דאין הבעל נוטל בנכסי אשתו בראוי כדאי' בפ' י"נ כו' וכ"ת דשאני הכא דמת אביה בחייה ומחיים קאתי לה מ"מ כל שלא החזיקה בו בחייה ולא נכנס ברשות הבעל אפי' שעה א' קודם שמתה ראוי קרינן ביה ולא מוחזק כו' יע"ש. גם הביט וראה דברי הרב בעל חות יאיר בתשו' סי' קכ"ב וז"ל וה"נ בכה"גו לענין ירושה דידה דאם מת מורישה ולפני שירדו היורשים לנחלה או אפי' שאח"כ הסכימו ליתן לה חצי זכר מ"מ כל קמי שלא נתנו לה ומתה היא אין הבעל יורש כו' יע"ש. איפשר דמ"ה שראה השואל בסיפרי האחרוני' הנז"ל שהסכימה דעתם לומר דאף שמת האב בחיי הבת ואח"כ מתה היא אפ"ה כתבו דהוי ראוי לגבי בעל כל כמה שלא החזיקה הבת בנכסי' בחייה אפי' שעה א' ומפני כך נסתפק השואל בנ"ד ג"כ.
Even HaEzer.29.3
ולע"ד נראה דאי משום הא לא ארייא משום דלא דמי נ"ד לנדון דידהו כלל ורב המרחק בניהם. ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון והוא שמה שנראה שרצה לדמות לנדון דמהר"ם אלשקאר ז"ל לא דמי למדקדק היטב בדברי הרב וז"ל וכ"ש דזה המותר איפשר שלא היה ניכר עד אחר מיתת הבת כיון שהיו כל הנכסים תחת יד האל' למזונותיה ולכתו' ולא ידעינן אם יחסרו אם יותירו ואין לך ראוי גדול מזה וכן כתבו גדולי המורים במלוה שהלותה האשה קודם שנשאת ומתה קודם שתגבה אותה דאין הבעל יורש אותה כו' יע"ש דזה מורה באצבע דהנדון שנשאל עליו הרב הנז' היה כך שכשמת' בת ראו' אחר שנשאת ללוי עדיין האל' אשת ראו' לא תבעה כתו' בב"ד ולא נשבעה על כתו' אלא היתה ניזונית והולכת כל ימי מגר אלמנותא מנכסי בעלה תדע שכך כתו' בשאלה ואחר כך נשאת ללוי ומתה כו' והאל' אשת ראו' עודה קיימת ומתפרנסת מנכסי בעלה כל ימי מגר אלמנותא עכ"ל. ונראה מדבריו שקודם פטירת אל' ראו' גבתה כתו' ונשבעה וזה מוכרח ממ"ש אח"כ בשאלה וכשהגיע זמנה להפטר מן העולם נתנה כתוב' במתנה לאחיה הגדול ואחר גבית הכתו' נשאר דבר מה מותר מעיזבון ראו' לראוי ליורשו כו'. דהדברים ממשמשי' ובאים שקודם פטירתה גבתה כתו' בב"ד בשבועה דמ"ה היה ס' בידה ליתן במתנה כתו' לאחיה הגדול דאי לאו הכי לאו נתינה וזה פשוט שכך היה המעשה שנשאל עליו הרב ז"ל. וכיון שכן דאיירי דכשמתה בת ראו' כשנשאת ללוי אכתי האל' לא גבתה כתו' אלא היתה ניזונית והולכת וקי"ל דאין כח ביד היורשי' להכריחה שתגבה האל' כתו' כדי שלא תהא האל' ניזונית והולכת מהנכסים אלא היא ניזונית בע"כ כ"ז שלא תבעת כתו' בב"ד וכמ"ש מרן הקדוש בשולחן בא"ה סי' צ"ג יע"ש. ומ"ה ס"ל להרב הנז' דנדון כזה מיקרי ראוי לגבי בעלה. משא"כ בנ"ד שלא היה שום שעבוד על נכסים הללו שנפלו לאשה זו דהאי האל' מתה תחילה ואח"כ מת אבי האשה דאין כאן שום שיעבוד כלל ודאי דבנדון כזה ליכא ספיקא שמהר"ם אלשקאר מודה דלאו ראוי מיקרי וירית לה בעל אע"ג שהנכסים לא באו לידי גבייה ביד האשה קודם שמתה דנכסי היכא דקיימי אפילו בסוף העולם ברשותה קיימי ככל יורש דעלמא וזה נ"ל פשוט וה"נ צריך לפ' ההיא תשו' שהביא מהר"ם אלשקאר אח"כ תנא דמסייעא ליה דבהאי גוונא נמי מיירי למדקדק היטב בדבר. גם אם אמת הדבר שמה שנסתפק השואל בספק הלז הוא מפני הך תשו' דהרב חות יאיר אי משום הך נמי לא אירייא משום דל"ד לנ"ד אפי' כעוכלא לדנא. והוא שמ"ש הרב שם שאם מת מורישה בחייה כ"ז שלא נתנו לה ומתה היא דאין הבעל יורש ההיא שאני דמיירי בשטר חצי זכר שהיו נוהגי' שכותב האב לבתו שתיטול בירושתו כחלק חצי זכר וכמ"ש מור"ם ז"ל בעל ההגהה בא"ה סי' צ' ומיירי שלא הניחה הבת זרע של קיימה ומת האב בחייה ואח"כ מתה היא בהא הוא דקאמר הרב הנז' דאין הבעל יורש מכח השטר וע"ז כתב הרב דאפי' שהסכימו היורשים ליתן לה חלק חצי זכר אפ"ה כ"ז שלא נתנו לה ומתה אין הבעל יורש. והטעם שכיון שמתה בלא זרע הו"ל שטר זה של חצי זכר חוב על אביה והוי כמו מלות אשתו דקודם נישואין שלא גבתא דקי"ל דאין הבעל יורש מלות אשתו וכ"כ הרב בית שמואל שם יע"ש שאם הניחה זרע של קיימא ומת הזרע ואח"כ מת אביה הבעל יורש לה אותו שטר מכח זרעו דהשתא אינו יורש אותה אלא הזרע וכמ"ש מור"ם שם ובהא הוא דפסק הרב דהוי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום דהוי כמו מלות אשתו כדבר האמור. וכיון שכן הוא דבהכי מיירי נדון הרב ז"ל מה דמות תערכו לו דהא נ"ד לא מיירי בשטר אלא בנכסים שנפלו לאשה ממורישיה שמת בחייה ולא הספיקה לגבותן עד שמתה א"כ מאין ולאין יאמ' האו' שבשביל שלא גבתה הנכסים בחייה דמ"ה יקראו הנכסים ראוי לגבי בעל הא ודאי ישתקע הדבר ולא יאמר. ת"ח מאן גברא רבה דקמסהיד ומסכים למ"ש הוא האדם הגדול מהרשד"ם בח' א"ה סי' צ"ח וז"ל ולענין השאלה השנית כו' אמ' אם נאמר שכיון שלא באה הירושה ליד האשה ולא ליד בעלה עד שמתה נראה שאין נכסים אלו נקראים מוחזק אלא ראוי והבעל אינו יורש בראוי כבמוחזק כו' ואני אומר כי לדעת שניהם הדבר ברור שהדין עם הבעל כו' אני אומר כי מתוך דברי הרמב"ם בפ' כ"ב מה"א נר' כן שכתב וז"ל הבעל קודם לכל אדם בירושת אשתו ומאימתי יזכה בירושתה משתצא מרשות האב וכו' עד אעפ"י שהכתו' עדיין בבית אביה בעלה יורשה ע"כ משמע בהדייא שאע"פ שעדיין לא זכה הבעל והיה בדרך והנכסים בבית אביה כיון שהיה כבר שלא זכה בהם ולא מיקרי ראוי אלא מוחזק. עוד יש לדקדק כן מדברי הריב"ה ז"ל והעתיק לשון הטור הנז"ל עד הרי שלא קרא ראוי אלא מטעם שמתה האשה קודם המוריש הא מת המוריש קודם האשה היורשת אף על פי שמתה קודם שיגיעו הנכסים לידה הוו אלו נכסים מוחזקים מיקרו לא ראויים. וא"כ נמצא שזכינו לדין שזכה הבעל מחמת האשה כיון שבשעה שמת המוריש היתה האשה בחיים תכף זכתה בנכסים ההם וכיון שמתה בעלה יורש אותה עכ"ל יע"ש. ואל תשיבני מתשו' הרב בעל ת"ה סימן ש"ן שנשאל על ראו' שציוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו כ' ליטרא כסף לבת בנו ותקנה בהן חגורה א' יפה ונפטר ראו' לכ"ע וגם נפטרה האשה בת בנו קודם שהגיעו המעות לידה והניחה בן קטון והיה חי אחר פטירתו כמו שנה ונפטר גם הוא והנה בעל האשה תובע הכ' ליטרא כי עדיין היו ביד חמיו בן ראו' והשיב חמיו שלא ציוה אביו אלא ע"מ שתקנה בתו החגורה כו' תשו' יראה הדבר צריך דקדוק ונראה דודאי דאי לא הוי שום זרע לאשה זו לא הוי מידי מששא בתביעת הבעל משום דכה"ג לא בא ממון זה ליד אשתו מעולם ומחוסר גוביינא חשיב ראוי ואין הבעל יורש את אשתו בראוי וגרע טפי ממלוה בשטר כו' אבל כיון דהוה להאי איתתא בן והניחה אותו חי אחר מותה אותו בן יורש כל כח וזכות שהיה לה בעולם בראוי כבמוחזק וכשנפטר אח"כ הבן יורש אביו כל זכותו וכחו ג"כ אלא שבא ראו' בטענה דהצואה לא היתה אלא אדעתא שתקנה בתו החגורה כו' לכאורה נר' דשפיר קטעין וכה"ג איתא במרדכי פ' אעפ"י בא' שנדר והקצה מעות לצדקה ליתומה להשיאה בהן ונפטרה היתומה קודם שהשיאה ופסק ר"ח כ"ץ וכו' ואעג"ב דרבי"ה פליג עלייהו התם וכתב לא כל האומדנות שוות וכיון דהוקצה המעות לעניים וע"ש נדר וזכתה היתומה בהן מיד וזכו היורשים מכחה וא"כ בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתו' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה מ"מ מה בכך אכתי פלוגתא דרברוותא היא ולא מפקינן ממונא. אמנם נראה דבנ"ד ליכא אומדנא דמוכח כלל כי התם דאיכא אומדנא גדולה שלא כיון לעשות זה במעות הללו אלא חפצי שמים ולא ליתנם במתנה לאינשי דעלמ' משא"כ בנ"ד דאמרי' בפ' י"נ ובפ' מ"ש דעתו של אדם קרובה אצל בנו וה"ה מסתמא אצל בת בנו ונוכל לומ' דגמיר ודאי להקנות לה הכ' ליטרא מנכסיו בלי תנאי ומה שציוה שתקנה בהן חגורה יפה כדי להראות לה חיבה יתירה שהוא זוכר על קישוטיה בשעת פטירתו וא"כ איכא למימר דבענין זה כ"ע מודו דאמרי' עלה לא כל האומדנות שוות עכ"ל הנצרך יע"ש הרי שהרב הנז' ז"ל כתב בפשיטות גמור בתחילת דבריו דלית מששא בתביעת הבעל משום דכ"ז שלא בא הממון ליד אשתו בחייה ואכתי היה מחוסר גוביינא דראוי מיקרי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום דאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק. וא"כ שנהרס היסוד שייסדנו למעלה ופתח פתוח נמצא לספקת השואל שיש הר תלול ע"מ לסמוך וכיון שנהרס היסוד נפל הבנין. לא היא דאין מדברי הרב הנז' שום סתירה למש"ל. אך ראשית בכורי כל הואיל מ' באר הטיב דברי הרב הנז' ז"ל את הדבר הקשה הנראה לעין כל. וזה יצא ראשונה שלכאורה נראה שדברי הרב פלגן בהדייהו דלאו רישא סיפא ולאו סיפא רישא דמדברות ראשונות שכתב שכיון שלא בא הממון ליד האשה בחייה ואכתי מחוסר גוביינא דמקרי ראוי לגבי בעל נראה דס"ל דאע"ג דהנדון היה בצוואת' ש"מ ואף על גב דקי"ל דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו אפ"ה לגבי ירושת הבעל לא חשבי להו ככתו' וכמסו' אלא ראויין מיקרו כיון שלא באו לידי גבייה בחיי האשה וכיון שכן ק' איך חזר בו הרב וכתב בדברות אחרונות וז"ל וא"כ בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה ע"כ.
Even HaEzer.29.4
אמנם החכם עיניו בראשו עיניו יחזו דל"ק ודבריו נוחי' זה לזה דמ"ש במאמר א' דאינו ראוי לגבי בעל ור"ל דלא חשיבי ככתובי' וכמסורין הוא במונח שהניח במושכל הא' כאילו יצוייר שהיה הנדון שלא היה לה זרע לאשה זו ועל מונח זה כתב שכיון שלא בא הממון לידי גבייה בחייה דלהכי מקרי ראוי לגבי בעל כלו' אף דקי"ל בעלמ' דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו אפי' הכי כיון שלא היה לה זרע לא חשבי' להו ככתו' וכמסורין אלא ראויין מיקרו לגבי בעל. אמנם מ"ש אח"כ דכיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין וזכתה האשה וירית לה בעל דבריו אלו הם לפי האמת שאשה ההיא הניחה זרע אחריה שכ"פ אבל כיון דהאי איתתא היה לן בן והניחה אותו חי אחריה אותו בן יורש כל כח וזכות שהיה לה בעולם בראוי ובמוחזק וכשנפטר אח"כ הבן יורש את אביו כל זכותו וכחו ע"כ ודוק. אמנם אי קשיא הא ק' בדברי הרב ת"ה במ"ש ואע"ג דרבי"ה פליג עלייהו התם וכתב לא כל האומדנו' שוות וכיון דהוקצה המעות לעניים וע"ש נדר וזכתה היתומה בהן מיד וזכו היורשים מכחם ואם כן בנ"ד נמי כיון דקי"ל דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורין דמו מיד זכתה האשה בהני כ' ליטרא ואתו יורשים וזכו מינה.
Even HaEzer.29.5
ואני בער לא אדע איך מדברי רבי"ה רצה לזכות לבעל בכ' ליטרא שציוה ראו' אדעתא שתקנה בתו החגורה דהנה הרואה יראה דאין מדברי רבי"ה ראיה לנ"ד משום דע"כ לא זיכה רבי"ה שם בנ"ד ליורשי היתומה אלא מטעם דכיון דהוקצה המעות לענים וע"ש נדר דמהאי טעמא זיכה רבי"ה ליורשי היתומה משא"כ בנדון דהרב ת"ה דליכא טעמא דהקצה מעות לענים אלא אתי עלה מטעם אחר דדברי ש"מ ככתו' וכמסורי' דמו נהי דמשום הך טעמא דדברי ש"מ כו'. מ"מ אכתי טענת יורשי ראו' במקומה עומדת לעד שראו' לא נתן הכ' ליטרא אלא ע"מ שתקנה בתו החגורה ותיהני בה וכיון שמתה ולא באו המעות לידה ולא קנתה החגורה א"כ מאיזה טעם יזכה הבעל בב' ליטרא מאחר שלא יצאה מחשבתו לפועל דאדעתא דהכי לא נדר ואם כן איך דימה הרב בעת"ה נ"ד לנדון דרבי"ה דל"ד דהתם שאני דמשום נדר דצדקה נגעו בה ולהכי זיכה ראבי"ה בנדונו ליורשי היתומה וטעם זה דנדר דצדקה לא שייך בנדון דהרב ת"ה אלא דמשום טעם דברי ש"מ ככתובים וכמסורים וטעם זה אינו כדאי להפיץ ולהדיח טענת יורשי ראו' החזקה. תו ק' דאי איתא דמשום דכיון דכ' ליטרא לא באו ליד אשתו של ראו' קודם מותה והוי מחוסר גוביינא להכי מיקרי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה בעל משום שאין הבעל נוטל בראוי. אי הכי אמאי בפ' י"נ דף קכ"ה גבי ההיא עובדא דאמ' ההוא דאמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי הו"ל ברתא דהות נסיבא ושכיבת בחיי בעלה ובחיי סבתא אתא בעל קא תבע כו' וא"ר ענן לירתאי ולא לירתי ירתאי ואמרי' התם דהלכתא כותיה ולא מטעמיה דטעמא דהכא לא ירית לה בעל משום דהו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. ואמרי' דמסתבר טעמייהו דבני מערב' משום דאי קדים סבתא וזבינא זבינא ע"כ ואם טעמו של הרב בעת"ה הוא טעם כעיקר א"כ ל"ל לתלמודא למיהדר בתר טעמי אחריני ת"ל משום האי טעמא דהרב בעהת"ה משום דשכיבת ההיא ברתא בחיי סבתא ולא באו הנכסים לידה משום הכי הוי ראוי לגבי בעל אלא ודאי טעם זה אינו מספיק. תדע דהרי מהר"ם אלשקאר שדן דינו כמו שדן הבעת"ה ונקט האי טעמא דמשום שלא באו המעות ליד האשה ולא זכתה בהן קודם שמתה ולהכי לא ירית לה בעל משום דהוי ראוי מסתמך ואזיל ומייתי ראיה מהך עובדא דסבתא הנז"ל יע"ש. ובתר הכי איהו הוא ז"ל הדר ומותיב תיובתא לנפשיה שכ"כ וז"ל ואי איכא דמותיב דאדרבא מההיא עובדא גופא משמע איפכא דהתם פי' ואמרו דטעמא דחשבי' לה ראוי משום דאי קדמה סבתא וזבינת כו' משמע מהכא דאי לאו הך טעמא דאי אקדים וכו' הוה אמינא דהוי מוחזק לא היא דשאני הא מהא דהתם כשאמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי היתה הבת נשואה כבר ובאותה שעה זכתה הבת וזכה הבעל בנכסים לאחר מיתת הזקנה ואי לאו הך טעמא הוה קרינן ליה מוחזק כו' ואלו הכא קודם שנשאת מת אביה וכשנשאת לא החזיק הבעל אלא במה שהכניס' לו כו' ואין לך ראוי גדול מזה כו' עכ"ל.
Even HaEzer.29.6
והשתא לפי דברי הרב מהר"ם אלשקאר ז"ל אלה נראה דטעמא דאיצטריך סתמא דתלמודא לההוא טעמא דאי קדים ההיא סבתא וזבנה הוא משום דעובדא דתלמודא מיירי דהיתה הבת נשואה כבר בההיא שעתא שציוה ואמ' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי ובאותה שעה זכתה האשה וזכה הבעל כדבר האמור משא"כ בנ"ד כו' ולהכי ראוי מיקרי לגבי בעל ור"ל שאם היה נדון הסבתא כנ"ד שצואתו היתה קודם שנשאת לא היה צריך תלמודא לההוא טעמא דאי קדים סבתא משום דבלאו הכי ראוי מיקרי לגבי בעל כיון שלא באו לידי גבייה ליד האשה. וא"כ נדון דהרב בעת"ה דאיירי דבת בנו כבר היתה נשואה בעת שציוה הזקן שיתנו לה מנכסיו הכ' ליטרא שהרי בת בנו לא חייתה אחר זקנה אלא ירח ימים והניחה בן שחי שנה א' אחר פטירת הזקן כמו שמבואר כל זה בשאלה ואם כן באותה שעה כבר זכתה האשה ובעלה גם יחד בצואה ומשום הך טעמא בלחוד שלא הגיעו המעות לידה כתב דמ"ה הוי ראוי לבעל ונסתלק זכות הבעל מהכ' ליטרא. ואי איתא דסגי האי טעמא בלחוד למה בש"ס בהך עובדא דסבתא נקטו טעם אחר והלא הך עובדא דסבתה דמי ממש לנדון דהבעת"ה דכי היכי דנדון דהש"ס איירי שהבת כבר היתה נשואה בעת הצואה ה"נ בנדון דהבעת"ה איירי נמי שכבר בת הבן היתה נשואה כמש"ל וכיון שהנשואין שווין אי איתא טעמו דהבעת"ה דהוא טעם כעיקר וראוי לסמוך עליו היה מן הראוי לסמוך על טעם זה. והאלקים אנה לידי ס' נתיבות משפט ושם נאמר דף קצ"א אחר שהביא תשו' של הרב בעת"ה ונלע"ד שדבריו אלו דוקא למצוה שיתן מנכסיו כ' ליטרא ולא סיימן דכפי האי גוונא הוי מחוסר גוביינא והוי כמלוה אבל בדבר מסויין שמסיין ואומ' דבר ידוע חפץ פ' או זהב פ' או כ"כ מעות מסויימי' שצרורין ומונחי' במקום פ' נתי' לבתי דלאו מחוסר גוביינא נינהו וכל היכא דאיתנהו בחזקת הבת הם ופקדון הם ביד היורשי' ובעל ג"כ ירית להו דכל כהג"ו מוחזק הוי ולא ראוי והו"ל כבת הראויה ליירש שמתו מורישיה בחייה ולא הספיקה לקחת הירושה בידה עד שמתה גם היא הבעל יורשה וכמש"ל בשם המבי"ט וסיעתו וכ"נ בפי' מדברי מהראנ"ח שם כו' יע"ש.
Even HaEzer.29.7
והשתא לפי מונח הרב הנז' מצאתי ידי ורגלי ליישב מה שהוקשה לי באחרונה מסוגיית הש"ס דל"ק מידי משום דכיון דההיא עובדא דתלמודא מיירי דא' נכסי לסבתא ובתרא לירתאי א"כ הו"ל כל הני נכסי' אצל הבת כדבר המסויי' שאחר פטירת הסבתא כל הנכסים הנמצאים אחריה הם כמסויימין לבת היורשת ולהכי איצטרכו בש"ס למצוא טעם לכדי שיקראו נכסי' הללו ראויין לגבי בעל משום הך טעמא דיהבי דאי קדים סבתא וזבינא כו' דאי לאו האי טעמא לא היו נקראים הנכסי' ראויין כיון דהוו כמסויימין דלאו מחוסרי גוביינא נינהו וכל היכא דאיתנהו בחזקת הבת הן ובפקדון היו ביד הסבתא ובעל ירית להו דכל כהג"ו מוחזקין מיקרו ולא ראויין. ולהכי איצטריכו הש"ס לההוא טעמא כמדובר כנ"ל ליישוב קו' בתרייתא. ובין הכי והכי נמצינו למדין לפי מונח הרב הנז' דאין סתירה מתשו' זו של הרב בעת"ה למש"ל משום דאם א' הבעת"ה דמחוסר גוביינא מיקרי ראוי לגבי בעל היינו דוקא בנ"ד דהוי מתנה ולא ירושה ולא סיין החפץ אלא ציוה שיתנו לבת בנו כ' ליטרא מממונו לקנות אזור ובהכי הוא דקאמר הרב דמיקרי ראוי לגבי בעל ולא ירית לה. משא"כ בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא דהוי ירושה ודאי דלכ"ע הנכסי' נקראים מוחזקי' דכל היכא דאיתנהו ברשות הבעל ואשתו הן וירית להו בעל וכמ"ש המבי"ט ח"ב סי' קמ"ו וח"ג סי' רי"ט ומהרשד"ם סי' הנז"ל ומהר"ר בצלאל אש' ז"ל בתשו' אחרונה (א"ה עיין בס' נתי' משפט מה שכתב על תשו' כמהר"ר בצלאל ודוק) ומנ"ל דשאני לן בין מתנה לירושה אעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר מהא דאמרי' פי"נ גבי בכור שאם ירשו ש"ח בכור נוטל פי שנים יצא עליהם ש"ח בכור נותן פ"ש ואם א' איני נוטל ואיני נותן רשאי מ"ט דרבנן א' קרא לתת לו פי שנים מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דאתיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה ור' א' קרא פ"ש מקיש חלק בכורה לחלק פשוט מה חלק פשוט אף על גב דלא מטיא לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא מטא לידיה ע"כ ופסקו כל הפוסקים כרבנן ומשום הך טעמא דיהבי יע"ש. וכיון שכן הדין נותן שלא תהא מתנת הדיוט עדיף ממתנת ית' דאם אין הבכור נוטל גם אינו נותן ומשום טעמא דיהבי מתנה קריא רחמנא עד דמטיא לידיה. ה"נ בנדון דהבעת"ה ודעימיה דאיירו במתנה דין הוא דכ"ז דלא באה המתנה ליד המקבל דיקרא ראוי לגבי בעל ולא מוחזק משא"כ בירושה כנ"ד דיורש זוכה בה דהנחלה באה לאדם בע"כ ואע"ג דלא מטא לידה מוחזק מיקרי וירית לה בעל לכ"ע.
Even HaEzer.29.8
כללן של דברים נקטי מהמחובר דבנ"ד ליכא ספקא דלכ"ע הנכסי' הללו מוחזקים מיקרו אע"ג שלא הספיקה האשה לגבותן עד שמתה דכל היכא דאיתנהו הנכסים ברשותה קיימי ובעלה יורשה וכמ"ש הרב נתיבות משפט דף קפ"ט ע"ב וז"ל אבל אם מתו מורישיה ואח"כ מתה היא אעפ"י שנכסים המורישים בן במ"ה ועדיין לא באו לידה מוחזקים הם דכל היכא דאיתנהו ברשות האשה הן ובעל יורש אותם וזה פשוט הרבה לע"ד וכ"כ המבי"ט בח"ב סי' קמ"ו ומהרשד"ם בא"ה סי' צ"ח וכ"כ הרב בעל המפה בהגהותיו ואח"כ הביא תשו' מהר"ם אלשקאר הנז"ל ותמה עליו ויישב דס"ל כס' מהר"ם ב"ב שהבי' המרדכי פ' נערה והוא קרוב למש"ל והוא נתעסק ליישב ב' תשו' דמהר"ם. ואני כבר יישבתים במקום אחר ה"ה כתוב וחתום באוצרותי. ולהיות שתשש כחי מראות ברע אשר מצא אותי בשנה זו מעוברת היתה לי שנפטרה כלתי בתמוז דהאי שתא מלבד מחמד עיני כי לקחו האלקים בירח סיון חשך השמש וירח קדר בעדי וע"כ באתי בקצרה ועוד זאת יתירה אנכי הרואה שהדבר פשוט בנ"ד דלכ"ע הבעל יורש בנכסים הללו ליכול וליתרי ומשמיא זכו לו והאריכות בזה נ"ל שפת יתר כנ"ל הצעיר לב נשבר אף רוחי נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.30.1
עוד חזר השואל ושאל בפרט השאלה הנז"ל. שאלה יורינו המורה מה דעתו בפרט השאלה הנז' שהיו בכלל נכסי מורישי האשה הנז"ל שטר עסקא ושטר הנז' נפלה לה ג"כ בירושה אך לא הספיקה ג"כ לגבות מעות שטר עסקא הלז עד שמתה ונסתפקתי אם הבעל יורש ג"כ בשטר העיסקא דאע"ג שפסק מר שי' שבשאר נכסי' הבעל יורש דמוחזק מיקרו ולא ראוי מ"מ אכתי מספקא לן בשטר עיסקא אם יורש הבעל בפלגא מלוה אי הוי כמלוה דעלמא דאינו יורש או לא הוי כמלוה דעלמא על הכל יורינו דעתו גם בזה ושכמ"ה.
Even HaEzer.30.2
תשובה גרסינן פ' המקבל דף ק"ד אמרי נהרדעי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה וניחא ליה למלוה. השתא דאמרינן פלגא מלוה אי בעי למשתי ביה שיכרא שפיר דמי. רבא א' להכי קרו ליה עיסקא דא"ל כי יהיבנא לך לאיעסוקי ביה ולא למשתי ביה שיכרא א"ר אידי בר אבין ואם מת נעשה מטלטלין אצל בניו. והתוס' כתבו ד"ה דלא למשתי ביה שיכרא שכשמוציא' מפסיד המלוה שאין קרן שלו קיים ואין לו ע"מ לסמוך עכ"ל וצריכים אנו למודעי להבין דעתם למאי איצטריך להו לפ' כן דלכאורה נר' דהן פשטן של דברים. ונלע"ד שהתוס' ק"ל כפל הדברים דא' להכי קרו ליה עיסקא כו' ולא למשתי ביה שיכרא דהאי ולא למשתי ביה שכרא הן דברי מותר דכיון דא' דלהכי קרו ליה עיסקא דא"ל כי יהיבנא לך לאיעסוקי ביה ל"ל למי' תו ולא למשתי שיכרא ולכן כתבו מ"ש וכונתם היא לפי שמצינו לרבא שא' אח"כ ואם מת לא יעשה מטלטלין אצל בניו. ופי' רשב"ם להכי קרי להו עיסקא שתהא קיימת תמיד מתעסק בה ויסמכו עליה בעליה שלא תנתן להוציאה ואם מת לוה יגבו ולא תעשה מטלטלין שלהן דכיון דצריכה להיות קיימת סמיכתו עליה כמקרקעי דטעמא דלא קא משתעבד במטלטלי דיתמי לב"ח משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה שהרי בידו להוציאן וסמך עלייהו עכ"ל רשב"ם. וכפי פשט השמועה נר' דשתי פעמים הוצרך רבא לפ' ענין העיסקא א' דלא למשתי שיכרא. ושנית כלפי רב אידי דאמ' ואם מת נעשה מטלטלין. אמנם התוס' ס"ל דרבא כפל את דבריו ואחת דיבר שתים זו שמענו דבמאמר א' שא' ולא למשתי שכרא רמז בדיבור זה דאין נעשה מטלטלין אצל בניו דאי אמרת דרשאי למשתי שיכרא להוציאן לצורכו נמצא שכשמוציא' מפסיד המלוה שאין קרן שלו קיים ואין לו ע"מ לסמוך וכיון דבידו להוציאן נמצא דנעשה כמטלטלין שלהן. ודעתו היא אדרבה שתהא קיימת תמיד ויסמוך עליה הוא שלא תנתן להוציאה וסמיכתו עליה כמקרקעי וכמ"ש רשב"ם בדברי רבא שאח"כ כנז"ל. נמצא שבמאמר א' דרבא כבר רמז ג"כ שאינו נעשה מטלטלין בכפל לשונו במ"ש ולא למשתי ביה שיכרא והשתא מ"ש אח"כ במאמר רב אידי דברי רבא דאינו נעשה מטלטלין כו' לאו למימרא שרבא חלק בפי' עם רב אידי אלא סתמא דתלמודא הוא דקא' לה לפי דסתמא דתלמוד' הבין וחקר וחצב דברי רבא במכפלה דא' רבא ולא למשתי ביה שיכרא לו' דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אלא שרבא לא פי' את דבריו ואתא סתמא דתלמודא ומייתי לה בתר דברי רב אידי ופי' כ' רבא דהכי ס"ל דאינו נעשה מטלטלין ולאו דרבא הוצרך לדבר בענין שתי פעמים זהו כונת רבותי' בעלי התוס' בדיבור הלז. הדרן אדוכתן בנ"ד במה שנסתפק השואל אם הבעל יורש כל שטר העיסקא דליכא ספיקא דהא קי"ל דהאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פיקדון וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בה' שילוחין ושותפין. והטור י"ד סי' קע"ז ומרן ז"ל שם יע"ש ובפלגא מלוה הדין נותן שאין הבעל יורש דהא קי"ל דאין הבעל נוטל בראוי במלוה שנפלה לה לאשתו בנ"מ וכדבעינן למימר. והוא דגרסי' פי"נ א"ר פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה כו' וכתבו רבותינו בעלי התוס' וז"ל וה"ה נמי דלא שקיל בעל במלות אשתו מנ"מ דהא נזק נמי הוי כנ"מ כו' יע"ש והרא"ש אחר שכת' דברי התוס' הנז' כתב וז"ל ול"נ דאם הלותה האשה מנ"מ שלה כשהיתה תחת בעלה ומתה ירית בעל שהרי שלא כדין הלותה קרן של נ"מ שלה וכו' אבל אם מתו מורישי האשה והניחו מלוה ביד אחרים ומתה האשה קודם שגבתה אותם או אם היה לה מלוה ביד אחר קודם שנשאה, ומתה קודם שנשאה, ומתה קודם שגבתה בכהג"ו ודאי לא ירית בעל והיינו דומיא דנזקי אשתו עכ"ל.
Even HaEzer.30.3
הנה מתבאר מדברי הרא"ש ז"ל דאם מתו מורישי האשה והניחו מלוה ביד אחרים כו' כנ"ד דלא ירית בעל. אמנם הרמב"ם לא פי' דעתו בדין מלוה אי ירית לה בעל אי לא. וכבר עמד בזה הרב המגיד בפ"א מהלכות נחלות שכתב שם וז"ל ולא הזכיר רבי' דין הבעל במלוה שום דבר אבל ממ"ש פכ"ב מה"א כל נכסים שיש לאשה בין נכסי מלוג כו' ואם מתה בחיי הבעל יורש הכל ולא חילק כלל בין נכסים לנכסים נר' קצת שהוא סבור כדברי רבו אבן מיגאש שכתב שהבעל יורש את המלוה והאריך בזה וחילק במלוה ע"פ בין הגיע זמנה מחיי האשה ללא הגיע והוא עצמו כתב שהרי"ף ור"ח חולקי' עליו ואומרים שדין הבעל במלוה כדין הבכור והוא ז"ל חשש לדבריהם ולא עשה מעשה כדבריו והרמב"ן והרשב"א דעתם כדעת הגאונים שאין הבעל נוטל במלוה וכן עיקר עכ"ל. וראיתי להרב בעל נתיבות משפט שהאריך לפלפל בסברת מהר"י בן מיגאש והביא ג"כ דברי הה"מ הנז' בדף קצ"א והק' על דברי הה"מ דמנ"ל דהרמב"ם דס"ל כס' רבו דהראיה שהבי' ממ"ש הרמב"ם בפ' כ"ב מהלכות אישות אין ראיה משם כו' ועוד שבפ"א מה' נחלות כתב הרמב"ם וז"ל ובהלכות אישות ביארנו שהבעל יורש את נכסי אשתו שבאו לירושתה בחייה והוחזקו דמשמע דתרתי בעינן שבאו לירושת' בחייה וגם הוחזקו בידה אבל אם באו לירושתה ולא הוחזקו בידה שלא גבתה אותם אינו יורש שלא כדברי רבו עכ"ל יע"ש.
Even HaEzer.30.4
ואנכי לא ידעתי מה עלה ע"ד הרב לחלוק את השווין ולאשווי תלמיד חולק על רבו בדיקדוק קל מסובין ממ"ש והוחזקו שר"ל שהוחזקו בידה כלו' שגבתה אותם בחייה עד שמפני דקדוק קל כזה נעשו חולקי' הרב והתלמיד דלדעתי אינו כדאי דיקדוק זה לומ' דפלגן בהדייהו בהיות שאיפשר לפ' במאמר הוחזקו שר"ל שהוחזקו הנכסים להיות לאביה של אשה זו בלי מערער דהשתא כיון דהוחזקו הנכסי' הללו שנפלו לה מאביה בראיה ועדים שהן הן נכסי אביה אע"פ שלא גבתה אותם האשה בחייה מיקרו מוחזקי' וירית לה בעל לאפוקי אם נפלו לה נכסים והיו מערערים על הנכסים וקודם שהוברר בחייה בראיה ועדים שהן נכסי אביה בודאי מתה ואח"כ אחר פטירתה הוברר בראיה ועדים שהנכסים הללו היו בודאי של אביה אפ"ה הבעל לא ירית נכסים הללו דראויין מיקרו כיון דלא הוחזקו הנכסים בחיים חייתה. תדע דהא הרמב"ם ז"ל כתב בפ"ג מהלכות נחלות וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויין לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסי' המוחזקים לאביו שבאו לרשותו כו'. והתם בודאי מ"ש בנכסי' המוחזקים לאביו אינו ר"ל שיגבה אביו הנכסים והיו בידו קודם שמת דהא ליתא דאפילו לא באו ליד אביו אלא שהן צרורין ומונחי' במדינת הים לו לשמו ודאי דבכל אשר ימצא לו מיקרי ולאפוקי שאם היו לאביו נכסים שלא הוחזקו לאביו בראיה ועדים שהן שלו בודאי אפי' שנתברר אחרי מותו שהיו שלו הנכסים הללו בודאי אפ"ה כיון דבחיי האב לא הוברר שהיו שלו בודאי אין הבכור נוטל פי שנים דלאו בכל אשר ימצא לו מיקרי. ועוד דאי איתא דהוחזקו ובאו לרשותו הוי שבאו לידי גבייה ואי לא לא א"ה לא הו"ל למינקט דראויין מיקרו כיצד א' ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו כו' לישמועינן ריבותא דאפי' אם מת א' ממורישי אביו בחיי אביו ולא הספיק לגבות אביו הנכסים עד שמת דאינו יורש פ"ש משום דראויין מיקרו ואינו בכל אשר ימצא לו והוי ריבותא טפי. אלא ודאי מדלא נקט הכי וכתב כיצד כגון שמת א' ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו ש"מ דלא מיקרי ראוי אלא בכה"ג דוקא ולא נכסים מחוסרי גוביינא דמשום דמחוסר גוביינא לאו ראויין מיקרו כיון דצרורין ומונחי' לו לשמו וכל היכא דאיתנהו ברשותיה איתנהו ומוחזקי' מיקרו ה"נ גבי בעל דכוותא ומוחזקי' מיקרו דהשתא לפי זה נמצא שהרמב"ם איפשר דס"ל כס' רבו מהר"י בן מיגאש. ובין הכי והכי נמצינו למדין שאין מקום לספק השואל במה שנסתפק בראשונה לומ' שהבעל יורש בכל שטר העסקא אפילו בחצי מלוה דהא ליתא דאפי' לס' מהר"י ן' מיגאש דס"ל דהבעל יורש במלוה אפ"ה כבר כתב הה"מ דלענין מעשה חשש לס' הרי"ף ור"ח דסברי דאין יורש במלוה וכיון דקי"ל דשטר עסקא פלגא מלוה הדין נותן שאין הבעל יורש בפלגא כיון דהוי מלוה. ולא זו אף זו דלענין גבייה מיתומי' בשטר עסקא קי"ל נמי דפלגא מלוה ופלגא פיקדון דגרסי' פ' המוכר את הבית דף ע' בעא מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתים לך מהו מי אמרי' מיגו דאי בעי א' נאנסו מהימן השת' נמי נאמן או"ד א"ל שטרך בידי מאי בעי, א"ל נאמן ול"מ אמ' שטרך בידי מאי בעי א"ל וליטעמך כי א"ל נאנסו מי מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי א"ל סוף סוף כי א"ל נאנסו לאו שבועה בעי ה"נ מאי נאמן נאמן בשבועה לימא בפלוגתא דהני תנאי דתניא שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו ודייני א"י אמרי נשבע וגובה מחצה וכ"ע אית להו דנהרדעי דאמרי נהרדעי האי עסקא פ"מ ופ"פ מאי לאו בהא קמפלגי דמ"ס מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי ומ"ס לא אמרי' לא דכ"ע אית להו דרב חסדא והכא בהא קמפלגי דמ"ס אי איתא דערער מימר הוה אמר ומ"ס אימור מ"ה אנסיה כו' א' רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה. וכתבו רבותינו בעלי התוס' וז"ל בד"ה מאן דאמ' נשבע וגובה כולו לית ליה דרב חסדא וא"ת אכתי אמאי גובה כולו ליטעון ליתמי נאנסו י"ל דמלתא דלא שכיח היא כו'.
Even HaEzer.30.5
וראיתי בהרב ג"ת שער ה' ח"א דף ל"ה שעמד על קו' התוס' הנז' וכתב דאעיקרא קו' ליתא משום דדייני גולה לית להו דרב חסדא ואינו נאמן לומ' החזרתי' גם בטענת נאנסו אינו נאמן אפי' הוא עצמו כמ"ש בש"ס וליטעמיך כי א' נאנסו כו' דמשמע דהא בהא תליא וא"כ גבי יורשים נמי לא מצי למיטען נאנסו זהו תורף קו' הרב. ולי הדיוט נראה דכד ניים ושכיב אמרה רב להא מלתא דהא לכ"ע בין לרב עמרם וכ"ש לרב חסדא בטוען נאנסו נאמן ואינו יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי וכמ"ש רשב"ם ז"ל שם וז"ל בד"ה וליטעמך אילו אמ' נאנסו כו' הלכך לא מצי למימר שטרך בידי מאי בעי ל"ל לשקר במקום עדים לא דמי דהא עביד אניש למידחי ואו' אבדתי את שטרי ונפקד נמי לא חייש לשטר' משום דהוה מצי למפטר נפשיה בטענת אונס אבל מלוה כו' יע"ש. וכ"כ התוס' שם בד"ה ולימא ליה שטרך בידי מאי בעי כו' הא כי אמ' נאנסו לא מוכחא מלתא דלאו קושטא קא' דאף על פי שהשטר בידו יכול להיות שנאנסו ע"כ יע"ש. הרי דלכ"ע ליכא מאן דפליג דבטענת נאנסו לא מצי טעין שטרך בידי מאי בעי וע"כ לא נחלקו אלא בטוען החזרתי לך וזה פשוט לכל מבין שמועה וכיון שכן לפום ס"ד דדייני גולה לית להו דרב חסדא בטוען החזרתי דנאמן אלא דס"ל לדייני גולה דאינו נאמן לומר החזרתי משום טענת שטרך בידי מאי בעי. מ"מ בטענת נאנסו ס"ל לדייני גולה דנאמן ולא מצי לומר שטרך בידי מאי בעי ואין טעין הכי לא מהמני. ולהכי שפיר מקשו התוס' בס' דייני גולה דאכתי אמאי גובה כולו ליטעון ליתמי נאנסו. אחרי כותבי ראיתי להש"ך בח"מ סי' ק"ח שנרגש מזה יע"ש.
Even HaEzer.30.6
גם את זה ראיתי להרב ג"ת שם שתמה על לשון הרמב"ם דפ"ז מה' שילוחין שכתב וז"ל לפיכך שטר עסק היוצא על היתומי' שהיה אביהם מתעסק בו נשבע בעל השטר וגובה מחצה שהיא בתורת מלוה אעפ"י שלעולם טוענים ליורש עכ"ל וע"ז תמה הרב וז"ל ולא ידענא מאי האי דקא' אעפ"י שלעולם טוענים ליורש דהא במלוה דפקדון אינו גובה כלל מהאי טעמא דטענינן ליורש ומאי אעפ"י ופלגא דמלוה לא שייך ביה שום טענה לא ליורש ולא למוריש דאי בנאנסו הרי בהלואה לא מיפטר באונסים ואי בהחזרתי אין לזה מקום דאמרי' שטרך בידי מאי בעי ואפי' אביו לא היה נאמן והיאך היה אי' לטעון כן ליורש כו' יע"ש. בהא ודאי מודינא ליה שהיא קו' עצומה. ומ"מ ע"צ הדוחק אי' לו' שהטענה שהיה אי' לטעון ליורש שיפחתו לו כנגד שכרו שנתעסק בפקדון כמ"ש אח"כ הרמב"ם ולמה אני או' שאין פוחתי' לו' כאן כו'. ולהיותי עוסק בפרט הלז המשחית לא השיב ידו מבלע ויגוף את בתי הקטנה בת י"ז שנה בעוד ט' ירחים לנישואה ביום שריפת ההיכל בעשירי למנחם אוי לי על שברי נחלה מכתי נחשכו מאור עיני ונטרפה דעתם כמעט מהצרות כפולות שעלו על צוארי הכשיל כחי אפרוש כפי לה' שא' לעולמו די הוא יתמלא רחמים עלי ויאמר לצרותי ולצרות כל עמו ישראל די ויאמר למלאך המשחית די והיה המחנה הנשאר לפליטה כל הכתוב לחיים בירושלם כי ע"כ אלה אני מקצר ועולה בפרט הלז. והנראה לע"ד לענין דינא שהבעל יורש בכל שטר העסקא אפי' בפלגא במלוה משום דמלוה זו דשטר עסקא לא דמי לשאר מלוה דעלמא משום דמלוה דעלמא להוצאה ניתנה משא"כ במלוה זו דשטר עיסקא דאין בידו להוציאה לצורכו וכמ"ש רשב"ם דלהכי קרי להו עיסקא שתהא קיימת תמיד מתעסק בה ויסמכו עליה בעליה שלא תנתן להוציאה כו' ויסמכו עליה כמקרקעי דטעמ' כו' כאשר העתקתי כל לשונו לעיל יע"ש דמדבריו אלו יר' הרואה שאין מלוה זו כשאר מלוה דעלמא אלא שרבותינו נתנו שם מלוה עליה לענין רבית והרי היא כפלגא דפקדון דהבעל יורש וכמ"ש הב"ח בא"ה סי' צ' דף צ"ב וז"ל עוד נראה לפע"ד מלשון הרא"ש ורבי' ז"ל דאם מתו מורישיה וה"ל פיקדון ביד אחרים דחשוב גבוי דאל"כ למה נקט והו"ל מלוה ביד אחרים הו"ל לאשמועינן דאפילו הו"ל פקדון ביד אחרים הו"ל ראוי אלא ודאי פקדון אינו ראוי דכיון שהוא בעין ביד הנפקד הו"ל כאילו גבתה האשה בחייה אבל מלוה דלהוצאה ניתנה הו"ל ראוי עכ"ל. למדנו שתי עניינים מדבריו אלו דפקדון לא הוי ראוי וטעמא דמלוה דלא ירית בעל הוא במלוה שרשאי להוציאה לצורכו משא"כ במלוה דשטר עסקא דאינו רשאי ודאי דירית בעל אפי' בפלגא מלוה כן נראה לע"ד.
Even HaEzer.31.1
שאלה ראובן נפטר לב"ע חיי אריכי לרבנן ולכל ישראל שבק והשאיר אחריו שתי בנות מאשתו ראשונה נשואות לאנשים, ואשתו השניה ובת קטנה ממנה והאל' הנז' אם הבת הקטנה הרשתה את אביה יששכר לגבות לה כתו' מעזבון בעלה וכל זכות שיש לה. ובכן היורשי' עמדו בחשבון עם המורשה הנז' על כל מה שיש ביד בתו חפצי' ומטלטלין ומעות מעזבון מורישם ושמו לה החפצים וכלי הבית כמנהג העיר. גם נמצאו בידה שתי פוליסאש על דיר היונים אחת מהנה כתובה ע"ש האלמנה הנז' והשנית שלא לשמה ואמר מורשה האלמנה כי הפוליסא הכתו' לשמה היא נכסי מלוג שלה ואינו עולה בחשבון הכתוב'. והיורשים אמרו לו הבא ראיה כי כתיבת לשמה אינה ראיה כי כן הוא המנהג כי הערלים פורעי' למי שבידו הפוליסא בין אם הוא בעל הממון זו זולתו. ובכן יששכר הנז' הוציא שטר אחד בחתימת ראו' וז"ל כי ע"כ דברתי עם פ' הב לי ברתך פ' אולי יתעשת ה' ולא יכרת שמי מישראל. והוא גם הוא במידת טובו השיב אמריו אלי כן יהיה וכן יקום והגם כי היא משודכת לאחר כנודע אשתדל בכל עז לבטל השידוכין הנז' וארצנה ואפייסנה להיות לך לאשה. אכן חוששני פן ח"ו אבטל השידוכין הנז' ואחר כך תחזור מדיבורך ונמצאת קרח מכאן ומכאן ומה העירבון אשר תתן לי. על כן מסרתי בידו פוליסא אחת אשר לי על דיר היונים מסך מה עדאדיס ואמרתי לו זכה מהיום בפוליסא זאת לבתך פ' שאני נותן לה במתנה גמורה ותזכה בעדה במסירה וכתי' כתחז"ל שתקנה הפוליסא הנז' איהי וכל שיעבודא דאית בה בתנאי גמור שתתרצה להיות לי לאשה. ואם אין ח"ו אין לה בה שום זכייה ותחזור המתנה הנז' לרשותי כבראשונה. אכן אם יבא העיכוב מצידי מאיזו סיבה שתהיה הרי המתנה הנז' בציבייונה ובקומתה שרירא וקיימת מהיום שכבר זכה אביה בעדה זכייה גמורה על פי התנאי הנז' שלא יבא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה הנז' וזה היה מרצוני הטוב והגמור ולראיה ח"ש במקום פ' בזמן פ' וקיים זהו טופס השטר הצריך לעניין דינא. ובכח שטר זה טען יששכר כי היא נכסי מלוג כי לא הכניסה לו בתורת נצ"ב כי אם חפצים וקרקע. והשיבו היורשים ראשונה ששטר זה לא נעשה כי אם לעירבון בעלמא שכן שאל יששכר מראו' מה העירבון אשר תתן לי שנית שמדיקדוק לשון השטר משמע שכשלא יהיה עיכוב מב' הצדדים שלא תהיה המתנה קיימת שכ"כ אכן אם יהיה העיכוב מאיזה סיבה שתהיה הרי המתנה הנז' בצבייונה ובקומתה כו' שלא יבוא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה משמע דוקא כשתהיה העיכוב מצידו תהיה המתנה קיימת הא אם לא יהיה עיכוב כלל מהשני הצדדי' המתנה בטילה שהרי שניהם מרוצים להנשא זה לזה. שלישית דבשטר מתנה זאת אינו כתו' ומפו' איזה פוליסא רק סתם קאמר הפוליס' אשר לי על דיר היונים מסך פ' וידוע הוא שהיה לראובן בעת ההיא עוד פוליס' אחרת מזה הסך בעצמו והפוליסא היוצאת מתחת יד האלמנה זמנה מוכיח שלא דבר עליה שהוא מאוחר ששה חדשים מזמן שטר המתנה הנז'. רביעית שבשטר זה אינו כתוב ביטול מודעות ואיפשר שעשה שום מודעא קודם מסירת השטר. ומורשה האל' השיב על טענתו הראשונה כי אין לנו לדון כי אם על דברי ראו' הנותן אשר רוח אחרת היתה עמו להיות כי הוא העריך ושקל בפלס את אשר הטיב עמו יששכר. גם בעת שתתרצה הבת גומלת עמו טובה בכפלים להתפרד מבן דודה בחור ועשיר המלבישה שני עם עדנים אבנים טובו' ומרגליות ובכן חייב עצמו במתנה זו. ותו אי איתא דראו' לא נחית אלא לעירבון בעלמא מי לא סגי לראו' למישתעי בלשון חכמים מרפא אם אני אחזור בי ערבוני יחזור אלי ומה לו לדבר בלשון אחר ורוב דברים המפסידים כוונה זאת וכדבעינא למי' לקמן. ועל טענתם השנית הרואה יראה דעבדו לה תרי ואיתחזרו חד וכוונה א' לומר כי אין כאן מתנה כי אם ערבון אלא דבראשונה נסתייעו מדברי אבי הבת ואחר כך דקדקו דברי ראו' והוציאו מדבריו משמעות כו' כפי דעתם ומאחר שכן שהיא טענה א' ושתי הכרחייות תשובתי האמורה מספקת לזה. ועוד אני אומ' דאין משמע שהעלו היורשים מוציא מידי ודאי האמור בלשון ראשון שבשטר ובלשון אחרון. לשון ראשון כתוב בו שתקנה הפוליסא בתנאי גמור שהתרצה הרי מפו' שאין כאן אלא תנאי אחד והוא רצוי דידה דבו תתקיים המתנה. ותו כי הם העלו מדקדוקם כי בזמן ששניהם רוצים המתנה בטילה ולשון זה מנגדם וחליף שיטתייהו להיות כי מאמר זה נאמר בעת שהיו ראו' ויששכר מרוצים זה לזה ולא היה חסר בו בפרק כי אם רצוי דידה ועליו התנה שבעת שתתרצה גם היא ויהיה רצוי כולל כולן שוים לטובה זכתה במתנתה זו למפרע מעת זכוי גמור ושלם הרי לשון זה פשטיה ומשמעותיה לכל שומעו מנגד משמעות היורשים ודקדוקם. גם לשון אחרון שבשטר עין רואה ואזן שומעת מלין תבחן כי בעת שלא יהיה עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה המתנ' שרירא וקיימת שכבר זכה אביה.
Even HaEzer.31.2
ומעתה מאי דכת' ראו' אכן אם יהיה העיכוב מצידי אשר על מאמר זה היורשים בנו דיוק ומשמעו' מצינא למימר להו כדי נסבא מאחר כי אין משמע מוציא מידי ודאי ודברים פשוטים לשמע אזן וכוונת הלב דאפי' במאי דתני תנא אמינא רישא דוקא וסיפא דוקא אמצעיתא כדי נסבא. אמנם מאחר דהלכה רווחת בישראל דדרשי' לישנא דשטרא ואפי' לשון הדייוט כ"ש האי שטר' דראו' ייסד אותו על הוראת הרמב"ם ולא חש לגדולים חקרי לב החולקים ומקיימי' מתנה זו על כל פנים והוה מצי לייסד שטרו ככ"ע לחזק דבריו וכוונתו ולא עשה להיות דאנן גרירנא אבתריה דהרמב"ם ז"ל וסתמא דמרן ודאי דאית לן למימ' דשיחתו צריכא תלמוד ולאו כדי נסבא וצריכא למימר ולטפויי אתא. והענין הוא דהרואה יראה בהן ולאו שבתנאי זה אינן עולים בסיגנון א' שבהן כתב בתנאי שתתרצה כו' ובלאו כתב ואם אין ולא קא' ואם לא תתרצה כדפתח להורות הוא בא דבעי קייום הענין וגמרו שתהיה לו לאשה דקא' לעיל ועלה קאמ' ואם אין דהכונה שלא תהיה לו לאשה אף אם תתרצה היא ואביה אם נולד להם אח"כ איזה ענין או מקרה הגורם להם לעכב אף כי העיכוב ההוא אינו מרצונם כי אם מאונס הנולד להם אפי' הכי המתנה בטילה ומבוטלת להיות שלא יצא כוונתם לפועל שלם. וע"ז סיים וכתב שפיר אכן אם העיכוב יהיה מצידי מאיזה סיבה שתהיה והכוונה אם יבא עיכוב אביה והיא מצידי מחמתי שאני הוא הגורם שיעכבו והכונה דרך משל דבעת הנישואין נולד לראו' אונס שאינו יכול לדור פה ובכן רוצה ראו' לקחת משודכתו לגור באשר ימצא והיא ואביה שוין לטובה ברצון גמור להיות לה לאשה. אמנם מעכבים ביציאתם מן העיר ומינה נמשך כי אין הענין וכוונתו. אפ"ה המתנה שרירא וקיימת שכבר זכה אביה בתנאי שלא יבא שום עיכוב לא מצידה ולא מצד אביה והכונה מחמתם לא כן אם העיכוב הוא מחמתו מאיזה סיבה שתהיה המתנה בציבייונה ובקומתה. כללא דמלתא דמאי דאמ' אכן אם יבא העיכוב מצידי אין בכוונה שיחזור ראו' מרצונו וממאן לקחתה לו לאשה כאשר הבינו היורשים דהא ודאי בורכא היא ולא צריכא למימר. אלא הכונה אם יבא עיכוב אביה או היא מצידו מאונס הנולד ולא מצידם ומחמתם. וכל הרגיל בתלמוד תורתינו ובהוראת רבותינו עיניו יחיזו עפעפיו יבחנו דקושטא קאי והאי שטרא מוצל מיתור לשון ולית ביה תיוהא ולא קיוהא. הטענה הג' אשר טענו כי הפוליסא אשר ביד האל' כו' השיב יששכר וא' היא היא הכתו' בשטר המתנה שזמנו טבת ונתחדשו בסיון להיות כי מעת אשר זכה בה זכייה גמורה החזיק אותה בידו ובחדש סיון אשר נכנס לחופה ראו' עם בת יששכר בו בפרק היה עת גביית ריוח הפוליסא ובכן דרש ראו' הפוליסא כדי לשולחה לגבות הריוח ויששכר דרש מראו' שישתדל להחליף הפוליסא ולכותבה בשם בעליה היא הבת הנז'. וא"ל ראו' מני ומינך יסתיים הענין דהיינו שאתה תשלח הפוליסא שבידך ליד החכם השל' כמהרש"ך נר"ו ותחלה פניו ע"ז ואני אבא אחריך ומלאתי את דבריך לחלות פניו שישתדל להחליפה בשם בתך ואם יצטרך איזה הוצאה לזה יוציא מן הריוח שיגבה וכן היה ונעשה מעשה ע"י הח' הש' והכולל הנז' וסעיף זה מחזיק גם כן טענת המתנה כדת ודין. מעתה יורינו המורה מי הוא זה ואיזהו שיזכה בפוליסא הנז' ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.31.3
תשובה האי שמעתתא בעיא העמדה והערכה ודעתא צילותא וראויה היא לעלות על שולחן מלכים דבני מתא. דילהון היא יודעים את רבם ומכוונים לדמות מילתא למילתא. לא כי היא לומד תורה מתוך דוחק וצער ורהיט אבתרי שרא דענייותא. ולאיש אשר אלה לו היוכל לכוין אל השמועה ולבו בל עמו דביש ליה בהאי מתא. אמנם מה אעשה כי כן צוותי מפי אריה דבי עילאה האי עתיקא קדישא ישראל סבא ה"י ודיבורו הקל עלי חובה ומיניה נקיטנא רשותא. כי על כן אותותי אלה יעידון יגידון דברי אלה להלכה ולא למעשה עד שיסכימו בעלי ההוראה והאי לישנא יתירה לטפויי אתא. וזה החלי בס"ד והנני משתעשע בטענת היורשים ה"י ובבטולם א' לא' ואף שלא באו דברי על סדר טענותם מ"מ דבר זה אינו מעלה ומוריד. הנה במה שטענו היורשים ה"י דאין זה שטר מתנה אלא עירבון בעלמא. בטענה זו אין להאריך בביטולה שדי במה שהשיב להם מורשה האלמנה בדברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת ואין צורך לכפול הדברים. ומה שטענו עוד היורשים ה"י שכיון שנתרצו זה לזה נתבטלה המתנה כו' ורצו להוכיח זה מכח לשון האחרון שכתו' בשטר אכן אם יבא שום עיכוב מצידי כו' וכונתם לו' דכיון שיכולים אנו לפ' כן בלשון השטר לבטל המתנה הא קי"ל דיד בעל השטר על התחתונה והמע"ה. והיורשי' ה"י נתחכמו לטעון ב' טענות הללו זו אחר זו ודאי שתורף כונתם הוא לבטל המתנה משני צדדים כלו' דבראשונה טענו שהפוליסה לא נתנה אלא לעירבון בעלמא ולא לשם מתנה הרי צד א'. ועוד טענו דאף את"ל דאינה לעירבון אלא למתנה וכסברת המורשה ה"י מ"מ כיון שלשון השטר הוא מסופק דאיפשר לפ' דברי הנותן דבשלא יבא העיכוב מצידם לא תהיה המתנה קיימת שהרי שניהם מרוצים. וכיון שכן שהלשון מסופק על המקבל מתנה להביא ראיה. ותולין עיניהם במ"ש הרשב"א והביאו מרן הקדוש בב"י ח"מ סי' רמ"ו וז"ל דכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה אם לאו דעל מקבל המתנה להביא ראיה ופשוט הוא עכ"ל. איברא שמצינו להרשב"א תשו' והביאה מרן בסי' ר"ן שלכאורה נר' כסותרין דבריו אלה וז"ל אמרו משמם של גאונים כי נותן מטלטליו סתם לאחר מעכשיו ולאחר מיתה וטוענים היורשים הבא ראיה כו' דשמא לאחר המתנה לקחם דעל היורשי' להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטוען חדש עליו הראיה עכ"ל. הרי דבמתנה זו דאיכא ספיקא אם מטלטלין אלו הם חדשים שקנאם הנותן אחר המתנה או הן הנה היו מקדם ואף שהדבר בספק כתב בתשו' דעל היורשי' להביא ראיה והוא היפך מ"ש בתשו' הנז"ל דעל מקבל המתנה להביא ראיה והאלקים אינה לידי תשו' מהרב הגדול פני משה ח"ג הנדפס מחדש שכתב בסי' ס"ג דף קכ"ג ע"ג משם אבי התעודה הוא הראש הרב בעל כנה"ג שחילק חילוק נאה ליישב דברי הרשב"א דלא סתרי אהדדי דההיא תשו' שהביא מרן בסי' רמ"ו מיירי דוקא כשהמתנה היא מסופקת אעיקרא דדינא אם הוא לשון מתנה או לא אז הוא דאית ליה להרשב"א דעל מקבל המתנה להביא ראיה. אמנם כשהלשון הוא לשון ודאי של מתנה ואיכא מתנה אלא שאנו רוצים להוציאו מידי פשוטו באומדנא מבחוץ דדילמא מטלטלין אלו קנאם אח"כ כל כי הא אמרינן דעל היורשי' להביא ראיה דלא מפקי' לישנא דמתנה מפשוטו משום ספק אומדנא ע"כ תורף דבריו. והרב פ"מ נחלק עם הרב וכתב שם וז"ל ואנא אמינא אחר המחילה אלף פעמים הנה אנכי חלוק בכוונת תשו' הרשב"א הלזו שהביא מרן בסי' ר"ן ולא כן דרכי דכפי הנר' שהרב המורה מפ' להך תשו' הרשב"א דנותן מטלטליו לאחר דהרשב"א סבר דהדבר הוא ספק אם המטלטלין הם חדשים שקנאם הנותן אחרי כן או דילמא שמאז מקדם קנאם ועל כל אלה אף שהדבר ספק ס"ל להרשב"א דעל היורשי' הראיה וכיון שכן הוכרח בין ספק זה לההוא ספק דתשו' דסי' רמ"ו והוכרח לחילוקו. אמנם לא כן עמדי דבההיא תשו' דנותן מטלטליו לאחר הנז' הרשב"א לאו מתורת ספק אתי עלה דמילתא אלא מדין חזקה דכאן נמצאו וכאן היו אתי עלה דמילתא וכיון דמדין חזקה אתי עלה דמילתא הו"ל כודאי שהמקבל טוען ודאי כיון דאית חזקה דכאן נמצאו וכאן היו והיורשי' טוענים שמא לאחר המתנה לקחתם דהו"ל ספיקא וע"כ על היורשים הראיה משא"כ בההיא תשו' דהרשב"א דסי' רמ"ו שהמקבל והיורשי' כולם הוו בספק ע"כ על המקבל הראיה באופן שלדעתי הפעוט אין שום סתירה בב' התשו' הנז' מצד עצמן עכ"ל. והוזקקתי לכתו' דבריו יען הס' הלז אינו בנמצא כי א' או שתים בעיר. חזרנו לדברות ראשונות שנר' שהיורשי' ה"י נאחזו בהך תשו' שכתב מרן הקדוש בסי' רמ"ו שכתב דכל היכא דאיכא לספוקי בלשון המתנה כו' כנז"ל. ולכן בכונה מכוונת נתנו דעתם לדקדק דיקדוק קל מסובין להוציא הדברים מפשוטן בשנותם את טעמן דאם לא יהיה עיכוב משני הצדדין שתהיה המתנה בטילה ולהכניס ספק בלשון המתנה כדי לגרוע כח המקבל מתנה ולהצריכו להביא ראיה. ואין זו דרך ישרה שיבור לו האדם אלא כל רואיו יכיר בדברי השטר שהוא לשון מתנה גמורה אף שלא יהיה עיכוב משני הצדדים כשתתרצה הבת לינשא לו ובריצוי דידה הוא שהטיל תנאו וא' שאם תתפייס הבת להיות לו לאשה אזי המתנה תהיה קיימת ואם אין, שלא תתפייס, אזי תחזור לו מתנתו כבראשונה וזה פשוט וברור כשמש באמצע הרקיע בלשון השטר וכמו שהשיב המורשה ראשונה על טענת היורשי'. זאת ועוד אחרת שבאותה שעה שנתן המתנה והתנה על ריצוי הבת למה לא התנה ג"כ שאם יתרצו שניהם שאז יהיה המתנה בטילה וכמו שהתנה שאם לא תתרצה הבת שתחזור המתנה לו וכל כי הא שהוא לתועלתו לא היה לו לסתום אלא לפ'. וגם מה שטען המורשה ה"י בטענה השנית שבאותה שעה כבר היו מרוצין ראו' ויששכר זה לזה כמ"ש בשאלה. וגם מלשון אחרון שבשטר מוכח היפך דעתם וכמו שטען המורשה ה"י בטענה הג' וכל המודה על האמת עיניו יחזו עפעפיו יבחנו קושט דברי אמת דאין פי' היורשים סובל בלשון השטר ולא ימצא מקום לנוח וכיון שכן אין ספ' בלשון השטר כלל והמתנה מתנה גמורה היא אם לא יבא עיכוב מצידם כאמור.
Even HaEzer.31.4
וכיון שכן חזר הדין למ"ש הרב המאסף ז"ל שכתב ליישב דברי הרשב"א דסי' ר"ן דאוקי ההיא תשו' דהרשב"א כשהלשון שבשטר הוא לשון ודאי של מתנה ואיכא ודאי מתנה אלא שאנו רוצים להוציאו מידי פשוטו באומדנא דמבחוץ בכל כי הא אמרי' דעל היורשים להביא ראיה. וה"ה בנ"ד גם כן דדמיא לאומדנא דמבחוץ דודאי על היורשים להביא ראיה וגם לא מיקרו היורשים מוחזקים משום דנ"ד הוי מתנת בריא והמקבל מתנ' כבר זכה בחיי הנותן קודם שיחול זכיית היורשי' וכדבעינן למימ' לקמן בס"ד. ועוד אני אומ' דלו הונח שפי' היורשים נבלעו בנעימה בלשון השטר בדרך דוחק אפ"ה אין לנו לומ' בכיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה. והדברים עתיקין בין גדולי המורים שא נא עיניך וראה מ"ש הרשב"א בספ' תולדות אדם סי' ש"ה וז"ל שאלת מ"ש יד בעל השטר על התחתונה הודיעני אם הוא כלל לכל דבר ואפי' יש בשטר לשון שיש לו ב' משמעות אפי' הא' דחוק מאד והא' מרווח ואפילו כשב"ד מכירין מתוך הכתב שכיון למשמעות שהוא לתועלת בעל השטר אם לאו. תשו' כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו אפי' לייפוי כחו של בעל השטר. וכן אם דרכם של בני אדם לכתוב כן בענין שיש בו ייפוי כח לבעל השטר דנין בו ואע"פ שאיפשר לדונו אל משמע אחר שיהיה ליפוי הלוה ולגירעון בעה"ש וכדאמרינן בפ' ג"פ ההוא שטרא דהוה כתי' בה שית מאה וזוזא כו' עד יד בעה"ש על התחתונה.
Even HaEzer.31.5
הרי להדיא דאף דאיפשר לפרש דברי השטר הלז כפי' היורשי' אפ"ה יד בעה"ש על העליונה כיון שפי' היורשי' שרצו לפ' הוא דחוק מאד ואדרבה דברי השטר מורה בהדייא ליפוי כח בעה"ש בבירור גמור ודאי דיד בעה"ש על העליונה ואין משמע מוציא מידי ודאי כאשר טען המורשה ה"י. ואל תשיבני מתשו' מהרשד"ם ח"מ סי' כ"ט דהתם שאני שהוא לשון שקול יע"ש ועיין במשפט צדק ח"א סי' ט"ו ועיין בתשוב' הרב כרם שלמה לח"מ סי' ט' שכתב בא"ד דכיון דהפי' שהוא לתועלת הלוה אין לו שחר כו' ולפי' הב' שהוא לתועלת המלוה דייק שפיר ודאי דיד בעה"ש על העליונה יע"ש. איברא דמקום יש בראש להאריך בפרט זה ולהרחיב בו הדיבור בראיו' נכוחות להכריח הדבר מקמאי ובתראי להחזיק דברי אלה. אמנם אנכי הרואה דאין הדברים אמורים אלא בשטר גמור שכתוב בלשון שטר וחתומים בו עדים כשאר שיטרי דעלמא דבהא הוא דאמרי' יד בעל השטר על העליונה כשמשמעות השטר מסייע טובא לבעה"ש כמדובר. אמנם אם אינו שטר אלא כתב יד כנ"ד שאינו שטר אלא כ"י של ראו' וחתום הוא לבדו וכבר נודע שהכ"י גרוע משטר לכמה מילי ונוסף ע"ז שהלשון הכתו' בכ"י של ראו' סובל ב' פי' א' לתועלת היורשי' וא' לתועלת בעל הכ"י הסברא נותנת דאף שפי' הכ"י הוא ברור לתועלת לבעל כ"י אפ"ה יש לנו לדון דידו על התחתונה כיון שאי' לפ' בכ"י זה של ראו' פי' שהוא לתועלת היורשים אף שהוא דחוק ויד היורשים על העליונה. ועיין בהרמב"ם פ"ח מה' זכייה וכן נראה מדברי הרב כנה"ג בח"מ סי' ס"ט על הטור אות כ"ג וז"ל אם יש ספק בדבר יד בעל הכתב על התחתונה ועליו להביא ראיה כו' הרדב"ז ח"ב סי' רט"ו. ולא חילק בדבר דהיינו דוקא כשאין משמעות השטר ניכר בפי' שהיא לתועלת לשכנגדו כו' ש"מ דבכ"י אין חילוק אלא דבכל ענין אמרי' יד בעל הכתב על התחתו' בספק כ"ד ולא זכינו לתשו' זו דמהרדב"ז שלא באו לבית הדפוס. וכבר הרמב"ם פי"א מה' מלוה ולוה כתב שהכ"י נגרע ערכו משטר גמור יע"ש. גם הטור בח"מ סי' ס"ט כ"כ יע"ש זולת אם כתב בכ"י נאמנות עליו ועל יורשיו יע"ש מה שאין כן בכ"י דנ"ד דאין כתו' בו נאמנות כלל דמצו היורשים למיטען כל מאי דהוה מצי אבוהון למיטען וכמ"ש הטור ומרן שם בסי' י"ג יע"ש ואף שכ"י של ראובן הוא ידוע וניכר לכל דהוי כנתקיים בב"ד אפ"ה דינו כמלוה ע"כ כמ"ש הטור שם וז"ל ואפי' אם נתקיים כ"י בב"ד דינו כמלוה על פה בעדים ואינו גובה מהיורשים אלא ממנו אם הודה הוא שלא פרע אבל אם טען פרעתי נאמן ונשבע היסת ונפטר ואינו יכול לומר לו שטרך בידי מאי בעי שאינו חושש להניחו בידו כיון שאינו שטר גמור. ואע"ג דהרמ"ה חולק בזה כבר כתב הטור דהרי"ף והרא"ש חלקו עליו יע"ש. וגם הרמב"ם והרב בעה"ת שער י"ג והרשב"ץ וה"ה כתב שזו היא סברת הגאונים והרמב"ן ורוב המפ' האחרונים שלא כדברי הרשב"א והרז"ה שסו' כהרמ"ה ודברי הרשב"א הם בתשו' המודפסי' סי' אלף ל"ז ועיין בנימק"י פרק המוכר את הבית על שטר כיס דייתמי ושטר פיקדון יע"ש. והרב ג"ת הק' בשער י"ג ח"א מההיא תשו' שהביא מרן הקדוש בשם הרשב"א סי' ס"א וז"ל הרשב"א בסייום אותה תשו' עכשיו שאומר שפרע איפשר שהוא נאמן ונשבע היסת ואע"פי שיש כאן שטר אינו אומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי עכ"ל. דמתוך דבריו אלו נראה שהוא מסכים לס' הרי"ף וסיעתו ז"ל. ומתשו' דאלף ל"ז וגם מדברי הנמקי שהביא בשם הרשב"א נראה להידייא להיפך ונמצא דברי הרשב"א פלגן בהדייהו והניח הדבר בצ"ע ואני בעניי כשראיתי קו' זו דהרב ג"ת הנז' תכף עלה בדעתי לומר דמ"ש בתשו' שהביא מרן הב"י סי' ס"א דמ"ש איפשר שהוא נאמן כו' כונתו לו' דלדעת הגאונים דס"ל דנאמן לו' פרעתי אף כאן לדידהו נאמן ואינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי כיון שאינו גובה ממשעבדי ולכן לא חש להניחו בידו. אמנם לס' דנפשיה דהרשב"א דס"ל דאינו נאמן לומר פרעתי ומצי למימ' שטרך בידי מאי בעי אע"פ שאינו גובה בשטר זה ממשעבדי ה"נ הכא וקיצר דבריו כאן אחרי כותבי מצאתי להרב כנה"ג בסי' ס"ט שיישב כן ועוד הביא תשו' א' מכ"י דהרשב"א דסיים הכי גם הביא תשו' אחרת דהרשב"א במודפסות סי' אלף צ' ותמה על הרב ג"ת איך נעלם ממנו תשוב' זו דאלף צ' שהיא מודפסת יע"ש. נקטינן מכל האמור דבכ"י נגרע הוא מערך השטר וכיון שכן כ"י זה דנ"ד שהוציא המורשה אין בו תועלת לייפות כחו דכ"י זה נגד היורשי' להיות ידו על העליונה דיכולין לטעון היורשים על כ"י זה כל דמצו למיטען אף שאין דברי הכ"י מסייע לפי' כי אם ע"י הדחק.
Even HaEzer.31.6
יצא מהמחובר דהכ"י נגרע מערך השטר ויכולין לטעון היורשים טענת פרוע כמו שהיה יכול לטעון ראובן פרעתי שכן הסכימו רובן של הראשונים גדולי ההוראה הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והטור ומרן הקדוש וסיעתן ז"ל. ואע"ג דהרשב"א והרא"ה והרמ"ה ובעל המאור וסיעתן חלקו בדבר וס"ל דאינו נאמן לו' פרעתי מטעם שטרך בידי מאי בעי. מ"מ כל האחרונים הסכימו דנאמן לו' פרעתי וכן עמא דבר. מ"מ כבר כתב הרב מור"ם בעל ההגה בסי' ס"ט בשם י"א דאינו יכול לו' פרעתי על כ"י ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות והם דברי הריב"ש בתשו' סי' תנ"ד שכת' אבל הדיין ירבה לחקור הבעלי דינים ואם יראה בעיניו שהא' דבריו מכוונים מן האחר יטה הדין לזכותו ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא שעיניו רואות עכ"ל. והרב כנה"ג אחר שהביא סברות כל האחרונים שהסכימו שנאמן לו' פרעתי כתב בסיום דבריו וז"ל ומיהו אם הדיין ישיג בדעתו שלא פרע אעפ"י שאם טען פרעתי נאמן יש כח ביד הדיין לדון כמ"ד דאינו נאמן וכ"כ כו'. אף אנו שהדעת נוטה בנ"ד שלא פרע ראו' שטר מתנה זו והדברים ממשמשים שכן הוא דאי איתא שפרע לה למה הניח הפוליסה כתו' על שמה והו"ל לשנות אותה על שמו דהא נפיק מינה חורבה כמו שנכתוב להלן בסייום הטענה שטענו היורשים ה"י כי כתי' לשמה אינה ראיה בנ"ד א"כ הדין נוטה לייפות כח האלמנה אף שלא מסר לה ראו' הכ"י בעידי מכירה בזה אמרו אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמ"ש הריב"ש ומור"ם כנז"ל וכשם שראו' עצמו לא היה נאמן בנדון זה לומר פרעתי מהטעם האמור גם יורשיו אינן נאמנים לומר פרע מורישנו. גם טענת השבעה לא מצו למיטען נמי באמור פוליסא זו שנמצאת כתו' על שמה אינה ראיה דשלה היא דאימא דשלו היא והעלהו על שמה כדי שלא להשביע את עצמו וכמו דטענינן טענה זו בכמה דוכתיה. הכא בנ"ד לא מצו היורשי' למיטען טענה זו כדבעי' למימר והוא דמצינו להרא"ש שכתב בריש כלל ס"ה שנשאל על ש"מ שהודה בכתב ידו שכל הנכסים שהיו לו שהן של אביו מי הויא הודאה דלא אמרי' בכה"ג אדם עשוי שלא להשביע את בניו או לא והשיב כו' ולבסוף כתב ובנדון זה אם מפורש בכתב ידו שתבע יאודה אם יש עדים שמעידין כך בהא הוא דאמרי' אין אדם משטה בשעת מיתה והודאתו הודאה. וגם אם לא תבעו נר' כיון דאיכא כ"י לא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו דלא אשכחי' אלא בדיבור בעלמא כגון מאי מסיק בי אלא פ' ופ' וש"מ שא' מנה לפ' בידי. אבל היכי שכ"י או אחר כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת כולי האי לא הוה עביד כדי שלא להשביע את בניו עכ"ל. איברא דתשו' זו היא מנגדת למ"ש בכלל ס"ח סי' עשירי שנשאל על השטר שנמצא כתו' מכ"י המת על השטר מבחוץ שהוא חציו לגיסו כו' עד הילכך אין בו ממש דאפי' אם הודה לו בפני עדים זה השטר חציו שלך אם לא א' אתם עדי יכול לו' עשיתי שלא להשביע את עצמי ואינו אמת דלא עדיף מה שכתו' ממה שאם הודה בפני עדים עכ"ל.
Even HaEzer.31.7
והנה לא נעלם מעיני כל חכם לב דכמה דייות נשתפכו וכמה קולמוסי' נשתברו ביישוב תשו' הללו מקמאי ובתראי הלא היא בספרתם. והרב כנה"ג הביא כמעט כל היישובים הנמצאים בספרי הקודש יע"ש בסי' ס"ח גם הש"ך בסי' פ"א הביא כמה יישובי הרבנים ולא ישרו בעיניו יע"ש באורך וברוחב. ואני הדיוט בררתי דרך לעצמי מלוקט מכל היישובים אשר ראתה עיני גרגיר מכאן וגרגיר מכאן. אך מן המעוררין אני להבין כונת השואל ששאל בזה בלשון ראו' שהודה בכתב ידו כו' דיש לדקדק אמאי נקיט הכי דאם הדברים כפשטן שכתב ראו' בהיותו מוטל על ערש בכ"י בלשון הודאה מודה אני כו' כאשר נר' מפשטן של דברים וכן הבינו כל המפ' ז"ל לא הו"ל למנקט הכי בלישניה אלא ראובן שכתב בכ"י בלשון הודאה. עוד יש לדקדק מאי האי דקא' השואל מי הויא הודאה דלא אמרינן בכה"ג שלא להשביע את בניו. דודאי השואל הלז מבין ריסי עיניו ניכר שהיה יודע ספר וא"כ ק' דהיכי קא' דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע דאין זה אמת דהא קי"ל דכשהודה מעצמו שלא תבעו אדם אדרבה בכה"ג הוא דאמרי' טענת שלא להשביע וכמ"ש מור"ם בהגהה סי' פ"א סעיף כ"א וז"ל טענת שלא להשביע לא שייכא אלא בהודה מעצמו כו' והוא מוסכם מכל הפוסקים. וכאן דאיירי ודאי כשהודה מעצמו כנר' מפשטן של דברים וא"כ ק' היכי קא' מי הויה הודאה דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע כו' דהוא היפך המוסכם מהכל. ואין לומר דסבירא ליה לשואל דיש חילוק בין להשביע את עצמו ובין להשביע את בניו דמנ"ל הא. כי על כל אלה נ"ל לבאר כונת השואל הכי. רק צריך להקדים מחלוקת שיש בין הרמב"ם והרא"ש דפליגי בכשהודה מעצמו לפני התובע דלהרמב"ם ז"ל ס"ל דכיון שהודה מעצמו לפני התובע דלא שייך תו טענה שלא להשביע את עצמו. והטעם דאם כונתו שלא להשביע היל"ל שחייב לאחר ואיך הודה לפני זה שיודע בעצמו שאינו אמת וכ"כ האחרונים שזהו טעמו של הרמב"ם. אמנם הרא"ש ס"ל דפי' שהודה מעצמו לפני התובע אפ"ה מצי למטען שלא להשביע וכן כתב בפרק זה בורר מדקתני הוא א"ל שאינו חייב לו משמע דשלא בפניו א"ל וכ"כ הש"ך שם דף קל"ז ע"ב יע"ש.
Even HaEzer.31.8
ומעתה נבא לבאר שאלת השואל ועובדא דהוה הכי הוה שראובן זה ימים שכתב כ"י שהממון שהיה בידו שהם של אביו וכתבו בלשון הודאה ומסרו ביד שליש וכד שכיב ורמי אערסיה לחזק הכ"י חזר והודה לפני עדים ואמר שהכ"י שכתב זה ימים שעניינו כך וכך והרי הוא מושלש ועתה אני חוזר ומודה לפניכם שהוא אמת ויציב שהממון שבידי שהוא של אבי. ויש קצת הוכחה לזה מדברי מרן הקדוש בשולחן בסי' פ"א סעיף י"ז שכתב וז"ל אם הודה אכתב ידו כו' ולא א' בכתב ידו וכמ"ש מרן בעצמו דין זה במקום אחר בריש סי' רנ"ה ששם כתב בכתב ידו. ואילו כאן שינה את לשונו וכתב אכתב ידו. להורות שפי' בכתב ידו שאמר השואל בתשו' הרא"ש שפי' שהכ"י כבר היה כתו' זה ימים כמדובר והתם בסימן רנ"ה סתם את דבריו לפי שכבר גילה דעתו כאן בסי' פ"א. ואף על פי שאין דיקדוק זה חותך לפרש כן מ"מ הא מיהא קצת הוכחה יש. ומיירי נמי שכשראובן זה הודה בפני עדים שהכ"י שהיה כתו' זה ימים שהוא אמת היה בפני התובע שהוא הוא אביו וע"כ נסתפק השואל אם בנדון כזה שהודה לפני התובע מה יהיה דינו דאי להרמב"ם כשהודה לפני התובע ס"ל דאין כאן טענה שלא להשביע. וזהו כונת השואל במ"ש דלא אמרי' בכה"ג שלא להשביע כס' הרמב"ם. או לא אלא דאפי' בנדון כזה שהוא לפני התובע מצי למיטען שלא להשביע. וכונת השואל העמק שאלה לידע אי הרא"ש ס"ל כס' הרמב"ם או לא. והשיב הרא"ש דודאי הוא חולק על הרמב"ם וס"ל דאף שהודה מעצמו לפני עדים ולפני התובע דמצי לטעון טענת שלא להשביע אלא דמעולם לא חלק עם הרמב"ם בזה אלא דוקא בדיבור בעלמא דהיינו שהודה לו לתובע בפני עדים בע"פ ולא כתב לו כ"י כלל וכגון ההיא דמנה לפ' בידי וכגון מאי מסיק בי אלא פ' ופ' משא"כ הכא בנדון זה שכתב לו כ"י או אחר כתב והוא חתם חתימה ניכרת ומקויימת בנ"ד בזה ודאי דלא מצי תו לטעון שלא להשביע דכולי האי לא עביד שלא להשביע. פי' דכולי האי שהודה מעצמו בפני עדים וגם בפני התובע שהוא הוא אביו וגם כבר כתב לו כ"י בלשון הודאה וחזר והודה ודאי דקושטא קאמר ולא מצי לטעון עוד שלא להשביע. אמנם בההיא תשו' דכלל ס"ח סי' עשירי שלא היה בפני התובע וגם שלא כתב הכ"י בלשון הודאה וגם שלא חזר והודה להכי כתב הרא"ש שאין בכ"י זה ממש להוציא מהיתומים כנ"ל ליישב דברי הרא"ש לפי קוצר השגתו. ואע"פי שהרואה יישוב זה יאמר נא שכבר קדמוני האחרונים מהר"י אדרבי ז"ל וכיוצא מ"מ המדקדק היטב יראה דאין מדרש בלא חידוש ונופך שפיר שהוספתי משלי דוק.
Even HaEzer.31.9
יצא מהכלל האמור דהכ"י דנ"ד שהוא בלשון הודאה ויוצא מתחת יד אחר כאשר כתב מור"ם ז"ל בהגהה ליישב התשו' סי' פ"א והיה בפני התובע שהוא אבי הבת שזיכה לו כ"י והיה שם עד א' והודאה לפני עד א' הויה הודאה כמ"ש מרן הקדוש שם סי' פ"א סעיף י' ודאי דאלי' דכ"ע דלא מצו לטעון היורשים טענה דשלא להשביע את עצמו. נמצא שאין ביד היורשים לאורועי כ"י הלז של ראו' בשום א' מהטענות הנז"ל. ואם נפשך לומר דיש להשיב ולגרוע כח כ"י הלז מאיזה דחייה שיוכל הדוחה לדחות או מאיזה סברא שיהיה כי על כן או' אני דל מהכא כ"י זה וחשיב כאילו לא היה מעולם בלאו הכי האל' עצמה נאמנת לומר פוליסא זו נתנה לי במתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן ובפרותיה והנני מפרש את דברי ואחזור לעמוד על טענת היורשים ראשונה שטענו הבא ראיה כי כתי' לשמה אינה ראיה בס"ד. וכל האי שקלא וטריא שאני נושא ונותן הוא על שתי מלות הללו דטענו היורשים ואמרו הבא ראיה ולדעתי שהן ב' טענו' דהבא ראיה היא טענה אחת וכי כתי' לשמה היא טענה אחרת ולהלן אכתוב בטענה זו דכי כתי' לשמה כו' בס"ד במה שטענו היורשי' הבא ראיה כו' כונתם בטענה זו שהכתיבה שהיא כתו' הפוליסא ע"ש האלמנה אינה ראיה שהיא שלה שר"ל שמה שכתב הפוליסה ע"ש הוא עשה כן כדי שלא יחזיקוהו כעשיר וכעין טענת שלא להשביע את עצמו והיה נראה לכאורה שהדין עם היורשים בטענה זו וכמ"ש הרשב"א בתשו' סי' תתקנ"ז וז"ל שאלה ראו' קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן ובאת האלמנה לגבות כתו' ויורשי ראובן טועני' כי הבתים כולם שלהם אף על פי שהבתים הם בשמה והיא או' שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם תוספת עמ"ש לה בכתו' הודיעני אם טענתה טענה כו' תשו' אלו קנה ראו' מנכסיו אעפ"י שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה כדאי' כו' ויראה מדבריה שהיא מודה בכך ומתוך טענה שאמרת שהיא תוספת על כתו' אבל אם היא טוענת שקנתה שנפלו מבית אביה רואים אם מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג אם לאו ואם הוחזקה בכך וטוענת הדין עמה אבל אם אינה מוחזקת בכך אינה נאמנת ואפילו בשבועה לפי שכל מה שיש לה לאשה הוא בחזקת בעלה כו' ועוד דאמרי' וכן האשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות ע"ש עליה להביא ראיה דסתם אשה בחיי בעלה נושאת ונותנ' בתוך הבית ועליה להביא ראיה עכ"ל. הרי שכתב הרשב"א שאע"פ שכתוב השטר גם על שמה דלא קנתה אם לא שטוענת שקנתה ממעות שנפלו לה מבית אביה וגם הוחזקה שהיה לה נכסי מלוג כמדובר משא"כ בנ"ד שלא הוחזק לאל' ראו' שהיו לה נכסי מלוג שודאי טענת היורשי' במ"ש כי כתי' לשמה אינה ראיה היא טענה חזקה.
Even HaEzer.31.10
איברא דמצינו תשו' להרא"ש דלכאורה נראה דפליג לתשו' זו דהרשב"א וז"ל התשו' בכלל צ"ו סי' ה' וששאלת אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה כי בעלה קנה חצים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה והשטר כתו' בשם שניהם. יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתו' גם בשם האשה שקרקעות חצים שלה כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתו' את אשתו בשטר הקנייה וזה שכתב שם שם אשתו ניכרים הדברים שחצי דמי הקרקע הם משלה ואם היה שטר הקניה כתו' כולו על שמה הדבר ידוע שהקרקע היה שלה מה לי כולו מה לי חציו נדון זה כו'. הרי מפו' בדבריו דס"ל היפך דברי הרשב"א הנז'. והאחרוני' כתבו דפלגן בהדייהו ועיין בש"ך מ"ש סס"י ס'. ומרן הקדוש פסק תשו' הרא"ש הנז' בס"ס ס' ובריש סי' ס"ב יע"ש. ולי הדיוט נ"ל ליישב ועלי לעשותן רעי' ולא פליגי דודאי הרשב"א מודה לס' הרא"ש דאם טענה האשה דממעות שנפלו מבית אביה קנה בעלה חצי הקרקעות בהא ודאי מודה דחצי הקרקעות שלה דהשטר מוכיח וכמ"ש הרא"ש מהטעם שאין דרך לכתוב השטר ע"ש האשה כו'. אך אמנם בנדון דהרשב"א ז"ל שלא יש תפיסה בדבריה שטוענת בריא דמממון שנפלו לה מבית אביה קנה הבעל מדפיה פתחה ואמר' דמממון שנפלו לה וסיימא בתוספת ע"מ שכתו' בכתובתה ומתוך דבריה האחרונים נראה דסתרה דבריה הראשונים אלא דמודה דנכסי בעלה הן אלא שהעלן ע"ש בתורת תוספת ובגמר דבריו של אדם נתפס. ולכן השיב הרשב"א בלשון חכמים מרפא ואמר דאי דיינינן לה ע"פ דבריה האחרונים אע"פי שכתב השטר ע"ש לא קנתה והביא ראיה לדבר ואח"כ כתב אבל אם טוענת שקנתה וכו' פי' אבל אם אשה זו היתה טוענת בריא כי בעלה קנה הבתים מנכסיה שנפלו לה מבית אביה ולא עוד דאי שטענ' זו שטענה האשה טענה אלימתא היא אילו לא סתרה את דבריה אח"כ באו' תוספת על כתו' וכס' הרא"ש. מ"מ מאחר דחזינן באשה זו שבדבריה האחרונים סתרה את דבריה הראשונים. א"כ אם באנו לדון ע"פ דבריה הראשונים שטענה דמנכסים שנפלו לה מבית אביה וקנתה מ"מ לא לגמרי אנו מאמינים אותה לזכותה בקנייה זו כי אם דוקא כשנדע ויתברר לנו שהיא מוחזק' בנכסי מלוג דהשתא איכא תרתי לטיבותא לזכות' חדא שהיא מוחזקת בנכסי מלוג ושנייה לה השטר שנכתב ע"ש. אמנם אם אשה זו לא היתה טוענת כי אם טענה ראשונה בלחוד דמנכסי' שנפלו לה מבית אביה קנתה ודאי דהיתה נאמנת כמ"ש הרא"ש ולא פליגי וסתמא דמלתא דהך תשו' דהרא"ש מיירי באשה שאינה נושאת ונותנת ב"ה. א"נ הכא שכתבו בעלה שאני כנז'.
Even HaEzer.31.11
עלה בידינו דאף להרשב"א ז"ל אשה שטענה קרקעות אלו שלי הן שקנאם בעלי מנכסי מלוג והשטרות כתובים על שמה וידעי' שבעלה בעצמו כתב השטר על שמה דנאמנת והיינו באשה שאינה נושאת ונותנת ב"ה. אכן בנושאת ונותנת ב"ה אינה נאמנת או בסתם אשה ג"כ אינה נאמנת עד שתביא ראיה לדבריה. דהכי כתב הרשב"א בהדיא דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה ופסקה מור"ם בסי' ס"ב סעיף א'. וא"כ בנ"ד לכאורה היה נר' לומר דאינה נאמנת לומר שלי היא הפוליסה והראיה שכתו' על שמי עד שתביא ראיה לדבריה וכמו שטענו היורשים ה"י.
Even HaEzer.31.12
אמנם אנכי הרואה דהאי מילתא לאו מילתא פסיקתא היא דהא חזינן פלוגתא בין האחרונים ז"ל שהרב מוהרלב"ח סס"י נ"ח כתב דסתם אשה אינה נושאת ונותנת ב"ה והש"ך הסכים לדבריו. והרב מהר"א ששון סי' קצ"ח הסכים שאפי' במטלטלין שבתוך הבית ל"ש בעלה בעיר ל"ש שאין בעלה בעיר סתם אשה אינה נושאת ונותנת ב"ה אא"כ אנו יודעים בבירור שנושאת ונותנת ב"ה. וכן נר' מדברי הרא"ש כלל י"ג סי' י"א יע"ש ועיין בס' כנה"ג סי' ס"ב שאסף וקיבץ כל הסברו' יע"ש נר' לע"ד דאף למ"ד דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה דלא אמרו כן אלא דוקא שהאונות והשטרות יוצאות על שמה ולא איתבריך לן שהבעל עצמו כתבן על שמה אבל אם הבעל בעצמו כתבן על שמה ודאי דנאמנת. וכמ"ש הרא"ש להדייא בהך דכלל צ"ו סי' ה' הנז"ל. וכ"כ הפרישה בא"ה סס"י פ"ו עמ"ש הטור והאשה הנושאת כו' אבל שטרי חובות וקנין קרקעות שעשה הבעל על שמה הם שלה ואם הם עשויין ע"ש וע"ש בעלה הם שותפות בין שניהם. והק' הפרישה וז"ל וצ"ע מ"ש מהא דכתב בח"מ בריש סי' ס"ב כו' וי"ל דשאני הכא דידוע הוא שהבעל עצמו כתבן על שמה שציוה לסופר ולעדים שיכתבו ע"ש וא"כ סברא הוא שהממון שלה או הוא הקנה לה אותו ממון ואם שלא להשביע את עצמו עשה כן לא היה לו למסור השטרות לידה עכ"ל. והש"ך סי' ס"ב ס"ק ז' דאפי' דהשטרות הן ברשות בעלה דינא הכי ולא שייך שלא להשביע בכה"ג כיון שכתב מתחילת השטר על שמה באינה נושאת ונותנת ב"ה יע"ש. הרי דהרבנים הנז' עלו בהסכמה א' דאם הבעל היא בעצמו כתב השטר ע"ש דהיא נאמנת בטענתה ואם עדיין לבך נוקפך דהרי הרשב"א נדון דידיה הוא בהעלה הבעל השטר על שמה וכתב בהחלט גמור דסתם אשה נושאת ונותנת ב"ה היא ואכתי מידי ספיקא לא נפקא ואית לן למימר אוקי נכסי בחזקת מרייהו שהן היורשים כיון שממון זה מוטל בספק. אפ"ה לבי או' לי דבנ"ד אפי' הרשב"א מודה דנאמנת האל' משום דע"כ לא א' הרשב"א דאינה נאמנת אלא בסתם אשה. אבל אי ידעינן אנן בבירור דאין האשה נושאת ונותנת ב"ה והשטרות כתבן בעלה על שמה פשיטא דאף הרשב"א מודה דהאשה נאמנת. והשתא בנ"ד דברירא לן מילתא דהאלמנה זו דראו' דאינה נושאת ונותנת ב"ה דהא חזינן דאינה יודעת בטיב משא ומתן כלל וגם הפוליסה העלה ראובן עצמו על שמה דהשתא איכא תרתי חדא דאינה נושאת ונותנת ב"ה ועוד שבעלה כתב הפוליסה ע"ש בהא ודאי דכ"ע מודו דאל' זו נאמנת. ואי אכתי לבך עלך לו' דמי גר אתה לידע בטיב אל' זו ומוצאיה ומובאיה ותוכן לבות ה' ובפרט שהאל' זו היא בת מלך פנימה ובאומדנא בעלמא אין להוציא ממון מחזקת מרייהו כלך מדרך זו ודון אותה כסתם אשה ויש לנו על מה לסמוך על הרא"ש ועל הרבנים הנז"ל שהסכימו עמו דאפי' בסתם אשה כשהשטרו' כתבן הבעל ע"ש דנאמנת דכולי האי לא עביד אניש לכתו' השטר ע"ש אשתו וידיעת הרבנים מכרעת. ולדידהו נ"ד נמי במונח דנדון אל' זו בסתם אשה כיון שהעלה ראובן עצמו השטר ע"ש ודאי דנאמנת האל' לומר פוליסא זו היא מבעלי שנתנה לי במתנה במיגו דאי בעיא אמרה מציאה מצאתי וכיוצא דלא אמרו בש"ס דכשטוענת הכי דעליה להביא ראיה אלא באשה הנושאת ונותנת ב"ה והאונות יוצאות ע"ש סתם דלא ידעינן אם בעלה כתבן ע"ש או היא. ברם בסתם אשה והשטרות ידעי' בבירור שהבעל הוא עצמו כתבן ע"ש פשיטא דנאמנת. וידעתי שלבן של פרושי' עלי לאמר דמאחר שכתבתי למעלה דדל מהכא שטר המתנה שמגלה בתוכו שראובן הוא עצמו שהעלה פוליסא זו ע"ש וכאילו אינו בעולם וכל משא ומתן זה שאנו עסוקים בו מפיה אנו חיים. וכל הזכות שמצינו לאל' שתזכה בפוליסה הוא ממה מצינו שראו' עצמו העלה הפוליסה ע"ש וכיון דהשטר של המתנה חשבי' ליה כאילו אינו בעולם נמצא דזכות האל' ברח מתוך ידינו דאין גילוי לנו שראו' עצמו העלה פוליסה זו ע"ש אם מפי האל' שטוענת כך אין סברא זו סברא שתהיה האל' נאמנת פוליסה זו העלה בעלי על שמי בסתם אשה. אשיב ע"ז דבהעלאת פוליסה זו על שמה לא מפיה אנו חיים לפי שכבר המורשה אבי הבת ה"י בביטול טענה הג' שטענו היורשי' הביא להם ראיה מהח' הש' כמהרש"ק ה"י שהיו בידו ב' פוליסאס של ראובן ובחודש סיון אשר נכנס ראו' לחופה דרש ממנו ראובן וחמיו ה"י להחליף פוליסה א' ע"ש הכלה כאשר הובאו דבריו בשאלה והיורשים שתקו לפי שידעו שהאמת אתו וכיון שכן חזר הדין לכמות שהיה דדל מהכא שטר מתנה והאשה עצמה נאמנת לו' פוליסה זו נתנה לי בעלי במתנה במיגו דמציאה מצאתי וכיוצא. וא"ת סוף סוף היכי מהימנא אל' זו במיגו והא קי"ל דמיגו בשטרות לא אמרי' וכמ"ש הרשב"א והביאה מרן בב"י בתשו' בח"מ סי' ס"ו וז"ל כתב הרשב"א על יעקב שמת והיו כל נכסיו ביד בנימין ובא ראו' כו' עד אפי' אין השטרות יוצאות בב"ד אינו נאמן משום דמיגו בשטרות לא אמרי' דליכא מיגו דאי בעי א' לא באו לידי מעולם שאם א' כן מתיירא להוציאו ולתבוע מבעלי החוב וכענין מלוגא דשטרי. ומכאן למד הש"ך תשו' למה שהק' הרא"ש ודעימיה בההיא עובדא דמלוגא דשטרי שתמוהו שתהא נאמנת במיגו דנאנסו או לא היו דברים מעולם. ונדחקו ליישב דמיירי בדאיכא עדים וראיה אמנם הש"ך כתב דאין אנו צריכים לתירוץ זה דהרא"ש דאפילו בדליכא עדים וראיה אינה נאמנת במיגו זה שהיא מתיירא להוציאו כו' יע"ש. ולהכי אסיק דמיגו בשטרות לא אמרינן יע"ש בדברי הש"ך בריש סי' ס"ד. וא"כ היכי נהימניה לאל' זו דנ"ד במיגו. ל"ק מידי דלא אמרו דמיגו בשטרות לא אמרי', אלא דוקא בההוא גוונא דמיגו כגון נאנסו או לא היו דברים מעולם שאם תטעון כן מתיירא להוציאו אח"כ שהיא נתפסת כגנב. משא"כ בנ"ד דהמיגו דאית לה לאל' יכולה ליטעון כגון מציאה מצאתי או במתנה ניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהן ולא בפירותיהן וכיוצא בזה שאם טענה הכי אין תפיסה בדבריה ודאי דהאי מיגו מיגו מעליא הוא אף בשטרות דדומה למטלטלין דאית מיגו אפי' דנאנסו או להד"מ משום שאינה נתפסת כגנב דיכולה למוכרן בהחבה ה"נ במיגו דנ"ד מיגו מעליא הוא מאחר שאינה נתפסת כגנב וזה פשוט.
Even HaEzer.31.13
כללא דמילתא בנ"ד דמאחר שידוע וברור כשמש שאל' זו לא היתה נושאת ונותנת ב"ה בחיי בעלה או אפילו תימא דנדון אותה כסתם אשה דפשיטא דנאמנת לו' פוליסה זו נתנה לי בעלי במתנה מאחר שכבר נודע לנו בבירור שבעלה כתב פוליסה זו על שמה במיגו דמציאה מצאתי או נתנה לי ע"מ שאהיה נושאת ונותנת לפי ולא יהיה לבעלי רשות בה כלל אפי' בפירות דנאמנת אפי' ראו עתה בידה ואפי' שהבעל היה מאמינה ומפקיד כל מה שיש לו בידה כדרך רוב בני אדם וכ"כ הש"ך בדינים העולין מסי' ס"ב ס"ק ג' יע"ש. וממילא אזדא לה נמי טענת היורשים שטענו ג' דבשטר מתנה זו אינו כתו' ומפו' איזו פוליסה כו' דלפי האמור אינו מעכב אם אינו כתו' בשטר איזו פוליסה נתן לה במתנה דהא דל מהכא שטר מתנה זו בלאו האי שטרא נאמנת היא ומפיה אנו חיים ואין צורך לשטר זה כלל כדכתי'. ומה שטענו היורשים ה"י ואמרו כי כתי' לשמה אינה ראיה כי כן הוא המנהג שהערלים פורעים למי שבידו הפוליסה בין אם הוא בעל הממון או זולתו ע"כ. כונתם בטענה זו לומר דלו הונח שהכתי' שכתבו בעלה על שמה הוא עיקר דמוכחא מילתא שודאי נתנה לה במתנה דאי לאו הכי לא היה כותבה לשמה וכמש"ל בשם הרא"ש וסיעתו. אפ"ה טוענים ואו' במד"א בשטר שמעכב אם לא יהיה של בעל הממון כתו' בקרבו ומחוסר גוביינא הוא בשיטרי דידן הכתוב כדת משה וישראל דקפדינן שיבא בעל השטר עצמו וכתו' שמו ויגבה שטרו מב"ח ואם ירצה לגבות שטרו ע"י אחר צריך בעה"ש לכתוב הרשאה לשילוחו שיהיה במקומו ויגבה שטרו מב"ח דאז ודאי בכי הא אמרי' כשהעלה השטר ע"ש אשתו הדברים מוכיחין שודאי המעות הללו אשר העלה ע"ש אשתו שלה הם או במתנה ניתנו לה מאחר או מבעלה כיון שיודע הבעל שאין בידו עוד לגבות שטר זה כיון שהעלהו על שמה. משא"כ בנדון זה שעינינו הרואות הערלים אינן מקפידין בזה ומנהגם הוא שפורעין לכל מוציא שטר חוב בין שיהיה בעל הממון או זולתו. א"כ אין כתי' זו שכתב ראובן הפוליסה ע"ש אשתו ראיה לו' שנתנה לו במתנה שאיפשר לו' שהשטה בה וכדי לפייסה להיות לו לאשה עשה כן ומשום חינה ולא גמר ונתן לה במתנה לפי שיודע הוא בעצמו שאף שכתב הפוליסה על שמה אינו מפסיד זכותו דהרי יכול הוא לגבות חובו מהערלים אף שכתו' על שמה ויהתל ראו' באשתו ומעולם ועד עולם לא גמר ומקנה פוליסה זו לאשתו ע"י כתי' זו שהעלה הפוליסה על שמה זהו תורף כונתם בטענה זו. ובאמת לכאורה היה נר' שטענתם טענה.
Even HaEzer.31.14
ברם כד דייקי' שפיר לא מילתא היא אחר שחקרנו ודרשנו מאת אנשי אמת יראי ה' מרבים ודרשנו מאתם דא"כ שכן מנהגם ונימוסם לגדל פרע לכל מוציא שטר חובה א"כ למה להם לכתוב שם בעל הממון בפוליסה יותר טוב היה להם לכתו' בפוליסה בסתם לכל מוציא פוליסה זו שתכף ומיד יתפרע והשיבו שהם ידעו בבירור מגדולי הערלים דנפקא מינה שאם בעל הממון שנכתבו פוליסה זו ע"ש אם נאבדו ממנו או גונב מבית האיש והלך אל הערלים והודיע להם שהפוליסה שכתו' על שמו נאבדה ממנו או נגנבה ממנו לכן אם יוציאנה המוצא' שלא יתנו לו פ"ק והערלים נותנים דעתם בזה וכן עושי' ואינם פורעים הפוליסה הלזו אא"כ תחזור הפוליסה לבעל הממון ויבא הוא עצמו ויגבה הוא מהם וכן המנהג ולכן כותבים שם בעל הממון בפוליסה לנפקותא. אמנם כשלא אירע דבר כזה על הסתם פורעים לכל מוציא הפוליסא להם דמסתמא או' זה הוא שילוחו של בעל הממון דאין אדם מוסר נפשו לאחרים אם לא שמכירו ויודעו שהוא אהוב לו כנפשו. ואם גנבה או מצאה השליח אנן מה איכפת לן איהו הוא דאפסיד אנפשיה שהיה לו להזהר בשטרו או לפחות להודיענו. אמור מעתה חזרה פוליסה זו להיות כשטרי דידן דהשתא כיון דראו' העלה הפוליסה על שם אשתו ולא חש שמא תלך אשתו ותזהיר לערלים שאם לא תביא היא עצמה הפוליסה שלא יפרעו הפוליסה לזולתה באו' שנאבדה או נגנבה ממנה. ומדראובן הנז' לא חש לזה ואפ"ה כתב הפוליסה ע"ש אשתו הדברים ממשמששי' ובאים ואומדנא דמוכח איכא שראובן פוליסה זו נתנה לה במתנה גמורה ולכן העלה הפוליסה שהיתה כתו' על שמו החליפה על שמה ונאמנת האשה לו' בעלי נתנה לי במתנה כדבר האמור. והעולה ע"ג שהאל' היא תפוסה בפוליסה והיא טוענת בריא והיורשים טוענים שמא, ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי וידה על העליונה ואל תשיבני ממ"ש הריב"ש בתשו' סי' ק"ס שכתב שם דתפיסה מרשות היורש דתקיפא מקריא ולאו תפיסה היא כיון דירושה אתיא ממילא ליורשי' דכיון דהיורש שבא מכח ירושה חזקתו ברורה והמקבל שבא לזכות מכח הצואה הוא ספק אין ספק מוציא מידי ודאי ע"כ תורף דבריו יע"ש דנר' מדבריו אלו דאף אם תפס המקבל המתנה דאין תפיסתו תפיסה ואין זו חזקה כי אם תקיפא ומפיקינן מיד המקבל דנכסים בחזקת היורשים קיימי ואיהו הוא בא להוציא מידם וכיון שכן הכא נמי בנ"ד לא מהנייא תפיסה האל' בפוליסא דבחזקת יורשי' קיימא אם לא בראיה ברורה. דלא היא דכבר תירגמה הרב פ"מ ח"א סי' צ"א דף רכ"ח ע"ג וז"ל שניא ההיא דהריב"ש מנ"ד דההיא דהריב"ש היא במי שנתן או הקדיש במתנת ש"מ דהתם חזקת היורש ברורה דהרי אף שהמתנת הש"מ היא כדין וזכה המקבל אכתי קדמא ירושת היורש דהרי ירושת היורש עד גמר מיתה הוא יורש והמתנה של ש"מ לא חייל עד לאחר מיתה כדאי' פ' י"נ גבי נכסי לך ואחריך לפ' שאם נתנו במתנת ש"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך ע"כ. א"כ בכה"ג הוא דקא' הריב"ש דחזקת היורש ברורה ומ"ה לא מהנייא תפיסה דמקבל מתנה דש"מ דבכה"ג הוי היורש מוחזק אפי' שהנכסים הם ביד שליש דלעולם בחזקת יורשי' קיימי בכ"מ שהם כיון דלכ"ע קדמה ירושתם לזכות מקבל המתנה דש"מ אבל במתנת בריא כעין נ"ד אע"ג כו' עד תו ליכא למימר נכסי בחזקת יורשים קיימי כו'. והמעיין בדבריו שם יראה דנ"ד עדיף טפי מנדון הרב הנז' ז"ל דהתם איכא פלוגתא דרברוותא במזכה לעובר במתנת בריא אי קנה או לא. משא"כ בנ"ד דליכא פלוגתא כלל דהא המתנה היתה מתנת בריא עשויה כדת וכהלכה וכיון דהיא מתנת בריא ודאי דמהנייא תפיסת האל' ולא הוו היורשי' מוחזקים משום שכבר זכתה האל' במתנה זו בחיים חייתו של ראובן בעלה ע"י זיכוי אביה שזכה בעדה בטוליסא בכתיבה ומסירה וזכייתה קדמה לחזקת היורשים. וכיון שכן על היורשים להביא ראיה ברורה להוצי' מידה ולא בטענת שמא דאין ספק מוציא מידי ודאי. גם הטענה הד' שטענו היורשים ה"י שבשטר זה אינו כתו' ביטול מודעות ואי' שעשה שום מודעא קודם מסירת השטר. והמורשה ה"י לא חש לה לטענה זו להשיב עליה. האמת אתו מתרי טעמי לא חש לה ואני אבא אחריו ומלאתי את דבריו. חדא דלפום מאי דאסיקנא דאין זכיית האל' בפוליסא תלוי בשטר זה של המתנה אלא דמפיה אנו חיים נמצא דלפי זה גם שאין כתו' בשטר ביטול מודעי אינו מעכב הדבר לזכיית האשה משום דדל מהכ' שטר מתנה זה בלאו הכי נאמנת כדבר האמור.
Even HaEzer.31.15
ועוד זאת יתירה דהן לו הונח שזכיית האל' בא לה מכח שטר זה אפ"ה אינו מעכב מה שאין כתו' בשטר ביטול מודעות. דלמאי ניחוש א"ת דניחוש דשמא מסר מודעא שהיה אנוס בנתינת הפוליסא קודם מסירת השטר וכמו שטענו היורשים ה"י. זו ודאי אינה טענה משום דמסירת המודעא מהניא לבטל הענין הוא כשהאונס בא לו מחמת אחרים ולא כשהביא הוא האונס על עצמו. ודבר זה הוא מוסכם מרוב הפוסקים ועיין במהריק"ו שורש ס"ג וז"ל אמנם נסתפקתי במ"ש שהממון הושלט מתחילה אדעתא דהכי שאם ר"ל אדעתא דהכי שלא יתננו לו אא"כ יגרש א"כ עשה הבעל מדעתו פשי' שאין זה אונס מה שלא רצה השליש להחזיר לו המעות אם לא יגרש דאין אונס אלא הבא לאדם מחמת אחרים זולתו ולאפוקי זה שהביא האונס עליו כו' יע"ש. ומרן הקדוש בא"ה סי' קל"ד הביא תשו' מה"ר מימון נואר ז"ל שנשאל על ראו' שקנס עצמו במאה דינרים לאדון העיר אם יחזיר את אשתו ולא יגרשנה ואח"כ גירשה כו' והשיב לא אמרו גט מעושה אלא כשכפוהו שלא מדעתו בדבר שאינו רוצה לעשות וכפאוהו עד שעשה או הפחידוהו להפסידו אם לא יגרש אבל בנדון זה שהוא חייב עצמו במה שהוא רוצה לעשות אין זו כפייה שכל זמן שהוא מגרש ברצונו הוא מגרש ואע"פי שאין בידו להחזירה שיפסיד לא הו"ל אונס שזה רצונו היה מתחיל' לגרש וברצונו הוא מגרש והקנס שעשה ברצונו עשאו לחזק עצמו לגרש ולא הו"ל אונס כו' יע"ש. גם ציין שם מרן התשו' שכתב ס"ס קנ"ד משם הריטב"א על איש שנשבע לגרש את אשתו וגירשה קודם שיתירו לו והשיב כדבר האמור יע"ש. גם הרב הגדול מהר"ר לוי ן' חביב בתשו' סי' קכ"ד הביא תשוב' זו דהריטב"א להלכה יע"ש. והאחרונים נסתייעו מתשו' הללו הנז"ל לענין המגרש את אשתו בטלאק תלתא שלפי נימוסי הגויים אין לו תיקון להחזירה לו אם לא ע"י מעשה תיפלות כנודע דלכ"ג מותר ולישראל אסור והוא מוכרח לגרשה וע"ז נסתפקו האחרונים אם נקרא אנוס בגירושין הללו או לא. ומכאן סמכו מהתשו' הנז"ל להתיר לגרשה דאינו נקרא אנוס כיון שהאונס הוא הביאו על עצמו ועיין בס' דרכי נועם בתשו' השייכי לא"ה ס"ס ל"ה דף קי"ז ועיין בס' גינת ורדים בח"ב לא"ה סי' א'. וכיון שכן איך נחוש שראובן מסר מודעא ביודעינו את ראו' דכל רז לא אניס ליה ויודע בעצמו היה דלא היה מועיל מודעא לבטל מתנה זו דהא אין מודעא אלא במקום דאיכא אונס דאחריניה ובנדון זה הרי האונס הוא הביאו על עצמו ומסר פוליסא זו ברצונו ומדעתו ליששכר והוא חיי' עצמו במה שהוא רוצה לעשו' ואין זו כפייה שכ"ז שהוא נושא אשה זו ברצונו הוא נושאה ואע"פ שאין בידו לחזור בו אם לא יפסיד הפוליסא כאשר כתב והתנה ואמר אכן אם יבא העיכוב מצידי וכו' לא הו"ל אונס שראובן זה רצונו היה מתחילה וברצונו נשאה והחיוב שעשה על עצמו ברצונו עשה לחזק את עצמו להשיאה ולא הו"ל אונס כאשר כתב ה"ר מימון נואר ושאר הגדולים הנז"ל ואע"ג דבמחילה ומתנה בגילוי דעת בעלמא סגי כנודע הא מיהא היה צריך ראובן לגלות דעתו. אמנם על הסתם ודאי דמתנתו מתנה ולא אמרי' איפשר שמסר מודעא או גילה דעתו שאין ספק מוציא מידי ודאי וזה פשוט מאד. ואע"פי שלכאורה נראה מדברי הרשב"א שחולק בדבר והיא תשובת הרשב"א שהביא מרן הקדוש בב"י בא"ה סי' קל"ד וז"ל ראובן בעל לאה וקרובי לאה היו בהסכמה שיגרש ראובן את לאה אשתו ונאותו זה לזה בקנס אלף דינרים ושיגרש לזמן קבוע ואח"כ נתחרט ראובן ומיאן בדבר והללו מתרין בו מצד הקנס עד שהלך לגזבר להתפשר עמו ולא קבל ומחמת יראה זו גירש ראובן זה אלא שלא היה בקי למסור מודעא אם נדון גט זה כגט מעושה או לא. תשו' נראה לי שגט זה מעושה ופסול כל שיודעי' באונסו אע"פ שלא מסר מודעא שאין מסירת מודעא אלא היכא דשקל זוזי משום דסתמא דמלתא אגב אונסא דזוזי גמר ומקנה כל שלא מסר מודעא. אבל תליוה ויהיב לאו כלום הוא ואינו צריך מודעא כל דידעינן באונסיה ותליוה וגירש אינן גירושין דהא ליכא זוזי. ואם נפשך לומ' דתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל על עצמו מדעתו קנס אלף דינרים ובנתינת הגט הרויח ממון זה שקבל עליו בלי אונס והוי כמקבל ממון בעלמא. לא היא שאין זה כמקבל ממון בעלמא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע טובא מהפקעת שאר כסות דמוכח בגמרא דהפקעת דברים אלו דמיפטר מינייהו ע"י גט לא חשבינן להוא כקבלת ממון עכ"ל. והרב הגדול מהריב"ל בח"א דף קכ"ט הביא תשו' זו דהרשב"א ותמה עליו וז"ל שם ויש לתמוה ע"ד הרשב"א ז"ל במ"ש ואם נפשך לומר דבתליוה וזבין וכו' דכיון שבא הרב לומר דהוי ממון בשביל שקבלו על עצמו בלי שום אונס והיה עולה על הדעת לומר שמטעם זה יהיה הגט גט משום דאגב זוזי גמר לגרש אם כן דל מהכא טעם זה מ"מ הגט הוי גט דאין שום אונס כיון שקבל הקנס על עצמו. ולבסוף כשכתב דאפ"ה לא הוי ממון משום דניצול מההפסד הממון גריע טפי מהפקעת שאר כסות דלא חשבי' ליה קבלת ממון ע"כ. ונראה מדבריו דעדיין הוא במקומו עומד והגט הוא מעושה ופסול ותמיה מלתא דאמאי הוי פסול כיון שלא קבל אותו הקנס בשום אונס אלא מדעתו וצ"ע עכ"ד. ובאמת שתמיהת הרב הנז' היא תמיהא גדולה ומידי עוברי בס' הקודש ראיתי להרב מהרח"ש בספר תורת חיים הנדפס מחדש בקונטריס המודעא דף י"ג שתירץ תמיהא זו וז"ל ובהורמנותיה דמר יראה דכונת הרשב"א ז"ל היא דודאי סובר דאונס שהביא הוא על עצמו אונס מיקרי ואע"ג שהוא הביאו על עצמו ולכן באותו נדון שגירש מחמת יראה שהיו מיראי' אותו מחמת קנסא בעלמא אע"גב שהוא נתחייב על זה והוא הביאו על עצמו אונס הוא עכשיו שנתחרט ואינו רוצה בכך. ומ"מ הרגיש דמים כ"ז נימא דלפחות ליהוי כתליוה וזבין דהא אם לא יגרש לזמן קבוע ויהיו מוליכין אותו לב"ד ישלם הקנס מדינא כיון דהא נתחייב מדעתו ולא אנסו אותו על כך ועתה כשגירש הרויח אותו ממון הו"ל כמקבל ממון דעלמא דלא היא אלא כניצול מהפסד ממון וגריע מהפקעת שאר כסות דכי היכי דהתם דאם לא יגרש היה חייב בשאר כסות וניתר כשגירש פטור ממיל' וניצול מהחייוב הנמשך ולא הוי כמקבל ממון הכא ג"כ דאם לא יגרש היה נמשך לו חייוב לשלם הקנס ועתה שגירש פטור ממילא וניצול ממנו לא הוי כמקבל ממון וגריע טובה מהפקעת שאר כסות דהתם הוא חייוב שחייבתו תורה אבל הכא קנסא דעלמא הוא שהביא על עצמו עכ"ל.
Even HaEzer.31.16
ואני בעוניי לא זכיתי להבין יישובו דהרב מהרח"ש ז"ל דהיאך כתב דודאי סובר הרשב"א ז"ל דאונס שהביא הוא על עצמו אונס מיקרי דאין זה במשמע בדברי הרשב"א למעיין בדבריו במ"ש ואם נפשך לומר דבתליוה וזבין הוא זה דכיון שקבל על עצמו מדעתו קנס אלף דינרי' ובנתינת הגט הרויח ממון זה שקבל עליו בלי אונס ע"כ. דלפי הרב מהרח"ש מה לו להרשב"א להכניס עצמו בטענה זו דואם נפשך לומר דברים הללו שקבל על עצמו מדעתו קנס כו' בלי אונס דהדברים הללו הם היפך הכונה דהא כונתו רצויה וגלויה לכל רואם בואם נפשך לו' לדמותו לתליוה וזבין דאינו אונס דאגב זוזי גמר ומקני וה"נ היל"ל בנדון זה דהוי גט דאגב זוזי שנפטר מן הקנס גמר בכל לבו ליתן גט זה בלי שום אונס כשקבל על עצמו מדעתו הקנס בלי אונס לפי דברי הרב מהרח"ש זלה"ה דהרשב"א ס"ל דמיקרי אונס אע"פ שהוא הביאו על עצמו והוי גט מעושה. וא"כ נמצא לפי דברי הרב מהרח"ש דהרשב"א כתב דבריו שלא בדיקדוק ח"ו שעירבב את דבריו וכת' בטענה זו דברים הפכיים בתוך כדי דיבור וחלילה שיאמר כן על הרשב"א ז"ל שכל דבריו נאמרים בצדק אין בהן נפתל ועיקש וישתקע הדבר ולא יאמר. ואם כונת הרב מהרח"ש דלמסקנא דמלתא אמרו דהכי ס"ל להרשב"א במסקנא. גם זה אי איפשר דלהכי נתכון מתרי טעמי חדא דממרוצת הלשון הרב הנז' נרא' שכן הוא מפ' דברי הרשב"א במ"ש ואם נפשך לו' והוא הכניסו בתוך דברי הרשב"א בטענת ואם נפשך לומר כו'. ועוד לו יהיה דכונת הרב מהרח"ש ז"ל דאמרה למסקנא דמלתא דהכי ס"ל להרשב"א. סוף כל סוף מה הועיל לקו' דמהריב"ל דהא קו' מהריב"ל לא זזה ממקומה ועדיין היא בציבייונה ובקומתה דהק' דדל מהכא טעם זה דלא דמי לתליוה וזבין מפני החילוק שחילק הרשב"א. מ"מ כיון שקבל עליו הקנס מדעתו בלי אונס ליהוי גט ומפני מה פסק דהגט מעושה דנהי דלא דמי לתליוה וזבין מ"מ ליהוי הגט גט משום שהאונס הוא הביאו על עצמו ואיך יישב הרב דלמסקנא הכי ס"ל דאונס שהביא על עצמו דהוי אונס ולמה הוי אונס דאדרב' מדעריב ותני אונס שקבלו על עצמו בלי אונס עם הא דתליוה וזבין משמע דס"ל דכולן שוין לטובה דאינו אונס. וא"כ בתשו' שהשיב דלא דמי לתליוה וזבין ניחא דאין לדמותו. מ"מ מהך טעמא דהוי אונס שהביאו על עצמו שאינו אונס הו"ל לפסוק דהגט גט הוא דהא סברא זו לא איתדחייא וכיון שכן אם כונת הרב מהרח"ש הוא למסקנא דמלתא אמרה נמצא שלא תירץ כלום לתמיהת הרב מהריב"ל וכעת דברי הרב מהרח"ש הנז' צ"ע. מעתה אסורה נא ואראה דנראה דהרשב"א חולק בדבר עם הרבנים הנז'. מ"מ המעיין היטב נרא' דלא פליגי הוא הדבר שכתב הרב מהרח"ש שם דף י"ד ותורף דבריו הן לו' דמ"ש הרבנים הנז' דלא מיקרי אונס היינו היכא דליכא חרטה בדבר דכיון שלא גילה דעתו שמתחרט לא הוי אונס אע"גב דמוטל עליו לקיים שבועתו. משא"כ בנדון דהרשב"א שנתחרט בהדייא ומיאן בדבר והיו מתרין בו מצד הקנס עד שהלך לגזבר להתפשר ולא קבל ומפני יראה זו גירש ראובן ודאי דכל הרבנים הנזכרים יודו להרשב"א בנ"ד דמיקרי אונס ע"כ תורף דבריו יע"ש ונאים הדברים. ואנכי הרואה שאין להאריך עוד בביטול טענה זו שדי בזה. עלה בידינו מהמחובר שאל' זו זכתה בפוליסא זו שנתנה לה בעלה במתנת בריא זכייה גמורה והחלטית לה ולבאי כחה תיכול ותחדי ואין לזרים עמה דין ודברים כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיעלה ויראה דברי אלו לפני יודעי דת ודין ואם יסכמו אנכי אהיה שותף עמהם כה דברי לב נשבר כמוני ויחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.32.1
שאלה ראובן יליד בית בטבריא ושם היה דרי שעשועיו עד היותו לבן עשרים שקם שקת אביו יעקב והלך לו לציפורי ונגרר אחריו ראובן בנו ונתיישבו שם ויהי ה' עם ראובן הולך וגדל יום יום. אמנם כי ארכו לו שם הימים צרים דכפוהו וחזר לטברי' עיר מולדתו ואפי' בהיותו שקט קודם בואו בשתי שנים קנה לו בית דירה בטבריא ואחר כי נטה דעתו לחזרה זאת ובבאו לטבריא באו כל בני ביתו וכל כליהם בשלמות ובנה בתים ונשא אשה ובסוף שתי שנים לשבתו הוכרח מפני סיבה ללכת בשליחות ק"ק של ציפורי והניח ביתו בטבריא אהלים כאשר המה. ובחזרתו משליחותו לסוף שתי שנים היתה טבריא מוקפת בתלאות רבות כי רבו עליהם חובות לגויי הארץ תקיף ארעא דזל בעינייהו ש"ד שלח ולקח ביתו מטבריא לציפורי ולא עברו ט' חדשים נתבקש בישיבה של מעלה והלך לו למנוחו' שאננות חיי אריכי לרבנן וליש' ואלמ' מוחזקת במקצת נכסיה ובאו יורשי ראובן ואמרו לה אחוי מה בידיך והאל' רצונה לגבות כתובת' והעמיד' מורשה ע"ז וכשבא המורשה הנז' לעמוד בחשבון הכתוב' טענו היורשים שצריך לפחו' חומש מסך הכתו' כמנהג העיר ומורשה הנז' טען שאין לפחות כלל מטעמא דבמקום שנשא ראובן ונתחייב לא נראה ולא נשמע פחת זה כלל והיורשים טוענים לא ראינו אינה ראיה ומסתמ' טבריא הסמוכה לציפורי ולצפת שנהגו כן היא נגררת אחריהם. ומורשה הנז' השיב האי טעמא דלא ראינו ראיה במחלוקת היא שנוייה דמרן הכי ס"ל נגד ס' האגור ככתוב בב"י ריש הל' שחיטה ודברי מ' והאחרוני' סברי דבמנהג לא אמרי' לא ראינו כו' והביאו ראיה ממהריק"ו ובנ"ד לא שייכי הני מילי כלל ואמינא בפום מלה ובהכרח רב דמרן דכתב שם דלא ראינו אינה ראיה יורה יורה ידין ידין בנ"ד דלא ראינו הוי ראיה ודוקא שם אמר' ובדכוות' והוא כי האגור בא לחדש מנהג בעולם לאסור את המותר מן הדין מכח דלא ראינו שעושים מעשה כפי הדין מינה נרא' כי נהגו העולם להחמיר ע"ז כתב מרן דלא ראינו אינה ראיה לאסור את המותר. אמנם בנ"ד הוא להפך לקיים את הדין ולא לחדש מנהג והוא כי מי שנתחייב לחבירו בסך מה בקנין ושבוע' ושיעבד נכסיו דמן הדין חייב בכל האמור ואתה בא לומר כי יש מנהג לפחות מן הדין לבטל החיוב ודאי דדחי' מאמר זה בגיל' דחטיתא ואמינא לא ראינו הוי ראיה לאוקומי דינא. תדע שהרי מהריק"ו ז"ל כתב בשו' ס"ה מנהג הבא לשנות הדין צריך שיהיה קבוע וידוע ולמדו מדברי המרדכי שכתב בשם רבינו ברוך בס' החכמה אע"גב דמנהג מבטל הלכה נ"ד אינו קבוע וידוע לבטל ע"י הלכה קבועה וידועה. גם הרמב"ם כ' במנהגי הכתו' צריך שיהי' מנהג פשוט קבוע וידוע מינה אתה דן בנ"ד דלא ראינו הוי ראיה לבטל מאמר האומר דיש כאן מנהג דמאחר דלא ראינו הרי אין כאן קביעות ולא ידיעה ולא מבטלינן הלכה קבועה וידועה והוא מוסכם לכ"ע כללן של דברים כדי לבטל מנהג אמינא לא ראינו אינה ראיה ולקבוע מנהג אמינא לא ראינו הוי ראיה דהא לכ"ע בעינן קבוע וידוע ופשוט. ובר מן דין אפרש שיחותי לפני כל יודעי דת ודין דלא שייך מנהג זה בטבריא כלל להיות דידוע הוא דאינשי דטבריא יד עניים אינון ורוב הנשים אינם באות לידי גביה ומעוט הבאות לגבות שרוצות להנשא אינו נמצא בידם מחצית הכתובה ולפעמים לשליש ולרביע לא שמענו באופן שאינו במציאות בטבריא מנהג הפחת והואיל והענין אינו במציאות הרי אין כאן מנהג ודבר זה קיימתיהו מסבר' ואח"כ ראיתיו במהריב"ל ח"ג סי' ל' וז"ל אמנם איפשר דהיינו דוקא במלתא דשכיחא כגון כו' ובכיוצא בנ"ד הוא מלתא דלא שכיחא וכבר כתבו דבמלתא דלא שכיחא לא מצינן למימר בתר מנהגא אזלינן דהא ליכא מנהג כיון דלא שכיחא באופן דמהני תרי טעמי דאמרן בנ"ד פשיטא דלא ראינו הוי ראיה לכ"ע ולית מאן דפליג בחד מהני טעמי ולרווחא דמלתא אמינא עוד דאפילו אם ימצא נדון כזה במה שפחתו שנהגו הכי לא דיינינן ליה במנהג העיר להיות כי מנהג הפחת הזה יש לו יסוד ומשנה שלימה שנינו דתנן וכנגד השום הוא פוחת חומש וכו' ותני עלה רשב"ג אומר הכל כמנהג המדינה וכתבו עלה דת"ק לא פליג על רשב"ג ומנהגא הוא דקאמר ואפי' תימא דפליג הלכה כרשב"ג דהוא מנהג וכן כתב המ"מ דזה מוסכם מכל המפרשי' וכתב רש"י וכנגד השום כו' אם בא החתן לכתוב עליו כנגד השום של אלף דינר שהכניסה לו בנדונייא או כלים שמשתמשים בהם והם נפחתים או פרקמטייא ודרך הנועדים למזמוטי חתן לשום יותר מכדי שוויים לכבוד הכלה ולחבבה על בעלה הוא כותב פחות חומש כו' והרמב"ם כתב בפ' כ"ג וז"ל ויש מקומות שנהגו לכתוב הכתובה יותר על דמיה וכו'. כו' שהכניסה ק"ן כדי להרבות בפני העם וכשתבא לגבות אינה גובה אלא המאה גם הטור כתב בסי' ס"ו וז"ל ואי מכנסת לו בגדים הנישומים מקבלם בפחות חומש ממה ששמו אותם לפי שרגילים לשום אותם יותר חומש משומתן מהני מילי אתה דן שמנהג זה הונהג היכא דנחתי לשומא דקפיד החתן שלא לקבל אלא בשומא דוקא ומאחר דהחתן קפיד ודרך הנועדים להרבות אינו נותן אלא כפי השומא האמתית שזה היה דעתו תחלה ולא הקנה וכתב אלא כפי האמת ולא כפי הרבוי שמרבי' הנועדים ושפיר מעתה בכתו' שכותבין בהם הכניסה חפצים בסך פ' הלשון מורה דנחתי לשומא ואיכא קפידא לכן הנהיגו לפחו' מה שהדעת נותן שהוסיפו השמאים בשומתן שלא מדעת החתן או חומש כדתנן וכתב הטור או שליש כדכתב הרמב"ם נהרא נהרא ופשטא. אמנם בנ"ד שכתוב הכניסה לו חפצים וקרקע וקבלם עליו החתן בסך כך דלא נחית לשומא כלל אלא ראובן השליט בכל דיליה רצה ברצונו הטוב לוותר ולקבל מה שהכניסה לו בסך פ' בין ישוו בין לא ישוו ושיעבד עצמו ונכסיו לפרוע זה הסך מי יאמר לו מה תעשה והוא רשאי בשלו לא כן השמאים הנועדים שדרכן להוסיף בשל אחרים היכא דנחית החתן לשומא והוא לא שעבד עצמו כי אם דוקא לשומא האמיתית. ועוד מטעם אחר אית לן למימר דכתו' כזאת נגבית כפי הדין אפילו במקום שנהגו להיות כי כל הכתו' הנהוגות בישראל החתן כותב לכלתו נדוניא ותוספת דהוסיף לה החתן מדיליה ומאחר דיש באותן הכתו' שתי תוספ' אחד בנדונייא וא' תוס' ואין רצון החתן בתוס' הנדונייא שהוסיפו הנועדים מפני הכבוד שהרי הוא מוסיף לה תוס' בפי' ואין לה עסק בתוס' הנועדים אע"פי שכתב והקנה לכן נהגו לפחות אמנם בנ"ד שהקנה התוס' לזרע שיהיה לה ולא לה מי יימר דאיכא מנהגא לפחות ממה שהקנה לה אפי' כמלא נימא וא"כ אף במקום שנהגו הם לפחות הב לי דוגמתא בשתיים הנז' ובאת לב"ד מומחה ודנו גם בזו כמנהג המקום אז הדין נותן לפחות ואי לא לא דיצאת מן הכלל לידון בדבר חדש כ"ש בנ"ד דאין בטבריא מציאות זה כדאמרן ומאחר דאינו במציאו' הרי לא נהגו כדכתב מהר"י ן' לב ולא אשכחן מאן דפליג ועוד דבעי' מנהג רשום וידוע וזה אמרו כל הפוס' בפום מלא ונמצא דין זה אינו נאחז בסבך במחלוקת וסברות וכל ישר הולך יאמר מודים דרבנן עכ"ל השאלה.
Even HaEzer.32.2
תשובה אנכי הרואה שהמורשה ה"י שואל ומשי' כהלכה מקמאי ובתראי כמעט שלא הניח לנו מקום ולהיות שקדמה לנו ידיעה שאין אדם רואה חובה לעצמו סידר כל טענותיו וטענות היורשים ה"י ושלחם אלי וידעתי שאין ידיעתי מכרעת מ"מ להיותי מצווה ועומד ע"כ לא משכתי את ידי מחות דעי גם אני כי המשפט לאלקים הוא וזה החלי בס"ד ובהורמנותיה דמר תחלה טענו היורשים שצריך לפחות חומש כמנהג העיר והמורשה ה"י השיב על טענה זו שאין לפחות ונתן טעם כעיקר דבמקום שנשא ראובן ונתחייב ונשתעבד לא נשמע פחת זה כלל. הנה בטענה זו דבריהם סתומים הן טענת המורשה ה"י ואני אפרש שכונת היורשים בטענתם זו היא כך לומר שמאחר שהאלמנה היא עומדת בציפורי ובציפורי היא רוצה לגבות כתו' ובציפורי נהגו לפחות חומש א"כ דין הוא שתגבה כתו' בפחות חומש כמנהג העיר דבתר מקום גוביינא אזלינן והמורשה השיב להם לא אלא דבתר מקום שעבודא אזלינן שהיא טבריא ובטברייא לא נשמע פחת זה כלל כנ"ל לפרש כוונתם בטענה זו וכיון שכן אנו צריכים לברר הדין עם מי משניהם בטענה זו ולכאו' נר' שהדין עם היורשים בטענה זו דבתר גוביינא אזלינן וכדמות ראיה יש מהא דתנן בפ' בתרא דכתו' נשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקייא נותן לה ממעות א"י שהם קלים נשא אשה בקפוטקייא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י ופרשי' בגמ' הא גופא ק' אמרת נשא אשה בא"י וגירשה בקפוטקייא נותן לה ממעות א"י אלמא בתר שעבודא אזלינן והדר תני נשא אשה בקפוטקייא וגירשה בא"י נותן לה ממעות א"י אלמא בתר גוביינא אזלינן אמר ר' אבא מקולי כתובה שנו כאן פי' דבין הכי ובין הכי לא יהבינן לה אלא ממעות א"י שהם קלים ומשום קולי כתובה ואינו כשאר ב"ח דעלמא ע"כ א"כ דון מינה לנ"ד דמשום טעמא דקולי כתובה ראוי לה לגבות כתובה בנכוי חומש כמנהג ציפורי.
Even HaEzer.32.3
וכן מצאתי להרב הגדול מהריב"ל בתשו' האחרונות ח"ד סי' כ"א דף ס"ו שנשאל על אשה שנתקדשה ונשאת לאיש אחד מתושבי אינדירנופלא והיא היתה מקוסטנדינא ונשאת בקוסט' ובאנדירנופלא יש הסכמה שמי שימות וישאיר אחריו זרע שלא תגבה האל' אלא נדוניא בלבד והתוס' יניחו אותו ביד ב"ד עד שיגדלו הנערים ויזכו בתוספת ואם ימותו קודם שיגדלו אז האל' תזכה בתוס' ושאל השואל אם בתר גוביינא אזלי' או בתר שעבודא והשיב שם הרב וז"ל איברא דבמ' כתובו' תנן נשא אשה בא"י כו' והעתיק הסוגיא הנז' עד אר"א מקולי כתו' שנו כאן ואין ספק שהתוס' ג"כ הוא מקולי כתובה ולכאור' היה נר' דכיון שכן הוא שהאל' לא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלי' ומה שיש להסתפק בנדון הזה הוא דבשטר תנאי הכתוב' היה כתוב שאם יפטר הבעל בחיי אשתו שתגבה האל' הנדונייא והתוס' משלם והדין נותן שאפי' שהיתה נישאת באינדירנו' שתגבה הכל משלם כיון שהוציאה עצמה מן הכלל ומן המנהג כו' אם לא שהיה מנהג קבוע בכל העיר שאפי' שהיו כותבי' בכתו' שתגבה התוס' אפ"ה לא תגבה אלא הנדונייא לבד והביא ראיה מתשו' הרא"ש דכלל פ' סי' י"ד ולהלן בס"ד אכתוב תשו' זו וכן איפשר לו' בנ"ד דאם זה המנהג היה קבוע ופשוט מאד בכל שכותבין בשטרי הכתו' שתגבה הנדונייא והתוס' לא היו העיר ואפי' שהיו מגבין בה את התוס' שנשארו במקום יתומים ונ"ל הכותב שט"ס נפל בספרים וצריך תיקון והכי גרסי' דאם מנהג זה היה קבוע בכל שכות' בשטרי הכתו' שתגבה הנדונייא והתוס' ואפ"ה אנשי העיר לא היו מגבין את התוס' היכא שנשארו במקום יתומים ואח"כ כתב ובזה צריך לעיין ולדעת אם המנהג הוא קבוע עפ"י וותיקין ופשוט בכל העיר ואח"כ כתב וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלי' ולא בתר גוביינא ובכתובה אזלי' בתר גוביינא ובתר שעבודא לקולא כדתנן בההיא מתני' דנשא אשה בא"י כו' איפשר לו' דלא הקילו כ"כ בכתו' לעקור את הכל שלא יתנו לה התוס' כעין נ"ד אלא דוקא הקילו שיתן לה ממעות של א"י שהן קלין ולא בא לעקור את הכל וגם בזה צ"ע עכ"ל והוזקקתי להעתיק תשו' זו מתרי טעמי חדא לתקן הלשון ועוד למה שפלפל בה מהרי"ט כאשר נכתוב דבריו להלן בס"ד אך הודיע למעיין דאין ספק אצלי בפי' דברי מהריב"ל במ"ש וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלינן כו' ובכתו' אזלינן לקולא כו' ודאי דדבריו אלו קאי לתחלת דבריו דמיירי בסתם כלו' דאינו כתו' בכתו' שתגבה הכל נדונייא ותוס' שהוכיח הרב למעלה מהך סוגיא דמקולי כתו' שנו כאן ובתר גוביינא אזלינן ולא תגבה אלא נדונייא לבד וע"ז כתב הרב שאעפ"י שהוכיח מההיא סוגיא דבתר גוביינא אזלינן אפ"ה לא החליט המאמר שתפסיד כל התוס' לעקור הכל דדייו לבא מ"ה להיות כנדון שיתנו לה ממעות קלים אי שייך בנ"ד כה"ג וכההיא סוגיא אמנם אין סברא לו' שתפסיד מלגבו' כל התוס' ואין ולאו ורפיא בידיה ולזה הניח הדבר בצ"ע אמור מעתה בנ"ד שאף שהרב מהריב"ל נסתפק בנ"ד יראה דבנ"ד יסבור דשפיר מצינן למילף מהך סוגיא לכשתגב' האל' זו כתו' בניכוי חומש ומשום טעמא דמקולי כתובה והוא משום דעד כאן לא נסתפק שם הרב הנז' בנ"ד הוא משום דאם באנו להוכיח מההיא סוגיא מקולי כתו' היה צ"ל שהאל' לא תגבה התוס' כלל וע"ז כתב דאין סברא לומר כן לעקור כל התוס' משום דדייו לבא מ"ה להיות כו' כמש"ל משא"כ בנ"ד דאיפשר למצוא מקום למילף מהך סוגיא לכשתגבה האל' כתו' בנידוי חומש דהא אין כאן עקירת דמים מכל וכל כנדון הרב. וכן מצאתי בתשו' מוהר"ם מלובלין סי' פ"ז שנר' מדבריו הכי ממה שהסכים בתחלת דבריו שמסכים בנ"ד דמקולי כתו' לענין שתגבה האל' השני מאו' זקוקין דק"ק לובלין שעולין ת' זהובים ולא תגבה הר' זקוקין כמנהג ק"ק פינסק שר' זקוקין עולין ת"ק זהובים והביא ראיה מהך סוגיא דפ' בתרא דכתו' דנשא אשה בא"י כו' הנז"ל והמחלוקת שיש בפוסקים דאיפליגו לענין הלכה דאיכא דפסק כת"ק ואיכא מאן דפסק כרשב"ג ונר' מדבריו שם דהכי קאמר דל"מ למאן דפסק כת"ק דודאי דאל' זו דנ"ד דאין לה לגבות כי אם דוקא הר' זקוקין דק"ק לובלין שהם ת' זהובים מטעמא דקולי כתו' אלא אפי' אם הלכה כמ"ד כרשב"ג אפ"ה אינו נותן לה אלא זקוקין דמעות פולין הואיל והשעבוד היה במדינת פולין ונכתב בכתו' שנעשה בק"ק לובלין שהם קלין שעולין ת' זהובי' אלא שאח"כ חזר ונתן טעם כעיקר לכדי שתגבה הר' זקוקין ממעות פינסק שעולים ת"ק זהובים וטעמו וממשו מבואר שם יפה ואין לנו עסק בו משום דלא שייך בנ"ד יע"ש. מ"מ לפי דבריו הראשונים איפשר לומר שגם הרב הנז' יורה יורה ידין ידין שאל' זו דנ"ד תגבה כתו' בניכוי חומש דבתר גוביינא אזלינן ומשום קולי כתו' ובפרט שכן פי' הרמב"ם ז"ל וסיעתו כת"ק גם מרן בשולחן א"ה סי' ק' פסק כת"ק ומקולי כתו' יע"ש אלא שמהר"י מלובלין הראה פנים בנ"ד דאפי' למ"ד כרשב"ג אפ"ה לא תגבה האשה אלא ר' זקוקין ממעות ק"ק לובלין שהיה מקום הכתובה והשעבוד ור"ל דבין למר ובין למר בנדון דידי' לדעת כולם לא תגבה הזקוקין כי אם ממעות ק"ק לובלין שעולין ת' זהובים כ"ז היה נראה לכאורה לומר דהדין עם היורשים דבתר גוביינא אזלינן שהוא מקולי כתו'. אמנם כד דייקי' שפיר לאו מלתא היא חדא דממקום שבאת דהא הרב מהריב"ל אחר שהביא הך סוגיא דנשא אשה בא"י ור"ל בתחלת דבריו מכח הך סוגייא הנז' לכדי שלא תגבה ההיא אל' דנדון דידיה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ומשום קולי כתובה אפ"ה לא מלאו לבו להחליט הדבר שתפסיד כל התוס' שכ"כ בסיום דבריו וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלי' כו' ובכתו' אזלינן לקולא בתר גוביינא ובתר שעבו' כדתנן נשא אשה בא"י וכו' איפשר לומר דלא הקלו כ"כ בכתו' לעקור את הכל התוס' אלא שיתנו לה ממעות קלין ולא לעקור את הכל כו' ומדבריו אלו נר' דלעניין מעשה דעתו מכרעת שתגבה האל' התוס' ממעות קלין כו' יע"ש א"כ בנ"ד אם נאמר שתגבה אל' זו כתובה בנכוי חומש הרי אנו עוקרים כל החומש וזו אינה סברה ואין ראיה מההיא סוגיא אלא לענין מעות קלין ולא לעקור את החומש דהוא תוס' נמי בכתו' כמ"ש רש"י ומה לי תוס' זה ומ"ל תוספת אחר. תא חזי מ"ש אבי התעודה הוא הרב הגדול מהרי"ט ז"ל בשנייות חלק א"ה סי' מ"ח שנשאלו ע"מ שנשאל בוינצייא שכותבי' שם שאם ימות והניח זרע אחריו שיחלקו הכתו' לחצאים ובאו לעיר בילוגראדו שאין כותבין כן והאלמנ' תובעת כל הכתו' אפי' במקום יתומים אי אזלינן בתר מקום שנכתבה הכתוב' או בתר מקום גוביינא והביא דברי הרב המשיב שהביא ההיא סוגיא דכתו' דנשא א"י כו' וחלק שם הרב באומרו דהך סוגיא אינה עניין לכאן והסכים דאזלינן בתר שעבודא שהיא מקום שנכתבה הכתובה ויחלקו לחצאים והביא ראיה ממ"ש בתשוב' הרשב"ץ יע"ש. ועוד הביא ראיה ממ"ש בס"פ הכותב המגרש את אשתו והחזירה ע"ד הכתו' הראשונה החזירה כו' וגם הביא ראיה מתשו' הרשב"א יע"ש וכ"ש בנדון דידיה שלא נתחדש דבר אלא שבאו ממקום למקום שבתנאה הראשון היא עומדת וכו' יע"ש זהו תורף דבריו בקיצור ואח"כ כתב וז"ל אלא שיש לעמוד על תשו' מהריב"ל על איש מאינדירנופלי כו' והיא התשו' הנז"ל כו' עד ושוב כתב וכל מ"ש למעלה דבתר שעבודא אזלינן וכו' והתם בכתו' אזלינן לקולא כו' איפשר לומר דלא הקלו לעקור את כל התוס' אלא לתת ממעות קלין והעלה הדבר בספק ע"כ קיצור דבריו. ותמיהא מלתא מה ענין ההיא דנשא אשה בא"י להכא כאן בסתם כאן במפרש דאפילו שם באותו מקום עצמו איפריש פרוש כמ"ש ז"ל שם ואי קאי אהיכא דלא פי' הנה הוא ז"ל כתב למעלה דלכאורה נראה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ולא כתב בהדיא דבתר שעבודא אזלי' אם לא נאמר כו' ולכאורה היה ק' בעיני הדבר מאד דמאי קא מתמה הרב על מהריב"ל דהלא דברי מהריב"ל ז"ל ברורים לעין כל שמה שהביא ראיה מהך סוגיא דכתו' דנשא אשה בא"י וכו' היא לאת"ל שלא היה כתוב בכתו' זו דנ"ד בפי' שתגבה הנדוניא והתוס' משלם אלא סתם כשאר הכתו' הנהוגות ועלה קאי וא' דאם לא היה מפו' בכתו' תנאי זה שתגבה הנדונייא והתוספת משלם אלא בסתם דיש להביא ראיה מהך סוגיא דנשא אשה בא"י דאיירי בסתם לכדי שלא תגבה אלא נדונייא בלבד ולא תוס' ומשום טעמא דמקולי כתו' אתי עלה ואח"כ כתב ומה שיש להסתפק בנדון זה שכתוב בכתוב' בפי' שתגבה הכל נדונייא ותוס' כו' פי' דבריו הוא דכיון שכן הוא והכי כתב לה בפי' ודאי דאין ראיה מהך סוגיא לנדון זה משום דההיא סוגייא מיירי בסתם וכאן במפרש וכיון שפי' אפי' אם היו הכתו' והנישואין שם באנדירנופלי עצמה שיש אותה הסכמה פשיטא דהיתה אל' זו גובה הכל נדונייא ותוספת דכל תנאי שבממון קיים וכיון שכן אין תמיהא על מהריב"ל שהביא ראיה מהך סוגיא דכתו' לנ"ד דהראיה היא לאם במונח אם היתה הכתו' כתו' בסתם ואל תתמה על החפץ לומר דכיון דידע הרב דנדון דידן שהיה במפרש א"כ מאי מייתי ראיה מהך סוגיא דאיירי בסתם שכן דרך הפוסקי' לעשות העלמת עין תחלה מהנדון שלפניהם כדי להעיר לנו אזן שאם יבא לפנינו נדון כזה דהיינו כעין נ"ד שכ' בכתו' סתם דבהא יש לנו לדון מקולי כתו' מכח הך סוגייא לכדי שלא תגבה האשה התוס' דבתר גוביינא אזלי' משום קולי כתו' ועל מ"ש עוד הרב ואמר ואי קאי אהיכא דלא פיר' הנה הוא ז"ל כו' גם ע"ד אלו ק"ל דמה תמיהא זו דמ"ש למעלה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינ' אזלי' הוא משו' דגוביינ' שהיא במקו' אינדיר' היתה מקולי כתובה ואה"נ דאם מקום השעבוד היה מקולי כתו' הוה אזלי' בתריה ופי' דברי מהריב"ל ז"ל במ"ש וכל מ"ש למעלה דבתר שיעבודא אזלינן ולא בתר גוביינא הוא לשאר ב"ח דהכי קי"ל וכמ"ש מרן בח"מ סי' מ"ב סעיף י"ד יע"ש ואע"פי שמהריב"ל לא פי' כן למעלה מ"מ דין זה נלמד מהך סוגייא ממ"ש מקולי כתובה שנו כאן וכבר פי' דבריו אח"כ ואמר ובכתו' אזלי לקולא בתר גוביינא ובתר שעבודא כדתנן כו' אמור מעתה דמ"ש כאן בסייום דבריו דבכתו' ג"כ אזלינן בתר שעבודא ודאי דאיירי בשבמקום השעבוד איכא קולי כתו' וא"כ אין מקום לתמיהת הרב מהרי"ט גם בזה. גם יש לי עדיין קצת גימגום בדבריו ז"ל במ"ש אח"כ וז"ל אם לא שנאמר שיש חסרון בלשון כו' עד ומינה ילפינן שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך ודאי גבייא דבתר שעבודא אזלינן דכתו' במקום נישואין כמאן דליתא דמי ע"כ דלכאורה נראה דדבריו אלו שכתב דכתו' במקו' נישואין כמאן דליתא הן סותרין אל המכוון שהרי הוא כתב שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך דודאי גבייא הכל נדונייא ותוס' משום דבתר שעבודא אזלי' שהוא מקום דנשואין והכתו'. וא"כ ק' איך חזר בו תכ"ד וא' דכתובה במקום נישואין כמאן דליתא דמי דנראה דלא אזלינן בתר מקום שעבודא ולא גבייא תוס' ואיך סתר את דבריו תכ"ד והנראה לע"ד ליישב דברי הרב הנז' הוא דמ"ש תחלה דמה ענין כו' כוונתו להקשות ע"מ שסיים הרב מהריב"ל וכתב וכל מ"ש למעלה כו' והדר מייתי הך סוגייא דנשא אשה בא"י כו' הוק' בעיני הרב דלמאי הלכתא מייתי הך סוגייא אחר שכבר גילה לנו בנדונו שהיה במפרש וכיון דנדונו איירי במפרש תו אין ראיה מהך סוגיא כלל דהתם מיירי בסתם והכא במפרש ומה ענין זה לזה ואין כאן מקום לדבריו אלו אלא למעלה מקומן דאיירי בסתם קודם שגילה לנו דנדון שלו איירי במפרש ואחר כך הק' עוד וא"ת דדברי מהריב"ל קאי למעלה אהיכא דלא פי' וכלו' ומה בכך אם חזר ופי' דבריו הראשונים וכמו שנראה בהדיא לעין כל דאדבריו הראשונים קאי דאיירי בסתם. מ"מ הוקשה בעיני הרב קו' אחר' והוא שדקדק הרי"ט בדברי מהריב"ל בשנותו את טעמו שלמעלה כתב כמסתפק שכן כתב לכאורה נראה שלא תגבה התוס' דבתר גוביינא אזלינן ולא החליט מאמרו בהדיא דבתר גוביינא אזלינן או בתר שעבודא אם היה מקום השעבוד מקולי כתו' ואילו הכא בסיום דבריו ק' ובכתו' אזלינן לקולא בתר גוביינא או בתר שעבודא דמתוך דבריו אלו נראה דמ"ש בתחלה בנדונו דאזלינן בתר גוביינא היה בהחלט גמור ולא כמסתפק וזה אינו דבהדייא כתב ולכאורה נראה כו' דמשמע דלא פסיקא ליה מלתא מעיקרא כנ"ל לפרש תמיהות הרב הנז'. ולכן הוכרח הרב להוסיף לשון בדברי מהריב"ל והוא ולכי מעיינת בה בתר שעבוד' אזלי' ואמ' שיוכל ליישב דברי מהריב"ל בסתם א"נ במפרש כו' וקאי למ"ש שאם היה מנהג קבוע באנדירנופלי שאע"פי שהיה כתוב כן בכתובה שלא תגבה אזלינן בתר מנהגא ומינה ילפינן שזו שנשאת בקוסט' שאין המנהג כך דודאי גבייא דבתר שעבודא אזלינן וכלו' דאם אין המנהג באנדיר' שלא תגבה אף במפרש היתה אשה זו גובה מפני שנשאת בקוסט' דבתר שעבוד' אזלינן.
Even HaEzer.32.4
אמנם אם יש מנהג קבוע באנדירנו' שלא תגבה התוס' אף במפרש ודאי דבתר מנהג העיר אזלי' ולא בתר שעבודא וע"ז קאמר הרב דכתו' במקום נישואי' כמאן דליתא דמי כלו' דלגבי המנהג כלא חשיב כתו' במקום נישואין. ומה נעמו דברי הרב אח"כ שכתב וכ"ת במקום נשואין אלי' טפי וכלו' ומדוע מתבטלי' מפני המנהג דבשלמא כתו' במקו' דאיכא מנהג דין הוא שיתבטל דע"ד המנהג נכתב כו' ונתן טעם כעיקר לדבריו יע"ש כנ"ל יישובן של דברים ולבסוף כתב וז"ל וכן נלע"ד שלא אמרו מקולי כתו' אלא לענין שתגבה מן הפחות שבמטבעו' כעין מ"ש שגובה מן הזיבורית וטעמא התם שהעמידוה ע"ד תורה שב"ח גובה מן הפחות שבכלים דכתי' והאיש אשר אתה נושה בו אף כאן יגבה מן הפחו' שבמטבעות אבל לא אמרו קולי כתו' שיפחתו ממה שכתב לה אפילו מאה מנה דהיכן מצינו קולי כתו' כזה עכ"ל דון מינה לנ"ד דא"ל קולי כתו' שיגבו לה החומש כיון שהחתן נתחייב לה חיוב גו"ש בקג"ו ובודאי דבתר שעבודא אזלינן כיון שאין מנהג קבוע וברור במקום שנשתעבד שהיו נוהגים כן כת הקודמים לגבות חומש מכל כתו' וכתו' ודין הוא שאם אפי' כתב לה מאה מנה שתגבה הכל וכמ"ש מהרי"ט ז"ל ובכן אין טענת היורשים בזה טענה וטענת המורשה ה"י היא טענה בריאה וחזקה כדבר האמור. ומה שטענו היורשים ה"י דמסתמא טבריא הסמוכה לצפורי ולצפת שנהגו כן היא נגררת אחריהם הן אמת שלכאורה היה נרא' דצדקו בטענה זו ויש להם ע"מ לסמוך והוא ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ' סי' ד' והביאו הטור בח"מ סי' ס' וז"ל בא"ד אמנם מיום בוא' לארץ הזאת תמהתי על כי ראיתי דכותבין בשטרות שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דא"כ אין לך אדם שקונה חפץ מחבירו ורציתי לבטלו וא"ל שאע"פ שכותבין כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ שאין מגבין לב"ח מטלטלי שמכר או נתן ולוה מפני תקנת השוק ע"כ לבי נוקפי כו' עד ע"כ אני או' שאין להוציא הספר מיד שמעון שהוא מוחזק בו עד שיתברר ברור גמור שלא פשט המנהג בכל אותה מדינה ובעיירות הסמוכות לה מסביב אם לא פשט ג"כ איפשר שגם באותה העיר לא פשט אבל אם פשט בעיירות שסביבותיה ודאי אין ראיה ממה שדן הדיין המוקדם כו' יע"ש. מכלל דבריו אלו נראה דמכאן ראיה מעיר לכרך גדול דאם פשט המנהג בעיירות הסמוכ' לכרך ודאי שגם בכרך פשט המנהג ובאומדנא כזו דייני' לנהוג בכרך נגד דין התורה ולא מגבינן הספר ללוי ויהודה ששטרם מוקדם לקנית הספר שביד שמעון מפני המנהג שנהגו שאין מגבין לב"ח מטלט' שמכר או נתן הלוה משום תקנת השוק דון מינה ומינה לנ"ד שמנהג זה שיש לו ע"מ לסמוך כאשר הורה גבר הוא המורשה ה"י ואייתי לה ממתני' ובודאי מנהג זה ע"פ ותיקין נתייסד ופשט מנהג זה בציפורי ובפרוורא ודאי דהדין נותן לומר דמסתמא גם בטבריא פשט מנהג זה בימי הקדמונים ומשום דלא שכיח גביית כתו' אחת לס' או לע' לא דכרי אינשי ורואה אני שהדברים ק"ו ומה אם בנדון הרא"ש דאיכא תרתי שהמנהג הוא הפך הדין ובעיירות הוא שפשט המנהג ולא בכרך ואפ"ה כתב הרא"ש דאם היה פשוט שפשט בעיירות שסביב הכרך אף שבכרך לא נתברר שפשט המנהג אפ"ה אמר דמסתמא פשט המנהג גם בכרך כ"ש וק"ו בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא חדא דידוע היא בבירור שפשט בציפורי שהיא כרך גדול והיא עיר ואם בישראל ונוהגי' בה לפחות חומש ורוב העולם הכי נהיגי דכוותא והמנהג הלז יש לו יסוד בהלכה ונתייסד ע"פ ותיקין ודאי דהדעת נותן לומר דמסתמא פשט המנהג גם בטבריא שהיא ככפר חשובה לפני ציפורי והיא סמוכה לציפורי עיר גדולה לאלקינו ודאי דמכאן ראיה מציפורי לטבריא אמנם אכתי לבי אומר לי דאין ראיה כ"כ מתשו' זו לנ"ד משום דשנייא ההיא דהרא"ש דאיכא ידים מוכיחות למנהג שפשט גם במדינה מנהג זה וכמ"ש הרא"ש שידוע הוא שפשט זה המנהג שאין מגבין לב"ח מטלט' של לוקח שאם היה המקום שלא פשט המנהג ראוי היה נמצא בכל יום כמה פעמים והיה הדבר ידוע לכל דיני העיר. גם מדברי הדייני' מוכיח שידוע להם המנהג שבכל הארץ כו' שאילו לא פשט המנהג בעיר היה ידוע ומפורסם לכל בני העיר ועל אומדנא גדולה כזו מסתמיך הרא"ש וכתב דאם פשט מנהג זה בעיירות מסביב ודאי אמרי' דמסתמא גם במדינה פשט מנהג זה מאחר דאין צווחה ברחובות אכן אם לא כנדון הרא"ש ז"ל אומדנא כזו לא היה מספיק לו להרא"ש להביא ראיה ממה שפשט המנהג בעיירות הסמו' לו' שפשט המנהג במדינה ג"כ דמאן מוכח. וכיון שכן בנ"ד דלא שייכא אומדנא זו אין לנו להביא ראיה אפילו מכרך לעיר קטנה דאית לן למימר היכא דפשט פשט והיכא דלא ידעי' מאין ולאין לומ' דמסתמ' פשט המנהג גם בעיר קטנה ולא עוד אלא דלע"ד אדרבא מתשוב' זו היא תנא דמסייעה ליה לטענת המורשה ה"י והוא ממ"ש שם הרא"ש בסיום דבריו וז"ל סבור הייתי שא"א שלא תוכלו לעמוד על המנהג כו' וכיון שכתבת שאי איפשר שלא תוכלו לעמוד לברר שפשט המנהג שם שלא להגבות להב"ח מטלטלי' משועבדים כו' אומר אני כיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה ויגבו לב"ח מן המטלט' הידועים שקדמו ללוה קודם החוב השני שלוה עכ"ל. ולכאורה ק' דאיך סתר דבריו הראשונים שהרי הוא כתב למעלה דכיון דאיכא אומדנא רבתי שנראה שפשט המנהג במדינה שאם היה שבאותו מקום לא פשט המנהג לא היה שום אדם שיקנה מחבירו וכו' ומכח אומדנא זו הכריח הדבר מעצמו שפשט המנהג אף שלא היה ברור על כך ואיך בסיום דבריו כתב להפך דברות הראשונות שרצה שיהיה ברור שפשט המנהג וכי האומדנא אזלה לה וכדי ליישב דבריו אלו נראה לע"ד לומר שמ"ש בדברות הראשונות שרצה להכריח הדבר מעצמו מכח האומדנא הנז' מוכרח לומר שלא על האומדנא זו בלבד סמך כי אם בהצטרפו' שנחקור אם מנהג זה פשט בעיירות הסמוכות למדינה זו דהשתא ידים מוכיחות איכא שפשט המנהג גם כן במדינה דהשתא תרתי איכא חדא אומדנא גדולה כזו דלא היה הרגש גדול בדבר במדינה דיש הוראה שבמדינה גם כן פשט המנהג והדבר ידוע לכל בני העיר ועוד זאת יתירה שיש בירור גמור שפשט מנהג זה ג"כ בעיירות הסמוכות למדינה זו שבהצטרפו' שניהם גם יחד יש לנו לדון ולו' שגם במדינה פשט המנהג.
Even HaEzer.32.5
אמנם בדברות האחרונות הוא עפ"י דברי השואל שכתב שא"א לברר שפשט מנהג זה בשום מקום לא באותה מדינה עצמה ולא בעיירות הסמו' לה ואדרבה אירע מעשה כזה במדינה והגבה הדיין כו' לכן פסק בסיום דבריו דכיון שאין בירור למנהג פי' אפי' מהעיירות הסמו' למדינה ע"כ כתב ז"ל שיעמוד הדבר ע"ד תורה ויגבו לב"ח כו' דכיון דחסר אחד מהם דהיינו שלא נתברר שפשט המנהג אפילו בעיירות מסבי' באומד' בלחוד לא דייני' ובזה דברי הרא"ש ז"ל צדקו יחדיו כנ"ל וכיון שכן בנ"ד דליכא אומד' גדולה כזו אף דמבורר לנו שהמנהג בניכוי חומש פשט בסביבו' טבריא כל כי הא ודאי דליכא אומד' אין בנו כח לו' דמדפשט בעיירו' הסמוך לטבריא שגם בטבריא פשט מנהג הניכוי כיון דחסר א' דהיינו אומד' וחזר הדבר להיות ספק שקול וצריך ראיה ברורה ועל היורשי' להביא ראיה ועיין בס' פרח מטה אהרן בח"א סי' ס"ג שיישב דברי הרא"ש באופן אחר יע"ש ובישוב זה שכתבתי נ"ל ליישב ג"כ דברי הרא"ש שכתב בתשו' אחר' והיא בכלל נ"ו סי' ז' שנר' שסותר לתשו' הנז"ל וכבר נתקשו לגדולי הפוסקים ז"ל ומכללן הגאון הרא"ם בתשו' ח"א סי' י"ו יע"ש ותורף דברי הרא"ש הוא שנשאל על אשה שמתה בלי זרע ובעודה בחיים כתבה שנתנה כח לבעל' שיקח אחר מותה החצי שמגיע ליורשי' בכח תקנת טוליטולא אי הוי מתנתה מתנה מפני שהבעל טוען שיש מנהג פשוט בטוליטולא שהאשה יש לה כח לתת נכסיה לכל מי שתרצה ואין לשנות המנהג והבעל הראה שטר שאשתו נתנה לו כל נכסיה והשיב הרא"ש שכל המנהגי' שאמרו רז"ל שיש ללכת אחר המנהג אינו אלא במנהג של איסור כו' אבל בענין ממון לא ידעתי איך יתנו ממונו של זה לזה עפ"י המנהג בשלמא לענין איסור כו' אבל בממון מה שייך ביה מנהג כו' עד ובודאי שהוא מנהג של טעות ואין להשגיח בדבר כו' יע"ש ואין ספק שדבריו אלו שבתשו' זו סותרים למ"ש בתשו' דכלל פ' הנז"ל דמשמע שאם היה ברור למנהג היה דן עפ"י המנהג והרי זה סותר לתשו' זו דכלל נ"ו הנז'. והגאון הרא"ם יישב דברי הרא"ש בשתי אופנים יע"ש וכבר במקום אחר הארכתי מה שנר' לי מן הקו' בישוב הא' שכתב הרא"ם ואין כאן מקומו גם הרב הגדול מהרח"ש בס' תורת חיים הנדפס מקרוב בסי' י"ט כתב ג"כ ישוב לב' תשו' הנז' ודבריו קרובים לישוב הב' שכתב הרא"ם יע"ש. אמנם לפי מונחי הא' הנז' איפשר לישב דברי הרא"ש דלא פלגן בהדייהו והוא דמ"ש בתשו' דכלל פ' הנז"ל שאם יתברר שפשט המנהג במדינה או בעיירו' הסמו' מסביב דאזלי' בתר המנהג הוא לפי מש"ל דתרתי בעי' חדא דפשט המנהג במדינה או בעיירות ועוד האומד' דמוכתא שהסכימו כל בני העיר במנהג זה מפני תקנת השוק דניחא להו לכל בני מתא כדי שימצא מוכרים וקונים באותה מדינה דהשתא כיון דאיכא תרתי פשיטו' המנהג והאומד' גדולה להכי כתב הרא"ש שם באותו נדון שאם היה בירור לפשיטו' המנהג דאזלינן אבתריה משא"כ בתשו' דכלל נ"ו דאף דידעי' שפשט המנהג מ"מ כיון דליכא אומד' דניחא להו לכל בני העיר במנהג זה והמנהג אינו מנהג ותיקין ונוסף גם הוא דאין בו רמז בתקנה לכן הסכים שם באותה תשוב' דאין לנו ללכת אחר אותו מנהג אף שפשט המנהג משום דהוי מנהג של טעות כנ"ל יצא מן הכלל ללמד על עצמו בנ"ד דטענת המורשה ה"י במ"ש כי מאחר שמנהג זה בא לבטל מן החיוב שבשטר וקנינו ושבועתו צריך שיהיה ידוע וברור במקום שנתחייב דהיינו טבריא ואין לדון בהם אומד' לומר מאחר דטבריא כו' וגדולה מזו ראתה עיני בס' הפוסקים שאפי' במדינה א' אין מביאין ראיה ממה שנהגי תושבי הארץ האזרחיים לבאים לגור בארץ ממקום אחר צא ולמד ממחלוקת גדול שנפל בין גדולי ישראל הרב המבי"ט ומרן הקדוש מוהריק"א ז"ל והרב מהר"ם קורדובירו הובאו דבריהם בתשו' מרן ז"ל בדיני גבית כתוב' שהיתה כולה בעין דף ל' שהרב המבי"ט רצה להורות כהוראת הגאונים שכן היה מנהג הקדוש בין המוסתערבין וע"פ מנהג זה רצה לדון ג"כ לספרדים הבאים מח"ל יע"ש. וחלקו עליו שני המאורות הגדולים מרן הקדוש ומהרמ"ק ז"ל ומרן נשא ונתן בדברי המבי"ט ז"ל ובחתימת דבריו כתב וז"ל הכלל העולה שהדין הפשוט הוא שהספרדים היושבים בצפת מגבי' לאלמנה חפצי נדונייתא כשויין ששוין בשעת גביה וגובה כ"מ שכתו' בשטר כתו' כו' כל זמן שלא ינהגו במנהג אחר ויהיה המנהג ההוא פשוט בכולם ואז הנושאים נשים משם ואילך מגבי' להם כפי אותו מנהג אבל כו' יע"ש גם הרב מהרמ"ק כתב גם כן בסיום דבריו וז"ל ועתה בודאי אנחנו הספרדים שבעיר הזאת צפת לא גרענו מעיר חדשה שאין בה מנהג כיון דמספקא לן מנהגא דילן אי בטלינן ליה אגב תושבי העיר אי לא ודיינינן כדין התלמוד וכמ"ש הריב"ש כו' ואם לא פשט המנהג ההוא בניהם משמע דנהיגי קצת אבל לא פשט כ"כ עכ"ל יע"ש ואו' אני שהדברים ק"ו ומה אם בנדונם ז"ל שכבר היה המנה' קבוע בקצת מבני העיר דהיינו המוסתערבי' ואפ"ה לא הביאו ראיה מהם לנהוג לספרדים כמנהג המוסתערבי' ודנו אותם כעיר חדשה אף שכולם היו במדינה א' לא רצו ללמוד מקצת לקצת וא"כ מה כח בידינו בנ"ד ללמוד ממנהג עיר אחרת מסביב לבטל חיוב גו"ש בקנין ושבועה במקום שאין מנהג ידוע באומדנא זו ודאי אינה סברה ומה שטענו עוד היורשים דאין מגיד דהוי כלא ראינו דקי"ל בכל דוכתא דאינה ראיה נראה דהדין עמם בטענה זו ואף על גב שמדברי מרן הקדוש תשו' הנז"ל דף ל"ג נראה מדבריו דאין לא ראינו דהוי טענה אלימתא שכ"כ שם וז"ל ועוד אני או' שאפי' אם לא היה בנדון זה כי אם טענת לא ראינו היתה טענ' הגונה שהרי דקדק הריב"ש מדברי הרמב"ם שכתב והוא שיהיה אותו המנהג פשוט בכל המדינה דאין צ"ל אם לא נודע שפשט בה המנהג ע"כ. הרי דבלא נודע שפשט כו' סגי לשלא נידון אותו על פיו ולא נודע היינו טענת לא ראינו וקא פסיק דמהנייא מפני שאע"פ ששנינו בעדיות אין לא ראינו אינה ראיה לאו כללא הוא לכל דוכתא אלא דוקא כו' עד ובנ"ד ליכא למי' שמא לא אירע בימיו דהרבה מתו ונשארו נשותיהם אלמנ' ובאו לגבות כתו' וגם לא שייך למימר ואם אירע הם לא ראו כי אם אירע היו יודעים החכמי' או שומעים מה משפטן אשר שפטום וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתשו' ע"מ שכותבים בשטרות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי והיא היא תשוב' הנז"ל וה"נ אם היו נוהגים הספרדים כו' היינו שומעים בכל יום קול תשואות המולו' כאמור זה או' כו' עד וכיון שלא ראינו ולא שום מחלוקת בדברים אלו ראיה גדולה וחזקה היא שאין הספרדים נוהגים כמנהג תושבי הארץ ולא יצדק בזה לומר אין לא ראינו אינה ראיה עכ"ל מכלל דבריו אלו נרא' דע"כ לא אמר הוא ז"ל דאין ראינו היא ראיה הגונה אלא כההיא גוונא דוקא דנ"ד שאם היו הספרדים נוהגים כמוסתערבים היה הקול נשמע במחנה העברים במחלוקת בניהם זה אומר בכה וזה אומ' בכה והוו צריכים בכל יום למיקם בדינא ודיינא וכן בנדון הרא"ש ז"ל דתקנת השוק כנז' ובאינהו גווני הוא דאמרי דכיון דלא ראינו אש"ת מתלקחת במחנה העברים ודאי דאין לא ראינו היא ראיה הגונה וחזק' משא"כ בנ"ד דעבידי אינשי דגובין כתוב' בצינעה ואיפשר לומר דהיו פוחתין להם חומש באין או' ואין דברים דמה להם לאינצויי בדבר הנהוג בכל סביבות העיר ובקוסט' וסביבותיה בהא ודאי דאין לא ראינו אינה ראיה לו' שלא נהגו כן בחברון לפחות חומש ואם כן טענת היורשים בטענה זו נראה שהיא טענה הגונה וכל הראיות שהביא אח"כ מרן לחזק דבריו שאמ' דאין לא ראינו דהוי ראיה גמורה היא בנ"ד אבל לנ"ד אינם ראיה כמדובר.
Even HaEzer.32.6
וראיתי להמורשה ה"י שיצא לידון בדבר חדש בטענה זו דאין לא ראינו דלקיים הדין אמרי' דהוי ראיה ובא בדרך ארוכה לקיים סברתו כאשר כתו' בשאלה וסברה זו ישרה בעיני ג"כ מ"מ בארשת שפתי קדמתי ואמרתי כי המשפט הוא ולא מחניפנא אפי' לגברא רבא כותיה בתר דסגידנא קמיה מ"מ הנה שפתי לא אכלה ונפשי לשאול הגיעה דמבטן מי יצאו הדברים הללו דחיפשתי בספרי הפוסקי' אשר ראתה עיני ולא מצאתי שאמרו דאין לא ראינו דהיא ראיה אלא בא' מב' פנים הא' הוא בההוא נדון דמרן שכתב בתשובה הנז"ל שאם היו הספרדי' נוהגים כמוסתערבי' היה הקול נשמע במחנה העברים וכההיא דהרא"ש דתקנת השוק כנז"ל וכן נמי בנדון דהרא"ם בתשו' סי' י"ו בענין המתנות שנותני' לארוס ומתה הכלה אחר שנכנסה לחופה ובאו יורשי הכלה לגבות המחצית וענו שמעולם לא שמענו מנהג זה וכה"ג ודאי מנהג יפה מטעם דאיפשר שיקרה בכל יום ערעור זה יע"ש ובאינהו גווני הוא דאמרו דאין לא ראינו ראיה הוי כמ"ש וזה לא שייך בנ"ד כמש"ל האופן הב' הוא מ"ש בשלטי בריש פר' הפועלים ותורף דבריו דאין לא ראינו לבד אינה ראיה והביא ראיה מהא דאמרי' פי"ב דזבחים דא' ר"ח סגן הכהנים מעולם לא ראיתי עור יוצא לבית השריפה ופי' רש"י ב' טעמים אמנם גם אירע מעשה כזה שאנחנו באים לדון עליו ונמנעו מלעשותו כההיא דפסחים דף ק' לפי דברי התוס' אז ודאי דהוי מנהג ופנה לסובב וראה דברי מהריק"ו שבשורש קע"ב דהיה נראה שסותרים אל כונתו ויישבן באופן המועיל וכבר הארכתי כיד ה' הטובה עלי להצילו מפח יוקשים הוא הרב הגדול הש"ך בח"מ סי' ל"ז והרב פרח מ"א בח"א סי' ס"ג וס"ח וישבתי כל דברי הרב בישוב הנאות לענ"ד ואין כאן מקומו ועיין בהרב הכהן שער אפרים סי' קי"ב.
Even HaEzer.32.7
סוף דבר העלה הרב השלטי ז"ל דאין לא ראינו לבד לא הוי ראיה וכההיא דזבחים אמנם לא ראינו אחר מעשה שאירע ונמנעו מלעשותו וכההיא עובדא דפסחים דף ק' או לא ראינו דאחר מחלוקת וכההיא דפ' בכל מערבים דף מ"א דהעידו דהוקבע הלכה כרשב"ג ולא היה מי שעירער בדבר באינהו גווני הוא דאין לא ראינו הוייא ראיה אמנם בלא ראינו לחוד לא הוייא ראיה כלל וכההיא דזבחים. והשתא בנ"ד הוא לא ראינו לחוד דהא לא יש מי שיעיד שבא מעשה דגבית כתו' ונמנעו מלנכות לה חומש או שהיה מחלוקת והוקבע המנהג כמ"ד שלא לגבות לה חומש. והן אמת שלא ראינו זה שטע' היורשים הוא לקיים את הדין והשטר שבא לפנינו הוא בשבו' וקנין מ"מ הרי הוא סותר דין תורה ירושה דאוריית' בטענת לא ראינו בלחוד זו ודאי אינה סברה. והן אמת דאין לא ראינו שהביא מרן בתשו' הנז' שהוכיח במישור דהוי ראיה הוא לקיים הדין לפי מה שנראה שם שהרב המבי"ט ז"ל רצה לדון לספרדים כמנהג המוסתערבים ע"פ סברת הגאונים ומרן כתב למעלה וז"ל ובאמת כי אין סמך זה כדאי לסמוך עליו אפילו בשעת הדחק דהא ס' הגאונים מחו לה הרי"ף והרמב"ן והרשב"א כמה עוכלי בעוכלא ודחו לה בשתי ידים לפי הדין וגם הרמב"ם וסבר דמדינא ליתא לההיא סברה כו' וע"ז נמנעו הרבנים שבדורו לומר שלא ראו מנהג זה כי אם בתושבי הארץ המוסתערבי' ולא בספרדים וע"ז טען הרב המבי"ט לומ' דאין לא ראינו ראיה ועל דבריו אלו טוען מרן ואמר דאפי' אם לא היה באותו נדון כי אם טענת לא ראינו בלבד אפי' הכי היתה טענה הגונה וראיה לשלא נידון לספרדי' בס' הגאונים כמנהג המוסתערבי' לפי שס' הגאונים אינה הלכה כאשר כתב למעל' כנז"ל. הרי שמרן אמר דלא הוי ראיה לכדי שלא נדון לספרדי' כמנהג המוסתערבי' ע"פ ס' הגאונים שאינה הלכה וכיון שכן הרי ראיה לס' המורשה ה"י אפ"ה אומר אני שאין מדברי מרן הוכחה ברורה לס' המורשה ה"י דאי מהא לא אירייא דשאני התם דאיכא אומדנא דמוכחא שלא פשט מנהג של המוסתער' בספרדים משום דאי איתא שפשט היה הקול נשמע במחנה העברים זה אומר בכה וזה אומר בכה והיו צריכים למיקם בדינא ודיינא כו' כמש"ל. הרי לך דלא אמר מרן ז"ל דאין לא ראינו דהוי ראיה אלא בההוא נדון משום דאיכא ההיא אומד' דמוכח ומ"ה הוא דאין לא ראינו דהוי ראיה ולא משום לקיים הדין בסברת המורשה ה"י דאם איתא דהכי ס"ל למרן כסבר' המורשה הי"ל למרן לקצר את דבריו ולומר דמשום לקיים מה שהוא מן הדין אמרינן לא ראינו הוי ראיה ולא היה צריך להביא עצות מרחוק מטעם אומד' אלא ודאי הדבר ברור שמרן לא רצה לסמוך על טעם זה דלקיים הדין ולהכי איצטריך לבקש לו טעם אחר שהיא האומד' הנז' אמור מעתה מלבד שאין ראיה מדברי מרן לס' המורשה ה"י אלא דכלפי לייא יש לנו לדון מדברי מרן דאין טעם זה דקייום הדין מספיק לו' דאין לא ראינו דהוי ראיה. גם הרב משא מלך בדף ס"ג כתב וז"ל ומעתה כל שנסתפק בדבר א' ובאנו להביא ראיה מטעם שלא שמענו ולא ראינו נר' שסדר הענין כך הוא שאם מעשה זה בא בפעמי' רבות ולא שמענו מי שפקפק במה שאנו באין להורות הוי מנהג וכיוצא בזה כתב הרא"ם כו' עד וכי האי גוונא ודאי דהוי מנהג יפה מטעם שאיפשר הוא ויכול להיות שיקרה זה בכל יום ויום ערעור זה וכיון שלא שמענו זה המנהג שיחזירו ליורשי הכלה הוי מנהג הגון וכשר עכ"ל וכדברי השלטי הנז' וכיון שכן לכאורה נר' שס' המורשה ה"י אף שהיא סברה נכונה בטעמא מ"מ לא מצינו לה חבר בס' הפוסקי' דלא אישתמיט לשום פוסק להזכירה ומדלא הזכירוה משמע דלא ס"ל ולהכי לענין מעשה היה נר' לו' דאינה טענה מספקת להוציא ממון מהיורשים.
Even HaEzer.32.8
אמנם אחר החקירה נ"ל דס' המורשה ה"י היא פשוטה ומוסכמת לכל ומרוב פשיטו' לא הזכירוה ויש לה יסוד בדברי הראשונים ואחרונים ויש לה ע"מ לסמוך וזה יצא ראשונה הלא היא מ"ש הרמב"ם בתשו' שנשאל על עיר שאין בה ס"ת כשר אם מותר לקרא בחומשים בציבור ולברך ברכת התורה תחלה וסוף והשיב שמותר והביא ראיה לדבר יע"ש וכתב בסיום דבריו וז"ל וע"ז סמכו כל אנשי מערב והיו קורין בס' קלף מצרי בלי עיבוד כלל ומברכין לפניה ולאחריה בפני גאוני עולם כגון ר"י הלוי ורבי' יצחק הלוי וכיוצא בהם ומעול' לא נשמע בזה פוצה פה ומצפצף לפי כו' וכל הרו' פורס על שמע דהא לא נשמע בזה פוצה כו' הוי כעין לא ראינו ובאין לא ראינו קי"ל דאינה ראיה וא"כ איך מביא ראיה ממה שלא נשמ' פוצה פה כו' אלא דע"כ ליישב דברי הרמב"ם עם ס' המורשה והוא מאחר שכת' למעלה דמן הדין מותר לקרוא בחומש ולברך והביא ראיה לדבר מדברי הש"ס ולהכי שפיר מייתי ראיה אח"כ ממה שלא ראינו ולא נשמע פוצה פה כו' דכיון דהראיה שהביא הוא לקיים דבר המותר מן הדין וכעין נ"ד שהוא לקיים את הדין הוי אין לא ראינו ראיה וכס' המורשה ה"י דאלת"ה אין ראית הרמב"ם שהביא ממה שמעולם לא נשמע ראיה כלל אלא ודאי דע"כ לו' דהר"מ ס"ל כס' המורשה ה"י.
Even HaEzer.32.9
ועוד שנית ראיה ממ"ש הרב הגדול מהר"ר בצלאל בתשו' סי' י"ב שנשאל על ראו' שגבתה אלמנה נדוניא בב"ד ורוצה להיות ניזונית מנכסי בעלה בשביל עיקר כתו' ותוספ' שלא גבתה והיורשי' רוצים לסלקה כו' ואחר משא ומתן הסכי' דלדעת ג' הרועים הרמב"ן והרשב"א והריטב"א היורשים מצו לסלקה ואף שהוא כנגד ס' הרשב"ץ יע"ש ואח"כ כתב וז"ל וכ"ש כי לא שמענו ולא ראינו מי שעשתה כן אלמא דהמנהג כאנשי יאודה וכבר כתבו כולהו רברוותא דכשיש מנהג יעשו כמנהגם ואין לו' על המנהג לא שמענו אינה ראיה דהא כתב מהריק"ו שורש קע"ב דלא אמרי' דלא ראינו אינה ראיה אלא דוקא בב' כתי עדים המכחשים זא"ז כו' אבל היכא שאין הכחשה שאין אדם מעיד שנהגו הראשונים להחמיר באלו הסיבלונו' פשיטא דמהימ' האומרי' ומעדים שלא ראו כו' ע"כ הילכך מה שלא ראינו עד עתה דשום אל' לא עשתה כן מורה דמנהג בזה דהיורשים מצו לסלקה ופוק חזי מאן גברא רבא דקא מסהיד על המנהג כו' עכ"ד ז"ל. ואם הדברים כפשטן גם על הרב יש לתמוה דאיך אסיק אדעתיה להביא ראיה ממה שלא ראו עד עתה דשום אל' לא עשתה כן והא קי"ל דלא ראינו אינה ראיה אלא ודאי דע"כ אית לן למימר דס"ל כס' המורשה ה"י והוא דהרב הנז' מאחר דהביא למעלה ס' ג' הרועים דמן הדין מצו היורשים לסלק לאל' ולהכי לקיים הדבר שהוא עפ"י הדין הביא ראיה ג"כ ממה שלא ראינו לשום אל' שעשתה כן דהשתא דכיון דכל ראייתו מלא ראינו הוא לקיים הדין ודאי דלא ראינו הוי ראיה גמורה כס' המורשה ה"י ומה שהביא ראיה מדברי מהריק"ו הוא למ"ש בסיום דבריו דהרדב"ז ז"ל העיד שהיה מנהג אלא שלפי הנר' ברוב הימים נשתקע המנהג ולא נודע לבני העיר שהיה מנהג זה בעולם שע"כ טענו חכמי הדור ואמרו דאין לא ראינו ראיה וע"ז הביא למהריק"ו שאמ' דאין לו' על המנהג אין לא ראינו אינה ראיה. עוד תני דמסייע ליה למורשה ה"י הוא הרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' קי"ד שנשאל על ראו' שנשא אשה וכת' בכתו' שאם תפטר הכלה בחייו בלא זש"ק יחזיר לאם הכלה חצי הנדונייא והכל כמנהג ק"ק טירייא ומתה ונשאר ממנה ולד ן' ט' חדשים ונימול ומת הולד תוך ל' יום לפטירתה ואם הכלה תובעת שהוא נפל עוד בקשה מאת הדיינים אם יש מנהג בנדון כזה וחקרו והעידו שאין מנהג יען שמהיותם בעיר הזאת לא שמעו ולא ראו ולא בא לידם ענין כזה וראו' השיב שהוא זש"ק כו' עוד ראיה לזה שהם עצמם העידו שמעולם לא בא לידם ענין כזה ומ"ש בכתו' הכל כמנהג ק"ק טירייא הוא משום תקנו' ומנהגים אחרים כו' ואחר משא ומתן של הרב עלה דאומד' דמוכח' היא שכיון שמן הדין הבעל יורש את אשתו ונתחייב במה שלא חייב אין לנו להפריז על הענין ולו' שנתכוון למה שהוא זש"ק אפילו דרבנן כו' ואח"כ כתב ולא יהיה אלא ספק הרי כיון שהוא מוחזק בממון והוא יורש מ"ה מוק' ממון בחזקתיה מספק ולא מפקינן ממון מספ' והביא ראיה מתשו' הרא"ש יע"ש ולבסו' כת' וע"מ ששאל השואל מחמ' מנהג ודאי אם יש מנהג בתר מנהגא אזלי' כו' וכפי דברי השואל לא יש מנהג בזה ומ"ש הכל כמנהג ק"ק טירייא היא לשאר מנהגי' הכלל העולה יר' לע"ד דמלת' דפשי' ולית ביה ספק כלל שאינו חייב להחזיר ליורשי האשה מחצית הנדוניא אלא שהוא זכה בכל ולא מידי עכ"ל. הרי נדון זה דמהריב"ל הוי קרוב לנ"ד ממש שהעידו הדיינים שמיום בואם לעיר טירייא לא שמעו ולא ראו נדון כזה מעולם ה"נ בנ"ד הוי כה"ג ממש וחזינן למהריב"ל שבא מכח טענה זו שלא שמעו ולא ראו דאינו חייב להחזיר ליורשי' כמ"ש בסיום דבריו שכפי דברי השואל אין מנהג בזה ומ"ש הכל כמנהג ק"ק טירייא קאי לשאר מנהגים ומפני טענה זו שהיא טענת לא ראינו פסק מהריב"ל הלכה למעשה בנדונו בפשיטות גמור דאינו חייב הבעל להחזיר חצי הנדונייא ליורשים וכן עשה מעשה רב וכל לבב אנוש יתמה דהיכי סמך על טענה זו דלא ראינו לעשות מעשה מלהחזיר חצי הנדונייא לאם הכלה והא קי"ל דאין לא ראינו אינה ראיה כמדובר הא אין עליך לומר אלא דהרב מהריב"ל ס"ל כס' המורשה ה"י והוא דמאחר שהוכיח מכח ס' הרא"ש והר"ן דדינא הכי דמן הדין אינו חייב להחזיר לכן בסיום דבריו לקיים כל דבר העולה מן הדין נסתייע ג"כ מכח טענת השואל דהיא טענת לא ראינו להורות דכיון שטענת לא ראינו היא באה לקיים הדין מביאין ראיה וכס' המורשה. וכיון שכן איפשר להסכים גם דברי מרן בתשו' הנז' לס' אינהו אשלי רברבי וס' המורשה ה"י דס"ל דאין לא ראינו הוי ראיה אם הוא לקיים הדין ומאי דק"ל לעיל דאי איתא דהכי ס"ל למרן ל"ל לאהדורי אטעמא אחריתי כנז' הא ל"ק דאיפשר לו' דעדיפא מינה נקט. נמצינו למדין דס' המורשה ה"י היא ס' נכונה וברורה מוסכמת מקמאי ובתראי והמורשה ה"י דכל רז לא אניס ליה ראה והבין וחקק וחצב בה' הפוסקים ועליהם הניח צדיק את ראשו. גם במה ששנה ופי' דבריו המורשה ה"י לומר דכיון דענין זה אינו במציאות שימצא בטבריא דהוי כמלתא דלא שכיחא דאין כאן מנהג ונסתייע מדברי מהריב"ל ח"ג סי' ל' הדין עמו וכן ראיתי דמהריב"ל שנה פ' זה באותו חלק סי' ס"ז לענין תקנת טוליטו' וכתב בסיום דבריו וז"ל איברא שאם היה מנהג קבוע כו' דהמנהג הוא הוראה על אופן התקנה אבל כפי הנשמע אין מנהג קבוע ע"ז וכ"ש שכתב הרמב"ם כי בדברים שאינם מצויין לא שייך מנהג כו' יע"ש. ועוד אוסיף נופך משלי והוא שהיורשים הם באים להוציא בטענת ספק באו' דמשפשט מנהג זה בציפורי גם בטבריא היו נוהגים כן ואין בידם לברר שבודאי בטבריא נוהגים כציפורי נמצא שבטענת שמא הם באין להוצי' ואינה טענה דהא קי"ל דמספק' לא מפקי' ממונא וכמ"ש הריב"ל סי' קי"ד וז"ל וכיוצא בזה כתב הרא"ש בתקנה א' מתקנת מולינא דכיון דאין הדבר מפורש בתקנה אוקמי' מלתא אדינא וכן כתב הר"ן בתשו' במי שכתב שיחיה ל' יום ונסתפק השואל אי אינהו ל' יום אחר פטירת האם אם לאו וכת' בסוף התשו' וז"ל ואפי' שיהיה הלשון מסופק הו"ל בעל ודאי ויורשי האשה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל וכ"כ הרשב"א והביא דבריו מרן ס"ס י"ג ח"מ וז"ל כל שיש במשמעות התקנה ספק הולכים להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמידנו על דרך התלמוד ועוד שכל הממע"ה עכ"ל. הרי מבואר מרועי ישראל שכל מנהג או תקנה שהיא מסופקת אמרינן יד המוציא מכח תקנה או מנהג על התחתונה וה"נ בנ"ד שהיורשים באים מכח מנהג מסופק. וא"ת דהכא בנ"ד דלא מיקרו היורשי' מוציאי' דהא קי"ל דנכסי בחזקת יורשי' קיימי וא"כ הדין נותן שהיורשים ידם על העליונה לא היא דה"נ היורשים מיקרו מוציאין מן האל' משום דהאל' אלים כחה בשטר כתו' שבידה שנתחייב החתן חיוב גו"ש בקנין ושבועה לגדל פרע הכל משלם ולכן היורשים נקראים ממע"ה וצריכי' לראיה ברורה ולא בטענת ספק וכיון שכן אפי' בטענה כ"ד דהיינו טענת לא ראינו דהוי טענה קלישתא דחינן להו ויפה כח האל' מכח לכשתגבה כל הסך מ"ש בלי ניכוי חומש ובהיותי עוסק בפר' זה ראיתי להרב הגדול מהר"א ששון בתשו' סימן י"ט שהביא תשו' אחרת להרשב"א הלא היא כתו' בתוך תשוב' הרמב"ן סי' עשירי וז"ל שנשאל על כתוב' שהתנו בה שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנה זש"ק ומתה ואח"כ מת הולד תוך ל' יום כו' עד הרי מכאן ראיה בפי' שכ"ז שאין התקנה מפורשת לזכות היורשים הבעל זוכה בכל אלא שנ"ל לחלק חילוק נכון והוא דההיא דהרשב"א מיירי בתנאי שהתנה הבעל עם אשתו ולא היתה שם תקנה ולפיכך הבעל מוחזק שהבעל יורש את אשתו כו' אבל בתר התקנה כיון שהתקנ' תיקנוה לזכות יורשי האשה ולגרוע כח הבעל א"כ חזר הדין להפך ונאמר שאם יש שום ספק בלשון התקנה כיון שהתקנה נתקנה משום עגמת נפש א"כ הבעל הבא לומר שאין זה עגמת נפש עליו להביא ראיה כו' ואח"כ הביא תשו' הר"ן דסי' י"ב הנז' יע"ש. ולי הדיוט חזות ק' נ"ל בדברי הרב והוא דהן אמת דבתשו' הר"ן איפשר לומר חילוק הרב לפי שלא מצינו לו סתירה ממקום אחר. אמנם בדברי הרשב"א אי איפשר לאומרו בשום פנים חילוק הרב דאי ס"ל כחילוק הרב נמצאו דברי הרשב"א דסתרי אהדדי דהכא ס"ל דבספק תקנה על הבעל שהוא הנתבע להביא ראיה ואילו בתשו' הנז' שהביא מרן בח"מ ס"ס י"ג כתב הרשב"א ז"ל להפך כאשר יראה הרואה וזה ברור ובודאי גמור דמהרא"ש אישתמטית' תשו' זו וגם תשו' הרא"ש בתקנת מולינא שהביא מהריב"ל והאלקים אינה לידי ס' תשו' הרב עדות ביעקב ושם ראיתי בתשו' סי' ל' שתמה הוא ג"כ על הרב מהרא"ש במ"ש והוסיף לומר ג"כ דאישתמי' ליה דברי הרמב"ם דפ' י"א מ"ה מלוה במ"ש אבל במערב היו כותבין כו' ולא פי' את דבריו יע"ש ולא ידעתי איך דברי הרמב"ם הם מורים הפך חילוק מהרא"ש דהלא דברי הרמב"ם ז"ל כך הם כבר תקנו הגאונים האחרונים כולם שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היורשים וכך דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל במערב היו כותבין בשטרו' חובת שיש לו לגבות מן הקרקע ומן המטלטלים בין בחייו בין לאחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה בתקנה זו ונמצא ממון יתומים יוצא שלא כדין שאין כח בתקנת אחרונים לחייב בה יתומים עכ"ל. ולא ידעתי איך מדברי הרמב"ם הללו יש סתירה לחילוק מהרא"ש אם כוונתו לומר דאיך מהרא"ש ז"ל העדיף כח התקנה מכח התנאי ומדברי הרמב"ם נראה לאידך גיסא דאדרבא כח התנאי עדיף מכח התקנה דמכח התנאי אם רוצה גובה קרקע ואם רוצה גובה מטלטלי דיתמי וכמו שפי' הריב"ש כונת דברי הרמב"ם במ"ש ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה גם לכך נתכוון הרב עדות ביעקב ודאי דלא ק' מידי דודאי כשהתנאי מפור' ודאי דיפה כחו יותר מן התקנ' שאינה מפורשת וקי"ל דכל תנאי שבממון תנאו קיים ונדון מהרא"ש הוא להיכא דאיכא ספק בלשון התנאי או בלשון התקנה ואם כוונתו להקשות ממ"ש וסייג גדול עשו בדבר שמא לא ידע הלוה ונמצא ממון יתומים כו' ופי' הריב"ש ז"ל שחששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין הגמ' כו' ור"ל דכיון שלא ידע הלוה הרי הוא בספק תקנה ולפיכך תקנו התנאי במערב הרי דספק בתקנה הוא גרוע גם זה ל"ק דספק ידיעה אינו נכנס בספק תקנה וזה פשוט מאד לכל מבין. ואם כוונתו להקשות בדרך זה והוא דתקנת הגאונים סתומה שתקנו שב"ח יגבה ממטלטלי' דיתמי ואיפשר לפרש תקנתם שיגבו מטלטלים אפילו שיש ליתומים קרקעות דהא סתמא תקנו הרי שיש ספק בתקנת הגאונים ובתנאי שנהגו לכתוב שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטלים איפשר לפרש דהכי פי' דאם ימצאו קרקע יגבו קרקע כדין ואם לא ימצאו קרקע יגבו מטלטלים הרי שיש ספק ג"כ בתנאי שתקנו אנשי מערב ואפ"ה כתב הרמב"ם ז"ל ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה כלומר אף שיש ספק בתנאי אפ"ה עדיף כח ספק התנאי שרצה מזה גובה רצה מזה גובה יותר מספק התקנה שאינו גובה מטלטלים במקום שיש קרקע ולהכי ק"ל להרב הנז' שדברי הרמב"ם הללו סותרין חילוק מהרא"ש ז"ל שיפה כח ספק התקנה מכח ספק התנאי אפ"ה לא קשיא מידי דודאי הכא בתנאי זה שתקנו אנשי מערב ודאי דסתמא כפי' דהוי כאלו פי' ואמרו דאפי' אם יש להם קרקע ורצון המלוה לגבות מטלטלים שיגבה מטלטלים דאי לא תימא הכי מה הועילו חכמים בתקנתם דהא אחר תקנת הגאונים התקינו תקנה זו ומה הוסיפו ומה באו לחדש אם לא ליפוי כח זה שיגבה מן המטלטלים אף במקום דיש קרקע דאי לשמא לא ידע הלוה בתקנה כו' הי"ל לתקן סתמא שיכתבו שיגבו מן המטלט' אחרי מותו וכיון שיכתוב כן בפי' תו ליכא למיחש לשלא ידע הלוה ומדתקנו שיכתבו בין בין כו' ודאי ליפוי כח תקנו וא"כ אינו נכנס בסוג ספק תנאי אלא הוי כאילו התנו כן בפי' וא"כ אין כאן מקום לנוח קו' הרב הנז' באופן שדברי הרב צריכים לי תלמוד הנלקט מזה שדברי מהרא"ש בחילוק זה דחוי מעיקרו הוי מדברי הרשב"א והרא"ש שהסכימו יחד לו' דכל ס' תקנה הבא להוציא מכח ספק התקנה עליו הראיה וכתב מהר"ר בצלאל סס"י י"ז וז"ל כלל זה בידינו בכל דבר שאינו מפורש יד הדין על העליונה ויד התקנה על התחתונה עכ"ל וק"ו הוא ומה בנדון הרב הנז' שהיו כותבין והירוש' כמנהג דמשק אפ"ה כתב דכ"ז שלא נתברר לנו המנהג אין להלך אחר המנהג דמשק כ"ש בנ"ד שאין כתו' בכתו' כלל דודאי יד היורשים על התחתונה וכ"כ סס"י י"א יע"ש. ומה שטען עוד המורשה ה"י בטענה השנית דלא נתייסד מנהג זה אלא היכא דנחית החתן לשומא כו' אמנם היכא דהחתן לא נחית לשומא כלל כי אם מדעתו ורצונו חייב עצמו והקנה הוא רשאי בעצמו ובשלא כו' כעין ענה זו מצאתי להרב פ"מ ח"ג סי' נ"ג שנשאל על ראובן ששידך את ביתו לשמעון ולא נתחייב לתת לבתו שום נדוניא כי אם מלבוש א' ומינטיני א' ושמעון נתחייב לכתוב לה בכתו' לפי כבודו ובעת הנישואים כתב לה כתובה מעצמו ומסרה ביד ראובן וז"ל ודא נדוניא דהנעלת לה מבית אביה בגדים ותכשיטין וש"ע סך ז' מאות גירושי' ריאליס וצבי חתנא דנא דנא והוסיף לה ש"ן גירושי' כו' והכל כמנהג טוליטולא הנהוג כו' והכתו' נישומא באכסרא ע"כ וטען הרב אבי הבת בעד בתו האל' שלא נאמרו דברים הללו פי' לפחות מ' למאה כמנהג העיר אלא דוקא כשהאשה היא הכניסה לבעלה נדוניא ובאים השמאים ושמים אותם כמנהג ומנהג העיר שמעלים נכסים מ' לק' ולכך כו' אבל בנ"ד שלא הכניסה כלום ולא היה שם לא שמאים ולא שומא כו' אלא החתן מעצמו עשה לה כתובה כפי שיעורו אז ודאי אינו נכנס בגבול ההסכמה אלא תתפרע מנכסין כל מה שכתב לה כו' ועתה דחבלים נפלו בנעימי' לקחת אשה מיוחסת בת ת"ח כו' אומדן דעתא הוא שנתחייב חיוב גמור ע"כ מה שכתב לה בכתו' עכ"ל הרב אבי הבת.
Even HaEzer.32.10
ואע"ג שהרב פ"מ לא הודה להרב אבי הבת בטענה זו ופסק שתגבה האל' כתו' בניכוי מ' למאה מ"מ בנ"ד יראה לענ"ד דהרב פ"מ יורה יורה ידין ידין שהאל' תגבה כל כתו' בלי ניכוי חומש. והוא ממה מצינו להרב שכתב שם בא"ד וז"ל אמנם במה שרצה החכם הש' אבי האשה השואל להפליג בטענתו הא' ולו' שתתפרע האשה כל סך הת"ש בשלימות כו' ומטעמא דיהיב בשאלה דאין הדברים אמורים כו' אמנם בנ"ד כו' אמנם כל כי הא לא מודינא ליה הגם כי היה מקום להאמר לשון הכתו' שכתו' וז"ל והכל כמנהג טוליטו' כו' והכתובה נישומא כו' ולמאי הלכתא כתבי הכי כיון דאעיקרא דדינא האשה לא הביאה שום משלה אלא חיוב הוא שנתחייב לה בעלה אלא ודאי להא מילתא איצטריך שלא להתחייב בכל סך דת"ש בשלימות זולתי לגבות מהם סך מ' למאה כו' יע"ש. והשתא לפי דברי הרב הללו נ"מ בנ"ד שתגבה האל' סכי כתו' בשלימות בלי ניכוי חומש ומתורת משה למדנו שהדין כן דהא כל עצמו דהרב הנז' דפסק בנדונו שתגבה האל' הת"ש גירושי' בניכוי מ' למאה הוא משום דדייק הלשון הכתוב בכתובה והכתו' נישומא באכסרא דלמאי הלכתא כתב הכי אלא ודאי דרמז רמז על ניכוי הנז' משמע מדבריו הא אם לא היה כתוב בכתו' לשון זה אלא סתם ודאי שהיה מודה עם הרב אבי הבת והיתה האל' גובה כל סך הת"ש בלי ניכוי. אמור מעתה בנ"ד דאין כתו' בכתו' זו לשון זה המורה על הניכוי אלא סתם וידוע הי"ל לחתן בבירור שלא הכניסה לו נדונייא שוה אפי' ר"ן זהובים ולא הקפיד החתן וכתב ת"ק ודאי דברצון נפשו נתחייב בכל הת"ק זהובים ואין טעם ברצון ואדם רשאי בשלו להתחייב במה שאינו חייב ומה גם דאמדינן דעתיה כדי לישא אשה בת מלכים ולקרב את קרוביו ענבי הגפן בענבי הגפן ודאי הוא שנתחייב חיוב גו"ש בכל הת"ק זהובים בשלימות ולטפויי מלתא אמינא שדברי ה' פ"מ מלבד שהם נכונים בטעם כעיקר ונוסף גם הוא דבנדונו היתה תקנה זו דהפחת מ' לק' נוהגת באותה העיר כאשר העתיק לשון התקנה שם ואמטו להכי נר' לו להרב הדבר זר בעיניו שמי שהכניס' לבעלה נדוניא שתגבה האל' בניכוי מ' לק' כתקנת העיר וזו שלא הכניסה לו שום כלל שתגבה כל כתו' משלם בלא ניכוי כלל זו אינה סברא כלל דדייו לבא מן הדין להיות כנדון ולא שתתיפה כחה של אל' זו יותר משאר נשי דעלמא דזו הפלגה היא ועל כיוצא בזה אמרו יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. אמנם אם היה נדון הרב כנ"ד דאין מנהג קבוע וידוע בעיר לענין פחת איפשר וקרוב לודאי הוא שלא היה הרב פ"מ מפליג בטענת הרב אבי הבת כיון שלא היה כתוב בכתו' אותו הלשון המורה על הניכוי והיה מסכים לדבריו שתגבה האל' כל התש' גירו' בשלימו' וכיון שכן בנ"ד שחיוב החתן מבורר בשטר הכתו' בקנין ושבועה והמנהג של ניכוי הוא בספק ודאי דאין מי שיאמר שתגבה האל' בניכוי חומש אלא פשי' דגובה בלי ניכוי דאין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד זאת יתירה היתה בנ"ד שהאל' זו מלבד מהנדוניא שהכניסה לו מבית אביה בגדים וש"ע גם הכניסה לו קרקע שהיא העליה קטנה הידועה להרב המו' אבי הכלה ה"י בתורת קונטאנטי ככתו' בשטר כתו' ועל הנדוניא והעלה בכלל נתחייב החתן בת"ק זהובים בשלימות משום דאמדינן דעתיה דהחתן אע"ג דידע איהו בנפשיה דאין הנדוניא שוה לחצי הממון שנתחייב אפילו הכי חייב עצמו במה שנתחייב מפני הקרקע שהכניסה לו כדי לזכות שיהיה לו עוד ארבע אמות קרקע בא"י יותר ממה שהיה לו מקודם ובפרט בעיר הקדושה היא חברון ואף שהקרקע אינו שוה ג"כ אפי' לרביע ניחא ליה דמטעם זה קי"ל דאין אונאה לקרקעו' ואף דאיכא פלוגתא דרברוותא בהא דלהרי"ף והר"מ והרמ"ה ס"ל דאין אונאה בקרקעות כלל ור"ת ור"ח והרא"ש ס"ל דעד פלגא הוא דאין להם הונאה אבל פלגא וכ"ש יותר יש להם אונאה ומהרשד"ם בח"מ סי' שע"ו כתב שאנו בעונותינו אין בדורינו מי שלא יתיירא להכניס ראשו בין ההרים הרמים כו' והוי ספקא דדינא והתופס אין מוציאין מידו יע"ש מ"מ אנו אין לנו אלא דברי ן' עמרם הוא הרב מרן הקדוש שהסכים להלכה כדברי הרי"ף והרמב"ם והרמ"ה ז"ל וכן פסק בשולחנו הטהור ח"מ בסי' רכ"ז וז"ל אלו דברי' שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות אפי' מכר שוה אלף בדינר או דינר באלף אין בהם אונאה והן הנה דברי הרמב"ם בפי"ג מה' מכירה וכיון שכן אין ספק אצלי שעיקר חיוב החתן היה על הקרקע וכ"ש שבהצטרפות הנדוניא והקרקע החביב לו מכל כסף וזהב גמר וחייב עצמו בחיוב גו"ש וחיבת המקום גורם ועינינו ראו ואזנינו שמעו שזה ימים קנו אנשים מח"ל בתים בחברון קטני הכמות בסך מסויים כדי לדור באדמת קדש ולהקבר במקום שבחר בו איתן האזרחי א"א ע"ה שהרי קנה שדה ומערה שם בד' מאות קינטרי כסף מפני שנגלה לו עוצם תשוקת המקום ואם יאמ' האו' שאין אלו אלא דברים בעלמא ואין בטעם זה ספק לגבות כתו' האל' משלם גם אנכי ידעתי ובודאי דלא על האי טעמא סמיכנא אלא דהא מיהא יהיה סניף לדברי הראשונים ובהצמדם יחד נ"ל ברור שמן הדין שתגבה אל' זו כל הת"ק זהובים בשלימות בלי ניכוי כלל אפילו פ"ק.
Even HaEzer.32.11
סוף דבר הכל נשמע דכיון דהיורשים אין בידם לברר שפשט מנהג זה בטבריא בבירור ודאי שתגבה כו' את הכל וכ"כ הרשב"א בס' תולדות אדם סי' ק"ב שנשאל על ראו' שהכניסה לו אשתו אלף דינרים בכתו' אם גובה אלף כמו שהביאה לו או אלפים כמו שכתב לה והשיב שדברים הללו תלוים במנהג כו' ולבסוף כתב וז"ל ובמקום שאין שם מנהג לפחות ממה שכתוב לה גובה את הכל אם הוסיף לה משלו אפי' מאה מנה וכמו ששנינו אעפ"י שאמרו בתולה גובה מאתיים ואל' מנה אם רצה להוסיף מאה מנה מוסיף נתאלמנה או נתגרשה בין מן האירוסין בין מן הנשואין גובה את הכל ובין שכתב והוסיף לה בכתו' בין שהוסיף וכתב לה בשטר בפני עצמו גובה את הכל אלא אם יש מנהג שלא תגבה שלא כתב לה אלא לכבוד בעלמא עכ"ל ומכלל דבריו אלו יש ללמוד בנ"ד נמי דכיון דאין ברור למנהג בטבריא אם נהגו בפחת כתובה אי לא ודאי דדיינינן לה כעיר שאין שם מנהג לפחות ממ"ש לה ודין הוא שתגבה אל' זו כל הת"ק זהובים בשלימות בלי ניכוי חומש וכלל גדול הוא בידינו דכל מנהג המבטל הלכה צריך שאותו מנהג יהיה קבוע ע"פ ותיקין וידוע לכל כמפור' בספרי הפוסקים ראשונים ואחרונים ולא אעצור חיל לחברם והרוצה לראות איזהו מקומן יעיין בס' משא מלך שעשה חיבור גדול בפרט המנהגים. ובמרן הפר"ח דא"ח בה' פסח יע"ש ולא עוד אלא דאף אם ימצא א' או ב' בטבריא דמעידין ואו' שהיה מנהג הפחת נוהג בטבריא אין עדותן עדות לקבוע מנהג ע"פ וכ"כ הרב משפטי שמואל בתשו' סי' ק"ג בסיום תשו' ו' וז"ל וכ"ש מה ענין עדות מנהג שצריך עדות מהרבה בני אדם וסי' לדבר שאל אביך ויגדך זקנך ויאמרו לך ואין ראוי להאמין בב' עדים אלא כשהושמו על עדות א' דדכרי בה אבל בזכירת מנהג עבידי אינשי דטעו ביה ולא ידעו לומר איך היה הענין וע"מ סמכו להוציא ממון מחזקתו עכ"ל. גם במ"ש המורשה ה"י בשאלה ועוד מטעם אחר כו' עד וא"כ אף במקום שנהגו לפחות הב לי דוגמתא בשתיים כו' אמת שהם דברים נכונים בטעמם והם מהדברים שהשכל מחייבם וראויין למי שאמרן ובפרט במ"ש הב לי דוגמתא בשתיים ובאה לפני ב"ד מומחה ודנו גם בזה כמנהג המקום וכו' הדין עמו גם בזה ותנא דמסייע ליה הוא הרב הגדול מהרשד"ם הובאו דבריו בתשו' הרב בצלל סימן ח' וז"ל ויש אשר ישכון עליו הענן צורבא מרבנן כו' עד אף אנו נדחה אותו באמת הבנין כו' הלא שמעת אם לא ידעת שהמנהג דאזלי' בתריה ועבדינן כוותיה חד מתרי אנפי הוא הא' כגון שבא מעשה זה לפני ב"ד כמה פעמים לא א' ולא ב' ונהגו כך ונשאר מנהג נהוג והלכה קבועה כו' והשני כו' והאריך בדבר ואחר שהביא תשוב' מהר"ם ב"ב כתב וז"ל הרי שפיר' בהדייא בכתב מפורש דאינו נקרא מנהג אלא דוקא שנהגו בו כמה פעמים דידעו והודיעו לרבים שהרשות היתה בידם מ"ה להתנהג בהפך ועכ"ז רצונם להתנהג כך בע"כ וסברו וקבלו ואז יקרא מנהג להתנהג ע"פ מידותיו וכל שאינו ע"פ דברים האלה לאו כלום הוא ואין להלך אחריו עכ"ל אף כאן בנ"ד אילו היה בא בציפורי שהוא מקו' שנהגו הפחת כתו' כזו ואפ"ה הגבוה בפחת כמנהג ודאי דאז היה נקרא מנהג קבוע והשתא כיון דאין ראיה שבא לפני ב"ד בציפורי נדון כנ"ד מי יימר שהיו נוהגים לגבות לאלמנה בפחת כמנהג וכטענת המורשה ה"י.
Even HaEzer.32.12
כללא דמלתא נקטינן מכל האמור שאלמ' זו דנ"ד תגבה כל הת"ק זהובים טבי ותקולי בלי שום מגרעת אפי' פ"ק כנ"ל להלכה ולמעשה צריך אני לבעלי ההורא' שליבם פתוח אלי מים ים התלמוד והפוסקים אם יסכימו בדבר ואני אהיה סניף עמהם וצור ישראל יצילנו משגיאות ע"כ הגיע דל הדעת לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
Even HaEzer.33.1
שאלה כתובה שכתוב בה בזה הלשון אות באות. גם ראובן החתן זיכה והחזיק את הכלה הנז' בבתים הידועים לו היום בעיר הזאת שתדור היא והוא כל ימי עולם ונחלתם תהיה לה ולבניה אשר יהיה לה בע"ה מחלציו של החתן הנז' ואין כח ביד החתן הנז' לדחותה מהבתים הנז' לשום סיבה בעולם ואפי' אם תחזור צרתה ותהיה חובקת בן מחלציו אינו יכול לדחות את הכלה הנז' מפניה מאחר שהחזיקה בהם בשופי ולאורך ימים ושנות חיים יחלקו האחים בנחלה כדת ודין ע"כ. וראובן הנז' נפטר לב"ע תנצב"ה וחיי לרבנן ולישראל והניח אחריו שתי בנות גדולות נשואות לאנשים מאשתו הראשונה. ובת אחת קטנה מהשניה והשניה ג"כ גבתה כתובתה ורצונה לעמוד בזכייתה וחזקתה שהחזיק וזיכה לה ראובן בבתים הנז'. ומורשה הבנו' הנז' טוענים שאין לאל' הנז' שום זכות בבתים הנז' כי לא זיכה לה ראובן כי אם בהיות לה בנים ממנו שכן כתב לה ולבניה ושנה וכתב בסייום הענין והאחין יחלקו בנחלה. ומאחר שאין לה בנים כי אם בת יצאת היא מן הכלל ואין לה אפילו דירה ונשארו הבתים בחזקת היורשות. ומורשה האל' אמר כי מאמר מורשה הבנות הוא מאמר סתום. והנה אם הדברי' כפשטן אין להם ע"מ שיסמוכו למימר שזכייתה תליה בקנין הבנים ומאחר דקניית בנים אין כאן אף היא לא קנתה הני מילי ליתנהו כי שתי קנייות הן ולא תלו זה בזה וכההוא מעשה דאיתא פרק מי שמת ההוא דאמ' לדביתהו נכסי ליך ולבניך דקנתא היא פלגא כנגד כל הבנים דפשט רב יוסף מקרא דוהיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו והיא הלכה רווחת. מינה אתה דן דשתי קנייות הן אע"ג דבדיבור אחד נאמרו נכסי ליך ולבניך. ומינה אית למשמע שפיר דאי אמר לה ליך ולבניך דייהוו ליך מינאי דשתי קנייות הן. אלא שהבנים לא קנו לפי שלא היו בעולם והיא קנתה דהוי כקני את וחמור דאמר רב נחמן דקנה מחצה והלכתא כותיה ואע"גב דבדיבור אחד נאמרו קני את וחמור סבר רב נחמן דלא תלי זה בזה מי שיש לו יד יקנה ומי שאין לו יד לא קני. ומעתה בנ"ד ראובן זיכה והחזיק לאשתו בבתים הנז' והשוה ידה לידו בכל הנאות דאתי מהבתים דאע"גב דאמר שתדור לאו דוקא כאשר העלה מהרר"א חסון הובאו דבריו בספר מקור ברוך במי שנתן בית לחבירו לדור בו כל ימי חייו וכ"ש בנ"ד שהם בתים נפרדים ואין אדם דר בשני מקומות וגם שהשוה דירתה לדירתו שכתוב הוא והיא כל ימי עולם. ותו דבר מן דין הוא חייב בדירתה בהיותה עמו באופן שזיכה לה להיות ידה כידו ויש שתי כוחות בבתים הנז' ולהורות ע"ז סיים וכתב ונחלתם תהיה לה ולבניה דקריא נחלה להורות דכחה ככחו בגוף הבתים וקאמר תהיה לה ולבניה הכונה אל הב' כחות כח שלה תהיה לה וכח שלו יהיה לבניה אשר יהיו לה. ובכן אפי' מאן דלא פסק כר"ן בקני את וחמור ואית ליה התם דלא קנה כלום מודה בנ"ד דקנתה מחצה כי קנויה ועומדת היתה. ותו דיש מקום לומר דראובן לא הוציא דבריו לבטלה להקנות למי שלא בא לעולם אלא הכונה ונחלתם תהיה לה ולבניה הא כדאיתיה והא כדאיתיה לאשה שתעמוד בזכייתה ככחה אז כחה עתה ולבניה שיירשו כחו ומאחר שהוא מכח ירושה קונים הבנים שיולדו להם. וחזר ראובן וחזק זכיית האשה שאינו יכול לדחות' כלל לשום סיבה ואפי' תבא צרתה והיא חובקת בן אינו ממעט בזכיית האשה אבל אמעיט בירושת בניה הנז' והיינו דקאמר והאחין יחלקו כדת ודין הכונה האחין דהיינו בן הצרה ובניה יחלקו כדת ודין. באופן שמתנתה וזכייתה עומדת לעד דהיינו בחיי ראובן שניהם שוין בנחלה ואחריו זכתה האשה בשלה זכייה גמורה לכל דבר שאין לה שותפות כלל. אמנם בניה תלויין ועומדין בירושת כחו שאם תלד ולצרה בן חולקי' כדת ודין אשר מאמר זה האחרון מורה שפיר על מאמר הראשון דקאמר תהיה לה ולבניה הכונה לה במתנה ולבניה בירושה ולכך כל האחים יחלקו וקנתה האשה קניה גמורה לכ"ע אפי' למאן דפסק דלא כר"ן. ואם כוונת מורשי הבנות בטענתו הוא לומר דיש כאן אומדנא דמוכחא שלא נתן לה אלא בהיות לה בן להיות כי ידוע ומפורסם לכל דראובן לא בא לידי מדה זו בהיותו זקן בן ס' שנה ומעלה לעשות מעשה רב לתת לאשתו הא' כתו' משלם ולסלקה מעליו ולישא אשה זאת כי אם להציל עצמו מוהעברתם את נחלתו לבתו ולקיים מצות קונו פרו ורבו זכר ונקבה. וא"כ איכא אומדנא דמוכח דלא תלה מתנה זו אלא ע"ד שתלד לו בנים והעמידו רבנן לבטל קניה גמורה מן התורה מפני האומדנא כההיא מי ששמע שמת בנו ועמד וכתב נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו דאזלינן בה בתר אומדנא ובטלה המתנה וה"ה והוא הטעם בנ"ד. ליתא להיות דאין לנו אלא דברי רבותינו אשר מפיהם אנו חיים דהם אמרו דאזלינן בתר אומדנא לבטל המתנה. והם אמרו דלא מבטלינן מתנה מכח אומדנא אלא היכא דכתב כל נכסיו מפני שמועת בנו וכההיא דהרמ"ה וכמעשה דמהר"ם מלובלין דבכולם את מוצא דנתן הנותן כל נכסיו ולא שייר אבל היכא דשייר אפי' דלא בא לידי מדה זו אלא מפני שמועת בנו דשמענו מפיו בפי' שהיה רוצה לכתוב מקצת נכסיו לאחר מפני שמת בנו מאחר שבשעת המתנה לא גילה דעת ואמר ע"ד כן אני נותן מתנתו שרירא וקיימת להיות דג' דרכים נאמרו במתנה התלויה בדבר אחר הא' צריך שיתנה בלשון תנאי גמור ע"מ כן אני נותן ואם לאו איני נותן וכל שלא התנה כאמור המתנה קיימת. שנית היכא דאיכא אומדנא דמוכח מבטלת המתנה אם נתן כל נכסיו מבלי שייור ואם שייר המתנה קיימת. שלישית היכא דשייר ואיכא אומדנא דמוכח צריך שיגלה דעתו בעת המתנה או המכר ולומר ע"ד כן אני נותן או מוכר אפי' שלא נאמ' בלשון תנאי ומשפטיו. ואם לא גילה דעתו בשעת המכר אף דאיכא אומדנא דמוכחא ואפי' ששמענו שרצונו לתת מפני זה המתנה קיימת. ומאחר דאמרוה רבנן בטעמה אין לנו אלא מאי דאמור בעניין. ובנ"ד מבורר דאין כאן תנאי גם אומדנא אין כאן דאע"ג דאיכא אומדנא לנישואין ליכא אומדנ' למתנה דרגילי בני אדם לתת מתנה לנשותיהם. ואפי' נימא דהאומדנא מוכחת על המתנה אפ"ה אינה עושה רושם להיות דשייר וגילוי דעת אין כאן דלא אמר ע"ד כן אני נותן בשעת המתנה. ואדרבה איכא גילוי דעת להפך שהרי כתב ואין כח בידו לדחותה מהבתים הנז' לשום סי' בעולם דמאמר זה אין לו שחר דמאחר שזיכה לה והחזיק אותה מהיכא תיתי דמצי למידחיא אלא ודאי לישנא יתירא לטפויי אתא להורות דאע"ג דכתב לה ולבניה שלא יטעה אדם לומר דזה נקרא גילוי דעת דדוקא אם יש לה בנים לכך סיים וכתב תכ"ד דאינו יכול לדחותה לשום סי' בעולם והכונה אפי' לא ילדה לו ולא איתמר בפי' משום ברית כרותה לשפתים וכללו במאמר לשום סי' בעולם. ועוד דכתב ואפי' אם תבא צרתה ותהיה חובקת בן אינו יכול לדחותה מבורר הדבר דמאמר זה ביטול האומדנא הנאמרה בנ"ד דכל עצמו לא נתן אלא ע"ד שיבנה ממנה בבן זכר שיירש אותו. דליתא דהא אפי' אם יהיה לו בן מצרתה ויש לו יורש נוצר מזולתה אפ"ה קיים המתנה ומאחר דבטלה האומדנא אף אם היה כאן גלוי דעת דאמרן לא סגי דתרתי בעינן אומדנא וגילוי דעת ובהפקד א' מהנה בעי תנאי גמור ככל משפטיו. וא"כ מתנה זו שרירא וקיימת דהא נתבטלה האומדנא במאמר ולצרה בן וכל היכא דליכא אומדנא גילוי דעת לא סגי כ"ש דיש כאן גילוי דעת להיפך כדאמרן. ועוד אית לן למימר דאפי' אם היה בנ"ד אומדנא וגילוי דעת לא נתבטלה המתנה אלא אם התנה בלשון תנאי גמור. להיות דהרא"ש והטור כתבו בשם רש"י על ההוא דזבין נכסיה אדעת' למיסק לא"י דאמרן דאומדנא וגילוי דעת סגי לבטל המכר היינו במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו מפני סי' שגילה דעתו. אבל מטלטלין לא סגי באומדנא וגילוי דעת אם לא שהתנה בלשון תנאי גמור. וריהטא דלישנא דהרמב"ם הכי משמע מי שמכר שדיהו וחצירו שהן דברים שמתפרנס מהם שדיהו לזריעה וחצירו לדירה וכן העתיק מרן בש"ע ומפני טעמו של רש"י ז"ל ובכן מהני האומדנא עם גילוי דעת לבטל המכר או המתנה. ומעתה בנ"ד שקודם המתנה היה דר שם וגם אחר המתנה היה דר שם עמה וידו וידה שווין ואין כאן שום חיסרון הניכר כההוא עובדא וכיוצא בה הרי נ"ד הוא כדין מוכר או נותן מטלטלין דבעינן תנאי גמור כדי לבטל הענין ומאחר דאין כאן תנאי הרי היא בקייומא. ואני לא באתי ללמד או להורות חלילה כי אם לטעון כנגד איש ריבי ולהכרעת רבנן קדישי אנו צריכין ויבא שכמ"ה.
Even HaEzer.33.2
תשובה לבי סחרחר עזבני כחי מרוב הדאגות והחובות אשר גברו עברו עלי ראשי לא יתנוני השב רוחי ולאיש אשר אלה לו איך יוכל לירד לעומקן של דברים ולכוין אל ההלכה וגמירי דשמעתתא בעיא דעתא צילותא. ומן הראוי היה למנוע עצמי מפרט הלז אפ"ה שמתי פני כחלמיש ואפרוש כפי אל ה' יהי ה' אלהינו עמנו כאשר היה עם אבותינו ויקיים בי מקרא שכתוב ואנכי אהיה עם פיך והורתיך את אשר תדבר כי"ר וזה החלי בס"ד דעמ"י עש"ו. אנכי הרואה דברי השאלה ואת אשר נגזר עליה מפי עליון וקדוש מורשה האל' ה"י וגם עד זקנה ושיבה לא יעזבהו כי"ר דמצדד אצדודי לבאר טענת מורשה הבנות ה"י שהוא מאמר סתום. והצד הא' הוא דאם כונת טענת המורשה הוא לומר דזכיית האשה הוא תלוי בזכיית הבן אשר יולד וכיון דכן אין כאן כי אם בת אזדא לה זכייתה מהבתים. וע"ז השיב מורשה האלמ' ה"י דליתא דהן שתי קנייות ודמי לקני את וחמור דקי"ל כרב נחמן דקנה מחצה כו'. הן אמת דבקני את וחמור פסקו רשב"ם והרי"ף והרמב"ם ז"ל פכ"ב דמכירה וסיעתם קמאי ובתראי כרב נחמן דקנה מחצה ואין חולק בדבר. אדם מאלף מצאתי הוא דהרב השילטי פ' מי שמת שכתב וז"ל אם אמ' לו זכה אתה והחמור קנה מחצה כדברי מז"ה. ולי נראה שלא קנה כלום כמבואר בקונטריס הראיות עכ"ל. הרי דהרב השילטי פסק דלא כר"נ. גם המרדכי פרק מי שמת כתב וז"ל מעשה בא' שהקנה לחבירו בקניין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות בבת א' ונחלקו חכמי הדור בדבר י"א דדמי לקני את וחמור דכי היכי דלא קנה המעות לפי שאין מטבע נקנ' בחליפין גם המטלטלין והקרקעות לא קנה. וי"א דקנה הכל במיגו שחל הקנין אמטלטלין ואקרקעות חל נמי אמעות. וכתב רבינו שמחה דאע"ג דמעות לא קנה קרקעות ומטלטלין קנה וכו' וליכא למימר דדמי לקני את וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה עכ"ל. הרי די"א קמא נראה בהדייא דפסק דלא כרב נחמן. אמנם בסברת רבינו שמחה מסתפק אני אי ס"ל כי"א קמא דפסק דלא כרב נחמן או לא משום דאיפשר לומר דמ"ש רבינו שמחה וליכא למימ' דדמי לקני את וחמור וכו' דהכי קאמר דאפי' את"ל כס' הי"א דס"ל דקני את וחמור דלא קנה אפ"ה הכא בנ"ד קנה הקרקעות והמטלטלין משום הך טעמא דיהיב דהוי טעם כעיקר כנז' מיהו סברא דנפשיה דר"ש איפשר דפסק כר"נ ולהכי פסק דאף על גב דלא קנה מעות מ"מ קרקעות ומטלטלין קנה או איפש' לומר דס"ל כס' הי"א והעד ע"ז מדמדחי סברת הי"א ולא אמר דאדרבה נדון זה דמי לקני את וחמור דקי"ל כר"ן דקנה מחצה ה"נ באותו נדון קנה מחצה דהיינו קרקעות ומטלטלין דשייכי בהו קנין סודר ולא קני מעות דלא שייך בהו קניין חליפין ומדלא קאמר הכי הדברים ממשמשין ובאין דר"ש ס"ל כסב' הי"א קמא. ודעתי נוטה לומר דר"ש ס"ל כי"א. וכיון שכן צריך לחקור בס' אינהו ג' הרועים שהם הרב השילטי והי"א קמא ור"ש דלמה לא פסקו כר"ן דקי"ל בכוליה תלמוד' דהלכת' כר"ן כדיניה. וחפשתי בספרי הקודש ומצאתי להרב מהרש"ח בתשו' סי' ל' שהרגיש בזה ויישב דמה דלא פסקו כר"ן הוא משום ההיא סוגייא דפ' האיש מקדש דף נ"א גבי מתני' המקדש חמש נשים והיה בהן ב' אחיות דפריך סתמא דתלמודא אי דא' כולכם קני את וחמור הוא כו' וכבר התוס' פ' מי שמת דף קמ"ג בהאי סוגיא דקני את וחמור כתבו דהלכה כר"ן דקנה מחצה והקשו מהך סוגיא דקדושין הנז' גם הר"ן הק' קו' זו ותירצו מה שתירצו יע"ש. אמנם הרבנים הנז' לא נראה להם תירוצם ולהכי לא פסקו הלכה כר"ן בדבר הזה ודחהואו משום הך סוגיא דקדושין זהו תורף יישוב מהרש"ח. עוד הביא הרב מהרש"ח דברי מהר"ר איסרלאן ותמה עליהם וז"ל וכן נרא' מדברי מהרא"י בכתביו סי' קע"ג וז"ל תו נראה לפקפק אהאי קנין סודר שהקנה הבעל לאשתו שיגרשנה ואההיא אין שום קנין כלל כדאי' במיימון להידייא פ"ה דמכירה דאין שום קנין נתפס ע"ז וא"כ י"ל דאף על הקנס לא חל כיון דבקנין את נעשה הוי כמו קני את וחמור כדמספקא לן פר' מי שמת ע"ש עכ"ל אלא דאיכא לאתמוהי טובא דמאי שייכא הכא קני את וחמור שהרי קני את וחמור הוי היכא שמקנה למי שקונה ולמי שאינו קונה יחד או לדבר הנקנה ודבר שאינו נקנה יחד אבל בנדון של הרב הקנין הוי מחולק שמתחילה הקנו לעשות גירושין ואם אחד מהם לא ירצה לעשות גירושין יעשה דבר אחר שיתן קנס וזה לא דמי לקני את וחמור ודין זה ממקום אחר נדע מהא דכתב הטור ח"מ סי' כ"ו וז"ל כו' יע"ש. ואני בעוניי אחר המחילה לא ידעתי ע"מ תמה הרב תמיהא גדולה כזו ועשה העלמת עין ממ"ש רש"י פ' מי שמת על דברי רב המנונא דא' לא אמר כלום כתב רש"י וז"ל לא קנה כלום דכיון דבקנין א' שיתף שניהם לא גמר בדעתו להקנות לזה בלא זה כלום וכיון דחמור לא קנה איהו נמי לא קנה עכ"ל. והמעיין בלבבו יבין שדקדק רש"י לומר דכיון דבקנין א' שיתף שניהם הוא לתת טעם כעיקר לסברת רב המנונא דאמר לא קנה כלום דאמאי לא קנה כלום והלא לא תלה קניית האדם בחמור כדי שנאמר דכי היכי דחמור לא קנה אף האדם לא קנה כההיא דקני כחמור דהא הכא שני קנייות ואינו תלוי זה בזה וא"כ למה אמר רב המנונא דלא קנה כלום. לכן רש"י נתן טעם לדבר והוא דאע"פ שעינינו הרואות דשתי קנייות הן מ"מ מאחר שכללן ושיתפן בקנין א' הרי הן כתלויין זה בזה ולהכי אמר רב המנונא דלא אמר כלום. אמנם ר"ן ור"ש ס"ל דאפי' ששיתפן הקנין בקנין א' לא איכפת לן מאחר שהן שתי קנייות מחולקים זה מזה ומה ששיתפן בקניין אחד אינו מעלה ומוריד דלא מפני זה נאמר שתלויין זה בזה. זהו תורף מחלוקת אינהו אימוראי לדעת רש"י. והרב מהר"ר אסרלאן הבין וחקר בדברי רש"י כמש"ל וע"כ כתב בנ"ד דהקניין אף על הקנס אינו חל כיון דבקניין א' נעשה ודקדק לומר כיון דבקניין א' נעשה להציל עצמו מקו' הרב מהרש"ח הנז"ל וכלו' דאף דהקנס הוא דבר מחולק דכשתי קנייות דמו הא' דיגרש את אשתו והב' שאם לא יגרש יתן קנס מ"מ כיון דבקנין א' נעשה הוי כתלויין זה בזה וכיון דקנין אין כאן לענין גירושין דלא שייך קנין כמ"ש הרמב"ם פ"ה דמכירה אף חייוב קנס אין כאן כיון דבקנין א' נעשה דהוי כתלויין זה בזה. ואף דלא קי"ל כרב המנונא מ"מ חשש הרב לס' שהביא המרדכי הנז"ל דס"ל דקני את וחמור לא קנה כלל דנראה דפסק כרב המנונא וע"כ כתב הרב מהרא"ש ז"ל דיש לפקפק ולא כתב הדבר בהיחלט שדעתו דמאחר דאיכא פלוגתא דרברוותא מספקא לא מפקי' ממונא לחייב קנס לבעל והממע"ה. וכלפי לייא על דבריו איכא לאתמוהי טובא לא על הרב מהררא"ס ז"ל שכל דבריו נאמרים בצדק אין בהם נפתל כנ"ל ברור. גם אני תמה על הרב בעל תורת חסד בתשוב' סי' רל"ז שהביא דברי המרדכי במ"ש אם אדם הקנה לחבירו דבר הבא לעולם ודבר שלא בא לעולם אי שייך אותו מחלוקת וכו' כנז"ל וכתב הרב הנז' ז"ל ומדמספקא ליה אי שייך באותו מחלוקת או לא משמע דס"ל דאין הלכה כר"ן וכ"כ תוס' רי"ד פ' האומר כו' ולמד שאם אמ' אדם לחבירו פירות דקל זה שהן בו קנויין לך עם פירות העתידין להתגדל בשנה הבאה דכמו שלא קנה פירות של השנה הבאה כך לא קנה פירות של שנה זו כו' יע"ש. ולי הדיוט נראה אחר המחילה דאינו פשוט כ"כ לומר דס"ל דאין הלכה כר"ן דמה מקום מצא לומר כן דהא כל עצמו שנסתפק רבו דהמרדכי הוא אי שייך אותו מחלוקת דר"ן וסיעתו בענין כזה או לא וכונתו לומר דאי שייך אותו מחלוקת דר"ן וסיעתו בנדון זה א"כ ודאי דקנה הפירות שכבר באו לעולם דהלכה כר"ן דקנה מחצה דשתי קנייות הן ואינן תלויין זה בזה. או איפשר דאינו נכנס נדון זה בסוג מחלוקת זה דר"ן וסיעתו ואיפשר דלא קנה כלל. וכיון שכן מאין ולאין איכא הוכחה מדבריו אלו דס"ל בפשיטות דלית הלכתא כר"ן. גם מה שרצה לומר על תוס' רי"ד דהכי ס"ל ג"כ דאין הלכה כר"ן. גם זה אינו מוסכם לע"ד למעיין היטב בדברי התוס' רי"ד ז"ל. שהרי מתחילה כתבו וז"ל ראיתי מקשים והא ר"ן דהלכתא כוותיה בדיניה אמר בריש מי שמת קנה מחצה וה"נ חיילי הקדושין על הראויות ומתרצים הבלים והנכון בעיני דהכי קא דייק רבא אי ממתני' שמעינן הכי ניקשי מינה למ"ד לא קנה והתם נמי וכו' ואח"כ חזרו לפר' דהיכי דמי האי דקדושין לקני את וחמור. וכתבו קנה את וחמור הוא פי' אע"פי שאין כאן שני קונים הוא וחמור אלא שני נקנים הנכריות והאחיות מ"מ מינה ילפינן כמו שאין אדם קונה עם החמור כך אין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה כגון אם אמר פירות דקל שהן בו היום קנויין לך עם פירות העתידין להתגדל בשנה הבאה דכמו שלא קנה פירות של שנה הבאה כך לא קנה פירות של שנה זו ואע"פ שאילו כבר באו לעולם עכ"ל. והוזקקתי לכתוב לשונם יען אינן נמצאים ביד כל אדם. והמעיין יראה דדבריהם ברור מללו דכל משא ומתן דהש"ס הכא הוא אלי' דמ"ד דקני את וחמור דלא קנה וכונת הש"ס הוא להקשות למ"ד הלז ממתני' דהכא ואח"כ חזרו לפ' דהיכי דמי דבר הנקנה ודבר שאינו נקנה יחד והוא כגון פירות דקל כו'. באופן שכל דברי התוס' הנז' סובבין למ"ש תחילה דכל משא ומתן דהש"ס דהכא הוא אלי' דמ"ד דלא קנה דק"ל מתני' דהכא דאילו לסב' ר"ן דס"ל דקנה מחצה הך מתני' דקדושין מסייעא ליה דהנכריות מקודשות והאחיות אינן מקודשות וזה ברור דאין בדברי תוס' הללו הוכחה כלל דס"ל דלית הלכתא כר"ן באופן שדברי הרב תורת חסד שגבו ממני. והרב הנז' אחר שחיבר כל הסברות שפסקו דלא כר"ן אח"כ חזר ותמה עליהם וז"ל והואיל ואתא לידן נימא מלתא דאיך כתבו כל הני רברוותא בפשיטות דאין הלכה כר"ן והרי הרב בעל התרומות ז"ל שער מ"ג ח"ד סי' ו' הביא לשון התוספתא דהוי כסברת ר"ן דאת וחמור קנה מחצה שכ"כ והיכא דיהיב מתנה לחבריה ממה שקנה וממה שיקנה שלא זכה במה שיקנה שאין אדם יכול לתת מה שאינו ברשותו וכדאיתא בתוספתא כו' יע"ש וצ"ע עכ"ל. ובאמת נבהלתי מראות שלכאורה נראה שהיא קו' עצמית . וראיתי להרב מהרש"ח בסי' ל' שר"ל שהרבנים הנזכרי' שהביא המרדכי דלא פליגי עם שאר הפוסקים כמ"ש הריטב"א פרק האיש מקדש בשם הראב"ד יע"ש דהרבנים דהמרדכי איפשר שיסברו כהראב"ד דכ"ע ידעי שאין מטבע נקני בחליפין והוי כאת וחמור כו' יע"ש. והדוחק שבישוב זה נראה לעין כל והוא מעין הדוחק שנדחק הריטב"א בדברי הראב"ד ז"ל ואין צורך להאריך וכ"כ בסי' ל"ד יע"ש.
Even HaEzer.33.3
ואני בעוניי נראה להסכים דעת הרבנים דהמרדכי לס' רוב הפוסקים דס"ל דהלכה כר"ן והוא במ"ש הריטב"א ז"ל בשיטתו לקדושין וז"ל ומיהו חזינן לר' שמעון בה"ג ולרברוותא אחריני כו' ולדבריהם אית לן למימר דכי אמרי' את וחמור דקנה מחצה היינו כשמחלק בלשונו מקבלי המתנה באו' נכסי לך ולבניך או לך ולפ' ופ' דכיון דהכי הוא לא ערבינהו בזכייתן ואע"ג דהאי לא קני קני אידך אבל כמשערבם כולם בלשונו שאו' נכסי לכולם הרי עירבן ואין דעתו שיקנה זה יותר מזה ואי לא קני חד מינייהו לא קנו כולהו. תדע שאילו באו' להרבה בני אדם נכסי לכולכם וקנו חולקי' בשוה. ואילו אמר לא' מהם נכסי לך ולפ' ופ' הוא קנה מחצה ואידך כולהו פלגא כדנפקא לן מדכתי' והיתה לאהרן ולבניו אלמא כשאמ' בלשון זה אינו עושה אותם שותפין ואין מתנתו של זה מעורבת בשל זה לגבי הא נמי ל"ש ולהכי אמרי' הכא בשמעתין דאי אמר להוא כולכם הרי עירבן ואת וחמור הוא ולא קנה לדברי הכל ואוקימנא באו' אחת מכולכם דפלגינהו דבכי הג"ו את וחמור קנה מחצה כר"ן ואביי אוקמי' לטעמיה באו' הראויה לביאה מכם תתקדש לי והלכתא כאביי כנ"ל עכ"ל. ומדברי הריטב"א הללו נלמד דקני את וחמור המוזכר פ' האיש מקדש אינו כקני את וחמור דפ' מי שמת דקני את וחמור דפר' מי שמת איירי כשחילק בלשונו מקבלי המתנה דהיינו באומ' נכסי לך ולחמור דפלגינהו ולהכי אמר ר"ן דקנה מחצה דשתי קנייות הן ואע"ג דחמור לא קני אידך מיהא קני. אמנם קני את וחמור המוזכר פ' האיש מקדש מיירי כשעירבן בלשונו ואמר כולכם ד"מ היתה אשת חבירו מעוברת עומדת לפניו ואמר לחבירו אתה ועובר זה שבמעי אשה זו כולכם קנו נכסי. או שהיה חבירו וחמור עומדין לפניו ואמר כולכם העומדים לפני קנו נכסי. בהא ודאי כיון ששיתף שניהם גם יחד כונתו היא שיקנו שניהם יחד ואי חד מינייהו לא קני לא קני אידך כיון שעירבן וכללן במלת כולכם אין דעתו שיקנ' זה בלא זה דבהא אפי' ר"ן דס"ל דקנה מחצה או ר"ש דס"ל דקנה הכל הכא מודו דלא קני כלל כיון שעירבן וכללן בלשון כולכם. והכי דייק לישנא דתלמודא דקאמר היכא דמי אי דאמר כולכם את וחמור הוא כו' משמע דהאי קני את וחמור הנאמר כאן הוא בדאמר כולכם ואינו כקני את וחמור דאפליגו ביה אימוראי בפ' מי שמת ע"ש.

Saloniki, 1756. Via Sefaria (sefaria.org), Sefaria-Export. Version source: https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH990010959930205171/NLI Licence: Public Domain. Source.