Bach

Sefaria · Halakhah > Tur > Commentary · 2,841 sections

Choshen Mishpat.84.1.1
הפוגם וכו' אע"פ שלא טען הלוה השבע לי. מפורש בפ' הדיינין דפרע דייק דמיפרע לא דייק ורמו רבנן שבועה עליה כי היכי דלידוק. ונראה דמלוה בעדים בקנין ולא נכתב השטר כשטר הוא חשוב גם לענין פוגם שטרו וכך כתב ב"י לעיל ריש סימן ע' ע"ש בעה"ת בשם הראב"ד והשאילתות דמי שיש בידו עדים וקנין דינו שוה למי שיש בידו שטר ולפי זה הא דכתב ב"י כאן בשם בעה"ת בפוגם חובו ע"פ ודאי נשבע היסת ונפטר דהא לית ליה שטרא והמע"ה לא מיירי בעדים וקנין אלא בעדים בלא קנין אלא דקשיא טובא הא פשיטא הוא דפוגמת כתובתה תני וכי מה בין זה לפוגם שטרו ומהיכא תיסק אדעתין דפוגם חובו על פה בלא שטר יהא נשבע ונוטל דהא אף באינו פוגם אמרינן דנשבע לוה ונפטר כ"ש בפוגם ונראה ליישב דאתא לאשמועינן היכא דאיכא עליה כתיבת ידו דחשוב כמלוה ע"פ דאינו גובה ממשועבדים ולהרמ"ה ודעימיה אינו נאמן לומר פרעתי ואפ"ה בפוגם מודה הרמ"ה דנשבע הלוה היסת ונפטר דהא לית ליה שטרא כלומר האי כ"י לא מיקרי שטרא ולא תקינו ביה רבנן דלישבע וליטול בפוגם אלא בשטרא בעדים נ"ל:
Choshen Mishpat.84.2.1
וכתב א"א הרא"ש בתשובה שאם כתוב בו פרעון ביני שיטי לא חשיב כפרעון לחייבו שבועה. בכלל פ"ז סימן ה' וכתב לשם דאפילו אין בו נאמנות אין זה נקרא פוגם שטרו דדוקא כשפוגם את שטרו בע"פ ואין הפרעון כתוב בשטר הוא הנקרא פוגם את שטרו דהורע כח בעל השטר דאמרינן כמו שהאמינו ופרע לו מקצת בע"פ והניח השטר אצלו ולא זכר לכתוב הפרעון ביני שיטי גם אפשר שפרע לו הכל אבל אם נכתב הפרעון ביני שיטי אין זה נקרא פוגם שטרו כי אינו תובע אלא מה שכתוב בשטר וכי היכי שהלוה כתב פרעונו בשטר אנן סהדי אם פרע לו יותר היה כותבו בשטר וכו'. וכתב עוד דאע"פ דכשהיו עדים בשעת פרעון נמי הוי פוגם ה"ט דאמר בפרעון הראשון נזדמנו לו עדים בפרעון שני לא מצא עדים ופרע בלא עדים אבל לכתוב ביני שיטי זהו בידו לעשות ואף אם אין הלוה והמלוה יודעים לכתוב בקל ימצאו מי שיכתוב הפרעון ביני שיטי הילכך דבר פשוט הוא דאי איתא דפרעיה טפי ביני שיטי הוה כתב ליה הילכך לא מיקרי פוגם שטרו עכ"ל ונראה דמה שלא הזכיר שובר הוא דכיון דאפילו בעדים גרידא אמר דבפרעון שני לא מצא עדים ופרע בלא עדים כ"ש כתיבת שובר ועדים חתומים עליו דטורח הוא טפי דאמרינן דבפרעון שני לא מצא עדים דליכתבו ליה שובר. והדבר פשוט דתשובה זו היא לפי מנהג אותן הימים שהיו כותבין הפרעון ביני שיטי ולמנהגינו שכותבין הפרעון מאחורי השטר כנגד הכתב נמי דינא הכי דכשכתב פרעון קצת החוב מאחוריו אין זה נקרא פוגם שטרו דאי איתא דפרעיה טפי היה כותב ג"כ מאחוריו דדבר קל הוא בלי שום טורח:
Choshen Mishpat.84.3.1
כתב הרמב"ם אע"פ שפוגם שטרו היה החוב לזמן וכו' ורבינו האי כתב שאפילו בזמנו לא יפרע אלא בשבועה. איכא לתמוה דהיה לו לומר בדברי רבינו האי שאפילו בתוך זמנו לא יפרע אלא בשבועה ותו בדברי הרמב"ם קשיא דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא דמרישא משמע תוך זמנו נפרע שלא בשבועה אבל בזמנו דהיינו יומא דמישלם זמניה לא יפרע אלא בשבועה ומסיפא משמע דוקא לאחר זמנו אבל בזמנו נפרע שלא בשבועה ובספרי הרמב"ם שבידינו רפי"ד ממלוה כתב וז"ל ואם היה החוב לזמן ותבעו בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה מבואר מדבריו דביומא דמישלם זמניה נמי נפרע שלא בשבועה ולא אמרו בפרק השואל עביד אינש דפרע ביומא דמישלם זמניה אלא בסוף היום ממש ועל כן נראה דאף למאי שהיה גורס רבינו וכמ"ש בסימן ע"ח סעיף ד' בס"ד בדברי הרמב"ם ברישא תוך זמנו היה מפרש דרצונו לומר דכל יומא דמישלם ביה זמניה תוך זמנו קרינן ליה ולכן לעולם נפרע שלא בשבועה אא"כ שעבר זמנו דהיינו בסוף היום ממש ועל זה כתב דרבינו האי כתב דאפילו בזמנו דהיינו כוליה יומא דמישלם זמניה לא יפרע אלא בשבועה ולא אמר דנפרע שלא בשבועה אא"כ בתוך זמנו ממש דהיינו מקמי יומא דמישלם זמניה וע' במ"ש בסמוך:
Choshen Mishpat.84.5.1
עד אחד מעיד בשטר שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה. משנה בפ' הכותב ומבואר בגמרא דשבועה זו דרבנן היא דנשבע ונוטל ומ"מ קאמר התם אי משלם ליה באפי סהדי ואח"כ יחזור ויתבענו על פרעון הראשון מביאו לידי ש"ד ועי' באבן העזר סימן צ"ו כתב רבינו דין זה ותימה למה לא כתבו כאן: ומ"ש וגם בזה כתב הרמב"ם וכו'. למאי דפירש סמוך צריך לפרש כאן ג"כ דהרמב"ם קורא לכל יומא דמישלם זמניה תוך זמנו ונוטל בלא שבועה ורב האי כתב שצריך שבועה ביומא דמישלם זמניה אבל בתוך זמנו ממש מודה רב האי דנוטל בלא שבועה אלא דפי' זה נראה דוחק ומשמע דלרב האי אף בתוך זמנו ממש צריך שבועה ולכי זה לעיל צריך להגיה ורבינו האי כתב שאפילו בתוך זמנו לא יפרע אלא בשבועה וגם לפי זה צריך לפרש דביומא דמישלם זמניה נמי תוך זמנו קרינן ליה בין לרמב"ם בין לרבינו האי ודוק:
Choshen Mishpat.84.7.1
בד"א במלוה בשטר וכו' ובעה"ת כתב אע"פ שהעד מסייעו צריך שבועת היסת. בשער כ"א סימן ה' הביא ראייתו מפרק חזקת דמי שאכל פירות בקרקע של חבירו ג' שנים ומייתי חד סהדא לסיועיה דאכלה שלש שנים דפסק הרמב"ם דהנתבע ישבע היסת שאינו חייב לו בפירות שאכל ויפטר מהם אלמא אע"ג דע"א מסייעו שאין חייב לו פירות ושכדין אכלם משביעו היסת על טענתו עכ"ל ומביאו ב"י ויש לתמוה הלא אין העד מעיד שכדין אכלם אלא דאכלה שני חזקה ושמא שלא כדין אכלם והילכך אע"ג דבעלמא ע"א מסייעו א"צ שבועה הכא לאו מסייע ממש הוא וצריך שבועה ותדע שהרי אפילו בב' עדים דאכלה שני חזקה חייב לישבע היסת מאחר שאין העדים מעידין דבדין אכלם ותו שהרי אף רבינו דפוסק דע"א מסייעו פוטר מן השבועה אפ"ה פסק דבין בע"א בין בב' עדים דמעידין דאכלה שני חזקה חייב לישבע בין על גוף הקרקע בין על הפירות כמבואר לקמן בתחלת סימן ק"מ וסימן קמ"ה סעיף ו' ולפיכך נראה דאין ראייתו זאת מכרעת והכי נקטינן כדעת רבינו דע"א מסייע פוטר מן השבועה וע"ל בסוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו ובתחלת סימן ע"ה ולקמן בסימן פ"ז סעיף י"א: כתב בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן י"ט על אלמנת ראובן שהוציאה שטר שנתחייבו בו שמעון ולוי לבעלה ואחר פטירת בעלה כעשר שנים תבעה בו ללוי והיו שם ב' עדים א' מעיד בבירור דשטר זה פרוע והשני מעיד דהודה ראובן בפניו דשטר שיש לו על שמעון ולוי שסכומו כך וכך הוא פרוע ופסק הרא"ש דאינה יכולה לגבות בזה השטר כיון שעדים מעידין דשטר שהיה ביד ראובן על לוי ושמעון הוא פרוע והאריך בזה ואח"כ כתב ועוד מטעמא אחרינא כיון שמעיד ע"א דשטר זה פרוע לא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה וכיון שמת אין אדם מוריש שבועה לבניו וגם ב"ח אינו גובה ממנו עכ"ל בקיצור וב"י הביאו יותר בקיצור ובש"ע פסק ג"כ כך וז"ל ע"א מעיד על שטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע אין יורשיו גובין אותו וה"ה לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע עכ"ל הש"ע והכל תפסו על הש"ע בזה דלקמן בסימן ק"ח בסעיף י"ד בש"ע כתב הוא גופיה בע"א מעיד שהוא פרוע א"נ פוגם שטרו ומת המלוה קודם שנשבע יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים א"כ דבריו סותרים זה את זה וגם דבריו בכאן הם סותרים למסקנת התלמוד ס"פ כל הנשבעין דהבו דלא לוסיף עלה וכולי ובתשובת הרא"ש נמי קשה דהוא סותר מסקנת התלמוד וגם דבריו סותרים זו את זו למ"ש בפסקיו ובשאר תשובות כלל פ"ו דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא היכא דמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מלוה מיהו בתשובת הרא"ש יש ליישב דעיקר יסודו בתשובה זו הוא מ"ש בתחלה מטעם דכיון דאיכא עדים שהשטר שביד ראובן על שמעון ולוי פרוע כל שטרותיו שעל לוי ושמעון הם בחזקת פרועין וכדין שובר שנכתב סתם שכל השטרות שעל שמעון ולוי בחזקת פרועים הם משובר זה זהו עיקר יסודו שפטרו ללוי אלא שבא להחזיק עוד פסק זה בטעם אחר והוא מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו והוא משום דאיכא למימר דמ"ש בגמרא הבו דלא להוסיף עלה דרב ושמואל כגון מאי כי הא דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת נשבעין שבועת יורשין ונוטלין דלא אמרינן אלא בפוגם את שטרו דכיון דליכא אלא חששא בעלמא דהחמירו על המלוה שמא נפרע כולו והצריכוהו שבועה התם הוא דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ונשבעין יורשין ונוטלין אבל בעד אחד מעיד שהוא פרוע ודאי ולא משום חששא בעלמא בזה אמרינן נמי אין אדם מוריש שבועה לבניו וכיון דאפשר לפרש כך בסוגיא אע"ג דגם הרא"ש אינו תופס כך להלכה אלא כבעל העיטור דלאו דוקא פוגם דה"ה נמי כל הני דתנן במתניתין בהדי פוגם דנשבעין ונוטלין לפוגם דמי וחדא מינייהו נקט מ"מ כיון דתלמודא לא נקט אלא פוגם ואיכא למימר דוקא פוגם עשה הרא"ש טעם זה סניף בתשובה זו לטעמים הראשונים ולומר דבנדון זה דאיכא כל הני טעמי פשוט הוא באין ספק דאין האלמנה יכולה לגבות באותו שטר מלוי וכן דרך התשובות לצרף טעמים רבים אע"ג דלאו כולהו טעמי אליבא דהלכתא נינהו וכן השיב הרא"ש בתשובה שהביא רבינו לעיל בסימן ס"ה דצירף לשם טעמא דרב אסי דלפריעה בת יומא לא חיישינן ולית הלכתא הכי אלא דבא לומר דבאותו נדון דאיכא כמה ידים מוכיחות דלא חיישינן לפריעא וכו' וכמ"ש לשם בס"ד וכך נמצא בשאר תשובות הרא"ש דמצרף טעמים אע"ג דלאו כולהו כהלכתא נינהו אלא כוונתו לומר דבאותו נדון כ"ע מודו דיש לתפוס אותו טעם וכך הם דרך שאר תשובות והכא נמי השיב הרא"ש דיש לצרף כאן ולומר גבי ע"א אין אדם מוריש שבועה לבניו אע"ג דבעלמא לית הלכתא הכי ולרווחא דמילתא כתב כן אבל עיקר יסודו שבנה עליו פסק דינו דאין האלמנה יכולה לגבות מלוי הוא מכח הטעמים שכתב תחלה שהם העיקר כל זה נלפע"ד נכון ליישב בו תשובת הרא"ש אבל הפסק הכתוב בש"ע אי אפשר ליישב שהרי כתב דה"ה לפוגם שטרו וגם דין עד אחד כתב בסתם דאלמא דהיה תופס דמטעם ע"א בלבד אין יורשין גובין אותו ולכן נראה יותר נכון לומר דהרב ב"י היה מפרש תשובת הרא"ש כפשוטו דמטעם ע"א בלחוד בלא צירוף טעמים הראשונים אמר אין אדם מוריש שבועה לבניו והיינו משום דהמעשה היה דהש"ח שעל שמעון ולוי שלא תבעה האלמנה כי אם את לוי ולא גם את שמעון הוא לפי שכבר מת שמעון בחיי ראובן וכיון דלוי ושמעון נעשו ערבים קבלנים כמפורש לשם בשאלה כל מה שיוציאו מלוי חוזר לוי ויוציא מיורשי שמעון שהניח אחריות נכסים ליורשיו והיינו יתומים מן היתומים וכדא"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל ואין אדם מוריש שבועה לבניו ולא היה צריך לבאר זה בתשובה לפי שהיה מפורסם ביניהם שהמעשה שהיה כך היה ולפי שדין זה דבר פשוט הוא לכך כתב הרב בש"ע בקוצר ע"א מעיד על שטר וכו' וה"ה לפוגם את שטרו וכו' והיינו בדמת לוה כבר בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה ולא היה צריך לפרש דבר זה בכאן כיון שאין כאן מקום דין זה ולא כתבו אלא אגב שכתב קודם זה ע"א מעיד בשטר שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה וכו' כתב ג"כ דין ע"א מעיד בשטר שהוא פרוע ומת וכו' בקוצר ובדבור סתום וכמו שהוא כתוב בתשובת הרא"ש בסתם כך העתיקו בש"ע וגם הוסיף ואמר וה"ה לפוגם וכו' לאורויי דאין חילוק בין פוגם לע"א דלא כמו שהיה נראה לכאורה מתשובת הרא"ש וכדפירשתי בדרך הראשון ונסמך על מה שיתבאר בדבריו בסימן ק"ח בסעיף י"ד דלשם עיקר מקום דין זה בשלימותו ובבואורו ומעתה התבארו תשובת הרא"ש ופסק ש"ע בלי שום דוחק והוא ע"ד האמת על פי פסק הלכה גם תשובת הרא"ש כלל פ"ו סימן ד' על ראובן שמכר קרקע לשמעון ובא לוי ב"ח דראובן לגבות משמעון ונשבע לו כתקנת חכמים ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ומת לוי ובא גד בנו לגבות מיהודה וטוען שאביו כבר נשבע לשמעון ויהודה משיב אפשר שפרעו אח"כ והשיב הרא"ש דברי יהודה כנים אע"פ שנשבע שמא אח"כ פרעו כי ב"ד משביעין אותו בשעה שמורידין לנכסיו הילכך אין אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל צריך לפרש ג"כ דהלוה כבר היה מת בחיי לוי המלוה וגם צ"ל דהלוה הניח אחריות נכסים ליורשיו ואע"ג שאינו מפורש כך בתשובה מ"מ כיון שג"כ אינו מפורש היפך זה למה אית לן לאהדורי וליזיל בתר איפכא ולפרוכי פירכא וקושיא כיון דאית לן לאוקמי ברווחא אליבא דהלכתא דהיא הלכה פסוקה ופשוטה וכבר ראיתי מה שהאריך בזה מהרו"ך אבל הנלע"ד מה שכתבתי הוא הנכון והמעיין יבחר:
Choshen Mishpat.85.1.1
ראובן הוציא ש"ח על שמעון וכו'. משנה פ' בתרא דכתובות דפליגי בה אדמון וחכמים ומפרש בגמרא באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כ"ע ל"פ דהדין עם הלוה כי פליגי באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי והלכה כחכמים דהדין עם המלוה דטוען שמכר לו השדה כדי שיהא לו ממה לגבות חובו והא דלא הוה מסר מודעא דאינו מוכר לו אלא כדי שיוכל למשכנו לפי שהיה ירא פן יודע לו ולא יקח עוד השדה דחברך חברא וכו' ופירש"י הלוה הוציא שטר מכירה מאוחרת לשטר ההלואה וכו' כלומר שהמכירה היתה לאחר שהגיע זמן פרעון ההלואה שבשטר וכו' דאל"כ כיצד היה יכול המלוה ליפרע ועדיין לא הגיע זמנו לפרוע וכדכתב רבינו וכ"כ הרב המגיד סוף פכ"ד ממלוה: ומ"ש אבל אינו נאמן לומר מזוייף הוא כיון שהוא מקויים. כ"כ לשם הרא"ש ואע"ג דבמקויים נמי אפשר שהוא מזוייף כדמוכח בפרק חזקת (בבא בתרא דף ל"ב) דקאמר אין שטרא זייפא הוא וכו' והתם מיירי במקויים להרמב"ם ולתוס' וכדכתב רבינו לעיל סוף סימן פ"ג ולקמן סוף סימן קמ"ו וכן בסימן צ"ח סעיף ו' מ"מ כיון דלא שכיח כלל דשטרא זייפא יהא מקויים א"כ אין טענת הלוה חזקה טפי מטענת המלוה דכי היכי דלא שכיח שיהא אדם מוכר שדהו ללוה כשיוכל לגבות חובו ממנו כך לא שכיח שיהא שטר מזוייף מקויים ולא היינו מזכין ללוה ומחייבין למלוה אלא מיירי דהלוה טוען פרעתי וכו' זו היא דעת הרא"ש אבל רש"י פי' דהלוה טוען מווייף או פרוע הוא ואפ"ה הדין עם הלוה משום דשטר מזוייף אפשר לקיימו ע"י אותן עדים שחתמו בשקר או שהוא בעצמו זייף אותו עד שהעדים סבורים שהוא חתימת ידיהם ויקיימוהו כדלקמן סוף סימן קמ"ו אבל הא ודאי לא אפשר שימכור אדם קרקע ללוה שלו כיון שיכול ליפרע ממנו חובו:
Choshen Mishpat.85.2.1
ואם הלוה מכר קרקע וכו'. מיהו דוקא בקרקע מצי טעין אילו הייתי חייב לך היה לך לטרוף השדה כשמכרתיו לך כי לא היה אפשר להבריח השדה אבל במטלטלין לא מצי טעין ליה הכי כי יאמר לו המלוה חששתי אם הייתי אומר תנהו לי בחובי לא תמכור לי כלום ותבריח המטלטלין וכ"כ בתשובת מיימונית ספר משפטים באחד שטען הלוה הלא קנית ממני מעיל וכו' ומביאו ב"י ונ"ל ראיה ברורה מהא דתנן בפרק בתרא דכתובות עשאה סימן לאחר איבד את זכותו קאמר אביי עלה ל"ש אלא לאחר אבל לעצמו לא איבד את זכותו דאמר אי דלא עבדי ליה הכי לא היה מזבין ליה ניהלי: כתב במרדכי סוף כתובות בשם ר"ח אדם אחד שהוציא ש"ח על חבירו והלה אומר והלא פרעת לי כך וכך בזה השבוע והשיב אמת כדבריך אבל האמנתיך דנאמן במיגו דאי הוה אמר לא פרעתיך שום דבר כי לא הייתי חייב לך כלום או במיגו דלא היה זמני מגיע עדיין לפרוע ובשביל כך פרעתיך והוי נאמן כי אמר נמי הגיע זמני ואפ"ה פרעתיך אבל אתה חייב לי נמי נאמן עכ"ל ולא הוי מיגו להוציא כיון דקא מסייע ליה שטרא כדפירש' בסימן פ"ב סעיף י"ט. עוד כתב במרדכי לשם דמלוה שאמר ללוה חפץ פלוני אמכור לך במנה ונתן לו מנה יכול לומר אני גובה אותו מנה בחובי והחפץ לא קנה כיון דלא משך ואינו במי שפרע כי לא אמר כך אלא כדי להוציא חובו מידו ואם א"ל לוה הא לך עוד מנה ותן לי החפץ צריך ליתן לו או מקבל מי שפרע אבל גבי קרקע באתרא דקני בכספא מיד שקבל המנה מיד המלוה קנה הקרקע ויחזור ויגבה את חובו כדאמר הכא זה היה פקח שמכר לו השדה שיוכל למשכנו מדברי רב האי גאון בפכ"ג דספר מקח וממכר וכל זה כתוב בהגהות אשיר"י ובש"ע סימן ק"ץ סעיף ז' הביא הרב בהג"ה דין קרקע ובסימן ר"ד סעיף י"א מביא הש"ע דין מטלטלין ע"ש:
Choshen Mishpat.85.3.1
ראובן הוציא שטר על שמעון וכו' אבל הכא אפילו באתרא דכתבי שטרא וכו'. וא"ת ולמה לא יאמר הכא ג"כ חששתי שמא תוציא המעות ולכך לויתי ממך וי"ל דהכא אם היה רואה בדעתו שיוציא המעות בקניית מטלטלין או לשאר צרכי הוצאתו לא היה מלוהו אבל כשמכר לו שדה ניחא דמצי למימר ראיתי בדעתי שרוצה להוציא מעותיו בקניית מטלטלין ולכך מכרתי לו שדה כדי שאוכל למשכנו דהשתא ודאי כיון שרצונו לקנות נכסים כך שוה לו קניית קרקע כקניית מטלטלין ואדרבה קרקע עדיפא ועי"ל דבלוה ממנו לא מצי למימר חששתי שמא יוציא המעות ולכך לויתי ממנו דא"כ אף עכשיו שלוה ממנו יכול למכור שטרו לאחר ויוציא המעות ולא יהיה לו ממה לפרוע והוא חייב לפרוע לאותו שקנה ממנו שטרו ואולי יגבה ממנו מטלטלין ותו לא מצי ראובן לגבות מהלוקח אם לא שיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי להרמב"ן סוף סימן זה: ואפילו אם יש לראובן זיבורית ולשמעון עידית וכו'. ויש להקשות דלאיזה צורך קאמר הך טעמא דאין יכול לומר לויתי ממך כדי שאגבה העידית ממך ואגבה אותך הזיבורית שלי שאפילו אם לא לוה ממנו וכו' בלאו הכי נמי תיפוק ליה משום דא"כ כל אחד עומד בשלו כדכתב בסמוך ודוחק לומר דה"ק דאין יכול לומר טעיתי וסבור הייתי שאגבה העידית ממנו ואגבה אותו הזיבורית דהלשון לא משמע הכי ותו דעדיפא הו"ל לאשמועינן אפילו יש לאחד זיבורית לכן נראה דרבינו קיצר בלשונו וכשכתב ואפילו יש לראובן זיבורית ולשמעון עידית היינו שיש לשמעון עידית ובינונית וקרא לשניהם בשם עידית כנגד שדה ראובן שהיא זיבורית ונסמך על מ"ש בסמוך בביאור חילוקי דינים אלו גם הר"ן כתב להדיא ואפילו אית לחד עידית ובינונית ואית לחד זיבורית הביאו ב"י ועי"ל דאף ע"ג דכששניהם באים לגבות ותובעים זה את זה ואית לחד עידית ולחד זיבורית עומד כל אחד בשלו מ"מ עכשיו קאמר להשיב לראובן להוכיח על פניו דאין שמעון חייב לו כלום דאם היה חייב לו מה היתה דעתו בשעה שלוה משמעון דאפילו היה דעתו לקבוע זמן פרעון שלוה משמעון לחמש שנים וא"כ גובה הוא משמעון עכשיו מיד עידית שלו ואח"כ מגבהו לשמעון לחמש שנים זיבורית שלו הא ליתא שהרי אפילו לא לוה ממנו יכול לגבות העידית שלו וכו': ומ"ש וכן אם יש לזה בינונית וזיבורית ולזה זיבורית עומד כ"א בשלו וכו'. פי' וכגון שלא היה לי עידית מעולם אבל אם היה לו עידית בשעה שלוה ומכרה צריך ליתן לו בינונית כדמוקמינן לברייתות דקשיין אהדדי ריש ב"ק וע' לקמן בסימן ק"ב:
Choshen Mishpat.85.4.1
ואם מת אחד מהם וכו' ואם פקח הוא יגבה אותם קרקע וכו'. ואע"ג דדיני' דב"ח בזוזי מ"מ הכא דאיכא פסידא מצי לסלוקי ליה בארעא אע"ג דאית ליה זוזי ולדעת רבינו לקמן בסימן ק"א דמשמע דוקא אותה קרקע שקנה ממנו זוקפה עליו במלוה צריך לפרש כאן דהכי קאמר אם הוא פקח יוציא כל מעותיו ומטלטלין ויקח בהן קרקע דהשתא כיון שאין לו אלא קרקע יגבה אותם קרקע וחוזר וגובה אותה מהם ועי' במ"ש לקמן בתחלת סי' ק"א ובסופו:
Choshen Mishpat.85.5.1
שנים שיש לכ"א מהם שטר וכו'. רבותא אשמועינן דאע"פ דדינא הוא שכ"א עומד בשלו אפ"ה אין השטר כמו פרוע ואצ"ל היכא דזה גובה וזה גובה כמבואר מדבריו ומ"ש ואם אין למוכר נכסים אם גבה הלוקח קרקע מזה חוזר וגובה ממנו וכו'. נראה באין ספק דאין חילוק בין אם אותו ששטרו מוקדם מכר חובו לאחר ובין מאוחר שמכר חובו לאחר ואע"ג דאיכא למימר במאוחר שמכר חובו לאחר והלוקח גבה מן המוקדם דאין המוקדם חוזר וגובה מן הלוקח משום דהמאוחר הוה ליה כמו לוה וקנה ומכר דאין המלוה מוציא מיד הלוקח אי לא כתב לו דאקני והרמב"ן לא ס"ל בדאקני ט"ס כדמוכח לקמן בסימן קי"ב הא ליתא דלא דמי קנה ממש לשעבוד' בעלמא דלית הילכת' כאביי דאמר ב"ח למפרע הוא גובה דכמאן דגבי לה בשעה שלוה ממנו דמי אלא קיי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה דאינה קנויה אלא מגבייה ואילך והא דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהן לאו משום דכמאן דגבו לה משעה ראשונה דמי אלא ה"ט דא"ל ב"ח ליתומים כי היכי דמשתעבדא האי קרקע לאבוכון משתעבדא נמי לב"ח דאבוכון מדר' נתן וכו' דכיון שאני הייתי מלוה לאבוכון כל מי שהיה חייב לאבוכון כלום משועבד לי מדר' נתן וכו' וכמבואר בסוגיא דפרק כל שעה ובפירש"י לשם (דף ל"א) ע"ש דנראה לשם בהדיא דאין חילוק לגבי שיעבוד בין מוקדם למאוחר והשתא כיון שאותו שמכר חובו לאחר ג"כ לא מכר לו אלא שיעבודו דאית ליה עליה דבעל חובו כדמוכח מדכתב ליה קני לך איהו וכל שיעבודיה דאית ביה א"כ האי ב"ח דשיעבודיה קדים לשיעבודיה דלוקח חוזר וגובה מן הלוקח מדינא שהרי כבר היה משועבד לקרקע זו לעצמו משום חובו וכדאמר בפ' כל שעה באותה סוגיא אהא דאמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וטרף ליה משמעון ופייסוהו בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן וחוזרין ומוציאין מיד שמעון וכו' ואמר רבא אי פקח שמעון מגבה להו ארעא והדר גבי לה מינייהו דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם וכו' ופירש"י דשמעון נמי א"ל לבני ראובן כי היכי דהוו נכסים משועבדים לאביכם בשביל חובו היו משועבדים גם לעצמי מכח אביכן שהיה לוה אצלי מחמת אחריות המכירה מדר"נ דמה לי אני מה לי אחר וכו' איברא דבמרדכי פ' המניח איתא דהר"י מוינ"א בשם ה"ר יונתן הוה ס"ל לחלק בשיעבודא בין מוקדם למאוחר והיה מפרש דלא מיחייב מדרבי נתן אלא כגון לוי שלוה משמעון ושוב לוה שמעון מראובן דמוציאין מלוי ונותנים לראובן כיון דבעידנא דנתחייב שמעון נשתעבד לו לוי כמו כן אבל אם שמעון לוה מראובן מתחלה ושוב לוה לוי משמעון לא משתעבד לוי לראובן והביא ראיה לזה מדאמר התם זאת אומרת המזיק שיעבודו של חבירו פטור וכן כתב בהגהות אשיר"י פרק שור שנגח ד' וה' בשם הא"ז והן הן דברי הר"י מוינ"א בעל הא"ז אבל כבר דחו אותה סברא וכדכתב רבינו בריש סימן פ"ו דמוציאין מלוי ונותנים לראובן ל"ש אם נתחייב לו כך כבר וכו' ומהרו"ך כתב לחלק בין אם המוקדם מכר חובו לאחר ובין המאוחר שמכר ונ"ל דלא דק. ומה שקשה עוד ממ"ש כאן למ"ש רבינו ע"ש הרא"ש בריש סימן ס' כתבתי לשם בס"ד:
Choshen Mishpat.86.1.1
ראובן שנושה וכו'. ברייתא הובאה בכמה מקומות בתלמוד דרבי נתן דרש הכי מדכתיב ונתן לאשר אשם לו ופסקו הפוסקים הלכה כמותו:
Choshen Mishpat.86.2.1
וכתב בעה"ת דוקא שאין לשמעון נכסים וכו'. משום דאי אית ליה הו"ל חוב זה כנכסים משועבדים שאין גובין מהן במקום שיש בני חורין וכ"כ הר"ן ומשום הכי כתב ב"י דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דאי כשהגיע הזמן אין לו דין משועבדים אלא בלא הגיע הזמן בשעת תביעה מיירי ולא משתעבד ליה מהשתא מדר"נ אלא לענין זה דכשיגיע זמן הפרעון שיפרע למלוה קמא אבל כי אית ליה לשלם אין מוציאין מזה אפילו לכשיגיע הזמן והכי משמע ממ"ש הר"ן הביאו ב"י וע"ל במ"ש בסימן קכ"ה ס"ה דלא כב"י דהכא:
Choshen Mishpat.86.3.1
ואין שמעון יכול למחול וכו' וכן אם אמר שטר אמנה וכו'. ונראה דאין. החלוקות שוות דלגבי מחיצה אין יכול למחול לאחר שנודע שאין לשמעון נכסים וכו' שאז נשתעבד לו מן התורה מדרבי נתן אבל אי לא נודע שאין לו נכסים יכול למחול כיון שעדיין לא נשתעבד מן התורה אבל באומר שטר אמנה הוא וכו' אפילו נודע בשעה שהודה שהוא חייב לאחרים ונודע אח"כ אינו נאמן כיון שבא לחוב לאחרים וגם אינו נאמן במיגו דאי הוה בעי הוה מחיל מקודם שנודע דאינו רוצה למחול להפסיד חובו וכמו שנתבאר בסימן מ"ז בס"ד ולשון וכן לפי זה ה"ק לא מיבעיא דאינו יכול למחול לאחר שנודע וכולי אלא אפילו קודם שנודע וכו' נמי אינו נאמן להפסיד לומר שטר אמנה או פרוע הוא וכו':
Choshen Mishpat.86.5.1
ראובן הלוה לשמעון ע"פ וכו'. גם בסימן קי"א סעיף י"ו כתב דין זה ולא ידעתי לאיזה צורך חזר וכתבו: מת שמעון ונשארו יורשיו וטוען לוי פרוע הוא וכו'. נראה דדוקא באין בו נאמנות דאי יש בו נאמנות גובה ראובן מלוי אפילו אומרים יורשים יודעים אנו שהוא פרוע דחיישינן לקנוניא כמ"ש בסמוך סעיף ג' דמיירי לשם ביש בו נאמנות כדלעיל בסימן מ"ז: ומ"ש ובעל העיטור לא כתב כך. משמע מדברי רבינו דכך הוא העיקר מדהביא דבריו במסקנא ותימה דלמה לא הביא רבינו דברי ב"ה לעיל בסימן ס"ו סעיף י"ד דהלא בעה"ת הביא בשער נ"א דברי ב"ה שחולק על האי סברא בתרא בין במכירת ש"ח בין בדין מוציאים מדר"נ ע"ש בסוף סימן ב' (תחלת דף פ"ו) וסוף סימן ז' (דף פ"ט ע"ג) ודעת ב"ה הוא גבי מכירת ש"ח דאנן סהדי שהמוכר א"ל שאינו פרוע כיון דקנה ממנו השטר אלא דאפ"ה לא מצי גבי כיון דלוה טעין פרוע הוא הילכך אם אין המוכר או יורשיו רוצים לישבע לא מצי לוקח גבי אפילו רוצה לישבע שלא פקדנו וכמ"ש לשם והכא בדין מוציאין מדר' נתן נראה לומר איפכא דאנן סהדי דלא א"ל שמעון כלום דכיון דלא מסר לו הש"ח שעל לוי בתורת פרעון מהי תיתי שיאמר לו דבר והילכך אם אין יורשי שמעון רוצים לישבע לא מצי ראובן גבי אפילו רוצה לישבע שלא פקדנו. ודע דלשון בעה"ת בדין מוציאין מדרבי נתן כך הוא סוף סימן ב' ואם מת זה ונשארו יורשיו וטען הלוה פרוע הוא נשבעין יורשים שלא פקדנו אבא וגובה זה חובו מן הלוה של אביהם ואם לא רצו לישבע חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים אחרים ואם אין להם נכסים אחרים וטוענים שאין יכולין לישבע שבועה זו הרי הם נשבעים שאין בידם ממה לפרוע חוב מורישם עכ"ל ולשון זה כתב בש"ע אבל לשון רבינו הוא מתוקן יותר חדא שלא כתב בסתם נשבעים יורשים שלא פקדנו וגובה זה חובו וכו' דהא ליתא דאפילו היה חובו של ראובן בשטר אינו גובה בלא שבועה מן היורשים ואם לא היה חובו בשטר אינו גובה כלום אידך שכתב רבינו ואם לא רצו לישבע וכו' ה"ז משביעם היסת וכו' ולא כתב ואם לא רצו לישבע חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים אחרים והיינו משום דפשיטא הוא דדין מוציאין מדר' נתן דוקא בדאין לשמעון נכסים אחרים כדכתב רבינו לעיל בסעיף ב' בשם בעה"ת עצמו ודכוותיה היכא דמת שמעון ובאין להוציא מלוי מדר"נ נמי מיירי בדליכא נכסים אחרים של שמעון כי אם חוב זה שאצל לוי. ומיהו לשון בעה"ת והש"ע יש ליישב דה"ק דאע"ג דודאי מיירי דאין ידוע שהניח שמעון נכסים אחרים ולכך באו בית דין להוציא מלוי מדר"נ כיון דחוב זה ידוע הוא לשמעון מכל מקום אם לא רצו היורשים לישבע אין להשביעם היסת מיד ולהפסיד את ראובן אלא מחמיצין הדבר ומחרימין בבית הכנסת אם הניח שמעון נכסים אחרים וזהו שאמר חוזר זה עליהם אם יש להם נכסים אחרים ואם אחר החזרה והחקירה בחרמות נודע שאין להם נכסים אחרים וטוענין וכו' הרי הם נשבעים וכו' ויצא לנו מזה שאם רצו היורשים לישבע גובה זה חובו מן הלוה ואין צריך לחזר ולהדר ולחקור אם יש להם נכסים אחרים אלא כיון שאין ידוע שהניח שמעון נכסים אחרים וחוב זה של לוי ידוע הוא גובה ראובן מלוי. עוד תיקן רבינו דהא דאם היורשים אינן רוצים לישבע היינו לפי שאומרים יודעים אנו שהוא פרוע דאם אין יודעים למה לא ישבעו שלא פקדנו דהיינו שבועה שאינן יודעין. עוד פירש דשבועה זו שבועת היסת היא על מה שראובן טוען טענת ברי שירשו שטר מאביהם ויש לו זכות בו אבל לפי לשון בעל התרומות משמע דאין נשבעים על שטר זה בפרט אלא סתם נשבעים שאין בידם שום דבר מעזבון אביהם לפרוע חוב מורישם והיא שבועה בנקיטת חפץ שתקנו הגאונים על מי שטוען שאין לו אבל רבינו סובר דלא תקנו הגאונים תקנה זו אלא אלוה גופיה ולא איורשיו:
Choshen Mishpat.86.6.1
שאלה לא"א הרא"ש וכו' עד ולאו כל כמיניה דשמעון למחול לו ולהרויח לו הזמן. כך הוא בכלל כ"ט סימן ג' אלמא דסבירא ליה כדעת התוס' בפ"ב דכתובות בשינויא בתרא דכתבו דדוקא במוכר שטר חוב יכול למחול אבל בנושה בחבירו שחייב לו מן התורה אינו יכול למחל ומביאו ב"י ומה שכתב הרא"ש לשם בפסקיו כשינויא קמא דתוספות דהאומר שטר אמנה הוא אינו נאמן במיגו דאי בעי מחיל דאלמא דמצי מחיל אין זה אלא היכא דמחיל מקמי שנודע שאין לשמעון נכסים וכו' דעדיין לא נשתעבד מדר"נ והתם הוא דיכול למחול וע"ז כתב הרא"ש דאפילו הכי אינו נאמן בטענת אמנה במיגו דאי בעי מחיל וכבר הארכתי בזה בסימן מ"ז בס"ד: כתב בספר התרומות בשער נ"א סימן א' איכא מאן דאמר דלא דיינינן דינא דרבי נתן אלא בחוב שהלוה לו או שנתחייב לו מצד דבר שבא לידו אבל בחוב השכירות והענקה לא דקיימא לן כרבי אליעזר וכו' ומביאו ב"י ונראה לי דט"ס הוא וצ"ל דקיימא לן כת"ק דרבי אליעזר וכו' ע' בפרק קמא דקידושין כמו שכתבו התוספות ע"ש רבינו נתנאל (בדף ט"ו):
Choshen Mishpat.87.1.1
התובע מחבירו ממון או חפץ וכו'. כלומר שאין חילוק בין תובעו ממון שאינו בעין דאיכא למימר אשתמוטי הוא דאישתמיט ליה עד דהוו ליה זוזי ופרע ליה וכדרבה ובין תובעו חפץ שהוא בעין אף על גב דליכא למימר הכי מיהו איכא למימר שמא נאבד ממנו החפץ וסבר אשתמוטי קא משתמיטנא עד דבחישנא ואשכחנא ליה כדאיתא רפ"ק דמציעא (סוף דף ה') וע"ל ריש סימן ע"ה סעיף ב' ובמ"ש לשם: ומ"ש שהיה יכול להחזיק בו. פי' דהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כדלעיל בסי' ע"ב: ומ"ש אם הוא מודה במקצת וכו'. כדלעיל בסימן ע"ה בתחלתו והא דאינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד ג"כ שם בסופו סעיף ל"ג וע"ש:
Choshen Mishpat.87.3.1
ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך וכו'. מימרא דרב ששת רפ"ק דמציעא (דף ד') ופסקו כמותו דלא כמאן דפליג עליה התם:
Choshen Mishpat.87.4.1
ומ"ש בשם ב"ה דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך. משמע הלשון דבשטר פשוט הוא דחשוב הילך היינו בשטר שכבר הוא ביד התובע כגון שהלוהו חמשים בשטר ותובעו מנה שהלוהו עוד חמשים בעל פה וזה מודה בחמשים שבשטר וכופר בחמשים שבעל פה אין זה מודה מקצת הטענה כיון דאי אפשר לו לכפור בנ' שבשטר וכדמוכח להדיא מפרק קמא דמציעא (דף ד') בהא דתניא סלעין דינרים וכו' וכדפי' בסימן ע"ה סעיף ב' והשתא קאמר ב"ה כיון דאפילו שטר כה"ג חשיב הילך אף ע"פ שאינו מוכן עתה בידו כ"ש היכא דבשעת תביעה ומודה לו מקצת נותן לו משכון דמזומן ומוכן הוא בידו להוציאו דחשיב הילך אבל דעת הר"י מיגא"ש דעדיף טפי שטר שכבר הוא בידו ממשכון שנותן לו עכשיו בשעת התביעה דאיכא למימר הכא בכולי בעי דליכפריה אלא לפי שאין אדם מעיז מודה לו מקצת ונותן עליו משכון וכיון שגוף המשכון הוא של הנתבע ובידו לפדותו ואינו מזומן להוציאו או למכרו אלא על פי ב"ד כדלעיל סימן ע"ג סעיף י"ט וכ' לאו הילך הוא והשתא ל"פ הני גאונים אלא במשכון שהוא נותן עתה בידו בשעה שמודה לו מקצת בפני ב"ד אבל במשכון שכבר הוא בידו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה משמע דחשיב הילך אליבא דכ"ע דעדיף טפי משכון שכבר בידו משטר שכבר הוא בידו וע"ל בסימן ע"ב סעיף כ' ובמ"ש לשם בס"ד ועוד נראה לפרש וכן הוא העיקר דאע"ג דלבעל העיטור פשוט הוא דשטר חשיב הילך כיון דאי אפשר לו לכפור במה שכתוב בשטר ושכך דעת הרמב"ם פ"ד מטוען וכדמשמע מסוגיא רפ"ק דמציעא לפי פשוטו מ"מ הר"י מיגא"ש חולק גם על זה וס"ל דלמסקנא אף לרב ששת דקיי"ל כוותיה דהילך פטור שטר לאו הילך הוא וטעמא דבשטר פטור מש"ד לא הוי מטעם הילך כלל אלא מטעם דהו"ל כפירת שיעבוד קרקעות וכדכתב האלפסי וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"א ולשם מביא ב"י שכך פי' נ"י בשם האחרונים רפ"ק דמציעא ולשם כתבתי דאין כך דעת הרא"ש ע' במ"ש לשם בס"ד. כתב רש"י וז"ל והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום עכ"ל (בדף ד') והבינו הגהות אשיר"י והר"ן מפירושו דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו ומביאו בית יוסף וכך הבין בעל התרומות מפירוש רש"י ע"ש שער ז' סימן ב' וכבר כתבתי בסימן ע"ה סעיף ה' דנראה דאף רש"י לא פירש כך אלא למאן דאמר הילך חייב דסתמא משמע דאפילו אמר הילך אותן מעות עצמם נמי חייב אבל למאן דאמר הילך פטור אפילו במעות אחרים נמי פטור דסתמא משמע בכל ענייני הילך פטור ודעת רש"י כדעת שאר הגאונים דלמאי דקיימא לן כרב ששת דהילך פטור אפילו במעות אחרים שנותנם לו במזומן בפני בית דין נמי פטור נראה לי: כתב בספר בדק הבית ע"ש הריטב"א דבמשכון שדמיו קצובים ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למיפרעיה הוי הילך עכ"ל:
Choshen Mishpat.87.5.1
תבעו ב' כלים וכו'. כן כתב בעל התרומות שער ז' סימן ב' והטעם משום דכל הילך דפטור דוקא שלא שינה ולא פיחת ממה שתובעים ממנו ואמר בו הילך אבל אם נפחת דמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא ודוקא שיש עדים או מודה אבל ליכא עדים ואינו מודה נשבע היסת שלא נפחת וכולל בשבועתו שאינו חייב לו הכלי האחר:
Choshen Mishpat.87.6.1
ואם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו'. בעל התרומות שם ע"ש הר"י הלוי ושכן פסק רבינו חננאל ובית יוסף הביא ראיה מפרק הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור וכדלקמן בסימן פ"ח סעיף י"ז עד כאן לשונו ולפע"ד אינו ראיה דהתם היינו טעמא דאע"ג דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר מכל מקום מאחר שהערים למהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו לומר וגם כור של שעורים ואמר הוא תחלה במהירות לא אלא של שעורים חשבינן לזה כאילו תבעו כבר שניהם כדכתב רבינו בסימן פ"ח אבל גבי הילך אפילו אם תמצא לומר שנתן לו מיד המקצת בפני בית דין כדי ליפטר משבועה כבר ידעינן שכל אדם מהדר ליפטר משבועה אפילו באמת. ונראה דהטעם הוא דמאחר שעל כל פנים חייב לישבע היסת אלא דמערים לדחות ממנו שבועה דאורייתא לא יועיל לו רמאותו ואמרינן ליה אם אתה אומר אמת השבע אפילו שבועה חמורה ואם שקר אתה טוען לא מפני זה הורשה לך לישבע שבועה דרבנן ואתה נענש עליה כאילו נשבעת בשקר שבועה דאורריתא ועל כן אין לך להערים לדחות מעמך השבועה המוטלת עליך דין תורה ומיהו דין זה אינו שייך בהילך שעל ידי השטר וע' לקמן בסימן פ"ח סעיף ל"א ובמ"ש לשם בס"ד:
Choshen Mishpat.87.7.1
כתב הרמב"ם א"ל מנה וכלי וכולי. ספ"ג דטוען: ומ"ש ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך וכו'. השיג עליו ב"י דלא הו"ל לכתוב כן בלשון אפשר דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד דטוען דמשכון לאו הילך הוא והוא מ"ש לשם מנה לי בידך על משכון זה אין לך בידי עליו אלא חמשים ה"ז מודה מקצת וישבע ואם אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות ה"ז נשבע ומשלם הנ' שהודה בהן עכ"ל והראב"ד השיג ואמר ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ"ל אלמא דלהרמב"ם משכון לאו הילך הוא וכ"כ ה' המגיד לשם שהרמב"ם דעתו כדעת רבותיו הר"י מיגא"ש והרב אלפסי דמשכון לאו הילך הוא ולי נראה ליישב דרבינו סובר דאפשר לומר דלא אמר הרמב"ם דמשכון לאו הילך הוא אלא במלוה על המשכון דלא נקט ליה לגוביינא אלא לזכרון בעלמא אבל במשכון שמוסר לו בשעה שתבעו בפני ב"ד דלגוביינא נתן לו המשכון איכא למימר ביה הילך טפי ולכך כתב רבינו דאפשר שהוא סובר דכל משכון אינו נקרא הילך אפילו בכה"ג דמסר לו לגוביינא ואע"ג דלעיל בתחלת סימן זה ובסימן ע"ב סעיף כ' וריש סימן ע"ה כתבתי דסבירא ליה לרבינו דהסברא הפוכה אפ"ה לא נמנע רבינו מלכתוב לדעת הרמב"ם בלשון אפשר דהוא סובר איפכא:
Choshen Mishpat.87.8.1
אע"פ שכופר בכל וכו' עד דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת. כך הוא דעת רוב פוסקים ודלא כר"ת דכתב דאין להשביעו בלא דררא דממונא גם לא כמ"ש התוס' בפרק הדיינים ע"ש רב האי גאון דלא משביעינן ליה אלא משמתינן ליה על תנאי שיהא בשמתא אם הוא חייב ואינו משלם עכ"ל (בדף מ"א) בד"ה מאן דתני אלא משביעינן ליה שבועה ממש מיהו בתשובת מיימוני סוף ספר משפטים כתב דהיכא דנראה לדיינים טענת התובע רמאות אין להשביע במקום דליכא דררא דממונא ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד וסימן צ' כתב היכא דטענת התובע טענה גרועה וליכא דררא דממונא אין משביעין אותו וכן כתב בהגהות שניות דמרדכי בב"מ ע"ש ריב"א דאם נראה לדיין שהדין מרומה אין משביעין אותו:
Choshen Mishpat.87.10.1
פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו'. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ז) גורס רש"י בדרבה מפני מה אמרה תורה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וכו' וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופירש"י דאמר רבה אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמיא רחמנא שבועה עליה והתוספות הרבו להקשות עליו מכמה משניות וכתבו דר"ת לא גריס ליה הא דכתוב בספרים וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז דבספרים ישנים ליתא ומסקנת התוספות כפירוש ריב"א וכן כתב הרא"ש בסתם דבכפירה והודאה אמר דאינו מעיז לכפור בכולו לפי דשכנגדו יודע שהוא משקר ולפיכך בין בהלואה בין בפקדון אי כופר בכל פטור מן התורה דאינו מעיז אבל בטענה דנגנבו או נאנסו דלא שייך אלא בפקדון ושאר שומרים דשכנגדו אינו יודע שהוא משקר מעיז ומעיז אפילו כופר בכל חייב ש"ד ורבינו הביא דעת הרמב"ם ושהסכים עמו ר"י כמ"ש בתוס' וכן הסכים הרא"ש ודלא כפירוש רש"י לאורויי דהכי נקטינן:
Choshen Mishpat.87.11.1
וכשם שע"א מחייבו שבועה כך פוטרו ממנה וכו'. כתב במרדכי פ' ח"ה ע"ש מהר"ם באחד שהחזיק בקרקע של חבירו ג' שנים וטען דמורישו נתנה לו במתנה והיה לו שטר ואבד ויש לו עד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה דכיון דבטענה שטוען עכשיו אינו נאמן משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי טעין ממך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה וכי היכי דבאותה טענה היה צריך לישבע דאין שם עד המסייעו הכי נמי בטענה זו שטוען עכשיו צריך שישבע ולאו דוקא בקרקע קאמר אלא המעשה שהיה כך היה והוא הדין במטלטלין כל היכא דהטענה גרועה ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי הוה טעין טענה מעלייתא אפילו אי אית ליה ע"א דמסייעו בטענה גרועה צריך לישבע כיון דאינו נאמן בטענה גרועה אלא מטעם מגו וכך נראה מדברי הרב בהגהות שלחן ערוך ועיין לעיל בסוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו ותחלת סימן ע"ה וסוף סימן פ"ד:
Choshen Mishpat.87.12.1
מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו'. נראה דרבינו הביא דבריו משום דכתב בסמוך דשבועת הדיינים בעי אנקוטי חפצא אבל שבועת היסת דאינה שבועת הדיינים לא בעי אנקוטי חפצא וכדאיתא ר"פ הדיינים לפיכך הקדים להודיע איזו נקראת שבועת הדיינים:
Choshen Mishpat.87.16.1
ואלו הדברים שבין ש"ד וכו'. בפרק הדיינים:
Choshen Mishpat.87.17.1
ועוד יש ביניהם ששבועה דאורייתא אם הפכה וכו'. כך הוא דעת רוב פוסקים כמ"ש בב"י. מיהו צ"ע במ"ש התוס' פ' הדיינים (שבועות דף מ"א) ופ' ז"ב (דף כ"ט) ע"ש רבינו האי גאון דפוסח כמר בר רב אשי במיפך שבועה דבדאורייתא נמי מפכינן וכ"כ בהגהות אשיר"י פרק הדיינים דהאידנא סמכו אר"ג מ"ה ורבינו האי גאון ומהפכינן אפילו בדאורייתא וכ"כ האשיר"י גופיה פ' הדייני' דר"ג מ"ה ורבינו האי פסקו כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר התוספות לשם ובפרק ז"ב כתב הרא"ש ע"ש רבינו האי דפוסק דלית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר האלפסי שכתב כך לשם ע"ש רב האי גאון דלא כמ"ש התוס' לשם. עוד צ"ע דבר"פ אלמנה ניזונית (כתובות דף צ"ו) כתבו התוס' ובתשובת הגאונים פסקו דלא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וריב"ן כתב בהיפך שראה בתשובת הגאונים דלית הילכתא כמר בר רב אשי אלא במיפך שבועה ואודיתא. עוד צ"ע דהתוס' כתבו בדוכתי טובא דר"ח פסק דלית הילכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וכ"כ המרדכי פ' הדיינים ע"ש ר"ח וה"ג ורבינו האי דלית הילכתא כוותיה דמר בר רב אשי במיפך שבועה ובמרדכי פ' ז"ב כתב פסק דלא כמר בר ר"א באודיתא אבל במיפך שבועה פסק כוותיה מיהו במקצת ספרי מרדכי פרק הדיינים כתוב ר"ת במקום ר"ח. ולענין מעשה אף ע"ג דבמרדכי כתב ר"פ הדיינים דעמא דבר כר"ג מ"ה דמהפכינן אף בש"ד וכדכתב בהגהות אשיר"י כך היו נוהגים בזמנם אבל עכשיו לא נהגינן הכי אלא כמ"ש מהרא"י בכתביו סימן ל"א דקבל מפי הגדולים דלא נהגינן להפך שבועה דאורייתא וכתב דקבלה זו ישרה וסמכא היא וכו' ע"ש וכ"כ בתרומת הדשן סימן שכ"ז. מיהו בהגהות מרדכי סוף שבועות כתב ע"ש הר"י מקורבי"ל דיש לעשות פשרה כשמהפך הנתבע השבועה דאורייתא וכן קבלה בידו וכן המנהג עכ"ל ומביאו ב"י והכרעה זו נ"ל עיקר כיון שנפל הספק בדעת הגאונים ור"ח ורב האי גאון שכל דבריהם דברי קבלה ואיכא נמי פלוגתא דרבוותא אנן יתמי דיתמי אין לנו להכריח לא את הנתבע ולא את התובע ודלא כמו שפסק בש"ע דלא להפוך ש"ד: ומ"ש אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו. משמע דאינו יכול לומר אתן לו רק ישבע לי היסת שכך וכך אני חייב לו אלא ישבע הנתבע או יתן לו וסתם רבינו דבריו כאן כדעת בעה"ת דלא כי"א לקמן בסימן פ"ח סעיף כ"ד ע"ש: וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך. כתב ב"י איני מוצא לו טעם הגון וכו' ע"ש ולי נראה שהיה מדקדק מדקאמר בגמרא בדאורייתא לא מפכינן משמע הלשון דאפילו שניהם רוצים בכך אנן הוא דלא מפכינן וטעמא דמילתא דכיון דרחמנא רמי שבועה עליה דנתבע כי היכי דלודי לא סגי בלאו הכי אלא או ישבע או יודה וישלם ואי איתא דבשניהם רוצים מהפכין אין כאן הודאה אף ע"ג דמשלם שהרי אינו משלם אלא על פי שבועת התובע אבל כשלא יהא בידו להפך אפילו שניהם רוצים השתא ודאי אם אינו נשבע ומשלם אין לך הודאה גדולה מזו ורחמנא אמרה כי היכי דלודי ומה"ט לא נחלק ר"ש בן חפני אלא בשבועה דאוריית' אבל באותן שנשבעין ונוטלין אע"ג דלשם ג"כ אין בידו להפך מ"מ כיון דלאו רחמנא רמיא עליה הך שבועה כי היכי דלודי אלא היא מדבריהם מודה הרב שאם שניהם רוצים מהפכין:
Choshen Mishpat.87.18.1
וכתב הרמ"ה אי טעין נתבע לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו וכו'. נראה דהכי קאמר כיון דטעמא דאין מהפכין בשבועה הבאה על טענת ספק אינו אלא לפי שמטיל עליו שבועה שאינו יכול לישבע שיש בידו כך וכך שהרי אינו יודע בודאי אלא שטוען עליו מספק דחשוד הוא בעיניו א"כ לפי זה יכול להפך עליו דישבע בנק"ח דחשיד לי בדעתו בכך וכך ואז אשלם לו כל מאי דחשיד לי וקרינן לשבועה זו היפוך לפי ששואל ממנו שישבע בנק"ח דחשיד לי כי היכי דשבועה דידי היא בנק"ח כך אני מהפך עליו שבועה דחשיד לי דתהא בנק"ח ונראה דמ"ש מהרא"י בסימן ל"ב דשבועה דרבנן חוץ מהיסת דבעי אנקוטי חפצא דמהפכינן לה לכ"ע דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה לא מיירי אלא בשבועה זו שכתב הרמ"ה בטענת ספק דהנתבע יכול להפכה על התובע דחשיד לי וכו' ופסק דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא אלא היסת כדי שלא יהפוך עליו שבועה חמורה וכדרך שכתב הרמב"ם בשם רבותיו על היפוך דנשבעין ונוטלין דליכא לפרש דבשאר שבועה דרבנן קאמר מהרא"י שהרי דינם כש"ד דלא מהפכינן מתובע עליה דנתבע כדכתב האלפסי והאשיר"י בפרק הכותב וכך הוא דעת כל הפוסקים וא"כ היאך כתב מהרא"י דבשבועה דרבנן דבעי אנקוטי חפצא מהפכינן לה לכ"ע דדוחק לומר דמהרא"י כתב כך ע"פ דברי התוס' בפרק הכותב (כתובות דף פ"ח) בד"ה מייתי לה דבשבועה דרבנן מציא למימר לבעל השבע והפטר כמו שיכול לומר השבע וטול וכו' דכך צריך להגיה לשם בדברי התוספות דכיון דמהרא"י הביא בתוך דבריו מ"ש הרא"ש לשם בפסקיו כדברי האלפסי שלא כדברי התוספות לא היה כותב דלכ"ע מהפכינן בשבועה דרבנן אפילו היכא דבעי אנקוטי חפצא אלא נראה כדפי'. ובספר בדק הבית כתב וז"ל דמ"ש רבינו בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי וכו' יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל ולא נהירא אלא כדפי' עיקר:
Choshen Mishpat.87.20.1
כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו'. בפ"א מטוען ומהרא"י בסימן ל"ב בכתביו כתב דאשיר"י פרק הכותב לא ס"ל הכי מדקאמר דליכא נ"מ בין דאורייתא לדרבנן בהיפוך שבועה ולהרמב"ם ודאי איכא דבדאורייתא לא מצי לאפוכי שבועה אפילו א"ל לתובע השבע היסת ואשלם לך ובדרבנן מצי לומר תובע לנתבע השבע אתה היסת והפטר עכ"ד ואין זה הוכחה דדילמא האשיר"י ס"ל כמ"ש רבינו בסימן פ"ח סעיף כ"ד שהבאתי בסמוך דאף בש"ד מצי לומר השבע אתה היסת ואשלם לך וכבר אפשר דגם הרמב"ם ס"ל הכי אלא דאשמועינן דאפילו בנשבע ונוטל דהוי תקנתא מדבריהם מצי לומר התובע ישבע הנתבע היסת ויפטר ואין זה בכלל תקנתא לתקנתא לא עבדינן דאין זה אלא לומר דשתי תקנות על כרחו לא עבדינן אבל כשהוא ברצונו אין זה תקנתא לתקנתא כמ"ש בהגהות מיימוני ומביאו ב"י:
Choshen Mishpat.87.21.1
ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו'. הכי איתא בריש מציעא בעובדא דההוא רעיא:
Choshen Mishpat.87.22.1
ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו'. בהכותב (דף פ"ז ודף פ"ח) פירש"י דאיכא בינייהו דבדאורייתא בעי אנקוטי חפצא ובדרבנן לא בעי אנקוטי חפצא והתוספות לשם ובפרק הדיינים (שבועות דף מ"א) הקשו דבפרק השולח גבי אלמנה דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד פירש רש"י גופיה דבב"ד לא בעי אשתבועי משום דבעי אנקוטי חפצא בידיה אע"ג דשבועת אלמנה דרבנן היא גם הרא"ש בפרק הכותב כתב דדברי רש"י סותרים זה את זה. ובמרדכי ר"פ הדיינים כתב ע"ש מהר"ם דחזר בו רש"י בפרק השולח א"כ גם לרש"י הכי הילכתא דבעי אנקוטי חפצא אף בשבועת המשנה. וכן כתב הרא"ש לשם דשבועת המשנה דנשבעין ונוטלין בעי אנקוטי חפצא ושכך כתבו הגאונים ואחריו נמשך רבינו ודלא כמ"ש בהגהת מימוני פי"א מה' שבועות לחלק בשבועת המשנה בין כשאינה באה אלא להפיס דעתו של בעל הדין כגון הפוגמת כתובתה וכו' התם הוא דפירש"י דלא בעי אנקוטי חפצא אבל שכיר ופועלין בעי אנקוטי חפצא ומודה בה רש"י וליתא אלא כל שבועה דרבנן בעי אנקוטי חפצא חוץ מהיסת והכי נהוג:
Choshen Mishpat.87.23.1
כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת וכו'. כ"כ הפוסקים בשם האלפסי בתשובה ונראה שטעמו מדאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אלמא להדיא דאע"פ דכבר נשבע מ"מ כיון דטעה שלא נשבע בנקיטת חפץ כדינו חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח ה"נ כשתבעוהו בלא עד והשביעוהו היסת כשחזר והביא עד אחד חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח דמה שנשבע בתחלה היסת היה בטעות דלא ידע שיש לו ע"א:
Choshen Mishpat.87.24.1
והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו'. ה"א ר"פ הדיינים ופי' הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה נראה שדעתו דמאי דהחמירו באינו ת"ח דבעי ס"ת ומעומד זהו לפי דסתם בני אדם אינן זהירים שלא להזכיר ש"ש לבטלה וש"ש שגור בפיהם לבטלה על כן צריכין איום וישבע מעומד ובס"ת משא"כ ת"ת אבל אם כבר נשבע ובא עוד לישבע פעם שנייה איתרע חזקת ת"ח לגבי האי דחזינן דרגיל הוא לישבע והרי הוא כשאר כל אדם דבעי ס"ת ומעומד:
Choshen Mishpat.87.25.1
וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויים. ה"א התם דעיקר השבועה היא בשם אלא דבעי אנקוטי חפצא בידיה בשעה שנשבע בשם כדאשכחן גבי אברהם דאמר ליה לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי וגומר ולא. שיאמר אני נשבע בס"ת. כתב הגהות מרדכי סוף שבועות גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע ש"ד באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם עכ"ל ומביאו ב"י ונראה דר"ל דישלם לאחר שישבע התובע שכדבריו כן הוא כדין שאר חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כשל תורה. כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל והיה קשה לב"י מאי חזרה איכא היכא דכבר נשבע בנקיטת חפץ ואי חוזר הדין קאמר מקמי שנשבע מאי איריא טועה בדבר משנה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה המעשה חוזר הדין עכ"ל ואין זו קושיא דודאי מקמי שנשבע קאמר ואע"פ דאפילו הוה טועה בשיקול הדעת נמי חוזר כל שלא נעשה המעשה מ"מ האמת נקט דטועה בדבר משנה הוא וחוזר. ועוד פי' מהר"ם איסרל"ש דאם זה לא רצה לישבע בנקיטת חפץ ושילם הוי טועה בדבר משנה ומחזיר לו מעותיו וזה נשבע היסת בלא נקיטת חפץ אבל א"צ לזה אלא כפשוטו הוא וכדפי':
Choshen Mishpat.87.27.1
כתב הרהב"ם הורו רבותי וכו'. איכא לתמוה אהוראת רבותיו הלא תניא להדיא ריש פרק הדיינים דבכל לשון נאמרה ונראה דלפי דאיתא התם ת"ר שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה ופרש"י בכל לשון שהוא מבין בו ופרכינן עלה מאי אף כדתנן אלו נאמרים בכל לשון פרשת הסוטה וכולי ושבועת העדות ושבועת הפקדון וקאמר נמי שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה וקשיא לרבותיו היא גופא אמאי לא תני במתניתין שבועת הדיינים ופירשו דלכתחלה ודאי אין משביעין אלא בלשון קודם וברייתא לא תניא אלא דדיעבד נמי יוצר כשהשביעוהו בלשון שמבין בו והרמב"ם השיג עליהם דודאי לכתחלה צריך שיהא נשבע בלשון שהוא מבין בו ול"ק אמאי לא תני לה במתניתין דמאי דשייר במתניתין תני לה בברייתא ולא קשיא הכא תנא תני אלו ואת אמרת תני ושייר כדפריך תלמודא בדוכתא אחריתא דלא פריך הכי אלא בדלא תני לה בברייתא אבל בדתני לה בברייתא לא קשיא ולא מידי:
Choshen Mishpat.87.28.1
ויאיימו עליו וכו' וכאן נאמר לא ינקה. מפרש בגמ' דה"ק בכל עבירות שבתורה נאמרו תרווייהו ונקה לא ינקה ותניא ר"מ אומר מנקה הוא לשבים ואינו מנקה לשאינן שבים וכאן לא נאמר ונקה אלא לא ינקה בלחוד דמשמע דאפילו לשבים נמי לא ינקה בלא פרעון: וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין ממשפחתו שמחפין עליו כדכתיב גבי מולך ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו אלא דהתם בדינא אחרינא כדתניא והכרתי אותו אותו בהכרת ולא כל המשפחה כולה בהכרת אלא בפורענות קלה ולא בפורענות הבאה עליו אבל הכא בפורענות דידיה דבפורענות הבאה עליו נפרע ממשפחתו שמחפין עליו: ולא עוד אלא שגורם ליפרע משש"י שכל ישראל ערבים זה לזה. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין מש"י שנאמר וכשלו איש באחיו בעון מלמד שכל ישראל ערבים זה בזה אלא דהתם הוא דוקא כשהיה בידם למחות ולא מיחו אבל הכא אפילו לא היה בידם למחות:
Choshen Mishpat.87.29.1
ואם אמר איני נשבע פוטרים אותו. כלומר אין משהין אותו כאן לפני בית דין כדי שיצא מלפני ב"ד מיד ולא יוכל לחזור בו וזה כפרש"י וכ"כ הרא"ש דלא כפר"ת דאפילו יצא מב"ד יוכל לחזור בו עד שישלם: הב"י האריך בדין נשבע שלא בפני התובע אם יכול לכופו לילך עמו לעיר אחרת וז"ל הרא"ש בפרק הכותב אעובדא דא"ל ההוא בע"ד תיתי ותשתבע במאתין אפשר דמיכספא ומודה פי' היו שניהן דרין בעיר אחת האיש והאשה והלכו לבית מדרשו של רב ביבי לדון בפניו ואמר האיש אחרי שאנו בעיר אחת כשנחזור לעירנו תשבע לי אולי תתבייש מבני העיר היודעין בדבר אבל בע"א אין התובע יכול לכוף את הנתבע שילך עמו במקום שהוא רוצה עכ"ל. מבואר מדבריו דתרתי בעינן חדא דדוקא כשהנתבע היה לו דרך בלאו הכי לאותה העיר שמבקש התובע שישבע לשם אידך דוקא שבני אותה העיר יודעים מאותו עסק ויתבייש מהם לישבע בשקר הא לאו הכי שלא היה לו דרך אפילו יודעים מאותו עסק או היה לו דרך ואין יודעין אין כופין אותו לישבע בעיר שמבקש התובע שישבע לשם. ויש לתמוה על רבינו שלא הביא דברי הרא"ש הללו בספרו גם ב"י לא הביא כי אם מ"ש ה"ר ירוחם בשם הרא"ש ולא הביאו בשלימותו ע"ש ועיין בתשובת מהרי"ו סימן ע"ו:
Choshen Mishpat.87.31.1
מדברי הרמב"ם וכו' וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן ב"ה וכו'. פירוש כשנשבע ש"ד ושבועת המשנה דבעי אנקוטי חפצא צריך שיהא אוחז ס"ת בזרועו אבל בהיסת דלא בעי אנקוטי חפצא אין לו לאחוז ס"ת בזרועו אלא דמ"מ כדי לאיים עליו נהגו דהחזן אוחז הספר תורה בידו בשעה שנשבע והיינו לדידהו שהביאו הס"ת ממקום אחר למושב ב"ד כדכתב לעיל בסימן א' ולפיכך היה צריך שהחזן יהא ס"ת בידו לאיים עליו אבל עכשיו שנשבעים בבית הכנסת פותחין הארון שהספר תורה מונח שם ונשבע:
Choshen Mishpat.87.35.1
וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה וכו' וכ"כ הרמ"ה וכו'. נראה דרש"י והרמ"ה לא קאמרי אלא בשבועה דאורייתא ושבועת המשנה כדמוכח מסוף דברי הרמ"ה שאמר מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי חפצא בידיה וממילא ודאי בהיסת אף לדעת הרמב"ם שגם היח בשם או בכינוי בשבועה או בארור כו' מ"מ עכשיו בדורותינו אינה כלל לא בשם ולא בארור אלא סתם אומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ובספר מישרים נ"א ח"ה כתב דשבועת היסת אינה אלא חרם וכ"כ בהגהות מרדכי סוף שבועות דנהגו העולם לשום חרם במקום שבועה ומביאו ב"י מת"ס כ"ב וכך היא סוגיא דעלמא למי שכופר הכל לפסוק דינו ולומר לו חייב אתה לעשות קבלת חרם על מה שאתה טוען.
Choshen Mishpat.87.39.1
כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון כו'. פי' אע"פ שראוי הוא לקנסו כגון אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שצורך שעה לקנוס אותו כדי שלא יזלזלו בכבוד חביריהם אפ"ה כיון דאינו חייב מדינא דקיי"ל המבייש בדברים פטור אם כפר אין מחייבים אותו לא היסת ולא חרם כך הוא דעת הרמב"ם ורבינו כתב ומסתברא דמחרימים על זה וכו' נראה דאע"ג דלהרמב"ם נמי אפשר דקונסים אותו כדפי' ואפ"ה כיון שלא יתחייב מדינא אין להחרים על זה מ"מ בא רבינו לחדש והשיג על דבריו ואמר שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כלומר אינו ספק אם יקנסוהו אם לאו אלא דבר פשוט הוא שלא יצא נקי מב"ד בלא קנס כי כך הוא מנהג כל המקומות עכשיו וכיון שכן א"כ חשוב הוא כאילו היה חייב לו מדינא ונמשך רבינו בסברא זו אחר דברי הרא"ש שהביא לעיל סוף סימן א' על מ"ש רב שרירא גאון דמנדין אותו גם על בושת דברים עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו וכתב הרא"ש ומסתברא דיותר הוא בושת דברים מבושת של חבלה וכו' לפי זה נמי ודאי הקנס שיקנסוהו ב"ד אם יתברר שהוא אמת חשיב כמו ממון של חבלה דיותר הוא וכו' וכיון דאין ספק שיקנסוהו הילכך מחרימין על זה. ולענין הלכה הנה מהרי"ו סימן ס"א פסק כרמב"ם דאפילו חרם ליכא ואפילו עד אחד מעידו שהוציא עליו שם רע והוא אינו מודה לדברי אותו העד אין עליו אפילו דין שבועה וחרם ובסימן כ"ח כתב ג"כ דאכילו נגד ע"א אין להטיל עליו אפילו חרם סתם ולא דמי לההוא דפרק החובל במרדכי דהתם תובעת ממנה שדברה כנגד שוכני עפר איכא למימר דוקא על דבר חמור כגון שוכני עפר אבל בשאר דוכתין לא אבל בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ו משמע שדעתו נוטה לדעת רבינו דמחרימין בדבר שאם יתברר שהוא אמת שקונסין אותו וע"ש ולפע"ד דהכל לפי הענין דמהרי"ו גופיה כתב בסי' קס"ח על מי שטען על האשה שביישה אותו דהאשה תקבל דכוונתה לא היתה לבייש עכ"ל הרי שלכאורה נראה דפסקיו סותרין זה את זה אלא נראה דכל היכא דנראה לדיין דאם יתברר הדבר שהוא אמת אין ספק שיקנסו אותו ב"ד לפי חומר הביוש חשוב הוא כאילו יתחייב לו ממון ומחרימים על זה וה"מ דהוציא ש"ר על שוכני עפר דדבר חמור הוא ואין ספק שמחייבים אותו קנס מחרימים או משביעים היסת על זה אבל אם אינו ודאי שיתחייב קנס אפילו אם יודה בדבר אין מחרימין על זה ודעת הרמב"ם ואפילו ע"א מעידו. וענ"ל עיקר דרבינו גופיה כך הוא דעתו וכשאמר ומסתברא דמחרימין על זה לא השיב אלא על אתה הוצאת ש"ר וכו' שכתב הרמב"ם בסוף דבריו ואמר רבינו דמסתברא דמחרימין על זה פי' על טענת ש"ר כלומר על טענת אתה קללת דאינו ודאי שיקנסוהו בית דין מודה אני שאין להחרים אבל על זה דהיינו הוצאת ש"ר דאין ספק שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסים אותו בודאי מחרימין עליו ונ"ל דגם הרמב"ם מודה בזה כמו שיתבאר בסמוך סעיף מ': כתב במרדפי פ"ק דמציעא ע"ש הר"ם דאם תבעו אתה גנבת לי חייב לישבע היסת בכופר הכל אף על גב דלפי דברי התובע חשוד הוא ומהרא"י בכתביו סימן ל"ז כתב דדוקא בשעיקר התביעה על הממון אבל אי עיקר התביעה על איסורא אף על גב דנפקא מינה ממון אין משביעין עד כאן ונראה דכשעיקר התביעה על איסורא יש לענשו על שכיון לביישו דהא בטוען עליו שמסרו או גנב לו אף על פי שלא יוכל לברר פטור מטעם דלא נתכוין לביישו כדכתב מהרא"י בכתביו סימן רס"ה אם כן כאן דלא נתכוין לממון ודאי דנתכוין לביישו: כתב הריב"ש בסוף סימן מ"א מי שתובעת אחד שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע עכ"ל וצריך עיון דבפרק הפועלים דף צ"א משמע בפירוש רש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעה ליה בדיכא קמן כשהיא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמו שכתב הרא"ש בתשובה הביאו רבינו בא"ע סימן נ"ו א"כ חייבין כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפילו הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו ועיין בתשובת הרשב"א: מי שטען על חבירו שידע לו בעדות וכפר אין להשביעו היסת שהרי אף אם הודה אין צריך לשלם דפטור מדיני אדם ואפילו תבע לשנים דלא כה"ר ישעיה אחרון בשלטי הגבורים פרק הכונס והארכתי בזה בס"ד בריש סימן כ"ח עיין שם:
Choshen Mishpat.87.40.1
אתה חבלת בי וכו' עד הרי זה נשבע היסת ונפטר. הם דברי הרב רבינו משה בר מיימוני ספ"א מטוען ורצונו לומר באתה ביישתני וכו' דכיון שהוא מקום שגובין קנס כגון מנהג ב' ישיבות דמנדין אותו עד שיפייס בעל דינו כדכתב ספ"ה דחובל ומזיק נשבע היסת והא דכתב קודם זה אתה הוצאת עלי שם רע דאין מחרימים על כיוצא בזה היינו בסתם כל המקומות שאין גובין קנס דבושת דברים ורבינו השיב עליו וכתב ומסתברא וכו' משום דעכשיו קונסים בכל המקומות כדפרישית בסמוך:
Choshen Mishpat.87.42.1
מי שנתחייב שבועת וכו' ורבינו האי חילק וכו'. והא דכתב רבינו בסי' צ"ג סעיף י"ו דבדוכתא דאפילו היה מודה אין עליו אלא שבועה אפילו כפר אינו נשבע אפילו ע"י גלגול צ"ל דהיינו דוקא בשבועה דרבנן דבהכי מיירי התם וסתם דבריו לשם כדעת רבינו האי דכתב כאן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן: כתב בהגהות מיימוני פרק י"א מהלכות שבועות התוקע כפו לחבירו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמורה כמו שבועה שנשבע עכשיו שפרע לו או שאינו חייב לו דבשעה שנשבע מוציא שקר מפיו כדלעיל בסימן ל"ד אבל תבעו שת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור מן השבועה אלא מזהירים אותו ב"ד על שבועתו בת"כ דלא חמירא שנייה מראשונה וכן כשמודה בת"כ אלא שאמר על תנאי כך וכך או מחל לו נאמן במגו שהיה יכול לכפור ה"א בתשובות מיימוני סי' ג' מה' שבועות ובמרדכי פ"ק דמציעא וכן פסק מהרי"ו בסימן קפ"ו:
Choshen Mishpat.87.43.1
כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותמהו על דבריו וכו'. נראה דלפי שהבינו מדבריו דדעתו לומר דאין מוסרים לו שבועה כיון דחשוד הוא לכך תמהו דאיך יחשד ע"פ עצמו ולפעד"נ דזה לא עלה על דעת הרב מעולם אלא ה"ק דכיון דאדם נאמן על עצמו להתחייב בממון בהודאת פיו אם כן לפי דברי הודאתו הו"ל חשוד ושכנגדו הוא נשבע ונוטל אם הוא רוצה לישבע וליטול ולא להניח לזה לישבע וליפטר אבל אם אינו רוצה לישבע וליטול אלא אומר כיון שהוא מודה במקצת ישבע לי ש"ד מוסרין לו שבועה דלא הוי חשוד ע"פ עצמו וכ"כ רבינו לקמן בסימן צ"ב סעיף ח' ע"ש הרמ"ה בלי חולק עליו ואפשר דגם רב שרירא מודה בזה דמ"ש דאם הודה שלא ע"ד תשובה נשבע על השאר וכו' אינו אלא כשאין התובע רוצה לישבע וליטול אז דינו כשאר כל מודה מקצת דנשבע ש"ד על השאר ושבועת היסת דנשבע תחלה כמאן דלא נשבע דמי וכמ"ש הרב אלפסי לעיל סעיף כ"ג בנשבע היסת והביא התובע ע"א שחוזר ונשבע ש"ד והכא נמי דכוותיה. וב"י פי' דמ"ש הגאון ונשבע על השאר כלומר מועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר ולא דק דא"כ אין חילוק בין הודה דרך תשובה להודה שלא ע"ד תשובה אלא בע"כ כדפירש' שצריך לישבע עוד ש"ד והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע דבהודה שלא ע"ד תשובה לא נפסל לשבועה ע"פ עצמו עכ"ל ולא כתב דנשבע על השאר נמשך לדעתו שכתב כאן וליתא כדפרישית:
Choshen Mishpat.87.44.1
מי שכפר בכל וכו'. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ו) אמר רב מנה לי בידך אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון ואפילו בפקדון דכל היכא דאיתיה דמריה הוא אפ"ה לא ישלם דקרא בפקדון הוא דכתיב גבי שוחר שכר ומשמע בגמרא דלית הלכתא כרב וכ"פ האלפסי משמע דאין חילוק בדין זה דבכל ענין בין במלוה בין בפקדון נעשה חשוד. ואיכא למידק דכאן כתב רבינו דנעשה חשוד ע"י צירוף העדים ומשמע דאין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו וזה סותר למ"ש בסימן ל"ד ע"ש ה"ר יקר וכך הקשה ב"י. ואפשר ליישב דרבינו כאן מילתא דפסיקא נקט אפילו היכא שהבעל דין לא היה יודע שהוא חייב לו אלא ע"פ העד הילכך אינו נפסל אלא ע"י צירוף שני עדים אבל כשהתובע יודע שהוא חיוב לו ונשבע לשקר מצטרף עם העד האחד ולא בעינן ב'. עוד יש ליישב בדרכים אחרים אבל לפע"ד מ"ש הוא העיקר ועיין במה שהארכנו בדין זה בסימן ל"ד סל"ח בס"ד:
Choshen Mishpat.87.45.1
אע"פ שנשבע הנתבע וכו'. דין זה נמשך מהא דלית הילכתא כרב דאמר שבועה קונה לגמרי דתו לא משלם אלא אם באו עדים דנשבע לשקר משלם וה"ה בתופס דנאמן במגו וכן כתב בעה"ת שער י' וזהו שכתב אח"כ ואצ"ל שאם הביא התובע עדים וכולי כלומר כיון דאפילו העד שנשבע כנגדו שהאמינה אותו התורה בשבועה זו ליפטר וכן הבעל דין שהיה תובע אותו והאמינה התורה את הנתבע בשבוע' כנגדו ליפטר ואפ"ה נאמנים להצטרף לפסלו וכן הבע"ד נאמן שוב בתפיסתו לומר שלא כשבע לו באמת א"כ כששני עדים אחרים שלא נשבע כנגדם מעידין עליו מחייבין אותו לשלם ונעשה חשוד על פיהם:
Choshen Mishpat.87.47.1
כתב הרמב"ם טען וכו'. ספ"ב מטוען ודין זה ג"כ נמשך מהקודם דשבועה אינה קונה דלית הילכתא כרב ומשמע מלשון הרמב"ם דבעדי קנין בלא שטר חשוב כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי אף ע"ג דאין השטר בידו דינו שוה למי שיש בידו שטר כמ"ש השאילתות והראב"ד הביאו ב"י תחלת סי' ע' וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"ה ל"ו. ואיכא למידק היאך השביעו אותן ב"ד שמא אחר השבועה יוציא זה השטר או יביא עדי קנין ויתחייב לפרעו ונמצא שתהיה השבועה לבטלה דמה"ט כתב הרמב"ם ספי"ד ממלוה דאמרינן למלוה בטל כל שטר וכו' ואח"כ השביעו וכו' וכדכתב לשם ה"ה וכדלעיל ס"ס ע"ה וי"ל דהכא ונשבע קאמר כלומר דלא השביעוהו ב"ד אלא מעצמו נשבע לו ולא בטל כל שטר שיש לו עליו וקאמר דה"ז משלם ולא יקרא חשוד אבל ב"ד ודאי אין משביעין אותו אא"כ א"ל תחלה בטל כל שטר וכו' וע"ל ריש סימן פ"ב: כתב ב"י מ"כ על ירושלמי דפ' שני דייני גזילות חד בר נש וכו' דא"ל טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכו' והיא תשובה מיימונית דספר משפטים סימן ל"ד ולעיל ס"ס כ"ד כתבנו דלא קשה מתשובת הרשב"ץ ע"ש באריכות בס"ד:
Choshen Mishpat.88.1.1
אין מ"מ הטענה חייב לישבע וכו'. משנה ומחלוקת רב ושמואל בפרק הדיינים ותני ר' חייא כוותיה דרב דכפירה בלבד צריכה שתהיה ב' כסף וכן פסקו כל הפוסקים ובין לרב ובין לשמואל הודאה בפחות מפרוטה לאו כלום היא: ומ"ש לפיכך אינו חייב וכו'. כלומר אין הפירוש דבחדא מינייהו סגי או בהודאת פרוטה או בכפירת ב' מעין כסף דהא ליתא ולכן אמר לפיכך אינו חייב עד דאיכא תרתי הודאה בפרוטה וכפירה בשתי מעין אבל בחדא מתרתי פטור כגון תבעו ב' מעין ופרוטה והודה לו בב' פרוטות וכו'.
Choshen Mishpat.88.2.1
ושיעור הפרוטה כתב ר"ח והאלפסי הוא משקל חצי שעורה של כסף נקי וכו'. מצאתי במרדכי הארוך וז"ל ובשערים דרי"ף שער ה' פי' ב' כסף הוא משקל י"ו גרגרי שעורים ופרוטה משקל רביע גרגיר אחד עכ"ל אכן אנו אין לנו אלא כמ"ש האלפסי ריש קידושין והיא דעת ר"ח והרמב"ם רפ"ג דטוען וכדברי רבינו מיהו לפי מ"ש בדרשות מהרי"ל ומהרא"י בכתביו סימן מ"ח דה' סלעים דפדיון הבן הם ב' זהובים רייני"ש שהם ב' זהובים שלנו נמצא דב' מעין אינן אלא גדול א' שלנו ופרוטה אחד מל"ב בגדול והוא דבר מועט ופחות לגמרי ובתשובת מהר"י סי' קנ"ב יש וז"ל כמדומה לי דאין אנו בקיאין לצמצם כולי האי בין בכתמים בין בפדיון הבן וכל מילי דאיסורא וכו' עוד מצאתי כתוב וזה לשונו שמעתי שיש בחידושי מהר"ם מריזבורק ששיעור פדיון הבן חמשה לוט כסף ורביע לוט ע"כ ונראה כיון דאין לנו ידיעה ברורה בדבר זה אין לפסוק ש"ד להוציא שם שמים אלא כשהודה בדבר דאין ספק שהוא שוה משקל חצי שעורה של כסף צרוף ונקי וכפר בדבר שאין ספק שהוא שוה משקל ל"ב שעורות של כסף צרוף ונקי:
Choshen Mishpat.88.3.1
וכן אם לא תבעו כסף אלא מיני סחורות וכו'. הכי משמע מסוגיא דהתם דלא אימעיט מכלל כפירת ב' כסף והודאת פרוטה אלא כלים בדוקא אבל מידי דלאו כלי דינו ככסף דשוה כסף ככסף כמו שיתבאר בסמוך:
Choshen Mishpat.88.4.1
בד"א כשתבעו פירות וכו'. בפ' הדיינין א"ר ענן אמר שמואל טענו ב' מחטין והודה בא' מהן חייב לכך יצאו כלים למה שהן ופשוטו משמע דאפילו ששני המחטין אינן שוין פרוטה גזירת הכתוב הוא דחייב וכך היא דעת הרמב"ם ורבינו האי גאון והרשב"א ודלא כדמשמע בירושלמי דבעינן שיהיו שוין ב' פרוטות כדי שתהא ההודאה והכפירה כל אחת שוה פרוטה. אבל הרא"ש דקדק מדגרס בכל הספרים מה כסף דבר חשוב אף כלים דבר חשוב אלמא בכלים נמי בעינן שוה פרוטה דאית בה חשיבות ממון וראוי למלאכה וחשוב כשאר דבר ששוה מעה וכדאיתא בירושלמי והיא דעת ר"י בתוספות פ"ק דקידושין דף י"א ודעת רבותיו של רש"י וכ"כ התוס' בפרק הדיינין ע"ש וכן כתב הר"ן בשם הרמב"ן אלא שנראה שמסקנתו כהרמב"ם וכ"כ הרב המגיד שכן עיקר וכן פסק בש"ע:
Choshen Mishpat.88.5.1
תבעו כלי ודבר אחר וכו'. שם מימרא דרב פפא ומה שפי' דכשכפר בכל צריך שיהא ש"פ להרא"ש פשוט וה"ה בהודה בכלי צריך שיהא ש"פ להרא"ש ולא הוה צריך לפרש דממילא משמע:
Choshen Mishpat.88.6.1
והא דבעי כפירת ב' מעין וכו'. שם מימרא דשמואל וטעמא משום דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה:
Choshen Mishpat.88.7.1
ובשבועת שומרים איכא פלוגתא איכא מאן דמחייב אפילו אין בכפירה ב' מעין. דכסף או כלים דמיניה ילפינן ב' כסף באם כסף תלוה כתיב דעליה שדינן כי הוא זה דוקא בהלואה ולא בפקדון דעירוב פרשיות כתיב כאן ואיכא מאן דלא מיחייב עד שיהא הכפירה ב' מעין דכיון דבשבועת השומרים כתיב עליה נמי כתיב כסף כלים מה כלים שנים וכו': ונראה דבכופר בכל וע"א מכחישו אין חילוק בין כסף לכלי לעולם אינו חייב אלא כשהוא שוה פרוטה וכן בשומרים למאן דמחייב אפילו אין בכפירה ב' מעין דבכפר בפרוטה נמי חייב אפילו בכלי נמי בעינן ש"פ דכל שאינו שוה פרוטה אינו ממון והיכא דגלי קרא דיצאו כלים למה שהן במודה מקצת גלי והיכא דלא גלי לא גלי וכן בשבועת היסת לרבינו האי דאפילו על שוה פרוטה אף בכלי בעינן שוה פרוטה וזה נראה פשוט והכי משמע מדברי הפוסקים שכתבו סתם דבעינן פרוטה לא חילקו בין כסף לכלי ודלא כמהרו"ך וע"ל סוף סי' רצ"ה בדין שבועת שומרים:
Choshen Mishpat.88.8.1
אין מודה מקצת וכו' כיצד תבעו כור חיטין או כור תבואה והודה לו בלתך שעורים פטור וכו'. משנה בפרק הדיינין כור תבואה יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית פטור כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב שהקטנית בכלל פירות טענו חטין והודה לו בשעורין פטור ור"ג מחייב. ועל דברי רבינו כתב ב"י וז"ל ותמיהני אמאי בתבעו כור תבואה והודה לו בלתך שעורין פטור הא כל חמשת המינים תבואה מיקרי כדאיתא פרק הנודר מן הירק לכך נ"ל להגיה ולכתוב קטנית במקום שעורים וכדתניא במתניתין עכ"ל. ולי נראה ליישב דרבינו שאמר והודה לו בלתך שעורים לא קאי אתבעו כור תבואה דהתם ודאי הוי ממין הטענה וחייב אלא קאי אתבעו כור חטים ונקט לתך שעורים לרבותא דאע"ג שהוא תבעו כור ומודה לו בלתך לאו מקצת הטענה היא כיון שתבעו חטין והודה לו בשעורין ואצ"ל אם תבעו כור חטים והודה לו בכור שעורין וממילא בתבעו כור תבואה צריך לפרש ג"כ דהודה לו מדבר שאינו תבואה כגון קטנית והנכון להגיה והודה לו בלתך שעורים וקטנית וקאי שעורים אתבעו חטין וקטנית קאי אכור תבואה ובכא הגה"ה נמי הכי משמע דנקט חדא ומשמע אידך מינה כדפי': ומ"ש אבל אם תבעו בכור פירות וכו'. ומתני' לא תני הכי אלא תני והודה לו בלתך קטנית נראה שבכונה שינה לשון המשנה לאורויי שלא נפרש דדוקא קטנית שאינו בכלל תבואה הו"ל בכלל פירות סתמא כדקתני שהקטנית בכלל פירות ואיכא למיטעי דתבואה לא הוי בכלל פירות סתמא לכך כתב רבינו דאפילו בהודה לו בלתך שעורים נמי חייב שהכל בכלל פירות ולאו דוקא קטנית נקט התנא אלא איידי דקתני רישא בתבעו כור תבואה אין לך בידי אלא קטנית דדוקא קטנית קתני דלא הוי בכלל תבואה קתני נמי בסיפא קטנית דהוי בכלל פירות אבל ודאי כי היכי דקטנית דלא הוי בכלל תבואה הוי בכלל פירות ה"נ שעורין אע"ג דהוי בכלל תבואה הוי נמי בכלל פירות שהכל בכלל פירות:
Choshen Mishpat.88.9.1
לפיכך אם לא תבעו בדבר מסויים אלא א"ל שוה מנה וכו'. שם מפרש דרב ושמואל פליגי בתבעו סתם מנה יש לי בידך או דינר יש לי בידך דלשמואל דוקא קאמר ליה אא"כ אמר בפירוש שוה מנה לי בידך ולרב סתם נמי שוה קאמר וכתב הרא"ש שם בשם הרמב"ן דקיי"ל בהך פלוגתא נמי כרב דתליא בפלוגתא קמייתא דהטענה ב' כסף. וכתב רבינו תחלה א"ל שוה מנה יש לי בידך דהשתא מכל מה שיודה לו הוי ממין הטענה אפילו לשמואל ואחר כך כתב תבעו דינר כסף וכו' דחשוב נמי כאילו תבעו שוה דינר וכו' לרב דקיי"ל כוותיה דלא כשמואל:
Choshen Mishpat.88.10.1
ומ"ש רבי אבל אם תבעו שוה מנה מדבר מסוים וכו'. פירוש דלא אמר בסתם שוה מנה אלא תבעו בדבר מסויים כגון מנורה ואמר ג"כ שהיתה שוה מנה דאם לא אמר בפירוש שהיתה שוה מנה אפילו הודה לו במנורה שהיא שוה חצי מנה אין זה מודה מקצת דמנורה תבעו ומנורה מחזיר לו אבל כיון שאמר שהיתה שוה מנה והודה לו במנורה שוה חצי מנה הו"ל הודאה במקצת אלא שאינו ממין הטענה כיון שלא תבעו שוה מנה אלא דוקא תבעו בדבר מסויים מנורה גדולה שהיתה שוה מנה והודה לו בקטנה שוה חצי מנה וזה פשוט דלא כב"י שאמר נ"ל שתיבת שוה היא טעות סופר וצריך למחקה עכ"ל ולא דק:
Choshen Mishpat.88.11.1
בד"א כשתבעו דינר כסף או דינר זהב שהלוהו וכו'. כן כתב הרא"ש ע"ש הרמב"ן ולא חלק עליו אבל הר"ן חלק עליו ואמר דדין פקדון כדין הלואה ומביאו ב"י ובש"ע הביא שתי הדעות: ומ"ש ובהלואה נמי דוקא מטבע היוצא בהוצאה וכו'. גם זה כתבו הרא"ש ע"ש הרמב"ן וכ"כ הר"ן בשמו: ומ"ש וכן תבעו דינר זהב זהוב (פירוש טבוע זהב) יש לי בידך. ברייתא שם דמודה רב ביה דדוקא טעין ליה ולא שוה והילכך לא מיבעיא אם הודה לו במיני סחורות או פי' שוה חצי דינר דלא הו"ל ממין הטענה אלא אפילו הודה לו במטבע של חצי דינר ולרש"י כל מטבע חד הוא אפ"ה לא חשוב כאן ממין הטענה כיון דתבעו דינר זהב זהוב דוקא ודקדק רבינו שכתב כאן בסתם ואפילו הודה לו במטבע של חצי דינר משום דבהא ס"ל להרמב"ן ג"כ דלא חשיב ממין הטענה אבל הודה לו במטבע של חצי דינר זהב ס"ל להרמב"ן דהו"ל ממין הטענה והרא"ש נחלק עליו דאפילו בכה"ג נמי לא הוי ממין הטענה ולכך כתב תחלה בסתם ואפילו הודה לו במטבע של חצי דינר דלא הוי ממין הטענה אף להרמב"ן ואח"כ כתב אבל בענין אחר לא מיחייב אפילו תבעו דינר זהב והודה לו במטבע של חצי דינר זהב וכו' שכך כתב הרא"ש דלא כהרמב"ן דמחייב באלו: תבעו מאה דינרין וכו'. משנה שם וכאוקימתא דר' אלעזר אליבא דשמואל ואע"ג דרב פליג עליה בפי' דמתניתין לענין הדין הם שוים דטוענו דינר מטבעות חייב לרש"י כדאית ליה ולר"ח כדאית ליה: ומ"ש אבל בע"א לא מיחייב אפילו תבעו דינר זהב והודה לו במטבע של חצי דינר זהב. לדעת הרא"ש דלא כהרמב"ן כדפי' בסמוך ור"ל דתבעו דינר זהב זהוב דאילו תבעו דינר זהב ולא אמר זהב זהוב בכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענה כדכתב בסמוך בתחלת סעיף י"א אלא כדפירש' וקיצר רבינו במובן וכתבו רבינו כאן להורות דלא כפירש"י דאפילו תבעו דינר זהב זהוב והודה לו במטבע של חצי דינר זהב דהכל מטבע אחת אפ"ה לא חשוב ממין הטענה וכ"ש בתבעו מאה דינרין ממטבע פ' והשיב לו אין לך בידי אלא חמשים ממטבע אחר דפשיטא דלא הוי ממין הטענה:
Choshen Mishpat.88.12.1
ומ"ש ואצ"ל תבעו דינר או ליטרא זהב וכו'. האי זהב קאי נמי אדינר ור"ל שתבעו דינר זהב זהוב וקיצר במובן כדפי' בסמוך וכתב רבינו כך לפי דכתב הרא"ש ע"ש הרמב"ן דמפרש לברייתא דתבעו בדינר זהב זהוב א"ל שוה שתי כסף יש לך בידי דלא אמרינן שוה שתי כסף זהב קאמר ומשמע דאם אמר בפירוש שוה שתי כסף זהב יש לך בידי הוי ממין הטענה וחייב להרמב"ן והא ליתא דהטוען לחבירו דינר זהב זהוב יש לי בידך אין יכול להשיבו שום טענה שיתחייב עליה שבועה אם לא שטענו דינר זהב זהוב מטבעות כפר"ח אפילו הודה לו במטבע שהוא חצי דינר זהב זהוב פטור דהוי כמו מנורה גדולה וקטנה וכולי עכ"ל הרא"ש ולכן כתב רבינו דאפילו תבעו זהב זהוב והודה לו במטבע של חצי דינר זהב זהוב לא מיחייב ואצ"ל וכולי דלא כהרמב"ן דס"ל בהני תרתי דחשיב ממין הטענה וחייב דליתא דלא משכחת לה דחייב אם לא שתבעו להחליפו כפי' ר"ח דהשתא ודאי אע"ג דתחלת תביעתו נתתי לך דינר זהב זהוב כיון דקאמרי דנתנו לו להחליפו חשוב כאילו תבעו שוה דינר זהב זהוב שהרי אינו שואל ממנו אלא חליפיו מאיזה מטבע שיהיה אבל בענין אחר לא מיחייב וכו':
Choshen Mishpat.88.13.1
תבעו בב' דברים וכו'. מימרא דרב נחמן אמר שמואל פרק הדיינים ופסקו הפוסקים כמותו דבתבעו ב' מינים והודה באחד מהן חשיב ממין הטענה ונשבע ש"ד על השאר:
Choshen Mishpat.88.14.1
אבל תבעו חטין וכו'. מימרא דרבה בר נתן סוף פ' המניח ואוקימתא דגמרא דפטור אף מדמי שעורים קאמר: ומ"ש וטעמא דחשיב ליה כאילו הודה לו התובע שאינו חייב לו שעורים. כך נראה מפי' רש"י ותוס' דמדלא טענו השעורים מחל לו וכאילו הודה שאינו חייב לו השעורים לפי שמוחל לו חוב זה דשעורים וכתב רבינו מש"ה כתב בעה"ת וכו' כלומר דלפי טעם זה ניחא הא דכתב בעה"ת דאפי' יש לו עדים על השעורים פטור וכו' אבל לפי טעמו של הרמ"ה שהביא לשם הרא"ש והיא דעת הראב"ד שהביא בעה"ת והיינו משום דמצי למימר דמאי דהודיתי בשעורי' משטה הייתי בך לדבריה' אם באו עדי' על השעורי' היה חייב:
Choshen Mishpat.88.15.1
ומ"ש וכת' א"א הרא"ש דוקא וכו' אלא ודאי הודה שלא הלוה לו שעורים וכו'. נראה לפ"ז דכ"ש כשאומר התובע להדיא שאינו חייב לו שעורים דפטור הנתבע אע"ג דיודע בודאי שחייב לו שעורים שהרי הוא מוחל לו וכדכתב רבי' למעלה בסי' ע"ה סעיף י' ע"ש הר"ם מרוטנבור"ג ומדברי הר"ר ירוחם שהביאו ב"י לא משמע הכי להרא"ש ודברי רבי' עיקר:
Choshen Mishpat.88.16.1
ואם תפש השעורי' כתב הרמב"ם דלא מפקינן מיניה. וכ"כ הרי"ף וכתב נ"י וכת' הרב המגיד שכך פסקו הגאונים והרמ"ה. עוד כתב נ"י דכשתפס קודם שחזר הנתבע מהודאתו אפי' תפס בעדים מהני אבל אי תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיני' אא"כ דהו"ל מגו דלהד"ם או החזרתיו לך ועוד האריך ומביאו ב"י. ובש"ע פסק כהרמב"ם ודעימיה ובהגהה לשם כתב דנראה עיקר כיש מחלקים והכי מסתברא דאם תפס קודם התביעה אפי' יש עדים מהניא תפיסה ואי תפיס אחר שהודה אפי' תפס שלא בעדים לא מהניא תפיסה כיון שכבר הודה דלא חייב לו כלום:
Choshen Mishpat.88.17.1
תבעו כור חטין וכו'. פרק הדיינין א"ר ענן אמר שמואל טענו חטין וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב אם כמתכוין פטור ופירש"י מי שהו"ל לטעון על חבירו חטין ושעורים וטענו חטים ולא הספיק לטענו שעורים עד שקדם זה ואמר חטין אין לך בידי אבל שעורים יש לך בידי אם נראה לב"ד שקפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורים ויתחייב לו שבועה בהודאת שעורים חייב לו שבועה אם א"ל זה שניהם יש לי בידך ואם כמתכוין להשיב לו על טענתו של חטין ולא כקופץ פטור עכ"ל וכך פי' הרא"ש אלא שהוסיף לבאר שאפי' אם מיד תוך כ"ד אחר הודאתו אמר גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים עכ"ל וטעמו נראה דמשמע ודאי כי היכי דהאי דאם כמערים חייב בתוך כדי דיבור שהרי חפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורים והתובע ודאי אומר לו מה זה מיהרת להשיב גם אני היה רצוני לבקש ממך שעורים א"כ כל אחד משיב על דברי חבירו תוך כ"ד כך צריך נמי לפרש אם כמתכוין פטור אפי' השיב לו התובע מיד תוך כ"ד אלא דמ"ש רבי' פטור משבועה ומתשלומין דמשמע ליה דהאי פטור הוי פירושו כהך דרבה בר נתן פ' המניח טענו חטין והודה לו בשעורים פטור דפטור לגמרי אף מדמי שעורים וכ"כ בסמ"ג עשה צ"ז וזל ואם לפי תומו פטור משבועת התורה ומדמי שעורים איכא לתמוה דלמה פטור מתשלומין דאפי' למה שפי' הרא"ש דמיירי שתבעו חטים באותו יום ובאותה שעה וכו' מ"מ מאחר שהשיב לו התובע גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים שהלויתיך באותו שעה אלא שמיהרת והקדמת להודות בשעורים קודם שגמרתי טענותי א"כ אין כאן הודאת בעל דין שאינו חייב לו שעורים ועל דברי הסמ"ג לא קשה כל כך דאפשר דמפרש אם כמתכוין פטור דמשמע דפטור לגמרי משבועה ומתשלומין קאמר אינו אלא במשיב לאחר כ"ד גם אני היה רצוני וכו' א"נ מיירי דלא השיב כלום ואנן הוא דקאמרי' דזה אין דינו אלא כדין שאר טענו חטין והודה לו בשעורים כשאין משיב כלום דאין לו דין מודה מקצת גם להרא"ש ליכא קושיא דאע"ג שכתב בתוך כ"ד תבעו גם השעורים פטור ודאי משמע מדכתב פטור בסתם לא קאמר דפטור אלא משבועה וכדקאמר טעמא וז"ל פטור דלא תשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר עכ"ל ואיכא לפרש דלענין תשלומין מודה הרא"ש דודאי חייב לשלם דמי שעורים כיון דאין כאן הוכחה דהודה לו שאין חייב לו שעורים אפי' טענו חטים הלויתיך באותו יום ובאותה שעה וכו' שהרי רצונו היה לתבעו גם בשעורים שהלוה לו באותה שעה אלא שזה קפץ להודות בשעורים מקמי שתבעו בשעורים ומה היה לו לעשות אלא דמ"מ פטור משבועה הוא כיון שהודה כן לפי תומו ולא חשיב מ"מ הטענה אלא כשהודה מקצת מה שטען כבר אבל אדברי רבי' שכתב פטור משבועה ומתשלומין כדברי הסמ"ג וכתב אחר זה אפי' מיד תוך כ"ד וכו' כדברי הרא"ש קשיא טובא דמאי פטור מתשלומין ותו קשה דכתב רבי' אחר זה:
Choshen Mishpat.88.18.1
אבל אם אחר שהודה לו בשעורים וכו' כתבו הגאונים שחייב לשלם לו דמי השעורים נראה לכאורה דקאי אהיכא דמיהר להשיב וכו' והכי משמע בסמ"ג ובהגהות מיימוני פרק ג' דטוען דהגאונים קאי אהיכא דמיהר לפי תומו ולא אבין לאיזה צורך נתן טעם למה לא היה תובעו שעורים הלא אומר גם רצוני היה לבקש ממך השעורים אלא שמיהרת להשיב ולקפוץ ולהודות ותו למה יהא חייב יותר לשלם כשנותן התובע טעם שלא היה רצוני עתה לשאול כל תביעותי משאינו אומר טעם זה אלא אומר טעם עדיף ממנו גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים אלא שקפצת להודות דפטור מלשלם וכו' דלמעלה הביא רבינו דברי הרא"ש וז"ל דוקא כשא"ל הלויתיך חיטין באותו יום וכו' דאם איתא שהלוהו שניהם היה טוען שניהם וכו' דאלת"ה פשיטא שהוא חייב שאין אדם מוחל על שאר תביעותיו אם לא תבע אלא א' עכ"ל אלמא משמע דכשתבעו באותו יום ובאותו שעה לא מצי אמר שלא היה רצונו לשאול עתה כל תביעותיו היפך דברי הגאונים שהביא רבי' כאן מיהו קושיא זו יש ליישב ברווחא דהרא"ש ה"ק דאלת"ה דתבעו חטין הלויתיך באותו יום וכו' היה קשה פשיטא דהוא חייב אפי' שתק איהו ולא טען כלום מ"מ אנן הוא דטענינן ליה דלא מחל על שאר תביעותיו אם לא תבע אלא אחת דכך הוא הרגילות שאין אדם רוצה לשאול כל תביעותיו בפעם אחת אבל כשנפרש דמיירי בתבעו הלויתיך חטין באותו יום וכו' ניחא דאנן לא טענינן ליה טענה גרועה דהא ודאי מסתמא כיון שבפעם אחת הלוהו היה טענו שניהם ומדלא טענו שעורין ודאי הודה שמחל לו שעורין אבל אי טעין איהו אע"ג דהלואות שניהם היו בשעה אחת לא היה רצוני לשאול עתה כל תביעותי שומעין לו וכדברי הגאונים אבל הקושיות הראשונות בחזקתן ובתקפן הן ונראה דמטעם קושיא הראשונה שהיה קשה למה יהא פטור מן התשלומין לא כתב בש"ע אלא פטור משבועת התורה בלבד עלה על דעתו דט"ס הוא בדברי רבי' והא ליתא דיעיד עליו הסמ"ג דאין כאן טעות ונראה לפרש דפטור מתשלומין דקאמר הסמ"ג ורבי' אינו אלא לומר דאין הודאת הנתבע בשעורין מחייבו בתשלומין אפי' אמר התובע מיד תוך כ"ד גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים שהלויתיך באותה שעה וכו' דמצי הנתבע לומר משחק הייתי בך כשהודיתי בשעורים ומילי דכדי אמרתי לך ואינו חייב כי אם היסת על החטים ועל השעורים אבל אם נתבע היה מחזיק בדבריו ואומר אמת הוא ששעורים יש לך בידי פשיטא דחייב בשעורים שאין התובע כמודה שאין חייב לו שעורים כדפי' אלא דמ"מ פטור הוא מש"ד על החטין כיון שהודה מתחלה בשעורים לא חשיב מודה מקצת הטענה כדכתב הרא"ש. ומ"ש רבי' אח"כ אבל אם אחר שהודה לו בשעורים וכו' כתבו הגאונים שחייב לשלם לו דמי השעורים הא נמי ודאי איירי במחזיק בדבריו ואומר אמת הוא ששעורים יש לך בידי דאל"כ אלא אמר משחק הייתי בך וכו' הא פשיטא דפטור דמצי טעין משטה הייתי בך כשהודיתי כשעורים וכו' אלא ודאי דבמחזיק בדבריו ואומר אמת הוא וכו' קאמר אלא דלא קאי האי אבל וכו' אדסמיך ליה להיכא דמיהר ועשה כך לפי תומו וכו' כדמשמע לכאורה אלא קאי אעיקרא דדינא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים דמיירי בלא מיהר ובמחזיק בטענתו ואומר אמת דשעורים יש לך בידי א"נ איכא עדים על השעורים דאפ"ה פטור להרא"ש בטענו הלויתיך חטים באותו יום וכו' ועל זה קאי ואמר אבל אם אחר שהודה לו בשעורים אמר התובע ודאי כדבריך כן הוא וכו' כתבו הגאונים דחייב וכו' דלא אמרינן דהודה לו שאין בידו שעורים אלא דוקא כשלא השיב לו כלום התם הוא דאמרי' מסתמא ודאי אי איתא שהלוהו שניהם היה טוענו גם השעורים כיון דבפעם אחת הלוהו אלא ודאי מחל לו והודה לו שאין חייב לו שעורים אבל התובע השיב לו ודאי כדבריך וכו' חייב לשלם לו דמי שעורים כשמחזיק הנתבע בטענתו ואומר אמת וכו' א"נ יש עדים על השעורים דאע"ג דבלא טען איהו אנן לא טענינן ליה כדמשמע מדברי הרא"ש וכדפי' מ"מ אי איהו גופיה טעין הכי אפי' אחר כדי דבור להודאת הנתבע שומעין לו דלא בעינן אלא לגלויי דלא מחל לו ולא הודה לו שאין חייב לו כלום שהרי נותן טעם למה לא תבעו שניהם ומיירי בלא מיהר דלשם צריך לתת טעם למה לא תבעו שניהם הלא הו"ל זמן לגמור את כל טענותיו כיון שהנתבע לא מיהר להשיב אלא לאחר שגמר התובע כל דברי טענותיו אבל כשהנתבע מיהר וקפץ להודות א"צ לתת טעם למה לא תבעו שניהם דגם שרצונו היה לתבוע שניהם בא זה ומיהר להודות בשעורים אלא ודאי עיקר דברי הגאונים הם בלא מיהר גם מדברי הסמ"ג והגהות מיימוני שלא הזכירו תוך כ"ד משמע ודאי דהגאונים לא חילקו דבין תוך כ"ד בין לאחר כ"ד שומעין לו כיון שנותן טעם למה לא תבעו שניהם וגם מוכרח לפרש דברי הסמ"ג והג"מ בשם הגאונים דלא קאי אהיכא דמיהר דאל"כ לא צריך לתת טעם למה לא תבעו שניהם כדפי' אלא ודאי עיקר דברי הגאונים אינן אלא בלא מיהר וכדמשמע מדברי רבינו שכתב אבל אם אחר וכו' ודוק היטיב ותראה כי הדברים ברורים אין בהם ספק והתיישב הכל על נכון: קדם הנתבע ואמר שעורים יש לך בידי וכו'. פי' התובע לא תבעו עדיין לא חטים ולא שעורים אלא שקדם הנתבע ואמר שעורים יש לך בידי ואח"כ תבעו חטים ואיכא למימר דכשתבעו חטים חשוב כאילו תבעו שניהם ואע"ג דלא הזכיר שעורים בתביעתו זהו לפי שלא היה צריך להזכירם שהרי הנתבע הודה לו בשעורים מקודם וקאמר דלא הוי הודאת מקצת ולא נשבע אלא היסת על החטים ומ"מ צריך לשלם לו השעורים שאין התובע כמודה שמחל לו השעורים מאחר שלא תבעו גם בשעורים דכיון שקדם והודה לו בשעורים לא היה צריך לחזור ולתבעו בהן: ומ"ש וכן אם תבעו החטים וכו'. פי' אפי' בכה"ג דאיכא למימר כיון דהתובע היה רצונו לתבעו גם בשעורים אלא שזה השיב תחלה להודות על החטים הו"ל הודאת מקצת ממין הטענה דחשיב כאילו תבעו שניהם וקאמר דליתא אלא דאפ"ה נשבע היסת על השעורים וי"א דבהך נמי רואין וכו' ומשמע אבל בקדם הנתבע ואמר שעורים לא אמרי' רואין וכו' דדוקא כשקפץ הנתבע והשיב קודם שגמר התובע תביעתו התם הוא דרואין אם כמערים אם כמתכוין דומיא דמימרא דרב ענן אמר שמואל בסעיף י"ז אבל בכה"ג דהתחיל הנתבע לא אמרינן רואין כלל אלא דבש"ע כתב בהגה"ה דלי"א אפי' בקדם הנתבע ואמר שעורים יש לך בידי מקמי שהתחיל התובע לטעון כלום נמי אמרי' רואין וכו' שהרי כתב וז"ל וי"א דבהנך נמי רואין וכו' וס"ל דאע"ג דבכל ספרי רבינו כתוב וי"א דבהך נמי רואין וכו' לאו דוקא בהך אלא ה"ה באידך ולא נהירא אלא דוקא בהך קאמר כדפרישית:
Choshen Mishpat.88.19.1
תבעו חטים והשיב שאינו יודע אם חטין וכו'. דעת בעל העיטור דעל השעורים מודה לו התובע שאינו חייב לו כיון שלא היה תובעו בשעורים ועל החטים טוען הנתבע איני יודע הילכך פטור מש"ד דאין כאן מ"מ הטענה וגם פטור מלשלם השעורים כיון דמודה לו שאינו חייב לו ומיהו ודאי צריך לישבע היסת שאינו יודע שחייב לו חטים אבל דעת הרמב"ם דנשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים כדכתב פ"א מטוען: והב"י כתב ע"ש הרב המגיד בפ"ה משאלה דלדעת הר"י מיגא"ש והרמב"ם בדין זה התובע נשבע ונוטל ותמה עליו הב"י שהרי בפ"א מטוען כתב הרמב"ם דבכאן הנתבע נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים עכ"ד וכך הקשה בכסף משנה פ"ה דשאלה. ויש לתמוה הרבה על הבנת ב"י בדברי ה"ה במה שלא עלה על דעתו מעולם כי היאך יהא נעלם ממנו מ"ש הרמב"ם בפ"א מטוען שהרי בסוף דברי ה' המגיד בפ"ה דשאלה כתב ועוד יתבאר בפ"א מטוען ובפ"א מטוען כתב ה' המגיד וכבר הארכתי בפ"ה מהל' שאלה וכו' הנה שהיו לפניו ולנגד עיניו שני פרקים אלא שכתב דבריו כאן וכאן על כן נראה באין ספק דהר"י מיגא"ש והרמב"ם לא כתבו דנשבע הלוה ונוטל אלא במפקיד ופשע בו הנפקד דעשו תקנת נגזל בפקדון דכיון דפשע בו הו"ל כגזלן וכמזיק וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ז דחובל וז"ל כל המזיק ממון לחבירו ואינו יודע כמה הזיק הרי הניזק נשבע כתקנת חכמים וכו' ובפרק הכונס בההוא גברא דבטש בכספתא וכו' כתב עלה ראבי"ה וז"ל ש"מ דכל מי שמפסיד ממון חבירו בפשיעתו שישבע כמה הפסידו ויטול וכו' כמ"ש במרדכי לשם ועוד יתבאר זה לקמן בסימן צ' וסימן רצ"ח בס"ד אבל בתבעו חטים ואמר איני יודע אם חטים אם שעורים לא עלה על הדעת דנשבע הלוה ויטול אלא נשבע הנתבע היסת ונפטר אלא דלהרמב"ם משלם לו שעורים וכמ"ש הראב"ד בהשגות פ"א מטוען שהדעת נותנת כן ומ"ש הרב המגיד בפ"ה דשאלה ע"ש הר"י מיגא"ש וז"ל ועוד הוסיף דברים ואמר אם תשאל כיון שאילו אמר ברי לי שסיגין היה מלא לא היה חייב אלא היסת כדין טענו חטים והודה לו בשעורין עכשיו שאמר שמא יהיה זה כמנה לי בידך והלה אמר איני יודע שנשבע היסת שאינו יודע ונפטר ותירץ הוא ז"ל כשאמרו מנה לי בידך והלה אמר איני יודע שפטור לא אמרו אלא דוקא כשאינו מודה לו בודאי משום דבר לפיכך נשבע שאינו יודע ונפטר אבל כיון שהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא א"א בכך ישבע שאינו יודע ויפטר אלא נשבע הלה ונוטל אלו דברי הרב ודברי תלמידו כמותן עכ"ל ה' המגיד טעם דבריו הן לומר שאין אומרים להשוות המדה בכך דבכל ענין יהא נשבע שאינו יודע ויפטר אלא אמרי' נמי דנשבע הלה ונוטל כגון במפקיד אצל חבירו ופשע בו הנפקד אבל בתובעו חטים והלה משיב איני יודע אם חטים או שעורים בזה הדין הוא דנשבע איני יודע ומשלם לו שעורים כמבואר בפ"א מטוען וזה ברור לכל מבין ומדקדק בלשון ה' המגיד ושרי ליה מאריה לב"י שהבין דברי ה' המגיד בדרך שהיה קשה על הרמב"ם ולא אפשר ליישב:
Choshen Mishpat.88.20.1
א"ל י' כדי שמן יש לי בידך והלה הודה לו בשמן וכו'. משנה וגמרא בסוף כתובות וגירסת האלפסי אינו כגירסתינו בגמרא גם הרא"ש כתב גירסא שלישית ודברי רבינו אינן מיושבים היטיב לשום גירסא כאשר מבואר בב"י ולי נראה מדברי רבינו שהיה גורס בגמרא ובפסקי הרא"ש עשרה כדי שמן יש לי אצלך קנקנים קטעין ליה שמן לא קטעין ליה כו' ופירושה שכשאומר כדי שמן כיון שהוא סמוך לא טענו אלא הכדים שמשימין בו שמן ואם הודה לו בשמן לא הוי מודה מקצת ממין הטענה אבל כשאומר כדים שמן הוא מוכרת והוה ליה כאומר כדים מלאים שמן לאדמון דהלכה כמותו ואם הודה לו באחד מהן חשיב שפיר מודה מקצת ממין הטענה וכן נראה ממ"ש בהגהת הש"ע ומ"ש מהרו"ך על זה הן דברים סותרין זה את זה ואולי ט"ס הוא בדבריו:
Choshen Mishpat.88.21.1
כתב הרמב"ם תבעו במנה של מלוה וכו' והראב"ד השיג עליו וכתב דמלוה ופקדון ב' עניינים הם וכו'. וטעמו דכיון שאין חיובן ופיטורן שוה אין כאן מ"מ ממין הטענה ולא דמי לטענו חטים ושעורים והודה בא' מהן שהוא חייב דהתם כיון שהתביעה אחת שהרי דינם שוה אע"פ שהם ב' עניינים מודה מקצת הוי וחייב:
Choshen Mishpat.88.22.1
ומ"ש וכתב עוד שאם תבעו בחוב של אביו וכו'. פי' הראב"ד כתב עוד והוסיף ואמר דאפי' בכה"ג לא הוי מודה מקצת ממין הטענה ואפשר שטעמו משום דלא מצינן למימר הכא טעמא בכוליה בעי דליכפריה אלא שאין אדם מעיז דבחוב של אביו אדם מעיז וכמ"ש ב"י ע"ש בעה"ת לעיל במחס"ב דלא דמי לתבעו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן אלא לתבעו חטים והודה לו בשעורים וכתב רבינו על זה דהרא"ש הסכים לדעת הרמב"ם דבתבעו מלוה והודה בפקדון הוה ליה מודה מקצת ממין הטענה ודלא כדברי הראב"ד גם אינו נראה דברי הראב"ד במה שמודה וכו'. וב"י כתב לשון גם יש לפרשו בדוחק וכו' נראה שהיה סובר דמ"ש רבינו וכתב עוד שאם תבעו בחוב של אביו וכו' דר"ל דהרמב"ם כתב עוד וכו' ולא ידעתי היאך עלה על דעתו לפרש כך הלא בדברי הרמב"ם לא נזכר דין זה כלל אבל מה שכתבנו הוא דבר ברור ופשוט: ומ"ש אלא נשבע היסת על חוב של אביו. פי' כשטוענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו ולא פרע ומת וכיון שהוא יורשו חייב לשלם לו אבל אם היה טוען נתבע איני יודע אם אבי היה חייב לך במותו אפילו שבועה אין צריך כי כך המסקנא לעיל בסוף סס"ט: ומ"ש רבינו דהרא"ש הסכים לדעת הרמב"ם כך מפורש בסוף מציעא בפסקיו דכתב שם מה דשייך לפרק השואל דהביא דברי הראב"ד והרמב"ן והרמב"ם ובסוף כתב וכדברי הרמב"ם נ"ל וכו' ע"ש וכתב בספר בדק הבית לענין הלכה כיון שהרמב"ם והרא"ש מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן כל שכן הכא שהרמב"ן השיב על הראב"ד והרב המגיד כ' שדברי הראב"ד תמוהים עכ"ל:
Choshen Mishpat.88.23.1
שני בע"ד וכו' והשיב הראב"ד שאם הודאתו של שני שוה כמו שהודה הראשון פטור משבועה חמורה וכו'. פירוש השני בלבד הוא דפטור דכיון שהודאתן שוה יש לו דון הילך מן הסתם אע"פ שלא א"ל בפי' הילך דהו"ל כאילו אמר השני לראשון הלא יש לך בידך כפי הודאתי שהרי גם אתה הודית לי בכך אבל הראשון ודאי חיוב שבועה חמורה על הודאתו כיון דבשעה שהודה עדיין לא נודע שהשני יודה לו בכך וכך שיהא לו דין הילך וכן הדין כשהודאת השני היא פחותה מהודאת הראשון דהשני פטור מש"ד והראשון חייב והוא דבר פשוט אבל אם הודאת השני יותר מהודאת הראשון פשיטא דאין כאן לומר הילך מטעם הודאת הראשון כיון שעדיין נשאר חייב לו מה שהוא היתרון והשתא קאמר הראב"ד אע"ג דהשני יכול לפטור עצמו מש"ד מטעם שיכול לומר לו מה אתה תובעני בכור של חטין הלא יש לך בידך משלי מנה כאשר הייתי תובעך מתחלה מנה שהלויתיך וא"כ אינני חייב לך כלום מ"מ כיון שלא א"ל בשעה שהודה לא היו דברים מעולם שאהיה חייב לך דבר שהרי יש לך משלי כנגדו ובשבילו אני רוצה לתפסו אלא הודה לו בדרך הודאה גמורה הודה מקצת הוא וחייב ש"ד כמו הראשון:
Choshen Mishpat.88.26.1
אין מודה מקצת חייב וכו'. משנה פ' הדיינים ורבינו האריך לפרש בפרטות מדה משקל ומנין כיצד וכ"כ הרמב"ם רפ"ד דטוען:
Choshen Mishpat.88.28.1
א"ל בית מלא פירות וכו'. ג"ז משנה שם וא"ת בתבעו בית זה מלא פירות וזה מחזיר לו חסרה נראית חסרונה וה"ה בזה אומר עד הזיז. וי"ל דכשאין חסרה אלא מעט מיקריא נמי מלא ואין ידוע מה שביניהם אי נמי בעינן שיזכיר מדה בהודאתו עכ"ל התוס': ומ"ש אבל תבעו בית זה שהיו בה פירות עד הזיז וכו'. משמע אבל אמר בית סתם עד הזיז פטור דאין ידוע טענתו כמה דכמה בתים יש גדולים וקטנים וכן פי' המגיד לדעת הרמב"ם שכתב גם כן בית זה מלא עד הזיז ולא קשה לפי זה בהא דכתב תחלה בית מלא פירות וכו' פטור דהו"ל לאשמועינן רבותא דאפילו אמר בית מלא פירות עד הזיז נמי פטור דיש לומר דכיון דאתא לאורויי לא זו אף זו דלא מיבעיא בית מלא פירות סתם אלא אפי' בית זה מלא פירות נמי פטור א"כ לא מצי למינקט ברישא עד הזיז כיון דבסיפא אי אמר בית זה מלא עד הזיז הוא חייב: ומ"ש וכגון שהרקיבו וכו'. כלומר דאם בית זה יש בו פירות עד החלון מן הסתם הוה ליה הילך כיון שהוא מזומן לפניו ליטלם אבל לעיל גבי אין לך בידי אלא דינר או לתך או ליטרא מן הסתם לא הוי הילך עד שיתן לו בפני ב"ד:
Choshen Mishpat.88.29.1
תבעו מנורה גדולה וכו'. ברייתא שם ואוקמוה בתרתי אוקימתי חדא שאני מנורה הואיל ויכול לגררה ולהעמידה על חמש ליטרין ופירש"י ובאזור ליכא למימר חתך הימנה שהרי ראשיה ניכרין ותו אוקמוה במנורה של פרקים וה"ה אזור של פרקים וכך הם דברי רבינו: ומ"ש תבעו יריעה של י' מדות והודה לו בשל ה' חייב. טעמו שיכול לחתכה ואינו ניכר שנחתך הימנה דומיא דמנורה דיכול לגררה ולא יהיה ניכר וכ"כ הרמב"ם בפ"ג דטוען אבל ה' המגיד פי' לדעת הרמב"ם דבאזור נמי אם הזכירו שניהם מדה דחייב מפני שיכול לחתכו וכו' ומביאו ב"י ותימה לפי זה למה שינה הרמב"ם הלשון מאזור ליריעה באזור גופיה הוה ליה לחלק בין הזכירו מדה ללא הזכירו מדה כמו שחילק במנורה בין הזכירו משקל ללא הזכירו משקל אלא ודאי דבאזור אפילו הזכירו מדה פטור משום דאינו יכול לחתכה דראשיה ניכרין כדפירש"י מה שאין כן ביריעה דאינו ניכר וכדפרישית וכן הוא דעת הרמב"ם ורבינו והכי נקטינן:
Choshen Mishpat.88.30.1
אין הודאה בשטר חשובה הודאה להתחייב שבועה על הכפירה מן התורה. פי' דוקא שבועה דאורייתא כגון מודה מקצת ושבועת השומרים והעדאת ע"א אבל שבועת הנשבעין ונוטלין נשבעין עליהן כדלקמן בסי' צ"ה סעיף י"ג:
Choshen Mishpat.88.31.1
ומ"ש כיצד וכו' דשטר חשוב כמו קרקע וכו'. איכא למידק דבפ"ק דמציעא (דף ד') לא קאמר הכי אלא למ"ד הילך חייב אבל לרב ששת וקיי"ל כוותיה דהילך פטור אין אנו צריכין לטעם זה אלא אפילו ליכא כפירת שיעבוד קרקעות כגון דלית ליה קרקע או מחל לו השיעבוד נמי פטור דשטר הילך הוא וכדפי' לעיל בריש סי' פ"ז דבשטר שיש ביד התובע קודם שתבעו הילך הוא לד"ה וכך יש להקשות בדברי האלפסי שכתב ג"כ האי טעמא. ונראה ליישב דנקט האי טעמא דנפקא מיניה אף להיכא דקי"ל הילך פטור כגון דנראה כמערים בטענת הילך כדי לדחות ממנו השבועה דצריך לישבע ש"ד כדלעיל ריש סי' פ"ז ואפ"ה גבי שטר כה"ג דהודה בשטר ונראה כמערים פטור מש"ד דשטר חשוב כמו קרקע ולעיל ריש סי' פ"ז דכתב דשטר הוי הילך נ"מ דאפילו דלית ליה קרקע א"נ מחל השיעבוד דאפ"ה פטור מטעם הילך והכא אשמועינן איפכא ופטור מטעם כפירת שיעבוד קרקעות אפי' בדוכתא דליכא למיפטריה מטעם הילך והכי משמע באשיר"י רפ"ק דמציעא דכתב הני תרתי טעמי כהדדי וז"ל אבל אי אמר לוה שתים מודה דפטור משום דהוה ליה הילך דשטרא דקמודה ביה כהילך דמי ופטור או משום דהוה ליה שטר כפירת שיעבוד קרקעות וכו' משום דאיכא נפקותא מכל חדא וחדא מהנך תרי טעמי כדפי' זה נ"ל לדעת הרא"ש ורבינו אבל נ"י לא כתב כך בריש מציעא ומביאו ב"י בסוף סימן זה דכתב דדעת האחרונים דלמאי דקאמר טעמא דשטר משום כפירת שיעבוד קרקעות הדרינן בה מטעמא דהילך ואפי' לרב ששת דהילך פטור שטר לא אמרינן ביה הילך וזה נראה דעת האלפסי דלא כתב בשטר טעמא דהילך אלא טעמא דכפירת שיעבוד קרקעות וכן נראה דעת הר"י מיגא"ש דאפי' משכון לא הוי הילך כ"ש שטר אבל דעת הרמב"ם פ"ד דטוען כדעת הרא"ש דשטר בעדים הוי הילך כיון דאי אפשר לו לכפור וכמ"ש בעל העיטור הביאו רבינו בסי' פ"ז ודוק:
Choshen Mishpat.88.32.1
וכתב בעה"ת למדנו מכאן וכו'. נראה דלהרמב"ם לא איצטריך לאשמועי' דאפי' תבעו מנה מלוה והודה לו בנ' פקדון חשיב הודאה ממין הטענה כ"ש אידי ואידי הלואה ואין זמנן שוה אלא להראב"ד איצטריך אי נמי איצטריך אף להרמב"ם היכא דהלואה בניסן ופקדון בתשרי דחשיב נמי ממין הטענה:
Choshen Mishpat.88.33.1
הוציא עליו שטר חוב וכו'. בברייתא רפ"ק דמציעא פליגי בה רשב"א ור"ע ואמר בגמ' דרשב"א נמי מודה בלוה אמר שתים דפטור מש"ד אלא היכא דלוה אומר ג' ס"ל לרשב"א הואיל והודה מקצת הטענה ישבע ור"ע אומר אינו אלא כמשיב אבידה והלכה כר"ע ופירש"י מדהוה ליה למימר שתים והשטר מסייעו דכיון דלא פירש ניכרים הדברים ששנים היו לכך לא הוצרך לפרש דמיעוט סלעים ב' וכיון דאמר ג' משיב אבידה הוא וחכמים פטרו את משיב אבידה משבועה דתנן בהניזקין המוצא מציאה לא ישבע וכו' עכ"ל טעמו ליישב מ"ש הכא משאר כל מודה מקצת דמשיב אבידה הוא דאי בעי הוה כופר בכל ותירץ דבעלמא אין אדם מעיז פניו לכפור הכל אבל הכא מעיז כיון דמסייע ליה שטרא והיינו דכתב רבינו תחלה בלוה אומר ב' דפטור מש"ד לד"ה אף לרשב"א ואח"כ כתב ואפי' אמר הלוה ג' וכו' דחייב לרשב"א אבל אנן קיי"ל כרבי עקיבא דפטור ותו אשמעינן דבלוה אמר ב' פטור מש"ד אבל היסת מיהא חייב אבל בלוה אומר ג' דהוי משיב אבידה פטור לגמרי ואפי' היסת אינו נשבע אבל ה' המגיד כתב דאינו כמשיב אבידה לגמרי וחייב היסת:
Choshen Mishpat.88.34.1
לפיכך א"ל מנה לך וכו' אתה הזכרתני וכו'. פי' לא מיבעיא היכא דהודה מעצמו ואמר מנה לאביך בידי ונתתי לו חמשים ונשאר לו חמשים דפטור אף משבועת היסת דהא פשיטא דאין נשבעין היסת על טענת שמא אלא אפי' אמר אך אתה הזכרתני ויודע אני שלא פרעתני כלום והוה אמינא דחייב ש"ד דזה טוענו ברי מנה וזה מודה בנ' ואפ"ה הכריע הרמב"ן דאין זה מודה מקצת כיון שקדמה הודאה לתביעה וכדלעיל בסימן זה סעיף י"ח וכיון דלא חשיב ליה מודה מקצת א"כ הו"ל משיב אבידה ופטור אף משבועת היסת וכדכתב בעה"ת שער ז' סי' ב' (דף י"ט ע"ג) ומהרו"ך כתב די"ל דלא כתב רבי' דפטור אף מהיסת אלא בהך דמנה לך או לאביך בידי וכו' אבל בהוציא עליו שטר דכתוב בו סלעין ולוה אומר ג' נמי חייב היסת והא ליתא חדא כיון דאפילו הכא דטוען ברי יודע אני שלא פרעתני כלום וליכא מידי דמספק עלן דלאו הכי הוא פטור הנתבע לגמרי דאפילו היסת לא צריך כ"ש גבי סלעים דמסייע שטרא לנתבע דלא חייב לוה אלא שתים והנתבע דקאמר שלש משיב אבידה הוא והתובע דקאמר חמש מספק עלן דלאו הכי הוא מדכתב סלעים סתם בשטרא דפשיטא דפטור אף מהיסת ותו דכיון דקאמר רבינו בלוה אמר שנים פטור מש"ד ובלוה אמר ג' אמר פטור בסתמא מכלל דדוקא בלוה אמר שנים נשבע היסת אבל בלוה אמר ג' פטור אף מהיסת והכי נקטינן:
Choshen Mishpat.88.35.1
וכשם שהודאת מלוה בשטר וכו' עד וכשאר העדאת ע"א כו'. כ"כ בע"ה לשם בעמוד ב' וע"ש ודין זה דעדי קנין חשיב כשטר. כתבו רבי' ע"ש הרמב"ם ס"ס פ"ז והוא דעת השאלתות והראב"ד הביאו ב"י תחלת סי' ע':
Choshen Mishpat.88.38.1
ומ"ש אבל התוס' כתבו וכו' אלעיל קאי שכתב בסעיף ל' אין הודאה בשטר חשובה הודאה וכו' ונמשך דיבור זה מחילוקי דיני הודאה בשטר עד כאן ועכשיו אמר אבל התוס' כתבו דאפילו במלוה ע"פ ליכא שום ש"ד וכו' ותמיה לי טובא דמשמע דס"ל לרבינו דכך היא ההלכה לדעת התוס' דליכא ש"ד אא"כ אין ללוה קרקע או שמחל לו השיעבוד ושכ"כ הרא"ש והא ליתא דהא לא כתבו התוס' בריש פ"ק דמציעא (דף ד') ובפרק שבועת הפקדון (שבועות דף ל"ז) האי לישנא דכתב רבינו בשמם דקיי"ל דשיעבודא דאורייתא גם הרא"ש בפרק שבועת הפקדון לא כתב לשון זה אלא דכתבו דכך צריך לפרש למ"ד שיעבודא דאורייתא דהכי הוי דינא אבל להלכה כתבו התוס' להדיא בפ"ק דקידושין (דף י"ג) דקיי"ל שיעבודא לאו דאורייתא וכ"כ התוס' בס"פ גט פשוט ע"ש רבי' אליהו ורבי' חננאל ושכן עיקר וכך נראה דעת הראב"ד שהביא רבינו לקמן בסימן ק"ד בסתם ונראה דסובר כמותו דקיי"ל שיעבודא לאו דאורייתא ואפשר ליישב דכוונת רבי' אינה אלא לומר דהרא"ש הסכים לאותן דברים שכתבו התוס' למ"ד שיעבודא דאורייתא ופסק שכך הוא הלכה והיינו מה שפסק הרא"ש להדיא ס"פ גט פשוט דקיי"ל כעולא דשיעבודא דאורייתא ושיעור דברי רבינו כך הוא אבל התוס' כתבו דאפילו במלוה ע"פ ליכא משום ש"ד וכו' כיון דקיי"ל דשיעבודא דאורייתא וכו' וכן כתב הרא"ש כלומר דהסכים לזה שכתבו התוס' כאן אע"פ דהתוס' גופייהו לא ס"ל דכך הלכה כדפי' ועדיין צ"ע:
Choshen Mishpat.88.39.1
הוציא עליו כתב ידו וכו' עד סוף הסימן. כל זה בבעל התרומות לשם ורבי' כתב זה לסברא קמייתא דבמלוה על פה איכא שבועת התורה דאילו לסברת התוס' והרא"ש אפי' במלוה ע"פ ליכא ש"ד:
Choshen Mishpat.88.40.1
ומ"ש לפיכך אם מסר לוה למלוה כ"י בעדים וכו'. נראה דהיינו דוקא שעדי המסירה כתבו על הכ"י שנמסר בפניהם מיד לוה למלוה וחתמו בחתימת ידם ואיתחזק חתימת ידם בב"ד אי נמי שהעדי מסירה הם לפנינו הא לאו הכי אפי' מודה שנמסר בפני עדים אינו אלא כמלוה על פה כדלעיל גבי עדי קנין דמ"ש עדי מסירה מעדי קנין:
Choshen Mishpat.89.1.1
כל הנשבעים וכו'. ריש פרק כל הנשבעים:
Choshen Mishpat.89.3.1
ובלבד שתהא הכפירה שתי כסף וכ"כ הרמב"ם וכולי ומסתברא כדברי הרמב"ם. כתב ב"י יש לתמוה דאדרבה טענת הראב"ד מסתבר שהשכיר שהשכיר עצמו במעה לא ילך בפחי נפש ויש לומר כיון דמדינא לא היה ראוי שיטול השכיר אפילו בשבועה אלא משום דבעל הבית טרוד בפועליו האמינו לשכיר בשבועה דיינו שישבע ויטול כשיהיו שתי כסף כשיעור שאר שבועות עכ"ל אבל נלפע"ד דעת הראב"ד דהך טעמא דקאמר בגמרא דעקרוה רבנן לשבועה מבעה"ב ושדיוה אשכיר משום כדי חייו אע"ג דפריך עליה ומשום כדי חייו דשכיר קנסינן ליה לבעה"ב ומסיק אלא בעה"ב טרוד בפועליו הוא לא הדר ביה מטעמא קמא משום כדי חייו אלא דלאו משום הך טעמא לחודיה עקרוה וכו' אלא מדאיכא נמי האי טעמא דבעה"ב טרוד בפועליו בהדי האי טעמא דמשום כדי חייו ולכן לא הו"ל לחכמים לתקן דבעינן ב' כסף דא"כ מה יעשה השכיר דמן הסתם הוא עני ועושה מלאכה כדי להחיות נפשו וכשהשכיר עצמו במעה ילך בפחי נפש והכי מוכח לקמן בסימן זה סעיף ח' דלמסקנא איתא נמי לטעמא משום כדי חייו וכ"כ הסמ"ג עשה צ' להדיא ע"ש וכ'"כ הר"ן פרק כל הנשבעין (דף שכ"ח) ומיהו אפשר דכל מה שתקנו חכמים כעין דאורייתא תקון דאין נשבעין אלא בדאיכא כפירת ב' כסף ולא פלוג רבנן בתקנתם בין ששכרו מעה לב' מעין וג' ויותר וזאת היא דעת הרמב"ם ורבינו ומ"מ בש"ע פסק כהראב"ד ואולי לפי שלא נתבררו דברי הרמב"ם בעיני הרב ולכן פסק דלא כוותיה והוא דדבריו סותרים זה את זה דבפ"ג מטוען כתב בסתם דכל הנשבעין ונוטלין צריך שהנתבע יכפור בב' מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול דלא כרבותיו דהנשבעין ונוטלין א"צ טענת ב' כסף ובספי"א דשכירות כתב אפילו היה שכרו פרוטה א' ובעה"ב אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפילו לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה עכ"ל אלמא משמע דבשבועה הוא נוטל וכדעת רבותיו ולא חילק בין שכיר לשאר נשבעין ונוטלין אלא אדרבא השוה אותם ואמר וכן כל הנשבע ונוטל וכולי והניח הרב המגיד קושיא זו בצ"ע והרב ב"י כתב לתרץ דבהלכות שכירות לא בא אלא ללמדנו שלא נאמר כיון דפרוטה דבר מועט בין שכיר בין שאר נשבעין יטלו בלא שבועה קמ"ל דאין נוטלין בלא שבועה עכ"ל ושרי ליה מאריה דהיאך יעלה על הדעת לחלק בין דין של פרוטה לדין של מאה מנה וליטול בלא שבועה לפי שהוא דבר מועט. עוד כתב ב"י ומ"ש אלא בשבועה דמשמע דבשבועה הוא נוטל אפשר לומר דהיינו אם נתחייב שבועה ממקום אחר וגלגל עליו בעל דינו גם את זאת דאז יטול אע"פ שאינו אלא ש"פ אבל בפחות מש"פ אינו מגלגל דלאו ממון הוא עכ"ל ולא אבין גלגול זה מה טיבו אם הנתבע מניחו לתובע לישבע וליטול אף בלא גלגול יכול להשביעו וליטול ואם התובע אינו רוצה היאך יגלגל עליו לישבע וליטול בע"כ אבל הנכון לפע"ד דמ"ש בפ"ג מטוען הוא להורות דבדאיכא כפירת ב' כסף נשבע השכיר ונוטל בע"כ של בעה"ב בתקנת חכמים וכן הדין בשאר נשבעין ונוטלין אבל בפי"א דשכירות הוא בא להורות היכא דשכרו אינו אלא פרוטה וכן כל הנשבע ונוטל ואינו טוען אלא פרוטה והדין הוא דהנתבע נשבע היסת ונפטר אם אינו רוצה לישבע אלא מדעתו הוא מאמין לתובע שיהא נשבע ויטול לא אמרינן לנתבע או השבע ותפטר או יטול התובע בלא שבועה אלא דאפי' הכי אין התובע נוטל אלא בשבועה וז"ש לשם בלשון שלילה אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובעה"ב אומר נתתיה לא יטול אלא בשבועה וגם לא כתב לשם דנשבע בתקנת חכמים וזהו לפי שלא תקנו חכמים להשביע לתובע ויטול אלא בדאיכא כפירת ב' כסף אבל בפחות מזה עד פרוטה לא תקנו חכמים לישבע וליטול אלא הנתבע נשבע ונפטר וקאמר דאם הוא מהפכה על התובע אינו נוטל בלא שבועה כדפי' אלא דקשה דכיון דמדינא נשבע הנתבע היסת ונפטר עכשיו שמהפכה על התובע נמי ישבע התובע היסת ויטול ולמה כתב הרמב"ם דנשבע כעין של תורה ויטול ומאי שנא מהא דכתב הרמב"ם בפ"א דטוען בדין נשבעין ונוטלין שאם אמר התובע איני רוצה בתקנת חכמים וכו' ומביאו רבינו לעיל בסי' פ"ז סעיף כ' דזה וזה כשנשבע אינו אלא היסת. ואפשר לחלק דהכא שאני דהנתבע הוא שאומר אי אפשי בתקנת חכמים שתקנו לטובתי שלא יהא התובע נשבע כעין של תורה ונוטל אלא בטענת ב' כסף אנכי מוותר על זה אלא גם כשאינו ב' כסף יהא נשבע כעין של תורה ויטול דהדין עמו ואינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה ואם אינו רוצה פטור הנתבע ואין צריך אפילו היסת כנ"ל דרך ישר ליישב בו דברי הרמב"ם ורבינו שהסכים כאן עם דעת הרמב"ם דבעינן כפירת ב' כסף ובסוף סימן זה הביא ג"כ דבריו דאפי' שכרו פרוטה לא יטול אנא בשבועה ולענין הלכה בפלוגתא דרבוותא נקטינן קולא לנתבע וחומרא נתובע ואינו נשבע ונוטל בע"כ של נתבע להוציא ממנו ממון אלא בדאיכא טענת שתי כסף אבל פחות מזה נשבע הנתבע היסת ונפטר אלא דאם בא להפכה נשבע התובע כעין של תורה ונוטל והיינו כדפי' אליבא דהרמב"ם והסכמת רבינו ודלא כמו שפסק בש"ע ונסמך על סברתו שכתב טענת הראב"ד מסתברא וכו':
Choshen Mishpat.89.4.1
ועוד כתב הרמב"ם אפילו אם השכיר קטן וכו'. הרב המגיד נתן טעם לדבריו דכיון שלא נתקנה שבועה אלא להפיס דעתו של בעה"ב כשהשכיר קטן לא הפסיד דינו וכו' ומביאו ב"י לפ"ז ניחא דכתב דין זה בשכיר ולא בשאר נשבעין ונוטלין ולפי הנוסחאות אפילו השוכר קטן נמי ניחא דוקא בשכיר ולא בשאר נשבעין ונוטלין משום דבשכיר יש בו לקטן הנאה שימצא לעשות מלאכתו תקנו שישבע השכיר ונוטל וכדלקמן בסי' צ"א סעיף י' ועיין במ"ש בסימן צ"ו סעיף ט' דלשם נתבארו עיקרי דיני קטן אבל להראב"ד דישבע בעה"ב אע"פ שתובעו קטן צריך לומר דלאו דוקא שכיר דה"ה בכל הנשבעין ונוטלין:
Choshen Mishpat.89.5.1
ודוקא וכו' נאמן לומר פרעתיך בלא שבועה. שם א"ר נחמן אמר שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך כל שכרך. ובמקצת ספרי רבינו כתב נאמן לומר פרעתיך בשבועה ויש ליישב שתי הגירסאות דנאמן בלא ש"ד אבל שבועת היסת צריך וזהו דגרס במקצתם נאמן לומר פרעתיך בשבועה פירוש בשבועת היסת וז"ל רש"י יכול לומר שכרתיך ונתתי לך כל שכרך ונאמן בלא שבועה עכ"ל רש"י והמרדכי מבאר דבריו אלה וז"ל נ"ל משום דאמתני' קאי דעדיין לא נתקנה שבועת היסת עכ"ל והיינו כדפי' דאף לגירסת ספרי רבינו דנאמן בלא שבועה וכלשון רש"י אינו אלא דפטור מש"ד אבל שבועת היסת ודאי צריך וכדכתב המרדכי. ונראה דלהך גירסא אתא לאשמועינן דאע"ג דהלכה כת"ק דאפי' באומר לו נתתי לך שכרך השכיר נשבע ונוטל דלא כר' יהודה דאינו נשבע עד שתהא שם הודאה במקצת דוקא גבי שכיר תקנו כך כששכרו בעדים אבל גבי בעה"ב כששכרו שלא בעדים נאמן בלא ש"ד בכופר הכל וכ"כ במרדכי. וא"ת כיון דשדיוה אשכיר משום דבעה"ב טרוד בפועליו הוא שנותן שכר לכמה פועלים וכסבור שנתן לזה מה שייך כאן מגו דאין מגו אלא שלא לחשדו דמשקר במזיד מדלא טעין טענה מעלייתא מהך טענה דטעין אבל הכא שפיר מהימנינן ליה דודאי סבור הוא שפרע לזה אבל חוששים שמא שכח לפי שהוא טרוד. וי"ל דמ"מ כיון שטוען ודאי שלא שכח אין לנו להחזיקו במשקר מטעם שהוא טרוד ולומר שהוא מסופק ואפילו הכי טוען ברי דא"כ הו"ל לומר ברי לי שלא שכרתיהו וכיון דאית ליה מגו ומגו דאורייתא נאמן אבל כשאין לו מגו חוששין שמא מחמת שסבור שפרע טוען ברי אע"פ שמסופק תוס' פרק כל הנשבעים: ומ"ש פר"י היינו דוקא כשטוען פרעתיך כל שכרך וכו'. כ"כ התוס' בפרק המקבל (בבא מציעא דף קי"ב) בד"ה קציצה מידכר וז"ל ועוד יש לתרץ דאפילו איירי ששכרו שלא בעדים אין נאמן במגו כיון שהוא מודה במקצת שלא היה יכול להעיז ולכפור ולומר לא שכרתיך מעולם כדין כל מודה מקצת דאין נאמן במגו דאי בעי כופר הכל עכ"ל אלא דמ"ש רבינו בשם ר"י דאם טוען ברי שפרע קצת נשבע השכיר ונוטל וכולי לכאורה קשה מנין לו כיון שאין זה מפורש בתוס' ודילמא סובר ר"י דכששכרו שלא בעדים לא היתה שום תקנה חלא הניחו אותו על דין תורה דבכופר הכל נשבע בעה"ב היסת ובמודה מקצת נשבע ש"ד ומיפטר וכמו שכתב הרמב"ם אבל כי מעיינת לשם תראה ותבין דשפיר כתב דהתם בסוגיא עלה דהך תקנה דמשום דבעה"ב טרוד בפועליו ושכח שדיוה אשכיר פריך עלה מדתניא אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת המע"ה ומשני קציצה מידכר דכירי לה אינשי הקשו בתוס' דאמאי לא משני דהכא דהמע"ה ולא אמרינן דהשכיר נשבע ונוטל איירי בשכרו שלא בעדים וענ זה כתבו ועוד יש לתרץ דאפילו וכו' והשתא אי איתא דכששכרו שלא בעדים ובעה"ב מודה במקצת נשבע בעה"ב ש"ד ומיפטר לא היה מיושב כלל דאכתי הו"ל לשנויי דהך דאומן מיירי בשכרו שלא בעדים וכיון שמודה מקצת דינא הוא דהשכיר הוא דהוי המע"ה ובעה"ב נשבע ש"ד שלא קצץ לו אלא אחת ומיפטר אלא ודאי צ"ל דס"ל לתלמודא דכיון דטעמא דכששכרו שלא בעדים נאמן בעה"ב אינו אלא מטעם שיש לו מגו ולא תקנו חכמים דהשכיר נשבע ונוטל אא"כ דלית ליה מגו לפ"ז בודאי ה"ה אפי' שכרו שלא בעדים ולית ליה לבעה"ב מגו כגון דמודה מקצת נמי השכיר נשבע ונוטל מטעם דבעה"ב טרוד בפועליו ושכת וא"כ שפיר פריך אמאי תניא כשהבעה"ב טוען לא קצצתי אלא אחת המע"ה הלא כיון דלית ליה מגו אפילו שכרו שלא בעדים נמי השכיר נשבע ונוטל ודוק: ומ"ש ואם טוען ספק נוטל השכיר בלא שבועה. טעמו משום דהו"ל כאומר חייב אתה לי מנה והלה אומר איני יודע אם פרעתיך דנוטל התובע בלא שבועה ואפי' היסת א"צ והוצרך לכתבו כאן דלא תימא דכיון דתקנת חכמים היא משום דבעה"ב טרוד ואפילו טעין ודאי לי שפרעתי חשבינן ליה טועה וספק א"כ ה"ה אם טוען ספק הו"ל כאילו טוען ודאי ואנן חשבינן ליה ספק דבין כך ובין כך נשבע השכיר ונוטל וקמ"ל דליתא דבטוען ספק נוטל השכיר בלא שבועה: ומ"ש בשם הרמב"ם דאין חילוק. כבר התבאר טעמו מתוך מה שכתב בסמוך דסבירא ליה דכששכרו שלא בעדים לא תקנו חכמים כלום אלא הניחו אותו על דין תורה:
Choshen Mishpat.89.6.1
ואם יש ע"א ששכרו וכו'. נראה טעם מחלוקת זו דהרמ"ה ס"ל דכיון דהטעם הוא בשכרו שלא בעדים ובעה"ב אומר נתתי לך כל שכרך דנאמן בשבועת היסת מטעם מגו שיכול לומר לא שכרתיך אם כן כשיש ע"א שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה כשאומר נמי שכרתיך ונתתי לך כל שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה וכמ"ש הרב המגיד משמו ול"ק א"כ הוה ליה בעה"ב מחוייב שבועה להכחיש העד ומתוך שאינו יכול לישבע משלם די"ל דשאני הכא כיון שאפילו היו שני עדים מעידים ששכרו לא היה משלם אא"כ נשבע השכיר כי איכא נמי ע"א לאו מחוייב שבועה הוא וכדכתב רבינו כך להדיא ע"ש הרמ"ה לעיל בסימן ע"ה סעיף י"ז. וה"ר ישעיה ס"ל דכיון דאיכא ע"א ששכרו שוב אינו נאמן במגו דלא שכרתיך דהוה ליה העזה כנגד העד וכל היכא דלית ליה מגו היתה תקנת חכמים דשכיר נשבע ונוטל כדפירש ר"י בפרק המקבל וכמ"ש בסמוך וכ"כ ר"י בפרק חזקת גבי נסכא דר' אבא וכמבואר לעיל בסימן ע"ה סעיף י"ג עיין במ"ש לשם בס"ד. והרמב"ם ס"ל דכיון דאין העד מעיד אלא ששכרו והוא מודה לדבריו אין העד מכחיש בעיקר טענותיהם הוה ליה כע"א מעיד על ההלואה והלוה טוען פרעתי דנאמן הנתבע בשבועת היסת ואע"ג דבשני עדים הכא אינו נאמן ובעלמא נאמן לומר פרעתי התם כך היתה תק"ח אבל בע"א דלא תקנו כלום הניחו אותו על דין תורה דנשבע בעה"ב היסת ונפטר ולשיטתו הולך שכתב גבי שכרו שלא בעדים ומודה במקצת דהניחו אותו על דין תורה כדפרישית בסמוך:
Choshen Mishpat.89.7.1
תבעו אחר שעבר זמנו. משנה ומסקנא דגמרא בפרק המקבל וע"פ דעת הרמב"ם בפי"א מה' שכירות: ומ"ש ואם אין לו ראיה ישבע בעה"ב ויפטר. פי' לא היתה בזו תקנת חכמים אלא הניחו אותו על ד"ת דאי כופר הכל אי נמי דקאמר הילך נשבע היסת ונפטר ואי מודה מקצת נשבע ש"ד ונפטר: ומ"ש וכתב הרמב"ם וכן אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד סוף יום ד" וכו'. נראה דלפי דבגמרא לא אמרו אלא שאם זמנו כל ליל ג' ותבעו בסוף ליל ג' דנותן לו כל יום כנגד זמנו שהוא ליל ג' ומשמע דטפי לא נותנים לו אפילו תבעו בסוף יום ג' לפיכך הביא מ"ש הרמב"ם דס"ל דלאו דוקא אלא ה"ה נמי אם הביא עדים שהיה תובע והולך עד סוף יום ד' וכו' כלומר שתבעו בסוף יום ג' דיש לו זמן דנשבע ונוטל כל ליל ד' וחזר ותבעו בסוף ליל ד' דיש לו זמן כל יום ד' וחזר ותבעו סוף יום ד' הרי זה נשבע ונוטל כל יום ה' ג"כ ע"ד זה דלעולם כשתבעו סוף הלילה נשבע ונוטל כל יום שלאחריו וכשחזר ותבעו סוף אותו יום נשבע ונוטל כל הלילה שלאחריו וכן לעולם ותלמודא לאו כרוכלא ליחשוב וליזיל זו היא דעת הרמב"ם ודלא כמו שפירש מהרו"ך. שוב ראיתי בכסף משנה שכוונת הרמב"ם לומר דיום ה' לאו דוקא דה"ה לעולם וקיצר במובן עכ"ל והיינו כדפרישית וכ"כ הר"ן להדיא דלהרמב"ם ה"ה לעולם נשבע ונוטל אם יום אם לילה וכ"כ בספר בדק הבית:
Choshen Mishpat.89.8.1
בד"א ששכיר נשבע ונוטל וכו' ל"ש אם כופר בכל וכו'. פירוש דכופר בכל טענת ממון שתבעו כגון שהשכיר אומר ג' קצצת לי ובעה"ב אומר ב' קצצתי לך ופרעתי הכל ל"ש אם מודה מקצת שתים קצצתי לך ונתתי לך אחד מהם בעה"ב נשבע ונפטר דכיון דמחולקים הם בעיקר הקציצה לא אמרינן דטרוד הוא בפועליו דקציצה מידכר דפירי אינשי אלא דרבינו קיצר שהיה לו לפרש גבי מודה מקצת שאומר נתתי לך אחד מהם והשני שנשאר אצלי הילך דליכא לפרש בדלא אמר הילך על ההודאה דא"כ ש"ד מיבעי ליה כדינו למה אמר נשבע כעין דאורייתא אלא ודאי בדא"ל על זה שנשאר אצלו הילך ואע"ג דבעלמא בכופר הכל או מודה מקצת וא"ל הילך אינו נשבע אלא היסת כאן נשבע בנק"ח כעין דאוריירא ודבר זה תקנת חכמים הוא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש ומשום כדי חייו דאל השכירות הזה הוא נושא את נפשו וכדכתב הר"ן ע"ש הר"ר יהושע הלוי ומביאו ב"י והכי איתא להדיא ברמב"ם פי"א דשכירות ובסמ"ג עשה צ'. וראיתי מקצת מעיינים מגיהים כאן בדברי רבינו וטועים אלא כדפי': ובתב הרמב"ם בד"א וכו' אבל שכרו שלא בעדים ותבעו אחר זמנו וכו'. פירוש או תבעו אחר זמנו וה"א להדיא ברמב"ם וסמ"ג לשם: ומ"ש אין בעה"ב צריך לישבע אלא היסת וכולי. גם בזה הרמב"ם הולך לשיטתו דבשכרו שלא בעדים או תבעו אחר זמנו לא תקנו חכמים כלום והניחוהו על דין תורה ולפיכך א"צ אלא היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן לו או שלא נשאר לו אצלו אלא מה שאומר לו והילך דנאמן במגו שלא שכרתיך כדין כל הטענות גם פה קיצר רבינו דהיה לו לבאר שאומר לו הילך וברמב"ם וסמ"ג לשם מבואר כדפי' ולאו דוקא שנתן לו אחד כבר והשני נותן לו עכשיו והילך אלא ה"ה בתובעו ג' קצצת לי ובעה"ב אומר ב' קצצתי לך והילך אלא רבותא קאמר דאפי' במ"מ נמי כשא"ל עכשיו על הנשאר הילך דינו ככופר הכל אבל במ"מ בלא הילך נשבע ש"ד כדינו:
Choshen Mishpat.89.9.1
הנותן טליתו לאומן וכו'. ברייתא פרק כל הנשבעים ודעת רבינו בזה כדעת הרמב"ם פי"א דשכירות ומ"ש רבינו דכשהאומן יכול לטעון לקוח נשבע על הקציצה בנק"ח היא דעת הגאונים והרי"ף והרמב"ם דלא כהראב"ד ונתבאר לעיל סי' ע"ב סעיף י"א עיין במ"ש לשם בס"ד: ומ"ש ואם אין הטלית בידו וכו' נשבע בעל הבית היסת אם הוא כופר בכל ודאורייתא אם מודה מקצת. כלומר שדינו כדין כל הטענות שאין זה כדין השכיר וכ"כ הרמב"ם להדיא וצריך לתת טעם לחילוק זה דאין לחלק בין שכיר יום לקבלנות דכבר דחה אותו הה"מ כיון דבגמ' לא חלקו. ומ"ש הה"מ עוד דכאן מיירי בתבעו שלא בזמנו תימה הלא כתב הרמב"ם שאין זה כדין השכיר אלמא דמחלק בין אומן לשכיר וב"י כתב ונ"ל שר"ל דלא דמי אומן לשכיר דאמרו ביה נשבע ונוטל והטעם לפי שדרך השכיר שאין לו אלא מה שטרח ביום וממנו אוכל בערב ואל שכרו הוא נושא את נפשו לפיכך הקילו עליו עכ"ל ולא נהירא שהרי לא כתבו הרב אלא גבי קציצה דהדין הוא דבע"ה נשבע ונפטר ואמר שאין זה כדין השכיר דגבי שכיר כשמחולקים בקציצה נשבע בע"ה כדין של תורה אפי' בכופר הכל כדכתב הרמב"ם לשם וכ"כ רבינו לעיל בסעיף ה' באומן אומר ב' קצצת לי וכו' וכאן כתב בכופר הכל נשבע היסת אע"ג דמחולקים בקציצה. ונ"ל דבאומן העושה מלאכה אצל בעה"ב בביתו תקנו חכמים והחמירו על בעה"ב דאף על גב דמחולקים על הקציצה ובע"ה נשבע צריך לישבע בנק"ח שלא ילך העני מביתו בפחי נפש אבל אומן שנותנים לו הטלית לתוך ביתו לא תקנו חכמים דבר אלא דין זה כדין כל הטענות. ומיהו נראה דאין חילוק בין שכיר לאומן אלא חילוק זה היכא דמחולקים בקציצה אבל כשהם מחולקים בפרעון שזה אומר נתתי וזה אומר לא נטלתי אין חילוק בין עושה אומנות אצל בעה"ב ובין עושה אומנות בביתו דבכל ענין נשבע האומן ונוטל דהא דאמרו בעל הבית טרוד בפועליו לאו דוקא בפועליו העושים מלאכה אצלו בביתו דעיקר טעמא לא הוי אלא משום טירדא דטיפול בני ביתו וכדאיתא בירושלמי הביאו האלפסי פ' כל הנשבעין שעסקיו וטיפול ביתו מרובים וכתב במרדכי לשם עליה דהך ירושלמי ונפקא מיניה דאפילו אין לו שום פועל אלא זה ולא שייך לומר טרוד בפועליו אפ"ה ישבע ויטול עכ"ל וכ"כ הר"ן לשם וניחא השתא דלא כתבו הרמב"ם ורבינו לחלק בין אומן לשכיר אלא היכא דמחולקים בקציצה אבל במחולקים בפרעון שזה אומר נתתי וזה אומר לא נטלתי שוין הן דבין אומן העושה מלאכה בביתו ואין הטלית בידו או שאין לו חזקה ובין שכיר שעושה מלאכה אצל בעה"ב נשבע האומן או השכיר ונוטל ודלא כמו שפי' ב"י ודו"ק: איתא בירושלמי פרק כל הנשבעין פשיטא מת בעל הבית השכיר נשבע ליורשיו ואפילו מת השכיר יורשיו נשבעים ליורשי בעה"ב כלום תקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו. וה"פ הא פשיטא דכי מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו דכיון דהתקנה היתה משום כדי חייו דשכיר ומשום דבעה"ב טרוד בפועליו והני טעמי איתנהו גם במת בעה"ב הילכך נשבע שכיר ליורשיו אלא הא מיבעיא ליה אם מת שכיר אם גם יורשיו נשבעים ונוטלין מבע"ה והך איבעיא לא איתמר בפירוש אלא מכללא מדקאמר פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו אלמא היכא דהוי איפכא דמת שכיר קמיבעיא ליה אח"כ אמר דלאו דוקא הא קמיבעיא ליה אלא אפי' מת גם השכיר לאחר שמת בעה"ב נמי קא מיבעיא ליה דשמא יורשיו נשבעים ליורשי בעה"ב ונוטלין ופשיט ליה כלום תקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו כלומר דאפילו לא מת אלא שכיר לא תקנו כלום כ"ש אם מתו שניהם וב"י הביא תשובת הרשב"א בזה במחודשים סעיף א' ונראה מתוכו ג"כ דפסק הכי אלא מובן דאיכא ט"ס בהעתקת הירושלמי וע"ל בסימן ק"ח סעיף ל' פסק רבינו להדיא במת שכיר דאין היורש נשבע ונוטל וכן במת נגזל וע"ש:
Choshen Mishpat.90.1.1
נגזל נשבע וכו'. משנה ואוקימתא דגמרא ריש פ' כל הנשבעין ואיכא למידק דבגמרא ה"א למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד אינש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וליחזי מאי משכנו א"ר בב"ח א"ר יוחנן בטענו כלים הניטלים תחת כנפיו וא"כ למה כתב רבינו למשכנו דלא כדמוקמינן לה בגמרא אימא ומשכנו וכך יש לדקדק אהרי"ף בשעריו והרמב"ם פ"ד דגזילה דכתבו למשכנו ונראה דס"ל דלמאי דמוקמינן למתני' בטוענו כלים תחת כנפיו תו לא איצטריך לאוקימתא דאימא ומשכנו דאפילו נכנס למשכנו נמי ניחא דלא קשה השתא דילמא לא משכנו דכיון דראוהו שלא היה לו כלים תחת כנפיו כשנכנס וכשיצא ראוהו שהי"ל כלים וכולי א"כ העדים יודעים שמשכנו ואע"פ שלא ראוהו ממשכן:
Choshen Mishpat.90.2.1
ומ"ש וכשיצא ראוהו שהיה לו כלים תחת כנפיו וכו'. משמע דוקא דראו כלים אבל אם לא ראו כלי' אלא ראו טעון תחת כנפיו לא הוחזק בזה גזלן ע"פ עדים אלו דאפשר דעפר או צרורות היה או עשה עצמו כטעון ולא הוציא כלום והנתבע נאמן בשבועת היסת וכך מבואר ומדוקדק באלפסי שכתב בשער הראשון שהעדים מעידים אותו שנכנס למשכן את חבירו כו' וכיון שהעדים מעידין עליו שנטל ואינן יודעים מה הוא וכו'. וצריך ג"כ שהבעה"ב היה בביתו וטוען ודאי כך וכך גזל ע"ל סעיף ח'. ולפי זה הא דכתב רבינו עליה דהך בבא בד"א שהבע"ה אמוד וכו' הא לאו הכי לא אפילו ראו ממש כלים נמי אינו נשבע ונוטל כיון שאינו אמוד ואעפ"כ כתב רבינו האי גאון דהנתבע נשבע היסת ונפטר ולא הוי מוחזק לגזלן והיינו משום דלא משמע להו לאינשי דהוי גזלן אלא היכא דלית ליה עליה שום חוב (לגזלן) אבל היכא דחייב ליה אלא דמשכנו שלא ברשות לא משמע להו גזילה אלא דחכמים עשאוהו כגזלן ותקנו שהנגזל נשבע ונוטל וכיון דהתובע איננו אמוד וכו' לא תקנו חכמים כלום והעמידו אותו על דין תורה והנתבע נשבע היסת ונפטר ע"ש. והב"י כתב לפרש דברי רבינו האי בשם המרשים דהא דמוסרים לו שבועה היינו היכא דלא ראו העדים כלים ואפשר דעפר או צרורות היה וכו'. ולא דק דא"כ אפילו היה אמוד נמי הנתבע נאמן בשבועה דלא הוחזק גזלן כיון שלא ראו העדים כלום וכו' כדכתב בסמוך סעיף ה' אלא כדפי' דרב האי מיירי בשהעדים ראו כלים וכו' אלא דכיון שאינו אמוד לא תקנו שיהא התובע נשבע ונוטל אלא הנתבע נשבע ונפטר כדין שאר הטענות דלא הוי מוחזק בגזלן ממש דלא לימסור ליה שבועה: ומ"ש ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום. פירוש אף לשון זה אנו מפרשים שאינו מכחיש את העדים אלא כאילו אמר שמה שנכנסתי לביתך לא נכנסתי ליטול ממך כלום אלא נכנסתי ליטול את שלי שהיה בביתך ולפיכך אין בעה"ב נשבע ונוטל אלא דוקא בראוהו שהוציא כלים וכו' אבל אם אמר לא נכנסתי דעדים מכחישין אותו אפי' לא ראוהו שהוציא כלים וכו' נמי נשבע בעה"ב ונוטל כמ"ש רבינו בסמוך סעיף ו' גם הלשון ברמב"ם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום כך פי' לא נכנסתי ליטול משלך כלום אלא נכנסתי ליטול את שלי:
Choshen Mishpat.90.5.1
אבל אם לא ראו העדים וכו' או אפי' אם יש א' שראהו יוצא וכו' אלא זה נשבע היסת וכו'. כבר האריך ב"י על מ"ש רבינו נשבע היסת והרמב"ם כ' נשבע בנק"ח ולא העלה בידו דבר ברור וכתב דצ"ע. ול"נ דס"ל לרבינו אע"ג דבאומר לא גזלתי הוי כאילו מכחיש לדברי העד אפ"ה לא מיחייב ש"ד כיון שאין העד מעיד אלא שראה כלים טמונים תחת כנפיו ולא ידע מה הן אין זה מכחיש ממש דאיכא לפרש לא גזלתי אלא שלי נטלתי אי נמי בחובי נטלתי ואצ"ל באומר בפירוש בחובי נטלתי דלא הוי מכחיש לדברי העד כל עיקר ולא קשה דא"כ הו"ל מחוייב שבועה וכו' כדכתב ב"י די"ל כיון דאפי' אם היו כאן ב' עדים דראוהו יוצא טעון כלים וכו' לא מיחייב לשלם אא"כ נשבע התובע כי איכא נמי עד אחד לא הו"ל מחוייב שבועה וכדפי' בסי' פ"ט סעיף ו' בדין שכיר בדברי הרמ"ה ומבואר הוא בסי' ע"ה סעיף י"ז ואע"ג דלשם נשבע בנק"ח התם שאני שהעד מעיד בדבר ברור בכמה שכרו אלא שאינו יודע אם פרעו ומטעם מגו הטילו עליו שבועה בנק"ח כדפי' לשם אבל הכא אינו יודע בבירור שגזלו א"צ אלא היסת. אבל דעת הרמב"ם והסמ"ג דבאומר לא גזלתי מכחיש העד הוא ובאומר רחובי נטלתי אע"ג דלא הוי מכחיש העד אפ"ה לא גרע ממי שטוען על המשכון שבידו כך וכך חייב לי דנשבע בנק"ח כ"ש הכא דאומר בחובי נטלתי וסברתם בזה היא הפוכה מסברת רבינו דלגבי ע"א בדין שכיר ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דנשבעים היסת ונפטר אבל רבינו הסכים להרמ"ה דנשבע בנק"ח וכתב דהכי מסתברא וכאן בע"א בדין נגזל ס"ל להרמב"ם והסמ"ג דנשבע בנק"ח ודעת רבינו הוא דנשבע היסת. ומה שפי' ב"י דלהרמב"ם לא נשבע בנק"ח אלא בטוען לא גזלתי אבל בטוען בחובי נטלתי הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם ליתא דהא ודאי ליכא מאן דפליג אמ"ש הרמב"ם דלא אמרי' מחוייב שבועה וכו' היכא דאפילו הוי כאן ב' עדים לא היה חייב לשלם אא"כ נשבע התובע הילכך בע"א נמי לא הוי מחוייב שבועה וכו' וע' במחודשים סעיף א' כתב ב"י בשם בעה"ת שער מ"ט ג"כ שתי דעות היכא דראוהו עדים שנכנס למשכנו ולא ראוהו שיצא א"נ ראוהו שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו דאיכא מ"ד דנאמן בשבועת היסת דבחובי נטלתי במגו דלא נטלתי כלום ואיכא מ"ד דנשבע בנק"ח מאחר שבא ליפרע ממשכון שבידו עכ"ל ונראה דסברא זו עיקר דנשבע בנק"ח בין בב' עדים ולא ראוהו טעון כלים ובין בע"א ראהו טעון כלים:
Choshen Mishpat.90.6.1
כתב הרמב"ם אפילו אם יש עדים וכו'. כתב ב"י וטעמו מגו דאי בעי אמר נכנסתי ולא נטלתי ודעת רבינו דהוי מגו במקום עדים וטעמו של הרמב"ם דהאי לאו הכחשה היא דמילתא דלא רמיא עליה דאינש וכו' הילכך מגו שלא במקום עדים הוא עכ"ל ומדמה הרמב"ם דין זה לאומר לחבירו מנה הלויתיך בצד עמוד פלוני וא"ל אידך לא עברתי וכו' כדאיתא פ' הדיינים ומביאו לעיל סי' ע"ט סעיף י' ונדון זה דמיא ליה:
Choshen Mishpat.90.7.1
אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו. בעיא דלא איפשיטא וכתב ה' המגיד דאפילו תפס מפקינן מיניה דכך היתה תקנת חכמים:
Choshen Mishpat.90.8.1
כתב הרמב"ם לא היה שם בעה"ב וכו' אין משביעין את הגזלן שהרי הוא חשוד על השבועה וכו'. נראה מדבריו דס"ל להרמב"ם כהר"ר ישעיה לעיל סעיף ד' דבאינו אמוד אי נמי לא אפשר שינטלו תחת כנפיו אין משביעין את הנתבע שהרי הוא חשוד דלא כרב האי גאון אלא דלעיל שלא כתב הרמב"ם כך בפירוש לא הביא דעת זו בשם הרמב"ם אלא בשם הר"ר ישעיה שכתב לשם כך בפירוש:
Choshen Mishpat.90.14.1
ובמפסיד כו' מיבעיא כו'. האלפסי ס"פ הכונס כתב וכל תיקו דממונא לקולא והתו' והרא"ש כתבו ע"ש רב האי גאון דישבע הנפסד ויטול מחצה דכל תיקי דממונא חולקין ואיכא לתמוה דהאלפסי פרק המפקיד גופיה גבי כפל כתב כל אלו עלו בתיקו וחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין וכאן כתב דכל תיקו דממונא לקולא גם הרא"ש בפ' המפקיד תמה על מה שפסק האלפסי בדין כפל דחולקין ולקמן בסי' רצ"ה סעיף ה' הארכנו ע"ז וכאן אכתוב בקיצור נ"ל מדברי האלפסי בפרק כל הנשבעין בשני לווין ומלוה א' כו' דס"ל דלא אמר ממון המוטל בספק חולקין אלא היכא דליתא לממונא בידא דחד מינייהו אבל אי איתא בידא דחד מינייהו המע"ה והשתא ניחא גבי כפל דליתיה בידא דחד מינייהו פסק האלפסי דחולקין והיינו דכתב דקיי"ל כלומר הלכה רווחת היא ולאו משום דאיכא פלוגתא בהכי ופסק כמ"ד חולקין כמו שהבין הרא"ש והשתא לא קשיא כלום ממה שהקשה לשם הרא"ש על הרי"ף בזה והכי משמע להדיא מלשון הרמב"ם בסוף ה' שאלה וז"ל כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד א' מהן לפיכך חולקין הכפל וכו' דאזיל בשיטת האלפסי ולפיכך גבי מפסיד אמר המע"ה ופירשו האלפסי והרמב"ם והרא"ש דמיירי ביש עדים שהפסידו ואיבד ממונו ואינן יודעים כמה איבד. וכתב הרמב"ם דאם תפס הנפסד לא מפקינן מידו אלא נשבע בנק"ח כמה הפסיד וזוכה במה שתפס ולא כתבו רבינו כאן אלא לקמן בסי' שפ"ח ולשם כתב גם כן דהרא"ש חלוק עליו: ומ"ש ופי' ר"ת הך בעיא וכו'. כתב הרב המגיד פ"ח דחובל דכך נראה מתוך דברי הרמב"ם ונ"ל דאע"ג דר"י והרא"ש חלקו על ר"ת דמדמה מפסיד לנגזל דטפי מסתברא לדמותו למבעיר כמ"ש הרא"ש בפ' הכונס מ"מ מטעם אחר נ"ל דדברי ר"ת עיקר דכיון דהמפסיד מודה שהפסיד על ידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד הו"ל כתובעו מנה והלה משיב חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם וכיון דלשם אין התובע צריך לישבע הכא נמי במפסיד ודאי גם הנפסד מדינא א"צ לישבע אלא דר"ת הוא דכתב דישבע ונראה דמשביעין אותו מטעם חומרא ולא מדינא וכל זה דלא כתשובת הרשב"א בסי' תקע"א הביאו ב"י בסימן שפ"ח סעיף ו' ע"ש:
Choshen Mishpat.90.15.1
שאלה לא"א הרא"ש וכו'. גם בסימן שפ"ח הביא רבינו תשובה זו וב"י הביאה לשם באורך דנתיישב בה דל"ק היאך מוסרין שבועה למפסיד ע"ש ס"ו: ומ"ש אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא. היינו בהוכחות שאינן מוכיחים כל כך והארכתי בזה בסי' שפ"ח סי"ב:
Choshen Mishpat.90.16.1
לשון הרמב"ם הניזק נשבע בנק"ח ונוטל. וקשה שהרי תובעו בכיס ובזהובים והלה מודה בכיס ובזהובים טוען איני יודע מה היה בו שמא חול ועפר היה בו והו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתובע נוטל בלא שבועה כדלעיל סימן ע"ב סט"ו. וי"ל דהכא דלא הו"ל לנתבע לידע מה היה בתוכו חייבו שבועה לתובע משא"כ בחמשין ידענא כו' דהו"ל לנתבע לידע ולא ידע חייב לשלם בלא שבועה ועיין בספ"ה דה' שאלה ובמ"ש לשם הרב המגיד אבל היכא דידע המזיק דזהובים היו בו ואינו יודע כמה דהו"ל למידע כמה היו בו זהובים הניזקן נוטל בלא שבועה: ומ"ש ואם תפס אין מוציאין מידו וכו'. איכא למידק מפני מה לא כתב כאן דהרא"ש חלוק עליו ולקמן בסימן שפ"ח סעיף א' גבי ניזק דאסיקנא בתיקו כתב ע"ש הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו אבל להרא"ש בספיקא דדינא לא מהני תפיסה וי"ל דכאן לא בא רבינו אלא להורות דין נשבע ונוטל בהדי כל הני דנשבעין ונוטלין ולא הביא לשון הרמב"ם אלא משום סוף דבריו בדין שבועה והשגת הראב"ד עליה גם תחלת דבריו היא הלכה פסוקה בדין נשבע ונוטל אבל. דין תפס לא מפקינן מיניה אין כאן מקומו ולא היה לו לרבינו להשמיט מ"ש הרמב"ם באמצע דבריו והציג לשונו כאשר היה ולפיכך גם בדין מסור לא הביא כאן מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בתפס אם מוציאין מידו אם לאו מפני שאין כאן מקומו אלא לקמן בסי' שפ"ח סעיף ד' ומהר"י כהן מקראקא האריך לפלפל בזה והמציא דין מחודש לחלק בין סל לכיס לא שערוהו הראשונים ושרי ליה מאריה:
Choshen Mishpat.90.18.1
ויראה מדבריו שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא כו'. פירוש שמא לא היו בו זהובים כלל אלא חול ועפר וה"ה לדעת הרא"ש במודה שהיו בו זהובים אלא שאינו יודע כמה בכה"ג נמי עשו תקנה שהמפקיד נשבע ונוטל אבל אם טוען ברי לי דכך היו בו לא עשו בזה תקנה חלא הניחוהו על דינו והנפקד נשבע ונפטר וז"ש רבינו אחר זה וכתב הרמב"ם שאם הנפקד יודע שהיה בו זהב וכו' דס"ל להרמב"ם דכאן הו"ל לידע כיון דידע שהיה בו זהב כדפי' בסמוך גבי ניזק: וא"א הרא"ש כתב דלא קרינן ביה מחוייב שבועה וכו' דאף כאן אומר שלא הו"ל לידע מה היה בתוכו והילכך אין המפקיד נוטל אלא בשבועה כיון דהנפקד טוען איני יודע כמה ודין נפקד וניזק שוין הן בזה וכך מבואר לקמן בסימן רצ"ה ס"ד ולא הייתי צריך לכתבו אלא לפי שראיתי למהר"י כהן מקראקא הבין מדברי הרא"ש דכשהנפקד טוען איני יודע כמה היו זהובים בו נוטל מפקיד בלא שבועה כהרמב"ם והאריך להקשות ולתרץ עליה בסברות זרות והכל טעות ואולי איזה תלמיד טועה הגיהו ואינו מדברי הרב:
Choshen Mishpat.90.20.1
ראו אחד שנכנס לבית חבירו ריקן ויצא טעון וכו'. מימרא דרב יודא בפרק הנשבעין וכאן לא תלי מידי במאי דאמר דנכנס לביתו למשכנו שהרי אין ביניהם אלא שזה טוען שאולים וזה טוען לקוחים ובעל הבית מודה שלא גזלן ממנו א"כ לא נפקא לן מידי במאי דקאמר שנכנס למשכנו או לא קאמר ותו דמ"ש רבינו בסוף דין זה דכשבעה"ב אומר גנובים אז בכל ענין אינו נאמן וכו' אין זה אלא לפי שלא אמר שנכנס למסכנו כמו שאפרש לשם בס"ד: ומ"ש שראו אותו נכנס לבית חבירו ריקן הוא דאם ראו אותו נכנס וכלים תחת כנפיו א"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי שהכנסתי טעון תחת כנפיו חזרתי והוצאתים ולא שאלתי ולא לקחתי ממך שום כלי שהרי העדים אינן יודעים שהכלים הם של ב"ה אבל אם ראו אותו נכנס ריקן ויצא טעון ניחא דהלא מעידים שמה שטעון כלים תחת כנפיו מביתו של בעה"ב לקחן וליכא מגו אבל הרמב"ם בפ"ט מטוען כתב בסתם מי שנכנס לביתו של חבירו בפני בעה"ב וכלים טמונים תחת כנפיו וכו' כתב כלישנא דתלמודא א"ר יודא ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא וכו' ומיהו ודאי צריך לפרש דמעידים שנכנס ריקן דאם לא כן היה נאמן במגו כדפי': ומ"ש אבל כשהבע"ה אומר גנובים אז בכל ענין אינו נאמן וכו'. פי' דכיון דלא אמר דנכנס למשכנו אינו בחזקת גנב וגזלן ולאו כל כמיניה לאחזוקי אינשי בגנבי וזו היא דעת הרי"ף והרא"ש שם וכן כתב הרמב"ם בפ"ה מגניבה וכתב המגיד שלזה הסכימו רוב המפרשים ומביאו ב"י: ומ"ש וזהו לדעת הר"י הלוי והרמ"ה וכו'. נראה דהר"י הלוי והרמ"ה ס"ל דבנגזל שנינו במשנה דנשבע ונוטל ושבועת המשנה בנק"ח היא כעין דאורייתא אבל בהך מימרא דרב יודא לא קאמר תלמודא דבעה"ב נשבע ונוטל אלא בעה"ב נאמן קאמר משמע דנאמן בלא שבועה אלא דמיהו היסת צריך כיון שזה טוען ברי לקוחין הן מתקנתא דר"נ כדין כל הטענות ואפשר לומר ג"כ דטעמו של דבר דבנגזל דהנכנס טוען לא גזלתיך והכלים שהוצאתי שלי הם מעולם שהיו פקדון בידך או משכון וכיוצא בזה אי נמי לא נטלתי אלא כלי זה וכו' אי נמי לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום דאנו מפרשים דבריו כאילו אמר לא נכנסתי ליטול את שלך כי אם כדי ליטול את שלי נכנסתי השתא מדינא לא היה נוטל נגזל אפילו בשבועה אלא זה נשבע ונפטר הילכך תקנו חכמים שיהא נגזל נשבע כעין דאורייתא אבל כאן דמודה הוא שכלים אלו של בעה"ב היו אלא שטוען שלקחם מידו כל היכא דמסתברא לן שהבע"ה טוען אמת שלא מכרן כגון שאינו עשוי למכור את כליו וכו' אין להטיל שבועה עליו על כלים אלו שידוע הוא שהם שלו אבל רבינו האי ס"ל דבכלל שבועת הנגזל שתקנו חכמים הוי נמי הך שבועה דבעל הבית דטוען שאולים הם דבין כך ובין כך הרי הוא בא להוציא מיד המוחזק בכלים וצריך שבועה כעין דאורייתא ככל הנשבעין ונוטלין: הב"י האריך בדין גזלן אי נאמן לומר החזרתי לך וכתב דגדולי עולם פליגי בה וז"ל בבדק הבית והר"ן כתב בפ"ק דכתובות ובפ' הנשבעין שהשיב הרמ"ה להרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים וכתוב בתשובת הריב"ש סימן שצ"ב שקילס הרמב"ן את הרמ"ה על תשובה זו וקרא עליו שפתים ישק וכו' וה' המגיד בפ"ד מה' גזילה והר"ר ירוחם נל"א כתבו שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואיני יודע מהיכן למדו מדבריו שהוא סבר כן וממ"ש ה' המגיד בפ"ד נראה שהוא מסתפק בדעת הרמב"ם בזה והריב"ש בתשובה הנזכרת כתב כלשון הזה אע"פ שדעת הרמב"ם שהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבים החולקים עליו ולענין הלכה כיון שכל הני רבוותא סברי שא"צ להחזיר לו בעדים ואין הוכחה בדברי הרמב"ם שיחלוק עליהם כוותייהו נקטינן אבל בש"ע סוף סימן שס"א כתב שתי הסברות ולא הכריע ולפע"ד נראה להורות בדין זה דאין להוציא ממון מיד המוחזק בין שהגזלן הוא מוחזק בין שהנגזל הוא מוחזק:

Tur Choshen Mishpat Vilna, 1923. Via Sefaria (sefaria.org), Sefaria-Export. Version source: https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH001935970 Licence: Public Domain. Source.