Bach

Sefaria · Halakhah > Tur > Commentary · 2,841 sections

Choshen Mishpat.67.33.1
פרוזבול המאוחר פסול וכו'. משנה שם פ' בתרא דשביעית ומשמע דאע"פ שנודע בעדים מאיזה זמן הוא מאוחר לא אמרינן דיועיל לחוב שקדם לניסן דנהי שנכתב זמנו שלא כראוי מ"מ נאמין שנמסר חוב זה לדיינים כבר ולא יהא משמט וה"ט דשטר הפרוזבול הוא שעושה מעשה וכיון שנכתב זמנו שלא כראוי אין בו דין שטר כלל וע"ל סעיף כ"ב כתבתי כך ע"ש הר"ן בתשובה:
Choshen Mishpat.67.34.1
אמר רב נחמן וכו'. בפרק השולח וטעמא דכיון דתקינו רבנן פרוזבול לא שביק היתרא ואכיל איסורא כי אתא לקמיה דרב אמר ליה מידי פרוזבול היה לך ואבד כגון זה פתח פיך לאלם הוא תנן וכן בעל חוב שמוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו תנאי היא וכו' וכתבו התוס' לא שביק היתרא ואכיל איסורא אמר ר"ת דמה"ט נאמן אפילו בלא שבועה עכ"ל נראה דס"ל כיון דסמכינן אהך דלא שביק היתרא ואכל איסורא וכו' ואוכלין משחיטת ישראל מומר לתיאבון וכדרבא בריש חולין כ"ש דסמכינן אהא לגבי ממונא ותו דמדפותחין לו מידי פרוזבול היה לך ואבד אי איתא דצריך שבועה היאך פותחין לו בדבר שאפשר שהוא שקר אלא ודאי דנאמן בלא שבועה דמסתמא ודאי הו"ל פרוזבול ואבד דלא שביק היתרא וכו' ולהכי נמי פותחין לו וכו' והכי משמע במרדכי ותו מדמותיב מדתנן בהכותב וכן ב"ח שהוציא ש"ח וכו' ולא אשכח פירוקא אלא תנאי היא ולא פריק דה"ק הרי אלו לא יפרעו אלא בשבועה אבל בשבועה יפרעו אלמא דלר"נ אפילו בלא שבועה ולהכי איצטריך לפרוקי תנאי היא וגם הרא"ש כתב בפסקיו כר"ת וכ"כ הרשב"א בתשובה וכ"כ במרדכי ע"ש הר"ר יחיאל מפרי"ז ושכך פסק ר"ש בן ר"ב וכן פסק הר"ם שנאמן בלא שבועה וכתב עוד שכ"כ ר"י בתשובה וכ"כ הסמ"ג וכתב עוד ונראין הדברים דוקא במקום שרגילין לכתוב פרוזבול אבל במקום שאין רגילין אינו נאמן עכ"ל ונראה שרצונו לומר דאינו נאמן בלא שבועה אבל בשבועה מיהא נאמן אפילו במקום שאין רגילין וכ"כ במרדכי וע"ש שהאריך בזה: כתב בעל העיטור שאין הלכה כר"נ אלא כסתם משנה וכו'. ר"ל כסתם משנה דהכותב וכן ב"ח וכו' דאע"ג דבגמרא מוקמינן לה כתנאי ורב סבר כחכמים דברייתא מ"מ לית הלכתא כוותיה אלא כסתם משנה וכך היא דעת הרב אלפס ולענין הלכה נקטינן כהרא"ש והיא דעת רוב הפוסקים כדפי' בסמוך: ומ"ש דנאמן במגו וכו'. הקשה בעה"ת שהרי לא אמרינן מגו להוציא וי"ל דשאני הכא דמסייע לתובע חזקה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא עכ"ל ולקמן בסימן פ"ב סעיף י"ט נאריך בזה בס"ד: ומ"ש בשם הרמ"ה כ"כ בעה"ת דאיכא מ"ד דבכל מקום שנאמן התובע משתבע היסת ושקיל עכ"ל: ומ"ש שהיה נתפס בשקרו וכו'. נראה דאם לא היה נתפס בשקרו היה מאמינו בשבועה דכיון דלפי דין התלמוד נאמן בלא שבועה א"כ עכשיו שאין נוהגים [לכתוב] פרוזבול אינו נאמן אלא בשבועה וכדפרישית בסמוך דנאמן בשבועה אבל מהרי"ק בשורש צ"ב כתב דלהרא"ש בתשו' אם לא היה נתפס בשקרו היה מאמינו בלא שבועה ולא נראה לי כך מדבריו אלא כדפי' והכי עיקר בזמן הזה שאין אנו רגילין בפרוזבול אם טען פרוזבול הו"ל ואבד ולא היה נתפס בשקרו נאמן בשבועה נ"ל:
Choshen Mishpat.67.35.1
המחזיר חוב וכו'. משנה פ' בתרא דשביעית המחזר חוב לחבירו בשביעית צריך שיאמר לו משמט אני ואם א"ל אעפ"כ יקבל הימנו שנאמר וזה דבר השמטה ומפרש"י בפרק השולח מבאר דהאי שנא' וזה דבר השמטה ארישא קא מהדר דצריך שיאמר דיבור של שמיטה אבל מדברי הרא"ש לשם מבואר דאסיפא קא מהדר דכיון דא"ל פעם אחת משמט אני יצא ידי חובת שמיטה וא"צ לסרב יותר ומפיק ליה מוזה דבר השמטה דלשון וזה לא משמע אלא דיבור זה כלומר דיבור א' בלבד סגי וכן פי' הר"ש בפירו' המשניות גם הר"ן הביאו ואחריהם נמשך רבינו שכתב יכול לקבלו מיד ואין צריך לסרב יותר. כתב במרדכי ע"ש רבינו אביגדור הכהן דוקא כשהחזירו צריך שיאמר משמט אני אבל אם לא בא להחזיר א"צ לומר כלום דהשביעית משמטת מאליה אע"פ שלא אמר משמט אני אלא מצוה הוא דרמיא עליה ושמוט ועומד הוא דלא רמי עליה לומר כן אא"כ בא להחזיר והביא ראיה על זה ע"ש:
Choshen Mishpat.67.36.1
ולא עוד אלא שיכול להיות עיניו תלויות בו וכו'. בהשולח אמר רבה ותלי ליה עד דאמר הכי ופירש"י אם היה רוצה לחזור בו יתלנו על עץ אם גברה ידו עד דא"ל אעפ"כ עכ"ל וכתב הרא"ש ולא נהירא דא"כ בטלת תורת שמיטה ונראה לפרש דתלי ליה כלומר יהיו עיניו תלויות יושב ומצפה עד שיאמר כך וכך מפרש בירושלמי גבי הא דתניא וצ"ל משמט אני א"ר הונא אמר רב א"ל בפיו והימין פשוטה לקבל וכ"כ הר"ן בשם הערוך. וז"ל הרמב"ם והחזיר לו חובו ולא א"ל כן מסבב עמו בדברים עד שיאמר לו שלי הם ובמתנה נתתים לך דאם לא אמר לא יקבל ממנו אלא יטול מעותיו וילך לו עכ"ל ונראה שכתב כך אהך עובדא דאיתא התם אבא בר מרתא הוה מסיק ביה רבה זוזי אייתי ניהליה בשביעית א"ל משמט אני שקלינהו ואזל אתא אביי אשכחיה דהוה עציב א"ל אמאי עציב מר א"ל הכי הוה מעשה אזל לגביה א"ל אמטית ליה זוזי למר א"ל אין מאי אמר לך א"ל משמט אני א"ל ואמרת ליה אעפ"כ א"ל לא א"ל ואי אמרת ליה אעפ"כ הוה שקלינהו מינך השתא מיהת אמטינהו ניהליה ואמור ליה אף על פי כן אזל אמטינהו ניהליה ואמר ליה אע"פ כן שקלינהו מיניה הרי דאביי סיבב בדברים עם אבא בר מרתא עד שיאמר לרבה אף על פי כן שפירושו אף על פי דשלי הם אנכי נותנם לך במתנה וסובר הרב דה"ה דלמלוה גופיה מותר לסבב בדברים וכו'. גם הסמ"ג כתב כדברי הרמב"ם והביא גם כן הירושלמי דפירש בהא דאמר רבה ותלי ליה היינו שתולה לו עיניו וידו פשוטה לקבל מעותיו וכן כתב סמ"ק. ומיהו מה שהקשה הרא"ש על פי' רש"י דאם כן בטלת תורת שמיטה נראה דאינה קושיא כלל דהא לא אמר בגמרא דתלי ליה אלא במחזיר חוב בשביעית ואמר ליה המלוה משמט אני דהתם ודאי כיון דכבר החזיר לו חובו ואמר ליה המלוה משמט אני הרי כבר קיים מצות שמיטה שנאמר וזה דבר השמיטה שהדיבור של שמיטה הוא השמטה וכיון שקיים המצוה שוב יכול לתלותו על עץ אם גברה ידו שדי שיאמר אעפ"כ שהלא מעצמו החזיר לו החוב ודיבור זה של המלוה דאמר משמט אני אינו אלא לקיים מצות שמיטה ולמה זה יחזור ליטול המעות שכבר נתן שהרי אין עליו אלא לומר אעפ"כ ולא ליטול המעות והילכך יכול לתלותו על עץ עד שיאמר אעפ"כ וכיון דאם לא החזיר לו הלוה חובו כל עיקר אין לו רשות למלוה לתלותו על עץ כדי שיחזיר לו חובו דהשביעית משמטת בסופה מעצמה א"כ ליכא למימר בזו כשהחזיר לו החוב וכו' דא"כ בטלת תורת שמיטה שהרי תורת שמיטה נוהגת כשלא יחזיר לו החוב ולפיכך נראה דהמיקל כרש"י ז"ל זריז ונשכר ובת"ה סוף סימן ד"ש כתב ג"כ דקושיית הרא"ש ליתא ע"ש:
Choshen Mishpat.67.39.1
ומ"ש שאין אדם נאמן בהודאתו לחוב לאחרים וכו'. איכא להקשות וליהמניה במגו דאי הוה בעי הוה מחיל וצריך לומר דאיירי בגוונא דלא מצי מחיל כגון שמכרו במעמד שלשתן וכיוצא בזה ועיין במ"ש בסימן מ"ז בס"ד:
Choshen Mishpat.68.1.1
שטרי מקח וממכר וכו'. משנה פ"ק דגיטין כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם אף על פי שחותמיהן עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים ר"ש אומר אף אלו כשרים לא הוזכרו אלא בזמן שנעשו בהדיוט ובגמרא קא פסיק ותני ל"ש מכר ל"ש מתנה בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו קנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קא קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואיבע"א תני חוץ מכגיטי נשים ופירש"י כל שטרות שהן כגיטי נשים שע"י השטר נגמר הדבר דהיינו נמי שטר מתנה. וס"ל לרבינו דאף לשינויא בתרא שטרי הלואות דינם כשטרי מקח וממכר שהרי עיקר השיעבוד חל בקבלת המעות והשטר אינו אלא לראיה וכ"כ הרא"ש במסקנתו וז"ל הילכך שטרי מקח וממכר והלואות הנעשים בערכאות של עכו"ם אע"פ שחותמיהן עכו"ם כשרים גם הרמב"ם פסק כך ודלא כדעת רבותיו שמדמין שטרי הלואות לשטרי מתנה ופסולין וכבר ביאר ה' המגיד טעם ב' הסברות ע' עליו בתחילת פכ"ז ממלוה:
Choshen Mishpat.68.2.1
ואם לא ידעו ישראל לקרותו. בפרק שני דגיטין איתא דהכי עביד רב פפא ומגבי ביה ממשעבדי והרי"ף כתב שיש גורסין מבני חרי:
Choshen Mishpat.68.3.1
וכתב הרמב"ם צריך שיתן המעות בפניהם וכו'. הכי משמע מדאמר דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו דאי לאו דכתבו כן בפנינו מנה כו' לפלוני כך וכך לא מרעי נפשייהו אפילו לא נתן מעות בפניהם וכתב הרב המגיד ובשטרי הלואה היא לפי גירסא זו בהכרח דאי בשטרי מכר לא גרע ממוכר שדהו בעדים שגובה ממשועבדים עכ"ל מיהו מלשון הרמב"ם שהביא רבינו מבואר דבשטרי מכר נמי קאמר דאינו גובה אלא מב"ח וכן הוא בספרי הרמב"ם שבידינו וז"ל אם לא ידעו דייני ישראל לקרות שטר זה הנעשה בערכאות של עכו"ם וכו' אבל אין טורפין בו מפני שאין לו קול שהרי לא ידעו הלקוחות במה שנעשה בעכו"ם עכ"ל מדכתב בסתם שטר זה וכולי משמע דאשטרי מכר נמי שהזכיר לפני זה קאי ואמר שטר זה וכו' גם לפי הטעם שאין הלקוחות יודעים במה שנעשה בעכו"ם אין לחלק וכן ודאי עיקר ולא דמי למוכר שדהו בעדים דהתם עדים הוא דמפקי לקלא אבל כאן אין לו קול: ומ"ש וכתב עוד וצריכים עדים ישראל וכו'. שם והוא מדאיתא בפ"ק דגיטין רבינא סבר לאכשורי בכנופיא דארמאי א"ל רפרם ערכאות תנן וכתב הרי"ף ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא וסובר הרמב"ם דרצונו לומר דוקא אותן ערכאות דידיע לן דלא מקבלי שוחדא וכיון דאפילו בערכאות דמקיימין עדי השטר דמסתמא לא מקבלי שוחדא אפ"ה בעינן דידיע לן דלא מקבלי שוחדא כ"ש דבעינן בעדי השטר עצמן דידיע לן דלא מקבלי שוחדא להעיד שקר: ומ"ש רבינו ויראה מדבריו וכו'. פשוט הוא דמדכתב ועל זה השופט שקיים עדותן וכו' אלמא דס"ל דהשופט הממונה מפי המלך מקיים אותם: ומ"ש רבינו ממונה מפי המלך משום דאם לא כן הוה ליה כנופיא דארמאי ומאי אולמיה דהאי עכו"ם דמקיים עדותן מאותן עכו"ם המעידין על השטר ונראה שדעת הרמב"ם מדתנן כל השטרות העולים בערכאות לישנא דהעולים משמע דתחילה נעשה השטר בפני עדים עכו"ם דכותבין וחותמין אותו ואחר כך מעלין אותו בערכאות לפני הממונה מפי המלך לקיים אותם דמה שמעידין עדי השטר אינו מעיד הערכי דאל"כ הול"ל כל השטרות הנעשים בערכאות מדתנן העולים אלמא דתרתי עדיות נינהו עדי השטר ועדי קיום ולהכי בעינן עדי ישראל שיעידו על שניהם שאינן ידועין בקבלת שוחד דכיון דאינן ידועים מכלל דאינן מקבלין שוחד דאם היו מקבלין היה זה ידוע ומפורסם ע"י הבעלי דינין הנותנים שוחד ויש להקשות לפי זה א"כ ערכאות למה לי אפילו כנופיא דארמאי והדיוטות נמי דכיון דפסולייהו לא הוי אלא משום דלא קפדי אאורועי נפשייהו וחתמי שיקרא א"כ הני דעדים ישראל מעידין עליהם שאינם ידועים בקבלת שוחד וקפדי נמי דלא מרעי נפשייהו ודאי לא חתמי בשיקרא ואפשר דכיון דאי אפשר להעיד עליהן בבירור דלא מקבלי שוחדא אלא שאינן ידועים הילכך לא מתכשרי אלא בערכאות דבערכאות ודאי אי איתא דמקבלי שוחדא היה זה ידוע ומפורסם בכל יום ויום ומשום הכי נמי לא מתכשרי עדי השטר כשאינן ידועים בקבלת שוחד אא"כ דחתמו בפני הערכאות דכיון דבסתמא כל ערכאות לא מקבלי שוחדא כיון שאינו ידוע א"כ עדי השטר שמעידים בפניהם נמי דכוותיה נינהו אבל הדיוטות לא מחזקינן להו דלא מקבלי שוחדא מן הסתם דאפשר דמקבלי שוחדא ואינו ידוע כדכתב הרא"ש דסתם עכו"ם מקבלי שוחד הם וגם הרמב"ם מודה בסברא זו לגבי הדיוטות: וכן פי' הרמ"ה וכתב וכו' מה שהביא רבינו לשון הרמ"ה ולא הספיק לו במ"ש וכן פי' הרמ"ה נראה שהוא לפי שמלשונו למדנו שלא לבד שצריך להעיד דלא מקבלי שוחדא אלא צריך נמי שיעידו דאף בלא שוחדא לא מצלי דינא מאהבה ומשנאה ולא מחנפי לבר נש אפילו לגדול ועוד דמלשונו משמע דלא בעינן שיעידו גם על עדי השטר כדכתב הרמב"ם אלא שיעידו על הערכאות שהן בחזקה דלא מקבלי סהדי אלא א"כ אתחזקו להו בהימנותא דבהכי נמי סגי אף על גב דאין מעידין על עדי השטר עצמן ועוד דמלשון הרמ"ה ידענו הדרך להעיד על זה שאמר והך חזקה וכו': ומ"ש וכתב א"א הרא"ש ולא נהירא לי וכו'. בפ"ק דגיטין הביא דברי הרמב"ם וכתב עליהם ולא נ"ל דמי יעיד על זה וכו' ואין השגתו במ"ש הרמב"ם דצריך להעיד על השופט וכו' שהרי גם הרא"ש סובר כן דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא והיינו כמ"ש הרמב"ם דבעינן ערכאות שאינן ידועים בקבלת שוחד דממילא הן כשרים מסתמא אלא דעל מ"ש הרמב"ם דצריך שיעידו גם על עדי השטר וכו' השיג ואמר דמי יעיד ע"ז סתם עכו"ם מקבלי שוחד הם כדאיתא בפ' כל כתבי ולפיכך אין לנו בעדות עדי השטר דודאי הן בחזקה דמקבלי שוחד אלא כיון שאין אנו יודעים בערכאות דמקבלי שוחדא ה"ה בכלל דלא מקבלי שוחדא והשטר הנעשה בפניהם הוא כשר ולפי דקשה לפי זה דמה מועיל ערכאות כיון דעדי השטר הם בחזקה דמקבלי שוחדא וחתמו בשקר על כן הביא רבינו מה שפי' הרא"ש דערכאות היינו שאין העדים חותמין השטר עד שיבואו בעלי הדבר בפני הערכאות ויראו וידעו אמיתת הדבר ואז יתנו הם רשות לחתום וכו' ולפי פירושו ניחא נמי הא דתנן העולים פי' שעדים כותבים השטר תחילה ואינן חותמין אא"כ מעלין השטר בערכאות כי לפניהם נגמר הדבר וכו' והילכך אף על פי דעדי השטר הם בחזקת מקבלי שוחדא לית לן לאפסולי הני שטרא העולים בערכאות והכי משמע להדיא מפי' רש"י פרק השולח דכתב וז"ל וכותב שטר ומעלהו בערכאות שלהן לחתמו עכ"ל. והב"י הבין דהשגת הרא"ש על הרמב"ם והרמ"ה הוא במ"ש על הערכאות ומשום הכי כתב ולפי האמת אין זו קושיא וכו' אבל למאי שכתבתי קושייתו על הרמב"ם בלבד הוא במ"ש שיעידו גם על העכו"ם עדי השטר ומ"מ ודאי גם על מ"ש הרמ"ה איכא השגה מדברי הרא"ש בשני דברים האחד דלהרא"ש גובין בו ממשעבדי והשני דלהרא"ש אפילו נפק עלייהו קלא דמקבלי שוחדא לאצלויי דינא לעדות שקר לא מרעי נפשייהו דלא כהרמ"ה דבנפק עלייהו קלא דמצלי דינא השטרות פסולין: ומ"ש הרא"ש גובין בו אפילו ממשעבדי בלא עדי מסירה ישראל. נראה דרצונו לומר ומכ"ש בדאיכא עדי מסירה ישראל דליכא למימר הכא כיון דעדי עכו"ם חתומים בו הוי מזוייף מתוכו דכיון דטעמא הוה דערכאות לא מרעי נפשייהו ולא חתמי שיקרא אם כן השטר כשר אפילו בלא עדי מסירה ישראל וכן כתב הרא"ש לשם להדיא (דף צ"ח סוף ע"ב) במסקנתו עי' שם: ומ"ש רבינו יראה מדבריו שא"צ שיהא כתוב בו שראו נתינת המעות וכו'. דאל"כ לאיזה צורך כתב הרא"ש ואנו סומכים עליהם דאי לא יהבי זוזי וכו' אלא ודאי דר"ל דאנו סומכים עליהן דודאי ראו אע"פ שלא כתוב בו שראו נתינת המעות ומה שהכריחו להרא"ש לפרש כך הוא כיון דלפי שיטתו צריך לפרש דהכל תלוי בערכאות אבל עדי השטר הם בחזקת מקבלי שוחדא א"כ הא דקאמר בגמרא בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו קנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא לאו אעדי השטר קאי כמו שהוא להרמב"ם והרמ"ה דהלא עדי השטר מרעי נפשייהו אלא אערכאות קאי דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו דערכאות לא הוו מרעי נפשייהו לצוות לחתום מאי דכתוב בשטרא והשתא לפי זה אין לנו נפקותא אי כתוב בשטרא דיהיב זוזי קמייהו אי לא יהיב שהלא אין אנו סומכים על מה שמעידין אמאי דכתוב בשטר שראו נתינת המעות כיון דסתם עדי עכו"ם מקבלי שוחדא נינהו ואין עדותן עדות ואין אנו סומכים אלא על הערכאות דכיון דעל פי ציוויים חתמו העדים בודאי לא ציוו להם לחתום אא"כ ראו נתינת המעות וידעו אמיתת הדבר והשתא לפי זה אין צריך שיהא כתוב בשטר שראו העדים נתינת המעות אבל להרמב"ם דאנו סומכים על עדי השטר צריך שיהא כתוב בשטר שראו נתינת המעות. אלא דמ"מ איכא לתמוה אדעת הרא"ש דהלא יכול זה לטעון שמעולם לא קבל מידו שום מעות אלא שהודה כך בפני הערכאות והאמין למלוה שיתן לו אח"כ ולא נתן מאי אמרת א"כ הו"ל לכתוב בשטר בפירוש שלא היתה שם כ"א הודאה השתא נמי הרי לא כתבו בפירוש שמנה לו מעות וא"כ מאי אולמיה טפי לומר שמנה לו המעות מלומר שלא היה לשם אלא הודאה הלא בין בזו ובין בזו נשתעבד לו בדיניהם כמו בדינינו ולכך כתבו לו ש"ח וכיון דמן הדין הודאה בפניהם אינה כלום כדבסמוך למה נחייב לשלם. וב"י כתב דגם הרא"ש אפשר שסובר דוקא בכתבו שראו נתינת המעות דלא כמ"ש רבינו דיראה מדבריו שא"צ וכו' ולא נהירא אלא צריך לומר להרא"ש דס"ל לתלמודא דגם הערכאות יודעים דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא נינהו ואינם מצווים לחתום שום שטר בפניהם אם לא ראו הערכאות נתינת המעות ולפיכך א"צ שיהא כתוב בו נתינת המעות. ומ"מ לענין מעשה יש להחמיר ולא יוציא הדיין ממון אלא א"כ כתוב בשטר שראו נתינת המעות וכדעת הרמב"ם:
Choshen Mishpat.68.4.1
ולדברי הכל אלו השטרות שכותבים הסופרים אין להם דין ערכאות וכו'. יש להקשות דבסוף סימן זה כתב ע"ש הרמב"ן בסתם דסופר מהני ונראה דהכא איירי בדליכא הורמנא דמלכא לעשות הסופר שלהם נאמן ולא באנו להכשיר השטר אלא מטעם שעלה בערכאותיהם לפיכך כתב רבינו דלד"ה וכו' דאף דנחלקו הרמב"ם והרא"ש בהכשר הערכאות אפילו היכא דליכא הורמנא דמלכא דלהרמב"ם צריך שיעיד עליהם וכו' ולהרא"ש אין צריך אבל בהא מודי שהסופר אין לו דין ערכאות כיון שאין השטר נעשה בפני השופט ודברי הרמב"ן אינם אלא היכא דאיכא הורמנא דמלכא לעשות הסופר שלהם נאמן כנ"ל אבל מהר"ם מפדוא"ה בתשובה כתב לחלק שהסופרים שדיבר בהם רבינו כאן היינו הנוטיר"ו הממונים מן השופטים דוקא והרמב"ן ר"ל סופר דמתא נאמן המלך או המושל כמו הקנצלריי"א ולכך הזכיר סופרי המלך ועליהם שייך יותר דינא דמלכותא כי המלך מקפיד על אמונתם ונתשבין כדיינין וערכאות ממש והאריך בזה ואינו נראה אלא כדפי' עיקר והרב ז"ל כתב בתשובה אחרת סימן מ"ז שקשה לישען על חילוקו זה ע"ש:
Choshen Mishpat.68.5.1
ואם לא נעשו בערכאות וכו'. היינו מדאיתא פ"ק דגיטין רבינא סבר לאכשורי בכנופיא דארמאי א"ל רפרם ערכאות תנן: ומ"ש אפילו נמסר בפני עדי ישראל וכו'. שם אמר רבא האי שטרא דפרסאה וכו' ודברי רבינו בזה דלא כפי' רש"י אלא כפי' הרא"ש: ומ"ש ואינו יכול לומר פרעתי. נראה לכאורה דהיינו דוקא בדכתוב בו נאמנות דאי לא כתוב בו נאמנות לא עדיף מהוציא עליו כתב ידו להרי"ף דכיון דאינו גובה בו אלא מבני חרי יכול לטעון פרעתי ולא מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי וכמו שיתבאר בסימן ס"ט בס"ד והיא דעת הרא"ש. מיהו נראה עיקר דכתב ידו שאני דאין לו דין שטר כלל אלא כמו זכרון דברים אבל כאן שנמסר בפני עדי ישראל דין שטר יש לו ואינו נאמן לומר פרעתי אפילו לא כתוב בו נאמנות וע"ל בסימן מ"ג סעיף ו' ובמ"ש לשם: ומ"ש והוא שידעו עדי מסירה לקרותו כו'. ה"א התם אהך מימרא דרבא האי שטרא פרסאה וכו' וכתב הרא"ש עליה דכל זה צריך נמי אף בשטר העשוי בערכאות וכתב ישוב על מה שלא קבע רב אשי הנך מילי אמתני' ע"ש וא"כ קשה על דברי רבינו למה נמשך אחר שיטת התלמוד דקבע דינים אלו אשטר שנעשה בהדיוטות ולא פירש שדינים אלו הם צריכים אף בשטר הנעשה בערכאות כמ"ש הרא"ש ונראה שרבינו ראה במ"ש הרא"ש במסקנתו שלא כתב דינים אלו כי אם בשטר הנעשה בהדיוטות ע"ש (בדף צ"ח ע"ג) ונראה ממנו שנסתפק במסקנתו אי צריך כך אף בערכאות אם לאו ועל כן לא כתב רבינו דינים אלו אלא אשלא בערכאות כשיטת התלמוד גם הרב המגיד כתב מחלוקת בזה דלהרמב"ם והעיטור דינים אלו אינן אלא בהדיוטות ונראה דס"ל דבערכאות כיון דלא בעינן עדי מסירה ישראל א"כ סמכינן אערכאות דלא מרעי נפשייהו ושוב אין צורך לדינים אלו דאמנהגא דערכאות סמכינן אבל בנעשה בהדיוטות דצריך עדי מסירה ישראל ולא סמכינן עלייהו דעכו"ם בשום דבר אלא דהשטר נכתב בגופן של עכו"ם הילכך בעינן שיהא עשוי כהלכתו ככל שטר הנעשה בב"ד של ישראל דלא אזלינן הכא בתר מנהגא דידהו כל עיקר אבל הרמב"ן והרשב"א מצריכין לדינים אלו אף בערכאות: ומ'"ש והרמב"ם כתב שאם נעשו בהדיוטות וכו'. טעמו שמפרש כפי' רש"י דהאי שטרא פרסאה דרבא איירי בדחתמי עליה פרסאי הדיוטות אלא דקשיא עליה מה שהקשה הרא"ש מדר"א דמודה במזוייף מתוכו שהוא פסול ואפילו בשטרי ממון כדמוכח מההיא דזה בורר וליכא לפרש דאיירי בשמות מובהקין וכר"ש וכמו שאנו צריכין לפרש לפי פירוש רש"י דאם כן לא הוה שביק הרמב"ם ז"ל מלפרושי החילוק שבין שמות מובהקין לשאינן מובהקין וב"י סוף סימן זה הניח קושיא זו בצ"ע ולי נראה ליישב דהרמב"ם סובר דלא גזרינן דילמא אתא למיסמך עלייהו אלא בגוונא דהנהו תרי גיסי דכיון דכל חד וחד כשר בפני עצמו אתא למיטעי למיסמך עלייהו וכן אפילו בגיטי נשים ושחרורי עבדים העולים בערכאות של עכו"ם פריך בגמרא היאך סמכינן אעדי מסירה הא מודה ר"א במזוייף מתוכו דכיון דכתוב גיטא בכתב של ישראל אלא שחותמיהן עכו"ם אתי למיטעי ולמיסמך עלייהו אבל שטרות שכתיבתן וחתימתן הכל של עכו"ם ליכא למיטעי בהו לאכשורי בלא עדי מסירה ולהכי לא גזרי' דילמא אתי למיסמך עלייהו:
Choshen Mishpat.68.6.1
אבל שטרי מתנות וכו'. אתחילת הסימן קאי האי אבל דתחילה כתב שטרי מקח וממכר ושטרי הלואות וכו' כשרים וכתב עלה חילוקי דינים ומחלוקת הגאונים להשלים דין דשטרי מקח ושטרי הלואות ואחר כך אמר אבל שטרי מתנות וכו' אינו כלום דבזה אין חולק דאינו כלום והיינו כשינויא בתרא דתני חוץ מכגיטי נשים שכל שטרי קנין כמו גיטי נשים פסולין: ומ"ש אפילו נמסרו בפני עדי ישראל היינו לומר דאפילו בערכאות דמכשירים אם עדי עכו"ם חתומים בו ונמסר בפני עדי ישראל מ"מ בשטרי מתנות אינו כלום והטעם פי' הרא"ש במסקנתו דחיישינן שמא ימסרם הנותן למקבל בפני ערכאות עכו"ם שיהא סבור שכמו שנאמנים חותמים עכו"ם כך נאמנים למסור בפניהם והא ליתא דדוקא לחתום שקר לא מרעי נפשייהו אבל בעדות בע"פ מרעי נפשייהו: ומ"ש וכתב א"א הרא"ש ז"ל אם הנהיג המלך וכו'. טעמו דהוא ז"ל פוסק נמי כשינויא קמא דשמואל דדינא דמלכותא דינא ואפילו בשטרי מתנה נמי כשרים העולים בערכאות ואין זה אא"כ הנהיג המלך שלא יעשה שום שטר אלא בפני הערכאות וכו' ודלא כהרמב"ם דס"ל דבשטרי מתנות בכל ענין אינו כלום וטעמו דלא קיי"ל כשינויא קמא משום דבכה"ג לא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בהא נמי אמרינן דד"ד:
Choshen Mishpat.68.7.1
והרמ"ה כ' דשטרי מכר וכו". פי' הרמ"ה חולק וכ' דבשטרי הודאות אם נמסרו בפני עדי ישראל דידעי למיקרייהו וכו' גובין בו וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה דשטרי הודאות אפילו אם נעשו בערכאות ונמסרו בעדי ישראל אינן כלום דאין להם דין שטרי מכר הנעשים בערכאות ודלא כהרמ"ה ואע"ג דגם במ"ש הרמ"ה לחלק בין שמות מובהקים לשאינן מובהקים פליג עליה הרא"ש וס"ל דבכל ענין פסול וכן במאי דמשמע מדברי הרמ"ה דבשטרי מקח שבערכאות נמי אינו גובה אלא מבני חרי פליג עליה הרא"ש וסובר דגובה ממשועבדים אפ"ה לא כתב רבינו בביאור שחולק בזה הרא"ש משום דממ"ש למעלה אדברי הרמב"ם שהיא על שיטת הרמ"ה נשמע ממילא דהרא"ש חולק אשיטתם מיהו במאי דמשמע מלשון הרמ"ה דבשטרי מקח שבערכאות א"צ שיהא כתיקוני ישראל וחולק עליו הרא"ש בפ"ק דגיטין הו"ל לרבינו להזכיר מחלוקת זו בדבריו אכן במ"ש אצל ואם לא נעשו בערכאות ס"ה דלפע"ד דהרא"ש מסתפק בדין זה במסקנתו יתיישב קצת ע"ש: כתב הריב"ש בסימן קמ"ב תצ"ד תע"ח דתימה על מ"ש הרמב"ם דשטרי מחילות פסולים כמו שטרי מתנות והלא קיי"ל דמחילה לא בעי קנין ולא עדים והשטר אינו בא אלא לראיה בעלמא בסוף ואולי הרב ז"ל אגב שיטפא נקט שטרי מחילות ע"כ ומביאו ב"י ולי נראה ליישב דהרמב"ם ז"ל נמשך בזה לפי שיטתו דכתב בספ"ה דמכירה וז"ל יש דברים הרבה שא"צ קנין ואין לקנין בהם טעם כגון המשחרר את עבדו והמגרש את אשתו או עושה שליח או המוסר מודעא או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו וכל כיוצא בדברים אלו נהגו רוב המקומות להקנות אלו הדברים או כיוצא באלו ואומר וקנינא וכו' אע"פ שא"צ קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה א"צ דבר אחר כלל עכ"ל השתא יש ליישב הא דכתב בדין הערכאות שגם שטרי מחילות שהן בעדים שלהן אינן כלום הטעם הוא שכשיטעון הלה שלא גמר בדעתו למחול ולא צוה לערכי לכתוב כן אלא מפני שידע ששטרותיהן חספא בעלמא נינהו וכמשחק וכמהתל אמר כך לערכי הדין עמו וה"ה כשמת המלוה טוענים ליורש כן מאחר שגוף השטר חספא בעלמא הוא ואין דרך שיזכה הלה בממון שבידו כי אם ע"י שגמר הלה שכנגדו בלב שלם למחול אבל אם המלוה מודה שגמר בלב שלם למחול לו חובו דל שטר מהכא הלא מחילה א"צ קנין כנ"ל דעת הרמב"ם ואחריו נמשך גם רבינו ז"ל והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע ודלא כהמפרש אותו. גם שטרי הודאות דאינן כלום פירש בהם רבינו שפ' הודה לפ' שהוא חייב לו ור"ל דבכה"ג ודאי אם יטעון שכנגדו שלא קבל מידו כלום שיתחייב לו בהם כי אם דבהודאה זו שהודה בפני הערכאות זיכה לו כך וכך בתורת חוב ולא היה אלא כמשחק ומהתל התם הוא דחוששין ואין השטר כלום אבל אם הודה המתחייב שקבל מידו מטלטלין ושלכך הודה לו בפני הערכאות בכך וכך השתא השטר אינו אלא לראיה ואינו יכול לומר פרעתי אם כתב בו נאמנות להרמב"ם שאינו גובה אלא מבני חרי אבל להרא"ש דגובה אפילו ממשועבדים אפשר דדין שטר גמור יש לו דמצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי אפי' לא כתב בו נאמנות. וז"ל הרשב"א בתשובה ומביאו ב"י בתחילת סימן זה דשטרי הודאות והלואות העולים בערכאות כשרים מן הדין לפי שכל שטר שאינו אלא לראיה ולדעת אמיתת הענין סומכים בעדות של ערכאות העכו"ם משום דחזקה דלא מרעי נפשייהו ולולי שהיו שם כשמנה זה לחבירו המעות לא היו כותבין כן וכדמשמע פ"ק דגיטין דלא קשיא ליה אלא שטר מתנה וכיוצא בו שהוא עשוי לקנייה בלבד וא"כ אף אנו נאמר שאם לא הודה המלוה שקבל המעות או שנפרע והודה בערכאות פוסלין עצמן להעיד שקר ולקבל שוחד וכו' הנה פסק בהודאה שקבל המעות או שנפרע השטר כשר וכן פסק הריב"ש ז"ל בהודה שנפרע ע"ש בסי' תע"ח וא"כ יפה כיון רבינו שפי' בהודאות שפלוני הודה לפ' שהוא חייב לו שהשטר הוא שעושה השיעבוד כדפי' הלא"ה השטר כשר: והרמ"ה כתב דשטרי מכר. נראה דדעת הרמ"ה היא דהא דאמר בגמרא גבי מימרא דרבא דצריך שיהא עשוי כתיקון שטר ישראל היינו דוקא בשטרי מכר והלואה דהדיוטות כדעת קצת מחברים כדפרישית לעיל וסובר הרמ"ה דה"ה בשטרי הודאות אפילו נעשים בערכאות כיון דערכאות אינו מועיל לשטרי הודאות א"כ הו"ל לגבי האי שטרא כהדיוטות ובעינן שיהא עשוי כתיקון שטרי ישראל ובעינן נמי דנמסרו בפני עדי ישראל דאי לא נמסרו בפני ישראל אינן כלום דכיון דהדיוטות אינון דמרעי נפשייהו וחתמי שיקרא א"כ בשטרי מכר והלואה הו"ל האי שטרא חספא בעלמא ולגבי שטרי הודאות אפילו נעשו בערכאות אין עליו דין שטר כיון שעיקר הקנין נעשה על ידי השטר ועדי עכו"ם חתומים בו הילכך לא מתכשר אלא ע"י עדי מסירה ישראל ולפי שקשה א"כ הו"ל מזוייף מתוכו ואפילו ר"א מודה דפסול ע"כ אמר ועדים החתומים בו שמות מובהקים שאין ישראל קרויים בשמותן דתו לא אתי למיסמך עלייהו בלא עדי מסירה דמידע ידיע דעכו"ם הם ולא גזרינן שמות מובהקים אטו שמות שאינן מובהקים והיינו כר' שמעון דמתניתין דמכשיר כל שטרות העולים בערכאות אע"פ שחותמיהן עכו"ם ואפילו בגיטי נשים ושחרורי עבדים בדאיכא עדי מסירה ישראל ושמות מובהקים דעכו"ם כדאיתא בגמרא. וכן מ"ש או במקום שאין ישראל רגילים לחתום כלל בשטרות פשוט שם בברייתא לרשב"ג. אבל הרא"ש לשם כתב דאין לקבוע הלכה כיחידאה אלא כרבנן דגזרי שמות מובהקים אטו שאינן מובהקים ושכן דעת ר"ח ורשב"ם וממילא לפי זה נמי גזרינן מקום שאין ישראל חותמים אטו מקום שישראל חותמים ואף על גב דבגמרא קאמר דאתרא באתרא לא מיחלף אינו אלא לרשב"ג אבל לת"ק מיחלף: וכתב ב"י בביאורו לדברי הרמ"ה דלדעתו הא דבשטרי מכר והלואה ונמסרו בפני ישראל גבי מבני חרי היינו דוקא בנעשו בהדיוטות דאילו נעשו בערכאות אף ממשעבדי גבי וקשה לי דהא מלשון הרמ"ה שאמר אז הם כשרים לגבות בהן מבני חרי כדין שטרי מכר העולים בערכאות משמע להדיא דלא גבי ממשעבדי כלל וכ"כ רבינו למעלה בסעיף ג' דהרמ"ה כתב דשטרות העולים בערכאות אינו גובה בהם אלא מבני חרי ושכתב הראב"ד וכך היא דעת הרמב"ם דאף בשטר מקח וממכר שבערכאות אינו גובה אלא מבני חרי ודלא כמו שפירש הרב המגיד דברי הרמב"ם וכמ"ש בתחילת הסימן ע"ש. ואפשר דס"ל לב"י לחלק ולומר דכל זה אינו אכא בדליכא עדי מסירה ישראל והיינו טעמא שאין לו קול ואין הלקוחות יודעים במה שנעשה בעכו"ם אבל כי איכא עדי מסירה ישראל והשטר נעשה בערכאות פשיטא דגובין ממשועבדים דעדים הוא דאפקי לקלא ולא גרע ממוכר שדהו בעדים דגובה ממשועבדים וזה שכתב הרמ"ה כאן כדין שטרי מכר העולים בערכאות היינו לומר דשטרי מקח בהדיוטות אם נמסר בפני עדים ישראל דינו כשטרי מקח שבערכאות וליכא עדי מסירה ישראל ולפי דעתו מימרא דרבא בשטרי פרסאה איירי בדאיכא עדי מסירה ישראל ומ"מ לא ידעתי מנין לו כל זה דדילמא להרמ"ה אין חילוק ולעולם לא גבי בשטר הנעשה בפני עכו"ם ממשועבדים אפילו נעשה בערכאות ואיכא נמי עדי מסירה ישראל:
Choshen Mishpat.68.8.1
כתב הרמב"ן שטרות העשויין בנטורין של מלכות פירוש על ידי סופרי המלך וכו'. נראה דלאו דוקא סופרי המלך כמו הקנצלריי"א אלא כל ממונה על פי הורמנא דמלכא אף סופרי השופט של כל עיר ועיר ולאפוקי הסופר שאינו נתמנה אלא על פי השופט בלבד שלא ע"פ המלך (היכא) דליכא למימר בהו דינא דמלכותא דינא. ומאי דנקט הרמב"ן סופר המלך ההווה תפס בלשונו שאין מדרך המלך למנות סופרים בכל עיר ועיר וע"ל סעיף ד' במ"ש בזה בס"ד:
Choshen Mishpat.69.1.1
מי שלוה מחבירו וכו'. משנה שם בפרק בתרא דבתרא הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים ב"ח כלומר אבל אינו גובה ממשועבדים ופי' רבינו דכתב ידו תרתי משמע חדא אם כתב בכתב ידו וגם חתם עצמו למטה ואפ"ה אינו גובה ממשועבדים אידך אם כתב בכתב יד אחר והוא חתם למטה ואפ"ה גובה מבנ"ח:
Choshen Mishpat.69.3.1
ולפיכך אמרו חכמים וכו'. פירוש השתא ניחא הא דאמרו לא ליחתום וכו' אבל אם היינו מפרשים הוציא עליו כתב ידו דוקא בכתב בכתב ידו וגם חתם עצמו למטה אבל כתב בכתב יד אחר אע"פ שחתם למטה אינו גובה אפילו מבני חרי לא הוה ניחא ההיא דלא ליחתום וכו':
Choshen Mishpat.69.4.1
וכתב הרמב"ן דה"ה נמי לא חתם למטה וכו'. נראה דס"ל דהא נמי הוי בכלל הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים ב"ח אלא דמ"ש אפילו לא כתב שמו וכו' קשה אמאי גובה בו מב"ח כשזה טוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא כדרך סופר ולא נתנו לו להתחייב בו. וכן כתב הריטב"א בשם רבו ובעל העיטור והביאו ב"י. ונראה דלא אמר הרמב"ן אלא דתו ליכא למיחש לזיופא כיון דהכל כתב ידו ואפילו לא כתב שמו כשר ולא מצי טען להד"ם פי' דלא מצי טען שכתב זה שכתבתי ונתתי לידו איני אלא כמשחק ולאו כלום הוא אלא כשר וגובה בו אבל אי טעין שלא כתבו אלא לטופס בעלמא ולא נתנו להתחייב בו מודה הרמב"ן דנאמן בטענתו בשבועת היסת דאפילו היכא דכתב אני פלוני בן פלוני חייב לך מנה וגם חתם למטה אפ"ה כתב רבינו בסמוך דנאמן בטענת אמנה היתה הודאה זאת וכו' בשבועת היסת במגו דפרעתי כ"ש כשלא כתב שמו כלל דנאמן לומר שלא כתבו אלא לטופס בעלמא וכו' ובשבועת היסת במגו דפרעתי:
Choshen Mishpat.69.6.1
וכן מ"ש לפיכך הפיתקות וכו' אינו נאמן לומר להד"ם נמי הכי פירושו אינו נאמן לומר מעולם לא קבלתי ממנו כלום וכתב זה שנתתי בידו אין בו כח לחייבני שאינו אלא חרס בעלמא וכמשחק בו אלא כתב כשר הוא וגובה מב"ח אבל אי טעין דלא כתבו אלא לטופס בעלמא או אמנה היתה פשיטא דנאמן הוא בשבועת היסת במגו דפרעתי ומודה בו הרמב"ן כנ"ל אמת וישר ודלא כנראה מדברי הריטב"א (דלהרמב"ם) [דלהרמב"ן] אינו נאמן לטעון שלא כתבו אלא לטופס בעלמא וכו' דליתא ודו"ק: ומ"ש לפיכך הפיתקות וכו' ואינו נאמן לומר להד"ם. פי' אבל חזרתי ופרעתי נאמן וכדעת הרי"ף דבסמוך והרמב"ן הסכים עמו בספר המלחמות ס"פ גט פשוט. וה"ה דנאמן בטענת אמנה היתה או טענה זולתה במגו דפרעתי כדפי' בסמוך:
Choshen Mishpat.69.7.1
ואפי' נתקיים כתב ידו בב"ד דינו כמלוה ע"פ וכו' עד שאינו חושש להניח בידו כיון שאינו שטר גמור. מצאתי בספר המלחמות להרמב"ן סוף בתרא שכתב דדוקא בכתב ידי עדים שיש לו קול וזיילי נכסי דלוה שהרי גובה בו מן המשועבדים מקפידין עליו שלא להניח ביד המלוה אע"פ שהוא פרוע אבל בכתב ידו שאין גובה בו מן המשועבדים ולא זיילי נכסיה אין מקפידין עליו וכו' אלא דקשיא דאפי' לא זיילי נכסיה מ"מ מקפידין עליו שמא יחזור ויגבה ממנו פעם שנייה וי"ל כיון דנאמן בשבועת היסת לומר פרעתי שוב אינו חושש להניח בידו ותו דכיון דאי בעי מזבין ביה לכולהו נכסי ולא הוה טריף מידי הילכך לא חשש להניחו בידו וכ"כ ה' המגיד בפי"ד ממלוה בדין הוציא עליו ש"ח בע"א וכו' ע"ש. ומ"מ אף לפי טעמם זה אם כתב בו נאמנות אינו נאמן לומר פרעתי דכיון דהתנה על עצמו שכ"ז שכתב ידו זה יוצא קיים מתחת יד המלוה שלא יהא נאמן לומר פרוע הוא כל תנאי שבממון קיים ועיין במ"ש בסמוך סעיף יו"ד: ומ"ש אבל רב אלפס כתב כסברא הראשונה וכ"כ א"א הרא"ש כך היא דעת הרמב"ם ורוב פוסקים וכך הכריע המרדכי לשם דהואיל ואיכא פלוגתא דרבוותא מספיקא לא מפקינן ממונא וכך נראה לי דלא כמהרש"ל דפסק דאינו נאמן לומר פרעתי מיהו לכתחלה ראוי לנהוג בכתב ידו לכתוב בו נאמנות לאפוקי נפשיה מפלוגתא ובתשובת הריב"ש סימן תכ"ב כתב דאין לך בדין זה אלא מה שעיניו של דיין רואות וכ"כ הרב בהגהותיו ע"ש: ומ"ש ואם מודה לו במקצת נשבע לו ש"ד וכו'. כ"כ רבינו בסוף סימן פ"ח והם דברי הרמב"ן כמ"ש ב"י לשם. מיהו לשם כתב רבינו ג"כ ע"ש התוס' והרא"ש דאפילו במלוה ע"פ ליכא ש"ד דקיי"ל שיעבודא דאורייתא ולא אשכחן ש"ד אא"כ אין לו ללוה קרקע או שמחל לו המלוה השיעבוד ע"ש סעיף ל"ח ובמ"ש לשם בס"ד:
Choshen Mishpat.69.8.1
ואם הוא כופר ואומר שאינו כתב ידו וכו'. איכא למידק הא פשיטא הוא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ותו דמאי קאמר אם נתקיים בב"ד או שעדים מעידין וכו' הלא כשעדים מעידין שהוא כתב ידו הו"ל אחד מה' דרכים שמקיימים בו השטר כדלעיל בסימן מ"ו ונראה דלפי דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי וא"כ הוה אמינא דנאמן לומר במה שטוען שאינו כתב ידו במגו דפרעתי והקיום ודאי נעשה בטעות קמ"ל דמגו במקום עדים הוא וכי היכי דכשעדים מעידים שהוא כתב ידו ליכא למימר דעדים טועין הם שהרי מעידין שבפניהם חתם כך ה"ה כשנתקיים בב"ד בא' מדרכי הקיום דאע"ג דאפשר לומר דהקיום היה בטעות אפ"ה לא תלינן בטעות מן הסתם ואמרינן דנתקיים בדין ואע"ג דאית ליה מגו אמרינן דאינו נאמן וחשבינן ליה מגו במקום עדים:
Choshen Mishpat.69.9.1
ואם טוען ואומר וכו' ואפשר שמצאה זה וכו'. פי' שטוען ברי לי דשכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה אלא דאפשר דמצאה זה וכתב עליה או אפשר דמצאה אחר אבל אם היה לו ספק אם חתם בסוף המגילה או שמא לוה ממנו כתב בעה"ת בשער י"ג סימן ד' ומביאו ב"י דהו"ל החתימה ודאי ואיני יודע אם לויתי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וחייב לשלם ע"ש: כתב ב"י ע"ש הר"א מזרחי בתשובה שהשיג על רבינו במ"ש דנאמן לומר שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה א"נ אמנה היתה כו' במגו דפרעתי כמבואר לשם באריכות ושרי ליה מאריה דהלא בסמ"ו מבואר דאפילו בשטר בעדים נאמן לטעון אמנה או פרוע במגו דמזוייף ואתי בע"פ ומרע לשטרא וכדאיתא בפ"ב דכתובות א"כ כ"ש דאכתב ידו נאמן לומר אמנה במגו דפרוע דבטענת פרוע הוא נאמן טפי מבטענת אמנה כדכתבו התוס' לשם להדיא וסברא זו הביא ב"י לעיל בתחילת סמ"ז ובספ"ב סעיף י"ו וה"ט דשטרא לגוביינא קאי ומגו דאורייתא הוא ולעיל בס"ג כתב נמי דנאמן לומר דמאחר לוה ונפל ממנו במגו דפרעתי ע"ש. ומ"ש עוד הר"א מזרחי דקשה דא"כ במלוה ע"פ נמי נהימניה לומר אמנה הוא במגו דפרעתי הא ודאי לאו קושיא היא דאין דרך כלל להודות שחייב לו אם לא הלוה לו אבל שטר דרך לכתוב כדי שיהא מזומן בידו שלא יעכב ההלואה בשביל שלא כתב השטר ולפעמים מוסרו ביד המלוה ומאמינו שלא יתבענו ולכך כל פלפולו ודקדוקו לסתור דברי רבינו אין להם רגלים. אלא דצל"ע דמה קשה להם להרא"ש והר"ן והמרדכי בהך דלא ליחתום אלא ארישא דמגילתא הלא אפילו חתם בסוף המגילה מצי לטעון פרעתי דלכאורה לאו קושיא היא משום דסוף סוף איכא למיחש שמא יכתוב למעלה שטר עם נאמנות דלא יוכל לטעון פרעתי אף להרי"ף ודעימיה ואפשר דס"ל דצריך שיקנה בקנין על הנאמנות ולהביא העדים שהקנה בפניהם אבל לדעת רבינו שהסכים דלא בעי קנין קשה היאך הוא מיישב דברי הרא"ש דמה קשה לו מהך דמגילתא ואפשר דחדא מתרי שינויי נקט הרא"ש ואכתי קשה למה ליה לרבינו לומר דנאמן לומר אמנה היתה או שכחתי וחתמתי בסוף המגילה במגו דפרעתי בלאו הך מגו נאמן לומר אמנה היא או מודעא היא דלא דמי לשטר בעדים דלא עביד אינש דכתב ומסר בלא הלואה כיון דזיילי נכסיה אבל בכתב ידו דלא זיילי נכסיה אין מקפידין עליו שלא להניחו ביד המלוה כדלעיל ואפשר דאמנה כיון דעולה היא לא שכיחא וכן מודעא יש לה קול ושכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה נמי לא שכיח שאזהרת חכמים היא דרך עצה טובה דלא ליחתום אינש שמיה אלא ארישא דמגילתא הילכך אינו נאמן בטענות אלו אלא במגו דפרעתי וכדכתב רבינו: כתב עוד הר"א מזרחי להקשות אמ"ש רבינו דנאמן לומר אמנה היתה הודאה זו או שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה דא"כ הא דכתב הרא"ש בפ"ב דכתובות ודוקא אחספא אבל אמגילתא לא כו' ואע"פ שיכול לומר פרעתי מ"מ איכא למיחש שמא יטעון האמת שלא לוה ממנו כלום וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי עכ"ל הרא"ש וכ"כ הר"ן והמרדכי ואי ס"ד דמצי למיטען אמנה או כתבתי ללוות או שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וכו' אפילו אם יטעון האמת שלא לוה ממנו כלום מה בכך הא מצי למיטען הני טענות שאינן סותרות טענתו הראשונה שלא לוה ממנו כלום וכו' והאריך על זה הרא"ם וכל זה לא קשיא כל עיקר דכבר כתב בעה"ת בשער י"ג סימן ד' דיש גדולים דס"ל הכי דאינו נאמן לטעון שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה ובשבועה אלא חייב לשלם ומביאים הך ראיה דכתב הרא"ש אבל החולקים דוחין ואומרין דחיישינן אולי ישכח הוא ענין חתימתו ויאמר לא לויתי מעולם שכן הוא האמת וחתימה זו מאחר שלא באה על ההלואה הו"ל מילי דכדי ולא דכירי ליה וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל אם יזכור העיקר ויטעון ויאמר הכי והכי הוה מעשה אמנה היתה הודאה זו או שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה אה"נ דמשתבע ומיפטר במגו דפרעתי והכי מסתברא וכוותייהו עבדינן עכ"ל ומביאו ב"י והר"מ ודאי לא נעלם ממנו דברי בעה"ת שהרי הביאו בסוף התשובה אלא שעשה סניגרון לדבריו ואומר וליכא למימר משכחת לה דגבי ביה כגון ששתק כשראה חתימת ידו משום דאע"ג דאיהו לא טעין טענינן ליה וכו' וקאמר דלא יטעה בו שום אחד מבעלי העיון וכו' ואין ספק דאין זה אמת דפשוט הוא דאנן לא טענינן ליה לא טענת שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה אלא דוקא בדטעין איהו ואפילו איהו גופיה אינו נאמן בטענות אלו אלא מטעם מגו דפרעתי כדפי' בסמוך וכיון דאנן לא טענינן ליה דילמא פרע כ"ש דלא טענינן אנן דילמא אמנה הוא כו' ואין ספק דמהאי טעמא חזר בו הרב גופיה מתשובה זו בסוף ימיו. הארכתי בכל זה לבאר דמ"ש רבינו ואם טוען ואומר אמת כי היא חתימתי אבל מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה וכו' אינו אלא דוקא בדטעין איהו אבל אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה: וצ"ע במה שנהגו עכשיו שלא לכתוב כלל כתיבת יד אלא נותן חתימתו למטה בנייר לחבירו ומאמינו שיכתוב עליו שטר על סך כך וכך כפי התנאים שביניהם וביפויים כפי רצונו דהשתא ודאי אם כתב שטר למעלה מן החתימה לא מצי טעין לוה לא נתתי חתימתי אלא על תנאי כך וכך או שאר טענות דכיון דנתקיימה חתימתו בב"ד וכתוב בו נאמנות שוב אין לו טענה שכל הסומך על נאמנות של אחרים הוא גומר בדעתו להתחייב בכל מה שיאמר אותו שהאמינו על עצמו כדכתב בתשובות להרמב"ן סע"ז ומביאו ב"י לעיל סמ"ה סעיף ב' במחודשים וכ"כ ב"י בסס"ח סעיף ב' במחודשים. אבל בזה צ"ע שלפעמים נותן ראובן חתימתו לשמעון וחוזר שמעון ונותנה ללוי בשביל שחייב ללוי אם יכול ראובן לומר ללוי לאו בעל דברים דידי את דלפי תשובת הרשב"א שהביא ב"י בסס"ו משמע דאפילו נכתב השטר מתחילה ע"ש הלוקח אפילו הכי לא נקנה אלא בכתיבה ומסירה א"כ לפ"ז ה"ה הכא אע"ג דיכול לכתוב למעלה החוב ע"ש המוציאו מ"מ כיון שחתימה זו לא נתנה אלא לשמעון לא זכה בו לוי הקונה מיד שמעון אלא בכתיבה ומסירה. מיהו יראה עיקר דבחותם הו"ל כאילו כתוב בו מתחילה כל המוציאו יש לו רשות לתבעו דנקנה במסירה בלא כתיבה כדפסק מהרא"י בת"ה סשל"א ול"ד להא דהרשב"א דמיירי דגוף השטר הוא של שמעון אלא שהיה נכתב על שם לוי שהיה מתעסק בממונו של שמעון ואח"כ קנאו לוי אשמעון התם ודאי לא קנה במסירה בלא כתיבה משא"כ בחתימות אלו דהו"ל כאילו התנה עם הלוה מתחילה שהלוקח יכתוב לו שטר על עצמו וכן הלוקח מן הלוקח דמודה הרשב"א בזה דלא בעי כתיבה ומסירה וכמבואר בב"י סס"ו סעיף א' מיהו אם שמעון תובע את ראובן בחתימתו וראובן טוען לא נתתי לך חתימתי לשום שיעבוד אלא שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה או טוען לחבירך נשתעבדתי ובפקדון בא לידך ולאו בעל דברים דידי את וכיוצא בזה מן הטענות נראה דאע"פ שיכול לקיים חתימתו בב"ד וגם יכול לכתוב שטר למעלה בנאמנות ולא הוה מצי טעין פרעתי וכ"ש דלא מצי טעין אמנה היא או שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה מ"מ השתא דהוציא חתימה זו בב"ד ולא נכתב עליה כלל שטר אלא נייר חלק הוא וחתם הלוה למטה בלחוד טענת ראובן טענה מעלייתא היא ועליה דשמעון להביא ראיה שמסר חתימתו לידו לשם חוב כך ולא דמי לב' יב"ש דכל מי שיש לו שטר על אחד דמחזקינן ליה בשלו כדלעיל בסע"ט או לשטר שכתוב בו לויתי ממך דכל המוציאו גובה בו כדלעיל בסימן נ' דשאני התם דהשטר נכתב ועשוי כתיקונו משא"כ הכא דניירא בעלמא הוא ותו דהנותן חתימתו לחבירו הוי בכלל שטר העשוי להזדייף דשמא יערים לכתוב שטר למעלה וראובן החתום למטה יהא עד על מ"ש למעלה ואצ"ל אם הם שנים חתומים ויוציא אמון מלוי שלא כדין ומיהו אם השנים הם קרובים ליכא למיחש להא אי נמי כמו שרגילין לכתוב בצד האחר כנגד החתימה ממש בזה הלשון משמעות הש"ח על סך כך וכך לשלם לזמן פלוני נמי ליכא למיחש שיערים לחייב את לוי וכה"ג כתב הרמב"ם דקיום ב"ד יכול להיות מאחוריו כנגד הכתב עיין עליו בפרק כ"ז ממלוה מיהו ודאי כיון דלא הוציא בב"ד אלא חתימתו בלבד יכול לטעון שכחתי וחתמתי שמי בסוף המגילה ואפילו טעין פרוע או אמנה היא נאמן במגו דשכחתי וכו' ואע"ג דלא הוה טענתו שום טענה כשהוציא עליו כתב ידו כתוב בדרך שטר גמור ובנאמנות התם ודאי טענת שכחתי וחתמתי שטר בסוף המגילה טענה גרועה היא דלא עבדי אינשי הכי לחתום בסוף המגילה ואינו נאמן לטעון כך אלא במגו דפרעתי אבל הכא דחזינן דחתם בסוף המגילה שפיר מצי טעין דלא חתם לשום שיעבוד אלא שכח וחתם בסוף המגילה וזה מצאו וכתב חוב מאחוריו ונאמן בשבועת היסת. כל זה ודאי מדינא אבל אם עשו ז' טובי העיר תקנה שיהא לו דין כתב יד גמור בנאמנות ובכל יפויים בעולם גובין וכך נהגו במדינות אלו ע"פ תקנת מנהיגי כל המדינות והארצות: וכתב רב שרירא גאון מקיימין אותה ע"פ עדים שיעידו בב"ד שהוא כתב ידו וכו'. פי' שמעידין שבפניהם חתם א"נ מכירין את חתימתו בטביעת עין דאף ע"ה יש לו ט"ע כדכתבו התוס' בפרק אלו מציאות ולא אתא להורות דע"י דמיון חתימה לשתי שטרות או ב' כתובות לא הוי כלל קיום. והב"י תמה על מ"ש כיון דקיום שטרות דרבנן וכו' דאדרבא כיון דמדאורייתא לא הוה בעי קיום ורבנן הוא דאצרכוהו קיום יש להקל בו. אבל מה שהשיב על זה ב"י דס"ל לרב שרירא גאון כהרמב"ם דמדאורייתא אין לנו לסמוך אקיום שמקיימים לעדים שחתומים על השטר אלא דרבנן אמרו למיסמך עלייהו והיכא דאיתמר איתמר וכו' אינו אמת דא"כ הא דכתב רבי' ונראה שאין לחלק בין קיום דהכא לשאר קיומים משמע שמודה לדעת רב שרירא גאון שהיא כדעת הרמב"ם אלא שאין לחלק בין קיום לקיום והא ליתא דהא רבינו חולק הוא אדברי הרמב"ם בזה כמבואר לעיל בסוף סמ"ו אלא הדבר ברור דרבינו מפרש דברי ר"ש גאון ז"ל כדעת כל המפרשים דלא כדעת הרמב"ם אלא דה"ק כיון דקיום שטר לא תקנו חכמים אלא בשטר שעדים חתומים עליו דמן התורה לא בעי קיום דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי משום דלא חציף אינש לזייף ולהחתים עדים כדפי' רש"י בריש גיטין השתא ודאי כיון דלא בעי קיום בשטר שחתומים עליו עדים אלא מדרבנן אמרינן הם הצריכוהו קיום והם אמרו ג"כ דמקיימין ע"י דמיון מב' שטרות או מב' כתובות אבל בכתב ידו דאם אין חתימתו מקויימת בב"ד לאו כלום הוא לגבות בו כל עיקר מן התורה אלא עכשיו ע"י קיום זה נעשה שטר לחייבו לשלם ולגבות בו מבני חרי הילכך היכא דלא איתמר דמקיימין ע"י דמיון מב' שטרות או מב' כתובות לא איתמר ואין קיום זה מחייב אותו לשלם בכתב ידו כיון דקיום שטר של כתב ידו אינו מדרבנן אלא קיום זה מחייבו מן התורה משא"כ בשטר שחתומים עליו עדים. וכן נראה לי עיקר כדעת רב שרירא גאון ושרי להו מארייהו לבעל התרומות ולרבינו שהשיגו על הגאון בסברתם בלי ראיה ולא ירדו לסוף דעת הגאון:
Choshen Mishpat.69.10.1
ואם כתב בו נאמנות שהאמינו ועל יורשיו וכו'. הא דכתב ועל יורשיו נראה דאתא לאשמועינן דאפילו מת לוה גבי מלוה מיתמי בלא שבועה ולא טענינן להו דאביהן פרע שאילו פרע לא היה מניחו בידו וכו' וכך הוא להדיא בבעה"ת שער י"ג סימן ב'. ויש להקשות למה לי טעמא שאילו פרע לא היה מניחו בידו תיפוק ליה שהרי האמינו עליו ול"ק מידי דאע"ג דכך הוא לדעת בעל העיטור דבסמוך מ"מ לדעת בעל התרומות ורבינו דהסכים עמו איכא למימר דאע"ג דהאמינו לא היה חושש להניחו בידו כיון שאינו שטר גמור לגבות בו ממשועבדים ואי בעי מזבין ליה לכוליה נכסיה כדפי' לעיל בסעיף ז' ולפיכך צ"ל הך טעמא דכיון דכתיב ביה נאמנות לא היה מניחו דכיון דאינו נאמן לומר פרעתי דדבריו סותרים את כתבו שהאמינו שלא יהא נאמן לומר פרעתי וליכא הכא מגו דמזוייף כיון דמקויים ובשטר כזה ודאי חושש שלא להניח בידו אע"ג דאינו גובה ממשועבדים:
Choshen Mishpat.69.11.1
ומ"ש וי"א שצריך שיקנה בקנין על הנאמנות. פי' ס"ל דאע"ג דהודאה א"צ קנין ה"מ כשמודה שיש לו אצלו כך וכך אבל נאמנות לא יחול על עצמו עד שיקנה לו שהאמינו ודעת בעה"ת דא"צ קנין ונראה דס"ל דאפילו האמינו שלא בשעת הלואה נמי א"צ קנין דאילו בשעת הלואה ליכא למ"ד דצריך קנין כיון דעל מנת כך נשתעבד מיהו דוקא בסתם נאמנות אבל בהאמינו כבר תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כיון שקבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו וכמ"ש הרמ"ה הביאו רבינו לעיל בסימן כ"ב ולקמן בסימן ע"א וע' במ"ש לשם בס"ד:
Choshen Mishpat.69.12.1
ואם יש בו נאמנות ואינו מקויים וטוען פרעתי כתב בעל העיטור כו'. ע"ל ריש סימן מ"ו דהכריע דמסתברא כבעה"ת ובריש סימן פ"ב כתב בסתם כבעה"ת וכתב מהרש"ל דכן עיקר. והכי נקטי' כבעה"ת ודלא כבעל העיטור:
Choshen Mishpat.69.13.1
מי שהוציא כתב יד הלוה על יורשיו וכו'. פי' ואין כתוב בו שהאמינו עליו ועל יורשיו: ומ"ש ואם אין כתב ידם יוצא ממקום אחר וכולי אין גובין אותו דשמא מזוייף הוא. פי' ומיירי שהיתומים טוענין שאין זה כתב יד אביהם הילכך אין גובין בו והיתומים נשבעין היסת דאינן יודעים שזו היא חתימת יד אביהן ושלא אמר להן אביהם שחייב חוב זה ופטורים מלשלם וכך כתב בספר התרומות להדיא בשער י"ג תחילת סימן ב'. וז"ל ב"י ותמיהני על מ"ש בעה"ת שאם אין כתב ידם יוצא וכו' אף ע"פ שיש אחד מאלו הדרכים וכו' דכיון שהודה החייב או שנידוהו כדי שיתן ומת בנידויו ולא נתן מה לנו אם לא יתקיים כ"י הא אפילו היתה מלוה ע"פ גובה מהיורשים עכ"ל ועל פי קושיא זו כתב בש"ע ואם אין עדים מודים שהוא כתב יד אביהם אע"פ שהוא תוך הזמן פטורים עכ"ל משמע דרצונו לומר דוקא כשהוא תוך הזמן פטורים דכיון דאיכא למימר דהכתב יד זיוף הוא א"כ מה שכתוב בו שהוא תוך הזמן הוי נמי זיוף אבל בשהודה החייב או מת בנידויו חייבים היורשים לשלם. ובהגהות ש"ע וז"ל מיהו אם נידוהו ומת בנידויו אין לחלק ובכל ענין חייב לשלם עכ"ל נראה דס"ל דדוקא בנידוהו וכו' וכקושיית ב"י אבל בהודה החייב אפשר לומר מה נפשך דאי תבעוהו והודה שחייב לו בכ"י איכא למימר דכיון שיודע שהכתיבת יד הוא מזוייף לא הודה לו שחייב אלא ע"י כתיבת ידו שחתם באמת לא ע"י מה שהוא זיוף ואם הודה מעצמו איכא נמי למימר דכדי שלא להשביע את עצמו או את בניו אמר כך וכדלעיל בסימן ל"ב ולק' בסימן פ"א אבל במת בנידויו וכו' תופס קושיית ב"י דאין לחלק בין יכול לקיים כ"י ובין אין יכול לקיים ושרי להו מארייהו דעלה ע"ד כיון דלא אשכחן פירוקא לקושיא זו דחו את דברי בעה"ת מהלכה ולפעד"נ דבמת בנידויו נמי ל"ק דאיכא טענה ליתמי דאביהן צווח לפני ב"ד דאינו חייב כלום ואין זה חתימתו ולא היה יכול המלוה לקיים חתימתו וחייבוהו ב"ד שבועת היסת ולא רצה לישבע ונידוהו ומת בנידויו השתא ודאי משתבעי יתמי שאינן יודעין שזו היא חתימת יד אביהן ושלא א"ל אביהן שחייב חוב זה ופטורים מלשלם אע"פ שיש כאן אחד מג' דרכים כנ"ל. שוב ראיתי וגם שמעתי לרבים שרוצים ליישב דברי בעה"ת דאף ע"ג דבהודה החייב א"נ מת בנידויו חייבים היתומים לשלם מ"מ איכא למיחש שמא עכשיו הוא גובה בכ"י שהוא מזוייף ואח"כ בב"ד אחר יחזור ויגבה בכ"י הכשר שיוכל לקיימו ואין לכוף ליתומים ליקח שובר דדוקא לוה דעבד לוה לאיש מלוה צריך ליקח שובר אבל לא יורשים והא ודאי ליתא דכיון דאנן ידעינן שאביהם חייב לו דהודה א"נ מת בנידויו היאך אפשר שיפטרו היתומים ולעכב מעותיו על ספק דשמא כ"י זה מזוייף ויגבה אח"כ בכ"י כשר דאין ספק מוציא מידי ודאי ופשיטא דכייפינן ליתומים לשלם וליקח שובר וכיון דחייבים היורשים לשלם א"כ למה יהיו משלמים וגם נשבעים ותו דבספר התרומות כתב בהדיא דהיתומים פטורים מלשלם אלא האי פירושא דברים דחויים המה והעיקר הוא כדברי בעל התרומות דבכל אחד מהג' דרכים פטורים היתומים מלשלם דכיון דאין יכול לקיים הכ"י חיישינן דמזוייף הוא והכי נקטינן נ"ל:
Choshen Mishpat.69.14.1
ולא נהירא מ"ש ונשבעין היסת וכו' שלא מצינו שבועת יורשין אלא לגבות וכו'. נראה דלא אמר הרא"ש ורבינו אלא דוקא כשהיתומים טוענים שמא אביהם אינו חייב כלום א"נ שמא פרע אביהם התם הוא דאין היתומים צריכים שבועה אלא מחרימין חרם סתם אבל היכא שמודים שאביהם חייב א"נ דהשטר מחויים אלא שטוענין שלא ירשו מאביהם כלום והמלוה טוען שירשו התם פשיטא דצריכין לישבע שלא ירשו כדי ליפטר וע' במ"ש ב"י בסימן ק"ז סעיף ו' במחודשים דהבין ב"י דגם בזה אין יורשים נשבעים ליפטר ולא דק וכבר השבתי על דבריו לשם בס"ד גם ב"י גופיה כתב בריש סימן ק"ח ע"ש הר"ר ירוחם שאם טוען ברי שירשו קרקע והם מכחישים צריכים לישבע עכ"ל והיינו כדפרישית וכן עיקר וע"ל בסימן ע"ה סעיף ו' ובמ"ש לשם בס"ד ועיין עוד שם בסעיף י"ט מדין זה ולקמן סימן ק"ח סעיף ב' ג': כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ז (דף קנ"ב ע"א) על חשבון בפנקס שחתמו עליו בעלי הדבר והחתימו ע"א עמהם לא מהימן לומר פרעתי כ"ז שהפנקס ביד חבירו ומביאו ב"י וע"ש הטעם דחשוב לפנקס זה כשטר ועדיף משטר ואפשר עוד לומר טעם אחר להרמב"ם לעיל בסימן נ"א דשטר שחתום בו ע"א אין נאמן פרעתי דכיון דמודה לדברי העד הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וה"ה בנדון זה דכיון דמודה לדברי העד שחתם עמו הוה ליה מחוייב שבועה וכולי ולהד"ם נמי אינו יכול לטעון כיון דחתם בו ויוכל לקיים חתימתו אלא שהרא"ש לא כתב טעם זה:
Choshen Mishpat.70.1.1
אסור לאדם להלוות מעות לחבירו בלא עדים אפילו לת"ח וכו'. ס"פ א"נ מימרא דרב דהמלוה בלא עדים עובר משום לפני עור לא תתן מכשול שעולה על רוחו של לוה לכפור ור"ל אמר גורם קללה לעצמו דכשתובע וזה כופר הכל מקללין אותו ואומרים שהוא דיבר על צדיק עתק ואמרינן תו התם דרב אשי שדר ליה לרבינא לישדור לי מר עשרה זוזי דאתרמי לי קטינא דארעא למיזבן שלח ליה ניתי מר סהדי ונכתוב כתבא שלח ליה אפילו אנא נמי שלח ליה כ"ש מה דטריד בגירסיה ומשתלי וגורם קללה לעצמי ונראה דרב אשי קס"ד דכדי שלא יעבור על לפני עור לא תתן מכשול כדרב לכך לא רצה להשאיל לו בלא שטר וקשיא ליה אפילו אנא נמי דחלילה לת"ח שיעלה על רוחו לכפור ורב ודאי לא קאמר אלא במלוה לע"ה והשיב לו דלאו משום חששא דיעלה על רוחו לכפור אלא דשמא ישכח הלואתו ויגרום רבינא קללה לעצמו וז"ש רבינו אסור לאדם וכתב אפילו לת"ח כלומר ל"מ לע"ה דאיכא נמי משום לפני עור אלא אפילו לת"ח דאע"ג דליכא למיחש שמא יעלה על רוחו לכפור מ"מ איכא למיחש דכיון דטריד ישכח וגורם קללה לעצמו וכן כתב הרמב"ם סוף פ"ב דמלוה:
Choshen Mishpat.70.3.1
והמלוה את חבירו בעדים וכו' שצריך לברר דבריו וכו'. פירוש כל מה שאדם טוען בב"ד כדי לחזק טענתו אע"פ דבלאו הכי היה נאמן בשבועת היסת מכל מקום כיון שלפי טענתו פטור משבועה צריך לברר דבריו כדי שלא יהא נשבע בחנם מיהו אם אי אפשר לברר כגון שמתו וכו' בעל כרחו נשבע היסת ונפטר והיינו כרבי דאמר צריך לברר וכדאיתא בירושלמי רבי לא רצה אלא לעמוד על אמיתת הדבר ומביאו ב"י כלומר לעמוד על אמיתת הדבר שלא יהא נשבע היסת כדפרישית ובהכי נמי מיירי הך עובדא דר"י נפחא בפרק ג"פ ונראה שעל דין זה אין שום חולק בפוסקים: ומ"ש ואם באו העדים ואמרו להד"מ כתב הרמ"ה וכו'. נראה דהרמ"ה ס"ל דהך דירושלמי אינו אלא היכא דא"א להביאם כגון שמתו וכו' אבל אם באו ואמרו להד"ם הוחזק כפרן וכדי שלא יהא קשה מהך דפ' שבועת הדיינים מחלק בין כשאומר דרך תימה בלא הוחזק כפרן ובין כשחתך דבריו דהוחזק כפרן והב"י הקשה ממה שכתב הרב המגיד על שם הרמ"ה שאפילו חתך דבריו לא הוחזק כפרן אף אם באו עדים ואמרו להד"ם ואין ספק דאיכא ט"ס או בדברי רבינו או בדברי הרב המגיד: ומ"ש והרז"ה חילק וכו'. פירוש הרז"ה סובר דאין חילוק בין באומר דרך תימה לחתך דבריו אלא בין הזמינם לעדות ללא הזמנים: ור"ש כתב שא"צ לברר דבריו וכולי. כצ"ל ור"ל דרשב"ם כתב בס"פ גט פשוט דהלכה כרשב"ג דא"צ לברר כלל ואין מצריכין אותו שיביא העדים שפרע בפניהם דאפילו יבואו ויכחישוהו לא הוחזק כפרן דכל מילי דכדי כגון הכא דלא רמיא עליה לפרעו בעדים לאו אדעתיה ואין חילוק דאפי' חתך דבריו ואפילו אמר שהזמינם לעדים לעולם לא הוחזק כפרן ונשבע היסת ונפטר וברוב ספרי רבינו כתוב ורש"י כתב והוא ט"ס שהרי בהגהת אשיר"י פרק ז"ב כתוב ע"ש פירש"י דהאומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני אין נאמן אפי' בשבועה עד שיבואו פלוני ופלוני ויעידו ומביאו ב"י אלא צ"ל ור"ש כתב כלומר רשב"ם כתב כך כדפי' וכן פי' ב"י: ומ"ש וכן יראה מדעת רב אלפס. פי' דמדלא הביא האלפסי בפרק גט פשוט הך עובדא דאתא לקמיה דר"י נפחא דהורה דצריך לברר אלמא דס"ל להאלפסי דא"צ לברר דאפילו באו עדים והכחישוהו לא הוחזק כפרן וכן כתב הרב המגיד שזו היא דעת הרי"ף ע"ש פ"ו מטוען: ומ"ש וכ"כ הרמב"ם וכו'. נראה דעת רבינו דמדכתב הרב א"ל הביאם ותפטר וכתב עוד שאין אנו מצריכים להביאן אלא לברר דבריו ליפטר אף משבועה וכו' אלמא דאין אומרים לו להביאם אלא כדי ליפטר משבועה אבל אם לא הביאם או הביאם והכחישוהו לא מפסיד ונאמן בשבועת היסת מטעם דכל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה וכן פסק רבינו בסתם בסימן ע"ט סעיף י"א על סמך מ"ש כאן דר"ש והאלפסי והרמב"ם הסכימו דא"צ לברר דאפילו הכחישוהו לא הוחזק כפרן ודלא כמ"ש הרא"ש בפרק גט פשוט דמשמע דס"ל דאם הכחישוהו הוחזק כפרן ומביאו ב"י דליתא. ומה שקשה דא"כ אמאי כתב הרמב"ם מתו או הלכו למד"ה וכו' הו"ל לאשמועינן רבותא דאפי' באו והכחישוהו ישבע היסת שפרעו וכ"ש מתו או הלכו למד"ה י"ל דהרמב"ם כתב תרווייהו בריש פ"ו דטוען תחילה כתב מנה הלויתיך א"ל והלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני ובאו עדים ואמרו להד"ם לא הוחזק כפרן וכו' ואחר כך כתב תן לי מנה שהלויתיך והרי העדים ואמר הנטען פרעתיך בפני פלוני ופלוני אומרים ללוה הביאם והפטר לא באו או שמתו או שהלכו למדינה אחרת וכו' הרי דס"ל להרמב"ם שבין באו והכחישוהו ובין לא באו ומתו וכו' בכל ענין לא הוחזק כפרן וכדעת רשב"ם והאלפסי זו היא דעת רבינו ולא ס"ל הפירושים והחילוקים שכתב ה"ה בפי' דעת הרמב"ם גם לא כפירושים שכתב ב"י עיין עליו ומה שהקשה ב"י על מ"ש רבינו וכ"כ הרמב"ם והם רחוקים מאוד דהרי"ף לא כתב ההוא עובדא דפרק ג"פ אלא דשבועת הדיינים בלבד והרמב"ם כתב לשתיהם נ"ל דאין זו קושיא דהרמב"ם לא כתב דצריך לברר אלא ע"פ הירושלמי כדי לידע אמיתת הדבר שלא יהא נשבע בחנם והאלפסי לא כתב ההיא דג"פ כדי שלא נבין ממנה דצריך לברר ושאם באו עדים והכחישוהו הוחזק כפרן דהא ליתא שהרי לא הוחזק כפרן ולפיכך לא כתבה אבל ודאי מודה האלפסי דא"ל הבא עדים ותפטר מן השבועה כדי שלא ישבע בחנם:
Choshen Mishpat.70.4.1
א"ל אל תפרעני אלא בעדים וכו'. משנה פ' הדיינים מנה לי בידך א"ל הן אמר ליה אל תתנהו לי אלא בפני עדים למחר א"ל נתתיו לך חייב מפני שצריך ליתנו לו בפני עדים והאי מפני שצריך וכו' לא איצטריך אלא לאורויי דגובה ממנו אפי' בלא שבועה דכיון דהתרה בו אנן סהדי דלא פרעיה מפני שצריך ליתן לו בפני עדים כמו שהתרה בו וכיון דאנן סהדי דלא פרעיה גובה בלא שבועה: וכתב הרמב"ם בין שא"ל בשעת הלואה וכו'. הכי משמע דתנן מנה לי בידך א"ל הן דאלמא דמיירי בלאחר הלואה והרא"ש ודאי גם הוא מפרש כך אלא דמפרש דמיירי בשקבל דבריו סגי בקבלה בלא קנין כדכתב רבינו לעיל בסימן כ"ב ע"ש הרא"ש וע"ש:
Choshen Mishpat.70.6.1
א"ל אל תפרעני אלא בעדים וכו' לדעת רב אלפס אינו נאמן. טעמו דכך היה גורס בגמרא פרק הדיינים אבל הרמב"ם היה גורס נאמן ומה שקשה א"כ יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו י"ל הכא היינו טעמא דאנן סהדי דודאי לא פרעיה דכיון שהתרה בו שלא יפרענו אלא בעדים חזקה דלא פרעיה שלא בעדים וקיי"ל דלא אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה וכדלקמן בסי' מ"ח ופשוט הוא וכיוצא בזה כתב ב"י ועוד הביא תירוצים אחרים על שם הרא"ש והרב המגיד ואין צורך כי התירוץ שכתבנו הוא ברור ופשוט: ומ"ש והר"ר ישעיה חילק וכו'. נראה דהיה גורס בגמרא ומתו והלכו למד"ה אינו נאמן ומפרש דלצדדין קאמר במתו אינו נאמן כלל וצריך לפרעו מיד דאל"כ מה הועיל זה בתנאו אבל בהלכו למד"ה אינו נאמן לפטרו בשבועה מיד אלא ממתינין עד שיבואו אולי אומר אמת ואם באו ואינן יודעים מאומה או לא באו כלל חייב לפרוע: ומ"ש וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וכו'. נראה דטעמא דמילת' דבאומר פרעתי בפני פלוני ופלוני יוכל להביאו לידי הכחשה שיביא המלוה עדים ויעידו שמיום שהלוה פלוני לפלוני היו אותן פ' ופ' שאומר זה שבפניהם פרע עמנו ולא זזה ידם מתוך ידינו עד יום מותם ולא פרע בפניהם אבל אומר בפני עדים סתם אינו נאמן דמוכחא מילתא דמשקר ומירתת פן יביא המלוה עדי הכחשה כדפי' והכי מוכחא לישנא דתלמודא דקאמר ואם אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה או מתו נאמן דאלמא דוקא באומר בפני פלוני ופלוני:
Choshen Mishpat.70.7.1
א"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וכו'. פי' דהוה ליה כאילו התנה עמו בפי' שפוסל כל עדים שיעידו כנגדו ולא יהיו כשרים לעדות זה אלא פלוני ופ' ולפיכך ס"ל לרש"י ולרב אלפס דאפי' הם בפנינו ומעידים שפרעו אינו נאמן ול"מ בייחד לו פלוני ופלוני אלא אפי' א"ל:
Choshen Mishpat.70.9.1
אל תפרעני אלא בפני עדים ת"ח או רופאים דאיכא למימר דלאו דוקא ת"ח ורופאים אפי' הכי אינו נאמן דדוקא ת"ח ורופאים התנה עמו אבל שאר כל אדם פסולים הם לעדות זה אבל לר"ח והרמב"ם כשהם בפנינו ומעידים שפרעו פטור דלא אמרו בגמרא דאינו נאמן אלא כשאינן בפנינו שמפני זה ייחד לו פלוני ופלוני שלא יוכל לדחותו ולומר פרעתיך בפני אחרים והלכו להם והכי נקטינן. מיהו כתב במרדכי פרק הדיינים אע"ג דעדים אחרי' כשהם בפנינו נאמנים לומר דפרעו מ"מ יכול המלוה לטעון סטראי נינהו הואיל ולא פרעו בפני פלוני ופ' שייחד לו עכ"ל ובזה יתיישב הא דכתב רבינו ואם מודה שלא פרעו אלא שאומר לא אפרעך עד שיבוא פ' ופ' וכו' כלומר דחושש שמא יאמר המלוה סטראי נינהו ולכך לא אפרעך אלא בפני אותן שייחדת לי וכו': וכתב הר"ן שי"א לדעת הרי"ף ה"ה אם באו עדים והעידו שהודה בשניהם אינם נאמנים וי"א דבהא מודה הרי"ף דנאמנים ע"כ וסברת הי"א היא דעת הרז"ה והסברא השנייה היא דעת הרמב"ן וע"ל ר"ס ע"א סעיף ז' ח' ט':
Choshen Mishpat.70.10.1
אמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופ' וכו' רק שאומר שקבלו בתורת פקדון וכו'. פרק הדיינין ורצונו לומר שכך אמרתי בלבי אקבלנו בתורת פקדון וכו' דברים שבלב לא הוי דברים וכיון שזה מסרו בתורת פרעון פטור וכך פירש"י לשם להדיא ומשמע דאם א"ל בפירוש לא אקבלם אלא בתורת פקדון ונאנסו חייב הלוה לחזור ולשלם. וע"ל בסימן ק"ך דבשאר פרעון הוי פרעון בע"כ ושאני הכא דהתנה עמו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וכו':
Choshen Mishpat.71.1.1
לוה שהאמין למלוה שיהא נאמן לומר שלא נפרע הרי זה נוטל בלא שבועה. פי' אע"פ שהחוב הוא בעל פה והו"א דלא האמין אותו עליו אלא שלא ישבע הלוה ויפטר אלא המלוה יהא נאמן מיהו לא האמינו עליו אלא בשבועה קמ"ל דנוטל בלא שבועה והיינו טעמא דכיון שאמר מהימנת לי עלי כל אימת דאמרת לא פרענא משמעות הלשון הוא דנאמן בלא שבועה קאמר מדלא פירש דוקא בשבועה וכ"כ בעל התרומות על שם הרמב"ן ע"ש שער כ"ו סוף סימן א'. ועיין בסמוך סעיף י"ב דכתב רבינו דגם במלוה בשטר שייך נאמנות וכולי מכלל דכאן בתחלת הסימן לא מיירי אלא במלוה ע"פ: ומ"ש אבל אם הביא הלוה עדים שפרעו פטור וכו'. פסק כרב פפא פרק הדיינים דלא כאביי ורבא ע"ש (דף מ"ב):
Choshen Mishpat.71.2.1
ומ"ש ואם כתב תהא נאמן עלי כב' עדים וכו'. שם כרב הונא בריה דרב יהושע ולא כר"פ ואיכא למידק אלישנא דרבינו שאמר ואם כתב תהא נאמן עלי וכו' מדתנן בפרק הכותב כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה וכו' וכתב עלה הר"ן וז"ל כתב לאו דוקא דהוא הדין באמירה דכל שהוא פטור או מחילה באמירה בעלמא סגי כדאיתא בפרק קמא דקידושין וכ"כ הריטב"א ז"ל עכ"ל ונראה דדוקא בסתם נאמנות סגי באמירה בעלמא ורצונו לומר בלא קנין וכמו שכתב הר"ן גופיה בריש פרק הכותב דסתם כתיבה היא בקנין וסתם אמירה בלא קנין אבל בנאמנות כבי תרי בעינן קנין ואם כן הא דאמר רבינו ואם כתב תהא נאמן עלי כב' עדים וכו' רצונו לומר דקנו מיניה בקנין וזהו שהביא אח"כ מה שפירש הרמ"ה הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה וכו' כלומר נאמנות כבי תרי דמהני בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד בנאמנות כבי תרי אבל בסתם נאמנות אין צריך קנין אפילו שלא בשעת הלואה כדלעיל בסימן נ"ב סעיף ד' וסימן ס"ט סעיף י"א ותדע דהכי הוא שהרי רבינו אינו מדבר כאן אלא במלוה על פה כדפרישית וא"כ מאי ואם כתב דקאמר אלא בעל כרחך דרצה לומר ואם קנו מיניה דקנין קרי ליה כתיבה ודו"ק: כתב המרדכי פרק הדיינים וז"ל וכן נמי הא דאמר את מהימנת לי כבי תרי גם זה פי' רשב"ט הכל בקנין ולא נראה לראבי"ה שהרי מחילת ממון אין צריך קנין ובפ"ק דקידושין אמר נימא ליה באפי תרי זיל אין צריך קנין משמע ומפי' ר"ח ורב אלפס פרק ד"מ זוטא משמע דמיירי בקנין עכ"ל. ונראה דמה שמדמה ראבי"ה הך דהכא למחילה היינו מפני שהלוה שהאמינו למלוה עליו כבי תרי הוא מוחל לו על הממון שהעדים מעידים שנתן לו כבר והמלוה מוחזק בו וכההיא דקידושין דאומר לעבד עברי באפי תרי זיל דהעבד מוחזק בגופו והוא מוחל לו במה שהוא מוחזק. ותו דהר"ן בר"פ הכותב כתב דמחילה ופטור כי הדדי נינהו וכי היכי דמחילה א"צ קנין ה"נ פטור נמי א"צ קנין זו היא דעת ראבי"ה. אבל דעת רשב"ט והרי"ף ור"ח דלא דמי מחילה לפטור דנאמנות והכי משמע מפי' רש"י שכתב וז"ל ההוא לוה דאמר למלוה בפני עדים בשעת הלואה נאמן אתה עלי וכו' עכ"ל אלמא דבלא קנין בעינן דוקא בשעת הלואה אבל שלא בשעת הלואה בעינן קנין על הנאמנות כבי תרי גם מדעת רבינו שהביא כאן דברי הרמ"ה בסתם יראה שהסכים לכך והא דקשה ממ"ש רבינו לעיל סימן כ"ב דהרא"ש חולק על זה כבר כתבתי לשם דקרוב לפרש דגם הרא"ש מודה לדינו של הרמ"ה ובדבר אחר הוא חולק ע"ש:
Choshen Mishpat.71.5.1
כתב בעה"ת טען המלוה וכו'. פי' שלא היו עדים בשעה שהלוה לו ולפיכך הוא נאמן במגו ודוקא בסתם נאמנות אבל בנאמנות כבי תרי כתב הרשב"א דאע"ג דאית ליה מגו דלהד"ם קיי"ל דמגו במקום עדים לא אמרינן וכיון דהאמינו כבי תרי חשוב כאילו עדים מעידים שלא החזיר עיין בב"י לקמן בסימן זה במחודשים סעיף כ"ו:
Choshen Mishpat.71.6.1
ואם פרעו בפני עדים וצריך לפרעו שנית כתב רב האי שמביא העדים שפרעו בפניהם ומוציא ממנו והר"י מיגא"ש כתב אפילו יש עדים וכו' אין עליו רק היסת כמו מנה לי בידך וכו' עד והרא"ש כתב כדברי הר"י מיגא"ש. וכן פסק ב"י וכ"כ בש"ע. ולי קשיא על סברא זו דהר"י מיגא"ש ודעימיה מהא דתנן בפרק הכותב ע"א מעיד שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ובגמרא מסיק רבא שבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל א"ר פפא אי פקח הוא מייתי לה לידי ש"ד ומסיק דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להנך קמאי במלוה אלמא דאע"פ דנתן לה מתחילה לשם פרעון מ"מ יתבענה פרעון הראשון ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרעת כתובתך שנית וכו' והכא נמי דכוותה שאחר שפרעו שנית מוקים להו להנך קמאי במלוה ואם יכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרעת חובך שנית ואע"פ שנתן לו מתחילה לשם פרען מ"מ למפרע נעשית מלוה אצלו כדאמר בכתובה וזה ראיה ברורה לדברי רבינו האי ואפשר לומר דהר"י מיגא"ש ודעימיה ס"ל דהכא שהאמינו כבי תרי א"כ פרעון הראשון שנתן לו בפני עדים הו"ל כאילו לו מתנה או מחל לו וכסברת ראבי"ה שהבאתי בסמוך אע"ג דראבי"ה לא אמרה אלא לענין זה דלא בעינן קנין מ"מ הר"י מיגא"ש תופס סברא זו אף לענין דלא יוכל לתבעו ולומר מלוה הן אצלך דכבר מחל לו מה שנתן לו כיון דהאמינו כבי תרי. והר"ן הקשה על סברת רב האי דאם כן הפוכי מטרתא למה לי ומביאו ב"י. ולי נראה דנפקא מינה טובא היכא דאיכא לחד עידית ובינונית ולחד זיבורית וכדרב נחמן בפרק ב' דייני גזירות ויתבאר לקמן סימן פ"ה סעיף ג':
Choshen Mishpat.71.9.1
וצ"ע במ"ש רבינו בסוף וא"א כתב כדברי הר"י מיגא"ש דמה שייך זה לכאן לעיל בסוף דברי הר"י מיגא"ש הו"ל לכתוב דהרא"ש כתב כדבריו ונראה דמ"ש רבינו אחר דברי הר"י מיגא"ש ודוקא שהעדים מעידים בפנינו פרע לו וכו' האי ודוקא הוי נמי מדברי הר"י מיגא"ש וכתב אח"כ שכ"כ הרי"ף והרמב"ם ושהר"ר ישעיה כתב דאפי' להודאה נמי פסולים כו' והרמב"ן חילק ושהרא"ש כתב כדברי הר"י מיגא"ש בכל דבריו וכך פי' מהר"ם איסרלש ז"ל:
Choshen Mishpat.71.11.1
ומ"ש והמדקדקים וכו'. פי' כל שובר הוא ע"י עדים וכאן לא מהני עדים בשובר שהרי האמין למלוה עליו כבי תרי אבל כשכותב שובר בכתיבת יד מלוה עצמו וחותם שמו למטה ונתקיים בבית דין שוב ליכא למיחש למידי: וגם במלוה בשטר שייך נאמנות וכו'. אתחילת הסימן קאי שכתב דכשהאמין למלוה נוטל בלא שבועה ומיירי במלוה על פה כדפי' לשם וכתב עכשיו דבמלוה בשטר שייך נמי נאמנות דאי לאו נאמנות היה חייב שבועה ואחר כך גובה שטרו אבל כשיש בו נאמנות גובה בלא שבועה אפילו בנאמנות בסתם מיהו ודאי אפילו בשטר לא מהני נאמנות סתם אלא כנגד הלוה אבל לא כנגד עדים אא"כ דהאמינו כבי תרי כדלעיל גבי מלוה ע"פ וכ"כ הרב המגיד בפט"ו ממלוה ובעה"מ בשער כ"ו ע"ש הרמב'"ן. ואיכא למידק לאיזה צורך כתב רבינו דגם במלוה בשטר שייך נאמנות כמו במלוה ע"פ הא פשיטא היא דלא גרע מלוה בשטר ממלוה ע"פ ונראה דמשום דהוה אמינא דבמלוה בשטר עדיף טפי דנאמנות מועיל דלא יוכל להשביעו אפילו לאחר פרעון ואפילו ע"י גלגול לכך כתב וגם במלוה בשטר שייך נאמנות כמו במלוה ע"פ אבל לא עדיף ממלוה ע"פ וזהו שהביא אח"כ מ"ש בעה"ת מה שנהגו לכתוב בטופסי שטרות וכו' ושכן כתב הרמב"ם ולפיכך אם כתב לו בנאמנות שיהא נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה וגלגול לא משתבע וכולי כלומר אבל אם לא כתב לו כן משתבע אפילו במלוה בשטר ועל זה נמשך רבינו וכתב עוד דאף בנאמנות בשטר אין פטור מועיל אלא לענין שלא נפרע וכו' אבל לא להאמינו בכל מה שיאמר בלא שבועה על פי שטרו וכן אין הנאמנות בשטר מועיל שלא להחרים סתם חרם אפילו אם פירשו בפירוש בשטרו דחרם הוא קללה סתם על כל מי שגזלתו בידו ואינו מחזירה וכו' כל זה נמשך אחר מ"ש דגם במלוה בשטר שייך נאמנות כמו במלוה ע"פ אבל לא עדיף ממלוה ע"פ כנ"ל:
Choshen Mishpat.71.16.1
ומ"ש וכי מחרים לא נימא כל מאן דגזליה וכו'. פירוש דאין כוונתינו להחרים על שעבר על לא תגזול דא"כ נקלל גם על שאר עוברי עבירות ותו דכתיב לא יבוזו לגנב כי יגנוב למלא נפשו כי ירעב אלא כוונתינו להשיב הגזילה והילכך לימא כל מאן דאיתיה לגזילה בידו ולא מהדר הכי והכי ליהוי:
Choshen Mishpat.71.17.1
ומ"ש ואם לאו מסור אתה בביתך דין על גוזלך וכו'. כך כתוב בספר התרומות והכי פי' ואם אין אתה תובע אדם ידוע אלא אתה חושד מבני ביתך שגנב לך גניבה מתיבתך ואי אתה יודע מי הוא מבני ביתך אומרים לו קלל בביתך את בני ביתך מי שגנב כך וכך ולא מהדר ואל תקלל בציבור וכן הוא הלשון בהגמ"ר דשבועות ואם לאו קלל בני ביתך וכו' ולשון מסור אתה בביתך דין על גוזלך נמי כך פי' ובמקצת ספרים כתוב מסור אתה בב"ד על גוזלך וכו' וה"פ דאין לך לקלל בציבור אלא מסור הדברים לב"ד שהרי הוא יודע את מי הוא חושד ויכול להביאם לב"ד והם יקללו אותם כרצונך במקום מושב ב"ד וא"צ לקלל בציבור בבהכ"נ אבל יתומים וכו' כיון שאינן יודעים כלום מקללין בציבור והה"נ היכא דאינו יודע את מי יהא חושד בגניבה זו ואצל מי בציבור הוא הגניבה מקללין אף בציבור וכן מעשים בכל יום אע"פ שאינן יתומים:
Choshen Mishpat.71.20.1
שאלה לא"א הרא"ש ז"ל וכו' אלא א"כ שפירש שיהא נאמן יותר מב' עדים והודאת בעל דין כמאה עדים דמי. לפי לשון זה משמע דאם היה כתוב בו נאמנות כבי תרי דהיה נאמן המלוה לומר סטראי נינהו האי פיתקא וזה ודאי טעות דהא פשיטא דלגבי כתב יד מלוה לא תועיל אפילו נאמנות כבי תרי כדלעיל בסעיף י"א שכתב והמדקדקים עושים שובר מכתיבת ידו של מלוה וכו' וא"כ לא מצי טעין סטראי נינהו כיון דחשוב כאילו קיבל לפני עדים דהודאת בעל דין כק' עדים דמי וכדלעיל בסי' נ"ח אלא דעת הרא"ש בכתבו להוציא מלב השואל דקס"ד דלא תועיל פיתקא כנגד הנאמנות וע"ז השיב כי היכי דאינו מועיל נאמנות כנגד ב' עדים אלא א"כ שפירש שיהא נאמן יותר מב' עדים ה"נ אינו מועיל כנגד כתב ידו אפילו כשפירש נאמנות כבי תרי דהודאת בעל דין כק' עדים דמי. אבל המעיין בגוף התשובה יראה דהרא"ש השיב בקצרה לשואל דהמעש' היה שהיה כתוב בשטר נאמנות סתם והשיב כי היכי דאין מועיל נאמנות כנגד עדים ה"נ אין מועיל נאמנות כנגד פיתקא שלו דכק' עדים דמי ולא מצי טעין סטראי נינהו אי פרעיה בפני עדים כדלעיל בסי' נ"ח אלא דבסוף התשובה כתב להשלים הדין דנאמנות בעלמא דאם פירש בו שהאמינו יותר מב' עדים אז נאמן אפילו כנגד ב' עדים ודבר זה לא היה צריך לכתבו לענין השאלה אלא להתלמד במקום אחר אבל לפי לשון התשובה שהביא רבינו כאן צריך לפרש כדפי':
Choshen Mishpat.71.21.1
שאלה לא"א הרא"ש ראובן נתחזק לו שטר על שמעון בג' אלפים וכו'. וצריך לומר דס"ל דאמתלאות דבנדון דידן אינן כ"כ ברורים ואין כאן ידים מוכיחות שלא נפרע השטר כהני אמתלאות שהביא הרא"ש בנפילת השטר לעיל בסימן ס"ה ס"כ ע"ש:
Choshen Mishpat.71.22.1
ששאלת שטר שיש בו נאמנות וכולי וטוען הלוה שאין הנאמנות אלא בגוף השטר וכו'. פי' הלוה טוען שאין מועיל הנאמנות אע"ג דכתב נאמנות אף על ההוצאות והשוחד אפ"ה אינו מועיל עד שיברר בעדים כמה הוציא ואפשר דהלוה היה תופס סברת י"א שהביא רבינו בסי' ס"ט שצריך שיקנה בקנין על הנאמנות והשיב דמועיל הנאמנו' אף על ההוצאות בלא קנין דכל תנאי שבממון קיים וצ"ל דמיירי הכא בהוצאות שהוציא לכופו לדין ע"ל בסוף סימן י"ד וסי' ס"א סעיף ח':
Choshen Mishpat.71.23.1
תשובה לרבינו קלונימוס וכו'. פי' אע"ג דנמצא המלוה כפרן בדבר אחר מ"מ אמרינן ודאי כי הימניה משום דבחזקת נאמן היה אבל כיון שהוחזק כפרן בעדים איתרע חזקתיה ואנן סהדי דאדעתא דהכי ודאי לא האמין ולא שקיל אלא בשבועה:
Choshen Mishpat.71.25.1
שטר שיש בו נאמנות וכו'. כתב ב"י דהא דכתב רבינו בסי' ס"א ע"ש תשובת הרא"ש דכל מה שנהגו הסופרים לכתוב כל מי שמקנה בסודר לכתוב דעתו שיכתוב כמנהג המדינה מיירי כשהוא מנהג פשוט לכתוב כך בכל השטרות ובעה"ת כאן מיירי כשאינו מנהג פשוט לכתוב כך בכל השטרות ואע"פ שבקצתם כתוב כן עיין עליו וכ"פ בש"ע לחלק בין מנהג פשוט לשאינו פשוט:
Choshen Mishpat.71.27.1
ואע"פ שנהגו לכתוב וקנינא וכו'. פירוש אל תטעה לומר שלא תועיל נאמנות בלא קנין דאם היה מועיל לאיזה צורך כותבין וקנינא מיניה על כל הכתוב לעיל כדי לכלול הקנין גם על הנאמנות דהא ליתא דודאי נאמנות א"צ קנין ו?מלכת לוה לחוד מועיל אלא שנהגו כן לרווחא דמילתא והכי מפורש בדברי בעה"ת ומביאו ב"י. וכתב מהר"ם איסרלש בהגהותיו סעיף ט"ו דהא דמועיל נאמנות בלא קנין דוקא שאמר כן בשעת הלואה כמו שנתבאר בסעיף ב' סימן ז' עכ"ל ושרי ליה מאריה דבסעיף ב' הם דברי הרמ"ה שהביא רבינו ואינם אלא בנאמנות כבי תרי והתם דוקא בעינן שאמר כן בשעת הלואה כיון שקבל עליו פסול כבי תרי וכמו שנתבאר בסימן כ"ב אבל בסתם נאמנות דמיירי הכא בסעיף ט"ו אפילו שלא בשעת הלואה משתעבד בלא קנין כמבואר לשם בסי' כ"ב ובתחלת סימן זה ופשוט הוא:
Choshen Mishpat.71.29.1
בד"א דמהני פיטור וכו' עד וכ"כ רב אלפס בתשובה מי שהאמין בשטר הוא וכל הבאים מכחו היורשים נמי נאמנים וכו'. פי' ואף א"צ לישבע שלא פקדה דמשבועה זו פטרם ואין שבועה מוטלת עליהם אלא שלא פקדנו ומשבועה זו פטרם וכ"כ רבינו בסימן ק"ח ס"ט בשם הרא"ש ומביאו ב"י כאן שכ"ב כלל ע"א ס"ז: והרמ"ה כתב אע"ג דיורשין הן בכלל הבאים מכחו אם כתב הבאים ברשותו אין היורשים בכלל אלא רק מקבל מתנה ולקוחות ולא נראה לחלק. ולפעד"נ דהרמ"ה דכתב לחלק בכך למד מל' המשנה בפרק הכותב דתנן אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה כו' דאלמא דיורשיה אינן בכלל הבאים ברשותה אע"פ דיש לדחות דלעולם יורשיה הוו נמי בכלל הבאים ברשותה אלא דכיון דמקבל מתנה ולקוחות הבאים ברשותה אינן בכלל יורשיה לכך שנה התנא יורשים בפני עצמם ואת הבאים ברשותה בפני עצמם מ"מ פשט המשנה כדברי הרמ"ה והכי נקטינן:
Choshen Mishpat.71.30.1
(לא) ולענין פיטור אם מועיל וכו'. נראה דטעמו של ר"ח דאין ביד הלוה לפטרו משבועה היכא דחב לאחרים והכי משמע מדברי הרי"ף פרק הכותב א"נ דחיישינן לקנוניא שמא פרעו והחזיר לו את השטר כדכתב הרא"ש שם לפר"ח ודעת הי"א דפשיטא דיש ביד הלוה לפטרו משבועה אפי' כנגד הלקוחות ולא חיישינן נמי לקנוניא כיון דלא איתרע בנפילה אלא דאיכא למימר דלית ליה קלא להאי פיטור ולא ידעו לקוחות ליזהר הילכך אם קנו מידו דאית ליה קלא מועיל גם גבי לקוחות: והראב"ד והרמב"ם חלקו בין היכא שקדם הנאמנות ללקוחות וכו' וכתב א"א הרא"ש והאידנא דנפישי רמאי כו'. פי' דחיישינן לקנוניא ואע"ג דמדינא לא חיישינן לקנוניא כיון דלא איתרע בנפילה מ"מ נכון להחמיר להשביעו כדברי ר"ח כיון דנפישי רמאי: ומ"ש אבל גבי יורשים מהני. פירוש היכא דמת מלוה ובאין יורשין לטרוף מהלקוחות מהני הפיטור דגובין היורשין בשבועה שלא פקדנו אבא ואין אומרים בזו אין אדם מוריש שבועה לבניו מאחר דאביהם ג"כ לא היה חייב בשבועה מן הדין אלא מחששא דרמאות דנפישי רמאי וכ"כ הרא"ש להדיא בתשובה ומביאו ב"י ומשמע להדיא דדוקא היכא דפטרו מן השבועה אבל אם לא פטרו מן השבועה אין היורשין גובין בשבועה שלא פקדנו מן הלקוחות וה"ט דכיון דאביהם היה חייב שבועה מן הדין אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ומיהו אין זה אלא היכא שמת לוה בחיי מלוה אבל אם לא מת לוה בחיי מלוה יורשי המלוה גובין מן הלקוחות בשבועה שלא פקדנו ואין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו ואע"פ שאביהם היה חייב שבועה מן הדין ללקוחות ועיין לקמן בסי' ק"ח סעיף כ"ט. וכל זה דוקא בדלא ידעינן אם יש ללוה אחריות נכסים במקום אחר דהשתא אפשר דכשיגבה הב"ח מן הלקוחות יחזרו הלקוחות איורשים והו"ל יתומים מן היתומים דאמרינן בהו אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל כשידוע דלא שביק לוה אחריות נכסים כל עיקר השתא אפילו מת לוה בחיי מלוה גובה ב"ח מן הלקוחות כיון דלא אפשר לוה לגבות ממטלטלין דשבק אבוהון אפילו לאחר תקנת הגאונים כמו שיתבאר בס"ד בסי' ק"ח סעיף ל"ב:
Choshen Mishpat.71.32.1
ומ"ש לפיכך אפילו מת לוה וכו'. חוזר אדלעיל שכתב דפיטור מועיל לגבי יורשין כשפירש שפוטרו ממנו ומבאי כחו דיורשיו בכלל וכן כשהאמין למלוה ובאי כחו היורשים נמי נאמנים כי הם באים מכחו השתא נמשך דאפי' מת לוה בחיי וכו' נוטלין יורשי מלוה מיורשי לוה בלא שבועה דליכא למיפטרינהו ליורשי לוה מטעם דאין המלוה מוריש שבועה לבניו שהרי לא היה המלוה חייב שבועה ועי' בא"ע סימן צ"ח: לשון הש"ע סעיף י"ח מת לוה בחיי מלוה בשטר שיש בו נאמנות סתם ואח"כ מת מלוה היורשים גובים בשבועת היורשים שלא פקדנו אבא ששטר זה פרוע ואם כתוב בשטר זה נאמנות מפורש שפטר אותו ואת הבאים מכחו ממנו ומבאי כחו גובים בלא שום שבועה כלל עכ"ל וצ"ל דברישא קורא נאמנות סתם כשלא כתוב בו בפירוש שפטר אותו ואת הבאים מכחו אלא כתב בסתם שפטר אותו אבל ודאי דמיירי שכתוב בו שהאמינו עליו ועל הבאים מכחו שאל"כ אלא כתב סתם מכל צד דהיינו שכתוב בו שהלוה האמין למלוה עליו ותו לא א"כ היה המלוה חייב שבועה ליורשי לוה וכיון שמת מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא היו גובין יורשי המלוה אפילו בשבועה אלא ודאי כדפי' וע"ל בסימן ק"ח סעיף י"ב בש"ע ובמ"ש לשם בס"ד:
Choshen Mishpat.71.33.1
בד"א דנאמנות סתם אינו מועיל גבי יורשים כשהאמין הלוה למלוה סתם וכו'. כ"כ האלפסי בפרק הכותב וכ"כ שאר פוסקים וכתב הרא"ש והר"ן דהטעם הוא דבהאמין מלוה ללוה חשוב ליה כמלוה ע"פ וה"ה כקרוע מכח הנאמנות של לוה דכתיב ביה:
Choshen Mishpat.71.34.1
ומ"ש ומיהו הלוה צריך לישבע וכו' דיד בעל השטר על התחתונה. פי' הלוה בעל השטר על התחתונה. פירוש הלוה שהוא בעל השטר במה שכתב בו זכותו שיהא נאמן כנגד המלוה ידו על התחתונה דאיכא למימר דה"ק ליה מהימנת לי לבטולי שטרא וכו' ולכך נאמן המלוה בדבר זה שלא יועיל הנאמנות ללוה אלא לבטל השטר משא"כ כשהאמין לוה למלוה בשטר דעל כרחך כי הימניה בלא שבועה הימניה דאי בשבועה לא הוה צריך לנאמנותו אלא אפילו במלוה על פה נמי סתם נאמנות לוה למלוה בלא שבועה ואי בשבועה הוה ליה לפרש ומדלא פירש משמע אפילו בלא שבועה:
Choshen Mishpat.71.35.1
(לו) כתב הרמב"ם אם התנה וכו'. כתב ה"ה ס"פ ט"ו ממלוה וז"ל לא תימא מפני שהודה במקצת הוא נשבע אבל אם אמר פרעתי כולו לא יהא נשבע אלא ודאי אפילו אמר פרעתי כולו נשבע היסת כמ"ש הרי"ף בפ' הכותב ותדע דאי מדין הודאה במקצת הוא ש"ד הו"ל לישבע אלא לרבותא כתב הודה במקצת דאפילו הודה במקצת אינו נשבע אלא היסת וגרע מטוענו ע"פ והטעם מפני שהאמינו וכן עיקר עכ"ל וכבר תמהו דמה מועיל שהאמינו הלא לא האמינו אלא לבטולי שטרא אבל לא האמינו לפטרו משבועה וא"כ למה יהא גרע ממלוה ע"פ ולפע"ד ל"ק כלום דהא טעמא דש"ד במודה מקצת אינו אלא משום דבכוליה בעי דליכפריה אלא שאין אדם מעיז והכא שהאמינו מעיז ומעיז הילכך אפי' מודה מקצת נמי נאמן בהיסת במגו דאי בעי כפר כוליה ונשבע היסת ועיין במ"ש התוספות ר"פ קמא דמציעא בד"ה מפני מה (בדף ג'):
Choshen Mishpat.71.37.1
ובעל התרומות הוסיף וכו' ומיהו בשבועת היסת דלא ידעי דלא פרע. נראה דבעה"ת שכתב דנשבע היסת אזיל לטעמיה דלעיל בסי' ס"ט דהיורשין נמי נשבעין ליפטר אבל כבר כתב לשם רבינו דהרא"ש חולק דאין היורשין נשבעין אא"כ שבאו לגבות אבל לא לפטור את עצמן ע"ש ורבינו לא חשש לכתוב כאן דעת הרא"ש שחולק בזה אבעה"ת לפי שכבר כתב כך למעלה בס"ס ס"ט. ותו אדרבה כאן חולק הרא"ש אבעה"ת וסובר דאפילו בשבועה אינן נאמנים דאין בדברי היורשים כלום. ובש"ע כאן סעיף כ"ב דקדק בדבריו כשכתב דין זה דהאמין מלוה ללוה ומת הלוה תוך הזמן יש מי שאומר שאינו גובה מהיורשים שאנו טוענין שאביהם פרע ומיהו בחרם סתם דלא ידעי דלא פרעיה עכ"ל דאע"ג דסברא זו היא דעת בעה"ת ואיהו כתב דהיורש נשבע היסת לא כתב המחבר אלא דמטילין חרם סתם לפי שכבר נדחו דברי בעה"ת במה שפסק דהיורש נשבע ליפטר:
Choshen Mishpat.71.38.1
אבל א"א הרא"ש כתב מת הלוה וכו'. כתב מהר"ש לוריא וז"ל וא"ת הא לעיל בסימן ס"ט כתב דכל מאי דאבוהון מצי טעין ונאמן בשבועה אנן טענינן ליתמי ונאמנים בלא שבועה ואפילו שלא פקדנו א"צ לישבע לפטור עצמן וא"כ ה"נ כיון דאבוהון הוי מצי טעין פרעתי גם הב"ד יטענו נגד היורשים שאביהן פרע וי"ל דכיון דאין הלוה נאמן אלא מטעם שהמלוה האמינו יכול לומר לאביכם האמנתי וכו' ולא טענינן ליתמי דקיימי במקום אביהם אלא היכא דאביהם היה נאמן בדין עצמו כגון שטר בכתב ידו דנאמן לומר פרעתי עכ"ל:
Choshen Mishpat.71.39.1
נתחייב לפלוני או לפלוני וכו'. בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן ו' כתוב לפלוני ולפלוני וכו' והא דכתב הרשב"א בתשובה סימן אלף פ"ב ומביאו ב"י סוף סי' ע"ז דכל מי שהשטר בידו גובה בו ואפי' אין בו נאמנות התם מיירי שאין השני אומר שנפרע כגון שאינו לפנינו אבל הכא שהשני אומר שנפרע לא היה גובה בו אם לא היה כתוב בו שהאמין למוציא השטר וע"ע בתשובת הרשב"א סימן אלף פ"ו:
Choshen Mishpat.72.2.1
ואם הלוה לעני וכו'. משנה סוף האומנים אבא שאול אומר מותר לאדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת עליו והולך מפני שהוא כמשיב אבידה ובגמרא הלכה כאבא שאול ולא אמר אלא במרא ופסל וכו': ומ"ש רבינו ויראה דאפילו במרא וכו'. אפשר דרבינו דקדק בלשון להשכיר לאחרים דמשמע דוקא להשכיר לאחרים אבל לא לעצמו ויהיב טעמא משום חשדא ולפ"זההא דקאמר התם במלוה צריך למשכון להשתמש בו ולפסוק עליו להיות פוחת מן החוב והולך מיירי דוקא בהתנה כך מעיקרא עם הבעלים וכך פי' ב"י אבל לפעד"נ דכיון דתנן מותר להשכיר מפני שהוא כמשיב אבידה אין לחוש במשיב אבידה לחשדא דאבידה תניא בפרק אלו מציאות מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן ומפרש ר"י והרא"ש שיכול לשומם בעצמו בלא ב"ד דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדינן ולא דמי לגבאי צדקה דאין פורטין לעצמן וכתבו רבינו לקמן בסי' רכ"ז סעיף כ"ב א"כ כאן נמי דינו כמשיב אבידה דלא חשדינן ליה והא דקאמר במלוה צריך למשכון וכולי מיירי אף בסתם הלואה דלא התנה מעיקרא עם הבעלים ואפ"ה שרי:
Choshen Mishpat.72.3.1
כל הגאונים פסקו שהמלוה על המשכון שומר שכר הוא וכו'. פי' כל זמן שהמשכון אצלו הוא ש"ש דכיון דפטור בשעת הלואה מלתת פרוטה לעני כדרב יוסף דהעוסק במצוה פטור מן המצוה אם כן מחמת אותה פרוטה דמקבל בשעת הלואה הוי עליה כש"ש לעולם וכ"כ הרשב"א בתשובה ונמ"י פרק האומנים ומביאו ב"י ושלא בשעת הלואתו דקני לה מדרבי יצחק נמי הוי ש"ש אע"ג דליכא משום פרוטה דרב יוסף והיינו דכתב רבינו ל"ש משכנו בשעת הלואתו וכו' וקאי אדלעיל דש"ש הוא וקאמר דלעולם הוי ש"ש ל"ש משכנו בשעת הלואתו מטעם פרוטה דרב יוסף ל"ש שלא בשעת הלואתו מדרבי יצחק בין הלוהו פירות דכיון דדרך הפירות להרקיב א"כ כשמשלם לו פירות יפין פשיטא דמקבל שכר דאם לא הלוהו לזה היו הפירות אלו נרקבים ובין הלוהו מעות הוי נמי ש"ש מטעם פרוטה דרב יוסף ופסק כת"ק דרבי יהודא במשנה דהאומנין: ומ"ש ואין חילוק בהן בין אם פירש מלוה וכו'. בפרק הדיינין מוקים תלמודא הך דשמואל בדלא פירש כך היא גירסת רש"י ופי' דקבלו בסתם ולא פירש דאינו מקבלו אלא בכדי שוויין הילכך מסתמא קבלו בעד דמיו וכיון דליתא להא דשמואל א"כ אפילו אם קבלו סתם נמי משלם הלוה היתרון דאפילו בסתם נמי לא קבלו אלא בכדי שוויין ולכאורה משמע דלגאונים נמי אם פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דגם כן אין משלם לו היתרון וקשה דא"כ דאין חילוק בזה בפסק בין הגאונים לר"י והרא"ש למה כתב רבינו מחצית דין זה אצל סברת הגאונים ומחציתו האחר אצל סברת ר"י הו"ל לכתוב פסק דין זה בשוה הכא והכא כאשר כתב אצל אם היה המשכון שוה כנגד דמי החוב ולא יותר ועל כרחך נראה דס"ל לרבינו דלגאונים לא איירי תלמודא בהא ואפשר דסבירא ליה לתלמודא דאפילו אמר אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו משלם לו היתרון דהו"ל אסמכתא מדגזים כולי האי או אפשר דס"ל לתלמודא דאין משלם לו היתרון והוי ספק בדין משא"כ לר"י והרא"ש דאיירי תלמודא בהכי דמפסיד הכל ולא הוי אסמכתא כנ"ל ודלא כמ"ש הרב בהגהות ש"ע דלגאונים נמי י"א דאם פירש דמקבל המשכון בכל החוב הפסיד הכל דליתא ולא אשכחן מאן דאמר הכי ודו"ק: כתב ב"י וז"ל ויש כאן מקום עיון כיון דאמרינן בסוף האומנים ובסוף הדיינים דלא א"ר יצחק ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף הדיינים בשם הרמב"ן דכיאמרינן אימור דאר"י במשכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לרבי יצחק דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ופרק השולח ולכן הרי"ף כתב לא שנא משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוספות שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופ' כל שעה ופרק האומנים ופרק הדיינים דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלאתו וצ"ע עכ"ל ולא נתבררו דברי ב"י אם הוא מפרש לדעת התוספות דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש ובשעת הלואתו לא הוי אלא ש"ח וראייתו בזה מפ"ק דקידושין דהא אמרינן התם המלוה על המשכון אינו משמט מדרבי יצחק וכו' וכה"ג בפ' כל שעה לענין חמץ הקשו התוספות והא לא קאמר רבי יצחק אלא שלא בשעת הלואתו ועל המשכון משמע בשעת הלואתו ותירצו דכיון דשלא בשעת הלואתו קני לגמרי מדרבי יצחק בשעת הלואתו נמי אלים שיעבודיה וכולי אלמא להדיא דסבירא להו לתוספות דהא דר"י אינו אלא שלא בשעת הלואתו דאל"כ לא היה מקום לקושיית התוספות ואם לזה נתכוין ב"י ז"ל אומר אני דאישתמיטתיה להרב הא דכתבו תוס' בפרק האומנים בדיבור אימור דאר"י וכו' דלשם מבואר דס"ל לתוספות לפי האמת דאפילו בשעת הלואתו הוי ש"ש מדשמואל ואפילו לא פירש כדפירש דמי כלומר כאילו פירש בהדיא שמקבלו בתורת פרעון וכמ"ש רבי' ע"ש ר"י ושלא בשעת הלואתו הוי נמי ש"ש בההיא הנאה דיכול לקדש בו אשה כמ"ש התוס' להדיא באותו דיבור ואין חילוק ביניהם למסקנא אלא לענין זה דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי לענין קידושין ולענין איסור חמץ ולענין שביעית אבל בשעת הלואתו לא קני ליה לדינים הללו אלא מטעם שכתבו התוס' באותן פרקים דכיון דשלא בשעת הלואתו קנוי לו לגמרי בשעת הלואתו נמי אלים שעבודיה אבל לענין שיהא ש"ש וחייב בגניבה ואבידה בכל ענין הוי ש"ש וזה מבואר לכל מבין כשיעיין באותו דיבור ובדיבור דברי הכל אבדו המשכון אבדו מעותיו וכו' דמבואר לשם דמפרשים דר"א ור"ע פליגי במשכנו בשעת הלואתו ולר"ע דקיי"ל כוותיה הוי ש"ש ואפילו בדלא פירש כדפירש דמי כדשמואל ומשום הכי כתב רבינו לדעת ר"י בתוס' דאין חילוק ואם דעת ב"י לפרש דעת התוספות דמחלקים דשלא בשעת הלואתו הוי ש"ש אבל לא אבד מחובו אלא מה שכנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד אפילו היה החוב יתר על המשכון וכ"כ בסמוך בב"י בפירוש וראייתו בזה ממ"ש התוס' בפרק הדיינים בדיבור מאי לאו בדלא שוי וז"ל ולא הוי השתא אבדו מעותיו דבסיפא כאבדו מעותיו דר"ע דההיא דר"ע אבדו מעותיו אפילו דמים היתרים על המשכון ובסיפא דוקא שכנגד המשכון דהא הוי טעמא משום דקנה המשכון כדרבי יצחק וכו' הא נמי ליתא דהמעיין לשם יראה מבואר דחילוק זה שכתבו התוס' לא כתבוהו אלא אליבא דר"א דלא ס"ל דשמואל דאפי' בדלא שוי ואליביה כתבו דבסיפא כ"ע מודו אפילו ר"א דאבדו מעותיו היינו דוקא שכנגד המשכון דאל"כ למה מודה ר"א הא לא ס"ל כדשמואל אלא כדר"י אבל לפי האמת דקיי"ל כר"ע דסובר כדשמואל אין חילוק ולעולם אבדו מעותיו אפילו יתר על המשכון דשמואל לא מפליג בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו וא"ת לפי זה דגם בשלא בשעת הלואתו הוי מחלוקתן דר"א ור"ע א"כ למה קתני בסיפא ד"ה אבדו מעותיו בסתמא ולא חילק בין שכנגד המשכון ליתר וי"ל דסיפא לא איירי אלא בדשוי שיעור זוזי ואין דוחק דכה"ג כתבו התוס' בהאומנים בדיבור נימא בדלא שוי שיעור זוזי קמיפלגי דאע"ג דמתני' דהלוהו על המשכון ש"ש ר"ע היא ואפילו בדלא שוי אבדו מעותיו יש לומר דמתני' איירי בדשוי דוקא ע"ש והשתא הוא הדין בסיפא איכא למימר דאיירי דוקא בדשוי ואף על גב דרישא במחלוקתן איירי בכל גווני מ"מ סיפא דמודה ר"א לא איירי אלא בדשוי ובאמת דאיכא לתמוה טובא על דברי ב"י היאך יעלה על הדעת לחלק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אליבא דר"ע דכיון דהא דבשעת הלואתו אבד קתא אבד אלפא זוזי היינו דוקא בדפירש כגירסת ר"ח גם בשלא בשעת הלואתו ודאי אבדו מעותיו כיון דפירש ואע"ג דלא אבדו מדר' יצחק דקני משכון מ"מ אבדו מטעם דפירש דאף ר' יצחק מודה דכל תנאי שבממון קיים ותו דהא דר"א לא ס"ל לדשמואל אינו אלא משום דהוי אסמכתא א"כ לר"ע דלא חשיב ליה אסמכתא פשיטא דאין חילוק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו ואדרבה שלא בשעת הלואתו קני ליה יותר דלא הוי אסמכתא והילכך העיקר כדברי רבינו ושלא כדברי ב"י ולדעת התוס' נמי אין חילוק בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו גם הא דמחלקינן בין סתם דמשלם היתרון ובין פירש דאבד כל החוב לעולם הוא בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו: ומ"ש רבינו דהרא"ש הסכים לפסק ר"י הכי מפורש בפסקיו ס"פ הדיינים דכתב בסוף דבריו וז"ל ומכל אלו הראיות הברורות נראה דהלכה כרבה וכדשמואל בדפירש כדברי ר"ח כי כל דבריו דברי קבלה ומ"מ המלוה על המשכון ל"ש שמשכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא בשעת הלואתו ל"ש הלוהו מעות ל"ש הלוהו פירות ש"ש הוי שאם אבד או נגנב והיה המשכון כנגד החוב אין ללוה על המלוה ולא למלוה על הלוה כלום אלא יצא משכונו בחובו ואם החוב יותר על המשכון הלוה נותן למלוה היתרון ואם דמי המשכונות יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון ואם אבד באונס נשבע המלוה כדין שבועת שומרים וגובה כל חובו עכ"ל הרי מבואר דפסק הרא"ש כדעת ר"י והבין מדברי התוספות כמו שכתבתי לדעת רבינו ומכאן עוד תשובה לדברי ב"י: כתב המרדכי ס"פ הדיינים שכתב ר"מ אע"פ דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא והכי נקטינן וכ"כ הרב בהגהת ש"ע ולפי זה אפילו פירש להדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו לא מפקינן ממונא שהרי לדעת הגאונים לא איירי תלמודא בהכי והוי ספק בדין אם המלוה חייב אם לא וכן כל מ"ש רבינו לר"י והרא"ש בדין קתא אחת או שתי קתות או קתא ונסכא דהיינו כדפי' אם יפסיד המשכון יפסיד כל החוב לא מפקינן ממונא כנ"ל להלכה למעשה. וכתב עוד המרדכי סוף פרק הדיינים דרש"י השיב המלוה על המשכון לזמן ושאם לא יפדהו לזמן שקבע לו יהא נחלט לו אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב עכ"ל אבל בפרק א"נ האריך במרדכי בדין אסמכתא וסוף דבריו ור"מ פסק כך הלכה למעשה שאדם נאמן לישבע על המשכון שנחלט לו בידו ושא"ל לוה קני מעכשיו וזכה במשכון הואיל והמלוה עשה לו טובה ואסמכתא זו קניא במעכשיו בלא ב"ד חשוב עכ"ל. ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל וצ"ע לחלק בין פסק זה לתשובת רש"י עכ"ל ולפעד"נ ליישב דתשובת רש"י בלא מעכשיו הוא שוב ראיתי להרב ב"י שכתב כך בסימן ר"ז (דף צ"ג סוף ע"ד) וע"ש ועיין עוד בב"י בסימן זה לקמן במחודשים סעיף ל"ט. עוד העתיק ב"י מ"ש המרדכי בפרק האומנים דהמלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה ונגנב או נאבד חייב המלוה באחריותו שהמלוה על המשכון ש"ש הוא ומה לי אם הפקידו ביד אחר ומה לי אם הפקידו ללוה עצמו ברשותו של מלוה הוא לענין גניבה ואבידה ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על מלבושי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת יראת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם המלבושים שהיו ממושכנים בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עם שמעון דמסתמא ברשות האשה משכן בעלה המלבושים וכשחזר והשאילם עדיין הם ברשות שמעון ואין האשה יכולה לטעון תפסתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזקת בהם כשמסרתי לך המלבושים למשכנם עכ"ל ובמרדכי הארוך הוסיף וז"ל דכיון שהחזירה לו לא היו יותר ברשותה ויש חולק על דין זה דיכולה האשה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי שמסרתי לו מלבושי למשכנם כך מצאתי ונ"ל דמספר א"ז הוא עכ"ל מרדכי הארוך וצ"ע להלכה למעשה כי לפע"ד דעת החולק נכונים כי האשה טיענת אני עשיתי נחת רוח לבעלי ומסרתי לו המלבושים שלי למשכנם ושיחזירם לי ולא נתתים לבעלי במתנה שיהיו שלו לחלוטין אלא כדי למשכנם ושיחזירם לידי וכן עשה בעלי והחזירם ונתנם לידי וכשמת במועד תפסתים בעבור כתובתי וכשמסרתי מלבושי לידך בתורת פקדון מיראת המושל מסרתים תחזיר לי פקדוני. ותו דבסוף הגהות שניות מרדכי דב"מ כתב דה"ר ברוך חולק על ר"י דסובר דלא הוי ש"ש על המשכון אלא בעודו ברשות המלוה אבל אם חזר והפקידו ביד הלוה או השאילו אין המלוה חייב באחריותו כלל אפי' השאיל לו לזמן קבוע שקבע לו ומת תוך הזמן אין המלוה ש"ש עליהם ולא יפסיד מעותיו דשלו הוא מחזיר לו והביאו ב"י א"כ לפ"ז תפיסת האשה בעד כתובתה הויא חפיסה וכשהפקידה ביד שמעון חייב שמעון להחזיר לה מה שהפקידה בידו כנ"ל ודלא כמו שפסק בש"ע כר"י:
Choshen Mishpat.72.5.1
לפיכך המלוה וכו'. כלומר כיון דאפי' לר"י והרא"ש דפסק הלכה הוא דהמלוה על המשכון ש"ח אפ"ה כנגד דמי החוב הוי כאילו פירש שמקבלו בתורת פרעון השתא ניחא מה ששנינו דכשטוען הלוה סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור והיינו פטור בשבועת היסת וכיון דבהלוהו סתם ולא פי' שמקבלו בשביל כל החוב לר"י והרא"ש נמי אם החוב יתר על המשכון הלוה משלם דמי היתרון ניחא נמי מה ששנינו דבטוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה דאם הלוה טוען איני יודע דהלוה משלם לו שקל ואצ"ל היכא דאיכא עדים שלא היה שוה אלא שקל דפשיטא דמשלם הלוה שקל שהיה חייב יתר על המשכון: ומ"ש ישבע המלוה כעין דאורייתא שאינו ברשותו וכו'. פי' אם המלוה מחזיק בטענתו שישלם לו הלוה שקל או ישבע אז אין הלוה חייב לישבע עד שישבע המלוה תחלה כעין דאורייתא שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה כדלקמן בסעיף י':
Choshen Mishpat.72.6.1
ואם הלוה תובע וכולי ואבדתו בפשיעה ולדברי הגאונים אפי' נגנב או נאבד. גם פה למאי דאנן פסקינן דמספיקא לא מפקינן ממונא אין דין זה נוהג אא"כ דטוען ואבדתו בפשיעה: ואם המלוה מודה במקצת וכו' וישבע שבועת התורה שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו כו'. נראה שדעת רבינו דכיון דעל המלוה מוטלין שתי שבועות ישבע על החמורה במה שהוא מודה במקצת שהיא שבועת התורה וכולל בה שאינו ברשותו שהיא שבועת המשנה כעין דאורייתא שהיא קלה ממנה אבל הרמב"ם פרק י"ג ממלוה כתב איפכא ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר על ה' דינרין וישלם הדינר ואפשר ליישב דלא פליגי דרבינו מחלק בין אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ובין מאמינו וכו' דאם אינו מאמינו שנאבד וכו' אז נשבע החמורה במה שהוא מודה מקצת וכולל בה שאינו ברשותו אבל אם מאמינו שנאבד וכו' אז אינו נשבע אלא החמורה בלבד במה שהוא מ"מ והרמב"ם מודה בזה אלא דמדבר בשא"ל הילך הדינר שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך ואינו מאמינו שנאבד הילכך ישבע שאינו ברשותו כעין דאורייתא ויכלול בה שלא היה שוה יותר על ה' דינרים ובזה מודה גם רבינו וכן עיקר ועי' במ"ש ב"י וע"ל בסימן ס"ד ולקמן בסימן ק"ז סעיף י"א ובמ"ש לשם בס"ד: ואם אמר הלוה סלע הלויתני וכו' והמלוה אומר איני יודע וכו' עד מה שלא היה לו ליטול. הם דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה ועיין בב"י:
Choshen Mishpat.72.7.1
ואם שניהם תובעים זה את זה וכו'. כ"כ סמ"ג: ואם היה הלוה מאמינו שנאבד וכו' גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע. אין להקשות ממ"ש בסמוך סעיף י' דכשהלוה נשבע כמה היה שוה אז לא ינצל המלוה מלישבע שאינו ברשותו דחיישינן שמא יוציא המשכון וכו' דאפילו במאמינו חיישינן שמא יוציא המשכון וכמו שיתבאר בסמוך סעיף י' בין למ"ש הר"ן ובין למ"ש התוס' די"ל דהכא כיון שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר מסלע פשיטא דאין לחוש שמא יוציא המשכון דאם היה המשכון ברשותו היה מוציאו מתחלה לפטור משבועה ולפ"ז גם כאן נשבע המלוה תחלה היסת שלא היה שוה יותר מסלע ואח"כ נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע דהא איכא למיחש הכא גם כן דשמא יוציא המשכון וכו' ופשוט הוא:
Choshen Mishpat.72.8.1
היו שניהם מודים וכו' נשבע שאינו ברשותו ויצא זה בזה. לכאורה קשה הא פשיטא הוא וי"ל דהו"א כיון דאין כאן חששא דשמא יוציא המשכון וכו' שהרי אין על הלוה שום שבועה והלוה נמי אינו יודע אם אבד אם לאו והמלוה טוען ברי שאבדו א"כ אין על המלוה אלא חרם סתם קמ"ל דנשבע כעין דאורייתא שאינו ברשותו דכל שבועת שומרים שבתורה אין עליהם אלא טענת שמא וחייבים לישבע מן התורה ואף שבועה זו דאינו ברשותו על טענת שמא תקנוה כעין דאורייתא:
Choshen Mishpat.72.9.1
ואם יש שם עדים שנגנב והיה שוה יותר על החוב. פי' שהעדים מעידים שהיה שוה יותר ולא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר דלא פשע במגו דאי הוי בעי הוה טעין דלא היה שוה יותר ולא היה נשבע אלא היסת משום דלכ"ע לא אמרינן מגו שלא להחמיר עליו בשבועה כמו שיתבאר בסמוך סעיף י"ט ובסוף סימן פ"ט הסכים רבינו בזה ע"ש ולקמן בסימן צ"ג סעיף ז':
Choshen Mishpat.72.10.1
וכל היכא שהמלוה צריך לישבע וכו' אבל בזמן שהלוה נשבע כמה היה שוה כדי ליטול או ליפטר וכו'. מה שקשה היכא אשכחן דהלוה נשבע ונוטל דאי בדטען מלוה יודע אני שהיה שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הו"ל מחוייב שבועה וכו' והלוה נוטל בלא שבועה אלא אם רצה המלוה מחרים סתם כו' כדלעיל סוף סעיף ו' י"ל דמשכחת לה כגון שהלוה טוען סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והמלוה אמר שלא היה שוה אלא סלע דדינא הוא דנשבע המלוה והפכה על הלוה דהשתא נשבע הלוה היסת ונוטל. וכתב הר"ן סוף הדיינים דהא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אוקימנא לה בגמרא בפרק המפקיד במאמינו לוה למלוה שאינו ברשותו שאל"כ מתוך שצריך לישבע שאינו ברשותו נשבע נמי כמה היה שוה על ידי גלגול וא"ת אם במאמינו היכי תנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופרשינן לה בגמרא דמלוה נשבע תחלה שאינו ברשותו וכיון דמוקמינן לה במאמינו למה נשבע מלוה י"ל אע"פ שמאמינו כיון שנתחייב לו זה שבועה משביעין נמי את המלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל עכ"ל אכן מדברי התוס' בפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ה) בד"ה תהא במאמינו מבואר דאע"ג דהך רישא דסיפא דתנן סלע הלויתני עליו וב' היה שוה וכו' אוקימנא לה במאמינו התם אין כאן שבועה ואע"פ שמפסיד במה שמאמינו שבועה שהיה יכול לגלגל עליו אינו חושש אבל בסיפא דרישא דתנן סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ג' דינרין היה שוה דשבועה גבי לוה היא ואמר רב אשי זה נשבע שאינה ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה וה"ק מי נשבע תחלה וכו' לא מוקמינן לה במאמינו משום דהתם הלוה ודאי לא ירצה להאמינו כיון שע"י כן לא יוכל לישבע עכ"ד התוספות אלמא להדיא דס"ל לתוס' דכשמאמינו שוב לא יוכל הלוה לישבע שג' דינרין היה שוה דכיון שהאמינו למלוה שאינו ברשותו אין בידינו להשביעו למלוה ונמשך מזה דגם הלוה לא יוכל לישבע אלא המלוה נשבע דשקל היה שוה וחייב הלוה לשלם דלא כהר"ן שכתב דבמאמינו נמי משביעין המלוה תחלה ואח"כ נשבע הלוה ומסתברא כדברי התוס' ודלא כהרב בהגהת ש"ע סעיף ט"ו שכתב כדברי הר"ן: ומ"ש דחיישינן שמא יוציא את המשכון אחר שבועת הלוה. פי' הרי"ף ס"פ הדיינים ונמצא שם שמים מתחלל כמ"ש בסמוך ורש"י פירש לשם דחיישי' שמא לא דקדק הלוה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה ור"ת הקשה על פי' דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנתא לרמאי וכו' ונראה לר"ת כפר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אח"כ שהמלוה יוציא את הפקדון וכו' גם הרב המגיד ספי"ד דמלוה הביא פר"ח בדין טענת פרעתיך וא"ל התובע השבע לי וא"ל הנתבע והלא שטר יש לך עלי וכו' וכמבואר בדברי רבינו סוף סימן ע"ה דבאותו דין צריך לפרש כפר"ח ולא כפי' רש"י ולא כפי' הרי"ף ע' במ"ש לשם בס"ד:
Choshen Mishpat.72.11.1
ואם לא נאבד המשכון וכו'. הא דיכול לטעון עד כדי דמיו של משכון מבואר בסוף המקבל אליבא דרבא ודוקא היכא דאין עשויין להשאיל ולהשכיר דיכול לטעון לקוח הוא בידי ונאמן במגו אבל היכא דליכא מגו כיון דחייב להחזיר גוף המשכון לבעליו שהרי יש לו עדים דשלו הוא א"כ המלוה הוא בא להוציא והלוה נשבע שלא הלוה לו אלא שקל ונותן לו שקל ונוטל משכונו ויתבאר עוד בסמוך: וכתבו הגאונים וכו'. נראה דאף למ"ש הרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה כדלקמן בסימן צ"ג ס"ז היינו דוקא כדי לפטרו לגמרי משבועה אבל אם עכ"פ חייב שבועה אף הרא"ש מודה דאין אומרים מגו שלא להחמיר עליו בשבועה וכך הוא הסכמת רבינו בסוף סימן פ"ט בדין אומן סעיף ט' והיינו כדעת הגאונים ודלא כהראב"ד ותו דתימה גדולה על מ"ש רבינו דהראב"ד נחלק על הגאונים דהלא הראב"ד בהשגות פי"ג דמלוה לא כתב אלא זה לשונו א"א יש כאן שיבושין ומדברי ה' המגיד לשם שכתב וז"ל ויש שיבוש בלשון הספרים וכ"כ בהשגות א"א יש כאן שיבושין עכ"ל מבואר שלא בא אלא להעיר שטעות נפל בספרי הרמב"ם שהלשון משובש אבל על הדין של הרמב"ם שהוא כדעת הגאונים לא נחלק הראב"ד וכך הוא העיקר והכי נקטינן כגאונים וכמו שהסכים רבינו בסוף סימן פ"ט וכ"כ נ"י סוף פ' המקבל וכ"כ הריב"ש סימן שצ"ג מיהו נראה דאף הגאונים לא אמרו אלא בחלוקים בעיקר ההלואה וכו' וכיוצא בזה וכדין נשבעין ונוטלין וכמ"ש הרמב"ם לשם ובפ"ח מטוען אבל אם אינן חלוקים בעיקר ההלואה אלא שנפחת המשכון וחלוקים בפחת התם כיון שגוף המשכון של לוה הוא והלוה הוא שתובע את המלוה בפחת נאמן מלוה בשבועת היסת במגו דלקוח ואין זה כדרך הנשבעים ונוטלין שהרי אין השבועה באה אלא לפטור כיון שהלוה מודה לו בעיקר ההלואה וע"ל בסימן זה סעיף כ':
Choshen Mishpat.72.12.1
ואפי' לדברי הגאונים דוקא כשתפס חפץ זה וכו'. פי' התם הוא דאע"ג דנאמן במגו מ"מ עכשיו כיון שאין טענתו על גוף החפץ אלא שתופס אותו וטוען שחייב לו עד כדי דמיו דינו כדין הנשבעים ונוטלין שצריך לישבע בנקיטת חפץ שהרי צריך להחזיר החפץ וליטול מעותיו אבל אם תפס מעות לאו מיעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב אית לך עלי כך אית לי עליך כך וכך ואם כופר הכל הוא נשבע היסת ונפטר וכן כתב בעל התרומות שער מ"ט סימן ד' על שם רבינו האי גאון ע"ש: ומ"ש לפיכך אם המשכון וכו'. אעיקרא דדינא קאי היכא שטוען סלע הלויתיך עליו והלוה אומר שלא הלוהו אלא שקל והמלוה אית ליה מגו דאי בעי הוה טעין לקוח הוא בידי וכו' דנאמן בשבועה אלא דתחלה כתב דלגאונים נשבע בנק"ח ולהראב"ד שבועת היסת ואם תפס מעות אף הגאונים מודים דנשבע היסת ועכשיו חוזר על עיקר הדין ואמר לפיכך אם המשכון שוה סלע ה"ז נשבע ונוטל לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת אין המשכון שוה אלא דינר אין כאן שבועה על המלוה אלא נוטל דינר שמודה לו מדמי המשכון ופורע לו עוד דינר שמודה בו ונשבע על השנים שכפר בהם ש"ד כדין מודה מקצת:
Choshen Mishpat.72.13.1
ואם כופר בכל וכו' הרי המלוה נפרע מדמי המשכון. ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת כיון דאית ליה מגו דיכול לומר לקוח בידי וכו' ואם אינו שוה עד כדי חובו נוטל ממנו מה ששוה ובשבועה לגאונים בנק"ח ולהראב"ד היסת לדברי הכל שהרי הוא כופר הכל כל זה היכא דאית ליה מגו דלקוח הוא בידי עכשיו אמר חלוקה אחרת ואם הוא בענין שאינו יכול לטעון לקוח הוא בידו או להד"מ או החזרתיו לך כלומר שהוא בענין שאין יכול לטעון שום טענה מאלו הג' טענות כמו שמפרש והולך כיצד וכו': ומ"ש או שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אלא שיש עדים שבאו לידו בתורת שאלה. כ"כ הרי"ף בסוף פ' המקבל וב"י מביא לשונו אבל הרמב"ם פ"ח מה' טוען כתב שכל שהוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר אפילו באו עדים והעידו שהשאילו או השכירו זה אין מבטלין בהן חזקתן עכ"ל ומביאו ב"י דבריו תמוהים דהא פשיטא דלא אזלינן בתר חזקה במקום עדים ואפשר ליישב דה"ק אע"פ שהעידו שהשאילו או השכירו זה מסתמא ודאי החזיר הכלי לבעליו כיון שאינו עשוי להשאיל או להשכיר וא"כ יכול לטעון דאחר החזרה חזר ולקחו מבעליו שאין מבטלין בעדים אלו חזקתן אלא העדים העידו אמת וטענת זה שלקחו מבעליו נמי אמת ע"פ החזקה ומ"מ כל הפוסקים כתבו כהרי"ף ורבינו ומ"ש או להד"מ אם אין עדים בידו פי' החזרתיו לך מצי טעין אפילו יש עדים שמסרם לידו מ"מ כיון שאין עדים שראו עתה בידו יכול לומר החזרתיו לך אבל להד"ם לא מצי טעין אא"כ דליכא עדים כלל אפילו שמסרם לידו ואצ"ל דליכא עדים שראו עתה בידו דהשתא כיון דליכא עדים כלל לא שמסרם לידו ולא שראו אותם עתה בידו יכול לומר להד"ם ופשוט הוא: ומ"ש אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראוהו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידי או החזרתיו לך מיהו דוקא דהלוה מביא עדים דמשכון זה שלו הוא דאל"כ נאמן המלוה במגו דאי בעי הוה טעין שלי היה מעולם וכן מבואר לקמן תחילת סימן קל"ג גם מבואר לשם הא דכתב רבינו דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר ואין עדים לומר היאך באו לידו רצונו לומר אפילו ראו שבאו לידו מיד הלוה אלא שאינן יודעים היאך באו לידו אם בפקדון או במשכון או במכירה או במתנה וע"ש:
Choshen Mishpat.72.15.1
שאלה להרא"ש התופס חפץ מחבירו וכו'. מתשובה זו מוכח להדיא דיכול לתפוס חפץ של חבירו על חוב שחייב לו ממקום אחר והכי נקטינן ודלא כיש חולקים בזה וע"ל סימן ע"ה לשם יתבאר באריכות בס"ד: ומ"ש נכון הוא לברר וכו'. ע"ל ריש סימן ע"ה וסימן קל"ג סעיף ג' ועיין עוד כיוצא בזה לעיל סימן ע' סעיף ג':
Choshen Mishpat.72.16.1
והיכא שמוחזק במשכון שלא בעדים וכו' עד והכי מסתברא וכו'. הב"י השיג ואמר כיון דלפי דבריו דהשתא אינו יכול ליטלו בע"כ של בעל החפץ היאך נזכה אותו ביותר ממה שהוא טוען במגו דאי בעי אמר לקוח עכ"ל וכיוצא בזה כתבו התוס' בפ' חזקת (בבא בתרא בדף ל"ב) בדיבור אמאי קא סמכת וכו' דלא אמרינן מגו בכה"ג וכ"כ הרא"ש לשם בפסקיו מיהו כאן אין השגת ב"י השגה דלא אמר רבינו דניטלו בע"כ השתא כי היכי דנוטלו בע"כ אי הוה טעין לקוח דהא ודאי ליתא אלא ר"ל השתא נוטלו בע"כ אם אין הלוה רוצה לתת לו כמו שטען עליו כך וכך אבל אם נתן לו כפי טענתו שוב אינו יכול ליטלו בע"כ משא"כ בטוען לקוח דנוטלו בע"כ אפילו נותן לו אלף אלפים גם במרדכי סוף פרק המקבל כתב דכל הגדולים חולקים על ראבי"ה וס"ל דהדין עם המחזיק וכדברי רבינו והכי נקטינן דאפי' היה הדבר שקול המע"ה כ"ש דרוב הגדולים תופסים כך:
Choshen Mishpat.72.17.1
ואין חזקת המחזיק מועלת וכו' עד ה"ז נאמן וישבע היסת שלקחה ממנו או שמסרו כו בחובו. נראה דרבינו תפס בדבריו ההווה והרגיל שכשהחזיק בו ג' שנים מסתמא לקחו במעותיו או מסרו לו בחובו ולכן נשבע היסת אבל אם טען משכון הוא בידו כל ג' שנים הללו פשיטא דחייב לישבע בנק"ח לגאונים ולהסכמת רבינו לקמן בסי' פ"ט סעיף ט' כדפי' לעיל וע"ל בסימן קל"ה בב"י ובש"ע דפסק כהרמב"ם ובעל העיטור דמחלקים בין עבד לבהמה ולחיה:
Choshen Mishpat.72.19.1
כתב בעל העיטור אם המלוה כופר במשכון וכו'. נראה דאתא לאשמועינן דאף שהיה המשכון שוה פחות מהחוב אין זה מודה מקצת לחייבו ש"ד והטעם דמה שיש ביד המלוה משכון לפי טענת הלוה חשוב כהילך ואין זה כפירה ומה שהחוב יתר על המשכון הוא מודה בכולו ולכן אין כאן שבועה דאורייתא כלל:
Choshen Mishpat.72.20.1
משכון שנפחת דמיו ביד המלו' וטוען הלוה ברי לי וכו'. נראה דמיירי דהמשכון היה שוה מתחלה יותר מדמי החוב ואף עכשיו לאחר שנפחת שוה כדי החוב וא"כ אין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא הלוה הוא תובע למלוה שישלם לו הפחת שנפחת מחמת שנרקב וכו' דודאי פושע הוא שלא שמרו במקום המשתמר מעכברים וכו' ומשום הכי צריך שיטעון ברי לי וכו' דאם היה לו ספק הוה ליה כטוען את חבירו איני יודע אם אתה חייב לי דאפילו השיבו ג"כ איני יודע אין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ב וסימן פ"ב סעיף ו' אבל כיון שטוען ברי לי שנפחת מחמת שנרקב וכו' ואם היית משמרו כראוי בודאי לא היה נרקב אם טוען המלוה ששמרו במקום המשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי אז לפי דבריו אנוס הוא ופטור אלא שצריך לישבע היסת שהוא כדבריו אבל אין לפרש דהמשכון לא היה שוה מתחלה אלא כדי החוב דא"כ אפילו לפי טענת הלוה דפשע המלוה שלא שמרו כראוי אינו חייב בכלום אלא יצא זה בזה אלא ודאי דהיה שוה מתחלה יותר מדמי החוב כדפי' ואם לא היה שוה המשכון עכשיו כדי החוב א"כ היה גם המלוה טוען על הלוה שישלם לו חובו כיון שנפחת באונס והיה הלוה ג"כ חייב לישבע דברי לו שנפחת בפשיעתו אלא ודאי דמיירי דאין כאן תביעה ממלוה על הלוה אלא מלוה על המלוה ולכן המלוה בלבד הוא שנשבע היסת ששמרו כראוי במקום המשתמר. אבל יש לתמוה למה לא ישבע המלוה שבועת שומרים שנפחת באונס דבין לגאונים דש"ש הוא ובין לר"י והרא"ש דש"ח הוא חייב לישבע ש"ד כדין שומר שנפתת באונס וכדכתב רבינו לעיל בתחלת סימן זה וי"ל דדוקא כשנאבד המשכון ואיננו בעולם חייב לישבע שבועת שומרים שנאבד בודאי באונס אבל כאן שהמשכון הוא לפנינו אלא שנפחת ואפשר שנפחת מצד עצמו ע"י איזה סיבה אלא שעל מה שטוען הלוה ברי לי שנפחת מחמת שנרקב או אכלוהו עכברים או עש ואתה פשעת בי שלא שמרתו כראוי משיב המלוה ששמרו במקום שמשתמר מעכברים וריקבון וניערו כראוי ואם אף על כל זה נרקב או אכלוהו עש ועכברים הו"ל אונס אבל ודאי יכול להיות שנפחת מצד עצמו בלא עכברים וריקבון ועש ולפיכך אין כאן דין שבועת שומרין אלא נשבע היסת בלבד ועדיין צ"ע: ומ"ש ואם יש מחלוקת ביניהם וכו'. פי' הא דלעיל לא מיירי אלא בלוה תובע למלוה כגון שהיה המשכון שוה מתחלה יותר מדמי החוב וכו' וכדפי' וכאן אמר דהיכא דיש מחלוקת ביניהם זה אומר נפחת כך וכו' אז יש לחלק דאם המלוה תובע את הלוה ואומר שמתחלה לא היה שוה אלא ט"ו ושואל ממנו ה' והלוה אומר שהיה שוה כ' ואינו חייב כלום נשבע הלוה היסת ונפטר ואע"ג שהלוה מודה מקצת שהרי הוא טוען עשרה נפרעת במה שנפחת המשכון על ידך ועשרה אני חייב לך אפ"ה אינו חייב ש"ד דהמשכון שביד המלוה הילך הוא ואפילו להר"י מיגא"ש לקמן בתחילת סימן פ"י דאפילו אם יתן לו משכון על מה שמודה לו לא חשוב הילך כיון שאין המקצת שהוא מודה מוכן בידו בפני ב"ד מ"מ במלוה על המשכון דחשוב כאילו פירש שמקבלו בפרעון על החוב כדלעיל ודאי חשוב הילך אפילו להר"י מיגא"ש: אבל מלוה אינו נשבע וכו'. הא פשיטא הוא דמלוה אינו נשבע שהרי אין הלוה תובעו אלא המלוה תובע ללוה אלא לפי שכתב אח"כ ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב וכו' דאז נשבע המלוה ולא הלוה לפיכך כתב ברישא דנשבע הלוה ולא המלוה. ומ"ש תחלה ושואל ממנו ה' וכאן נמי אמר ושואל ממנו י' וכו' ואין לו ליתן אלא ה' וכו' זהו לפי דכיון דהמשכון נפחת ע"י המלוה שלא שמרו כראוי א"כ אין הלוה חפץ במשכון כלל אלא אומר למלוה אתה קלקלתו תחזיקהו לך ולפיכך ברישא טוען המלוה ללוה כיון שלוקח לרשותו המשכון בעד חובו ולא היה שוה מתחלה אלא ט"ו א"כ אותן ה' זהובים שנפחת המשכון לפי דבריו הוא מנכה לו מן החוב אלא שאומר לו תן לי ה' זהובים שלא היה שוה המשכון בתחלה ולדעת ר"י והרא"ש לעיל צריך לומר דמיירי שלא פירש בתחלה שקיבל המשכון כנגד החוב אע"פ שאינו שוה כנגד החוב דאי קיבלו כנגד החוב הו"ל לנכות מאותן ה' זהו' שנפחת לפי טענת המלוה ז' זהו' פחות שליש מדין אבד קתא דמגלא וכו' ונמצא שלא היה לו לתובעו אלא בג' זהובים ושליש וכאן נמי בסיפא טוען הלוה אתה קלקלת את המשכון תקחנו לרשותך ושואל ממנו י' והמלוה משיב לו כי אפילו לוקח הוא המשכון לרשותו כדבריו אין לו ליתן אלא ה' כי לא היה שוה אלא כ"ה מתחלה וא"כ לפי זה הלוה הוא שתובע למלוה עשרה זהובים והמלוה מודה לו בה' וכופר לו בה' והוה אמינא דמודה מקצת הוא וחייב ש"ד וקמ"ל דאינו מ"מ ונשבע שלא נפחת אלא עשרה דזהו עיקר הטענה דהלוה טוען אתה פחתתו ט"ו והמלוה משיב דלא נפחת על ידו אלא עשרה וכופר הכל הוא שהרי אומר לו המשכון שלך לפניך הוא שוה ט"ו תקח לך מן המשכון ה' בעד מה שהיה שוה המשכון יתר על כ' שהלויתי לך וזהו שאמר ומנכה לו ה' מחובו ובש"ע כתוב מתוכו והשאר דהיינו עשרה זהובים גובה מהמשכון שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו והיינו כגון דהוה מצי לטעון לקוח הוא בידי וכו' כדלעיל והאריך בזה להודיע שהוא נשבע בנק"ח כעין דאורייתא כדין כל הנשבעין ונוטלין שהרי גם הוא נשבע ונוטל חובו מן המשכון ועל זה אמר וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב וכו' שאז אין צריך חשבון ושום טענה על גוף המשכון גם אינו נשבע ונוטל דמיו מן המשכון כיון שהוא שוה כדי החוב אחר שנפחת ואין עליו טענה ואינו נשבע אלא היסת על הטענה שמבחוץ ונפטר וכך מבואר בבעל התרומות שער מ"ט סוף סימן ב' למעיין בו היטב:
Choshen Mishpat.72.21.1
כתב בעל העיטור מלוה אומר סלע הלויתיך וכו' שניהם נשבעים שבועת היסת וכו'. כן כתב בעל התרומות לשם ומסיק ואף ע"פ שאחד מהם בא לידי שבועת שוא הלכה כת"ק דבן ננס דאמר שניהם נשבעין ונוטלין עכ"ל ומ"מ ודאי דמלוה אינו נשבע כמו שטען דמשכונא הוא אצלו וחייב לו דינר שהרי לא יהיב ליה דינר וכן הלוה אינו נשבע שמכורה היא לו וח"ל ג' דינרין שהרי לא יהיב ליה ג' דינרין אלא כל אחד נשבע לפטור את עצמו זה נשבע במשכונא היא בידו וזה נשבע שמכרה לו וכדאמרינן רפ"ק דמציעא אהא דתנן זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ונימא שבועה שכולה שלי ומשני ומי יהבינן ליה כולה: ומ"ש ואם רצו להפך שבועתן זע"ז הופכים. פי' אם המלוה אומר ללוה השבעה מוטלת עלי כדי שאהיה פטור מתביעתך אני מהפך השבועה עליך שאתה תשבע שמכרתה לי בעד ג' דינרין ולא נתתי לך המעות וטול או הלוה מהפך השבועה ואמר עלי מוטל לישבע ליפטר מתביעתך השבע אתה שמשכונא היא אנלך וחייב אני לך דינר וטול יכול כ"א להפך השבועה על חבירו ואם הם חלוקים על ההיפוך דכ"ע אומר לחבירו אני איני רוצה לישבע השבע אתה וטול עומד הדבר עד שיתרצה אחד מהם וכ':
Choshen Mishpat.72.23.1
וכתב הר"י ברצילוני מלוה שטוען שנאבד המשכון באונס והלוה טוען ברי וכו'. פי' דאם לא היה טוען ברי הוה ליה כאומר איני יודע אם פרעתיך: ומ"ש נשבע הלוה היסת ונפטר במגו וכו'. נראה דצריך הכא מגו משום דטענת ברי לי שאתה מכרתו וכו' טענה גרועה היא דהיאך יודע בבירור שמכרו ומי הוא הלוקח יבוא ויעיד ולפיכך אינו נאמן בשבועה אלא מכח מגו:
Choshen Mishpat.72.24.1
ראובן שמשכן משכון ביד שמעון וכו' עוד צריך לישבע שבועת השומרין שאינו ברשותו ושלח פשע בו ליפטר מהדינר. פירוש אכילו היה נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין עדיין אינו פטור מן הדינר הרביעי עד שישבע שאינו ברשותו דשמא נתן עיניו בה וגם כן צריך לישבע שלא פשע בה דאי פשע בה ה"ה חייב לשלם לו ג"כ הדינר הרביעי כיון דלדידיה היה חביב ושוה בעיניו ארבעה דינרין והוא פשע בה וכן כתב רבינו בסוף דין זה שמעון חייב לשלם לראובן דינר אחר שישבע וכו' וישאר לו חוב דינר על הפושע אלמא דאע"ג דשמעון נשבע שלא היה שוה אלא ג' דינרין אפ"ה חייב הפושע לשלם הדינר הרביעי והיינו מטעמא דפיר' אלא דקשה לאיזה צורך כתב בדין זה שהוא מודה מקצת אפילו אינו מודה מקצת אלא כופר הכל דב' דינרים הלוה לו ולא היה שוה אלא ב' דינרים אי נמי מודה הכל שהיה שוה סלע וב' דינרים הלוה עליו אלא שרוצה לפטור עצמו בשבועת לוי שנאבד באונס אינו יכול וחויב לשלם דכיון דמצי א"ל אתה מהימנת לי בשבועה וכו' ושמעון אינו יכול לישבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דאין לפרש דס"ל לגבי שבועת שומרים בעינן הודאה במקצת דהלכה רווחת בישראל כר' חייא בר יוסף דשבועת שומרים לא בעינן הודאה במקצת ודלא כרמי בר חמא ס"פ הגוזל קמא וכדלקמן סוף סימן רצ"ה ויש לומר דרבותא אשמועינן שלא תימא כיון דמודה מקצת הוא ורוצה לישבע ש"ד דלא היה שוה אלא ג' דינרין א"כ פטור הוא מדינר הרביעי אפילו את"ל דפשע בה כיון דמשלם לו שוויה על פי ש"ד ושבועת שאינו ברשותו נמי אינה אלא תקנתא וכל היכא דאפשר לו שישבע אותה שבועה נשבע והכא אי אפשר ופטור הוא קמ"ל דליתא אלא כיון דאינו יכול לישבע אותן שתי שבועות מתוך שאינו יכול לישבע משלם גם הדינר הרביעי: ואם יש שם עדים ששמרו כראוי וכו' עד ושלא פשע בו ויפטר שמעון. פי' פטור מלשלם כלומר דאף הדינר הג' שהוא מודה מקצת פטור ממנו וה"ה דפטור אפילו היה מודה הכל. ואיכא לתמוה למה לא כתב שישלם ראובן לשמעון את חובו שהרי הוא נאנס וכדלעיל בסעיף ט' וי"ל כיון שגם שמעון אינו יודע האמת שנאנס המשכון אלא על פי שבועת לוי או עדים שמעידים שנאנם מיד לוי אינו יכול להוציא חובו מראובן דהו"ל כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דשבועת לוי או עדים אינם עושים יותר אלא לפטרו לשמעון מתביעת ראובן בעד המשכון אבל לא לחייב את ראובן כיון שהוא עצמו אינו יודע ואינו טוען בברי שנאנס אלא ע"י שבועת לוי או עדות העדים ודו"ק: ומ"ש ואם פשע לוי וכו'. פירוש אין לפטור את שמעון לגמרי ולומר דלוי הוא דחייב לראובן כיון דראובן רגיל להפקיד אצלו דליתא אלא שמעון הוא דחייב לשלם הדינר השלישי לאחר שישבע ש"ד שהרי שמעון הוא בעל דבר של ראובן וישאר לו שוב דינר על הפושע: ומ"ש כאן דאע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם וכו' זהו כדעת ר"ת והרא"ש דלא כהרמב"ם וכמו שיתבאר לקמן בסימן רצ"ה סעיף כ"ג וכ"כ בסמוך סעיף כ"ה בתשובת הרא"ש ומ"מ אם פשעו בו אשתו ובניו חייב הנפקד לשלם וכו':
Choshen Mishpat.72.25.1
שאלה להרא"ש כו' אף על גב דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד מ"מ דוקא פקדון לפי שאין דרך וכו'. נראה מדבריו שאין חילוק בין פקדון לממשכן או שואל ולא נקט פקדון אלא משום דתלמודא קאמר גבי פקדון כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואין חילוק אלא בין קבלה לחזרה ומטעם דקא מפרש בדבריו דכשמקבל הפקדון אין דרך בני אדם לשמור ולסגור כל חפציהם בתיבות אלא נותן אותם ליד אשתו ובניו לשמרם ואדעתא דהכי הפקיד גם המפקיד לפי שידוע ומפורסם שנותן אדם ליד אשתו ובניו אבל חזרה דעת הבעלים דוקא בעינן דמה המונע שלא יהא נותנו לבעלים עצמן והילכך אם החזיר ליד אשתו ובניו לא הוי חזרה וכן פסק גם הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה ב"י סוף סימן ש"ם מחודשים סעיף ב' וכן פסק לשם בהגהת ש"ע ואין חילוק בין פקדון לממשכן ושואל כל עיקר דחזרה פשיטא דצריכה דעת בעלים וכדתנן השואל את הפרה וכו' אלא דקשה ממ"ש המרדכי על שם מהר"ם בפרק המפקיד על מי שתבע את חבירו תן לי את אשר לי בידך ושמעון משיב נתתי לאשתך דפטור וי"ל דלשם מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית דכל אשר לו נתן בידה וחשיב שפיר דעת בעלים כשהחזיר לידה וכך מבואר לשם שכתב וז"ל אם אשת ראובן בת דעת וראובן מניחה לישא וליתן ישבע שמסר לידה ופטור וכו' עד דהא לאשתו מהימן טפי וכל אשר לו נתן בידה וכו' עד דאפילו לרבי יוחנן פטור משום דכל יומא הוו מפקדי גבה ואע"פ שכתב בסוף דבריו ועוד יש לדמותו לכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד לא עשה זה אלא סניף לעיקר דבריו דאין ספק דעיקר יסוד תשובה זו דפוטרו הוא מטעם דהאשה היתה בת דעת ונושאת ונותנת בתוך הבית וכל אשר יש לו מסר בידה ולפי זה מ"ש הרב בהגהת ש"ע בסימן רצ"א סעיף כ"א וכן אם הנפקד החזיר הפקדון לאשת המפקיד פטור עכ"ל כתב בקצרה דהיה לו לבאר דוקא באשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובסוף סימן ק"כ נזהר מזה וכתב אם פרע לאשת המלוה אם היא בת דעת נפטר הלוה בכך כאילו נתנו למלוה עצמו עכ"ל וכתב כך ע"פ תשובת הרשב"א שהביא ב"י סוף סימן פ"ג ורצונו לומר בבת דעת שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית כמפורש באותה תשובה ואפשר דהרב בהגהתו נסמך על זה שכתב בקצרה בסימן רצ"א דס"ל דילמד הסתום מן המפורש בסימן ק"כ ובאם לא תפרש כך אלא תפרש דהרב הבין מסוף דברי מהר"ם דבכל אשה קאמר ושאין חילוק בין קבלת הפקדון להחזרתו אנן ודאי לא קיי"ל הכי אלא כהרא"ש והרשב"א דמחלקים בין קבלה לחזר' וכדפי' ואין חילוק בין פקדון לשואל וממשכן גם מ"ש ב"י בסימן קכ"א מס"א בד"ה מ"כ מיירי באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כמבואר בדבריו שם והנלפע"ד כתבתי:
Choshen Mishpat.72.28.1
יורש שהוציא שטר שיש למורישו כך וכך וכולי נשבע הנתבע היסת ונפטר וכו'. תימה כיון שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתיו לך והדין הוא שנשבע היורש שנאבד באונס ויגבה החוב מהלוה כמו אילו המלוה קיים וטוען שנאנס כדלעיל בסעיף ט' דאין לחלק בין כשהמלוה בעצמו טוען שנאנס ובין כשהיורשים טוענין שנאנס וצריך לומר דאין ר"ל שהיורש טוען ודאי שנאנס אלא טוען אפשר שנאבד באונס והלשון משמע הכי דקאמר וטוען היורש שנאבד מיד מורישו באונס ואם היה טוען ודאי מה צריך שיטעון כך היה לו לומר וטוען היורש שנאבד באונס אלא ודאי דטוען מספק ורוצה לזכות בדין דכיון שאם היה המוריש קיים וטוען שנאנס מידו היה נשבע ונוטל אם כן יורש נמי אם הוא נשבע שלא פקדנו שנאבד בפשיעה אנן טענינן ליה דנאבד מיד מורישו באונס ולא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כדלקמן בסימן ק"ח הא לאו הכי נאמן היורש בשבועת היורשים אף על גב דגם המוריש היה צריך שבועה וכדין שטר שאין בו נאמנות דנשבעים שלא פקדנו ונוטלין אף על גב שאינן יודעים אם השטר פרוע אם לאו וכדלקמן בסימן ק"ח ועל זה כתב רבינו דבמשכון אין הדין כך דשטר הוא בחזקת ודאי והפרעון ספק ונשבעים יורשים ונוטלין אף על גב דהם אין יודעין האמת אם השטר נפרע אם לאו אבל במשכון הוי השטר בטל אע"פ שהנתבע אינו יודע כיצד נאבד והו"ל כהלויתני ואיני ידע אם החזרתיו לך אפ"ה גם היורשים אינם יודעים וטענת שניהם ספק דאין על הנתבע אפילו היסת כדלקמן סימן ע"ה סעיף כ"ד אלא דמ"מ הכא צריך הנתבע לישבע היסת שמא המוריש החזיר לו המשכון וכו' שהרי היורש אינו יודע כיצד נאבד והנתבע יודע אם החזיר לו אם לאו טענינן ליורש כל מאי דהוה מצי אבוהון לטעון וכן לענין שהיה שוה כנגד חובו ויפטר ובזה התיישב גם כן מה שקשה שכתב בדין זה וישבע היסת שלא החזיר המשכון וכו' דמה צורך שישבע הא היורש מודה שנאבד באונס אלא ודאי דלא איירי הכא דטוען ודאי שנאנס ביד מורישו אלא טוען אפשר שנאנס מיד מורישו וכדפרישית אבל כשטוען ודאי שנאבד באונס מיד מורישו או מידו אין ספק שהיורש נשבע שנאבד באונס והנתבע צריך לשלם לו מעותיו:
Choshen Mishpat.72.29.1
ראובן הניח משכון והניח בנים קטנים וכו' וטוענין היתומים כי אביהן צוה שהוא ממושכן בק' וכו'. נראה דבקטנים בני צוואה קאמר ועיין בסימן ק"ח סעיף י': ומ"ש אבל אם הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו משלם אלא הנ' ואפילו אם המשכון שוה יותר שהוא נאמן במיגו שהוא שאול בידו. פירוש וראובן נשבע היסת שאינו ממושכן אלא בנ' דהא אי הוה טעין שהוא שאול בידו היה ג"כ נשבע היסת וכתב מהרש"ל ומיירי שראו עדים המשכון בידו דלא היה אביהם יכול לטעון החזרתי לך או להד"ם כדלעיל בסעיף י"ג. וא"ת היאך נאמין לראובן עכשיו שטוען שהוא ממושכן בחמשים במיגו שהיה טוען כבר שאול הוא בידו דטענת שאול אינו אלא בחיי שמעון שאומר אליו שאול הוא בידך וכל מיגו אינו אלא דנאמן בטענה זו במיגו דאי הוה בעי הוה טוען עכשיו טענה אחרת דמיגו למפרע לא אמרינן וע"ל סימן קמ"ו סכ"ב וסימן קמ"ז ס"ה ויש לומר דה"ק דכיון דאביהם לא היה נאמן לומר לקוח הוא בידי השתא ודאי אפילו היה חי לא היה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו והיאך יהיו היורשים נאמנים יותר מאביהם ע' ס"פ המקבל: וכתב נימוקי יוסף סוף בבא מציעא מי שיש בידו משכון מחבירו ודוחקהו לפדותו וא"ל יהא המשכון שלך לא קני דדחויי מדחי ליה ופסק כך בש"ע סעיף כ"ה מיהו בתשובות הרא"ש כלל צ' סימן ה' כתב דאם א"ל צא ומכרו והלך ומכרו שוב אינו יכול לתבוע משכונו ולומר לו לא כיונתי אלא לדחותך עכ"ל ופסק כך בש"ע סימן ע"ג סעיף י"ז וע"ש:
Choshen Mishpat.72.30.1
משכונו של ישראל ביד הגר וכו' שכיון שמת הגר פקע שיעבודו וכו'. מימרא דרבא פ' הפרה (דף מ"ט) וכתבו התוס' לשם דאפילו משכנו שלא בשעת הלואתו דקני משכון מדרבי יצחק בעל כרחך אין לו אלא שיעבוד עליו כיון שהיה הישראל יכול לפדותו ולסלקו בדמים עכ"ל וכ"כ ה' המגיד בפ' ב' מה' זכייה והשתא ניחא דכתב רבינו וכן הדין נמי אם יש לו שטר משכונא על קרקע וכו' דלא זו אף זו קאמר דל"מ במשכון של מטלטלין דיכול לסלקו בדמים כל אימת שירצה דפקע שיעבודיה אלא אכילו משכנתא לזמן ובאתרא דלא מסלקי. והשטר ביד הגר ומת הגר תוך הזמן ואפ"ה המחזיק בה לא עשה ולא כלום דכיון דיכול לסלקו בסוף הזמן אין לגר על קרקע זו אלא שיעבוד בעלמא וכשמת פקע שיעבודו כמו במטלטלי:
Choshen Mishpat.72.31.1
וכתב הר"ם מרוטנבורג וכו'. כ"כ הרא"ש בשמו פרק הפרה ומשמע דלא פקע שיעבודיה דעכו"ם אלא לאחר שמצאו ישראל דכיון דאין להחזיר אבידה לעכו"ם אם כן פקע שיעבודיה דעכו"ם ומש"ה היה צריך לפרש ואם בא לומר לשום קידוש השם אחזירנו לעכו"ם וכו' אבל ממ"ש הר"א ממי"ץ במרדכי פ' חזקת משמע דמיד שנפל מיד העכו"ם פקע שיעבודיה דעכו"ם וקני ליה האי למשכונו כל היכא דאיתיה לפי זה כשמצאו ישראל הו"ל כאילו מצא אבידה של ישראל דצריך להחזירו לידו ואם החזירה לאחר בין לאותו עכו"ם בין לאחר בין לישראל אחר חייב לשל' מדין מזיק משא"כ להר"ם מרוטנבורג דאם החזירו לאותו עכו"ם עבר על החזרת אבדה לעכו"ם אבל אינו חייב לשלם נ"ל ודוק: כתב ב"י ע"ש ה"ר ירוחם נ"ו ח"ב דה"ה למעות שהלוה ישראל לעכו"ם על משכון ונפלו המעות מהעכו"ם ומצאן ישראל חייב להחזירן לישראל המלוה עכ"ל והרב בהגהת ש"ע השיג ואמר דלא דמי למשכון דסופו לשוב לבעליו וגם הוא ברשות בעליו לענין אונסין אף למ"ד המלוה על המשכון ש"ש מיהו באונסין אינו חייב ואין למלוה עליו אלא שיעבוד בעלמא אבל הגוף הוא של בעליו משא"כ במעות ההלואה דלגמרי הן ברשות הלוה לענין אונסין והוצאה המוצא זכה בהן ואינו חייב להחזירן עכ"ל ודבריו נכונים וראיה ברורה מפ"ב דקידושין דמלוה להוצאה ניתנה ואפילו הן בעין חשוב הוא כאילו אינו בעין: עוד כתב ב"י בשם מהר"ם דכשהמשכון של ישראל ביד העכו"ם ועלה עליו קרן ורבית יותר מדמי המשכון כבר זכה בו העכו"ם לגמרי כיון דהוחלט המשכון לעכו"ם ואם נפל מיד העכו"ם ומצאו ישראל זכה בו מן העכו"ם:
Choshen Mishpat.72.32.1
משכונו של גר ביד ישראל וכו'. מימרא דרבא וסוגיא דגמרא עלה בפ' הפרה וע"פ פי' התוס' והר"ש דלא כפי' רש"י וכ"כ ה' המגיד לשם כפי' התוס' וכתב עוד שם ע"ש הרשב"א דאפילו בלא משכון נמי אם הגר חייב לישראל בעדים ומת הגר תוך זמנו או בשטר אפילו מת הגר לאחר זמנו אם בא ישראל אחר והחזיק בנכסיו של גר אינו יכול להחזיק כשיעור החוב אפילו אין לו אלא מטלטלין והא דקאמר משכונו של גר ביד ישראל משום דקא בעי למימר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר דאין זה אלא במשכון:
Choshen Mishpat.72.33.1
שאלה לא"א הרא"ש וכו' נ"ל שאין לוי יכול לישבע וכו' אין כאן מגו כי שמא חבירו לא היה לשקר ולומר להד"ם או החזרתיו לך עכ"ל. אבל מהרא"י בת"ה סימן של"ה כתב דוקא לגבי עדים המעידים לאחרים ואין הדבר נוגע לעצמן התם הוא דלא אמרי' דנאמן במגו משום דאין אדם יודע מה בלבו של חבירו אבל בשותפים שנפטרו שניהם מממון בטוחים זה בזה שלא יכחישו אהדדי ואמרינן בהו שפיר מגו ע"ש וכן משמע בתשובת הרשב"א שהביא ב"י לעיל בסימן ס"א מחודשים סעיף כ' והיא סברת התוספות בשם הר"י מקינון בפרק האיש מקדש וכן משמע לי עוד מפרק הכותב בעובדא דאבימי בריה דרבי אבהו דהוו מסקי ביה זוזי בי חוזאי וכו' דמסיק מגו דיכולין לומר להד"ם יכולין נמי למימר סטראי נינהו דאלמא דבשותפים שנפטרו שניהם מממון אמרינן שפיר דנאמנים במגו וכן עיקר ודלא כתשובת הרא"ש שהביא רבינו כאן ודלא כש"ע דכתב דברי הרא"ש כאן לפסק הלכה: כתב המרדכי פרק חזקת מעשה בעכו"ם שמשכן ערבונו לראובן וא"ל ראובן לעכו"ם תן לי מעותי והעכו"ם א"ל תמשכן אותו לישראל אחר הלך ראובן ומשכן אותו לשמעון ושמעון נותן לו המעות שהעכו"ם היה חייב לו ואח"כ מת העכו"ם והמשכון היה שוה כפלים מן החוב ופסק ראב"ן שמן הדין כל המשכון לשמעון מהכא דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה"נ כיון שנתן לו כבר מעותיו כל המשכון שלו מיהא בהא מספקא לי אם משכונו של עכו"ם ביד ראובן והלך ראובן למקום אחר והפקידו לשמעון ומת העכו"ם אם זכה בו שמעון ויתן לראובן מעותיו שחייב לו העכו"ם או נימא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון עכ"ל נראה דכיון דלא נסתפק אלא היכא דהפקידו לשמעון דשמא כיון שמכח ראובן תופס אותו לא קנה שמעון מכלל דכשהיה ראובן מעצמו ממשכן ערבונו של עכו"ם אצל שמעון ולוקח ממנו המעות שחייב לו העכו"ם דהשתח שמעון תופס את המשכון מכח העכו"ם שהרי אסור לשמעון ליקח רבית מראובן אם לא מטעם שראובן מוכר לו כל זכות שיש לו במשכון מן העכו"ם ואע"ג דיכול לחזור לפדותו ולחזור ולקנות ממנו אותו זכות כמבואר בי"ד סימן קס"ט ואפילו מן הסתם שלא התנה עמו כך דינו כאילו התנה מ"מ שמעון תופס את המשכון ליקח ממנו רבית מכח העכו"ם הילכך אין שם ספק דאם מת העכו"ם דזכה שמעון בכל המשכון וכדמוכח מהראיה שמביא ראב"ן דקאמר זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ואין חילוק בין א"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר או לא א"ל העכו"ם כלום אלא הישראל מעצמו השכינו אצל ישראל אחר והא דכתב פסק דראב"ן אהיכא דא"ל העכו"ם לראובן תמשכן אותו אצל ישראל אחר מעשה שהיה כך היה אבל מתוך פסק דראב"ן מוכח דאין חילוק כלל ודלא כמהרו"ך שכתב בזה דינים שונים לא שערום הראשונים: כתב מהרי"ל בתשובה סימן קפ"ח דראובן שיש לו משכון מעכו"ם והעכו"ם חייב לשמעון יכול שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו הקרן והרבית שעלה עליו וגובה המותר בחובו רק שיהא בענין שלא יבוא בעל המשכון לידי הפסד אם יחזור עליו העכו"ם ע"כ והאריך בראיות ומביאו ב"י וכתב עליו ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עליו עוד עכ"ל והרב בעל הגהות ש"ע השיג על דבריו ופסק כמהרי"ל לקמן בתחלת סימן פ"ו דכיון שאין לו לעכו"ם לפרוע לישראל זה אלא במותר של משכון זה אם כן כל זכותו של עכו"ם יש לו לישראל זה מדרבי נתן מדכתיב ונתן לאשר אשם לו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו"ם עצמו והכי משמע בפרק א"נ (דף ע"ג) בעובדא דרב מרי בר רחל דהו"ל משכון מעכו"ם וזבניה רבא וכו' דקאמרינן התם דכל זכות שהיה לעכו"ם זה במשכון יש לו ג"כ לישראל שני ע"ש והא דכתב לקמן ב"י בסוף סימן ק"ד תשובת הרשב"א במחודשים סעיף ח' דהראשון קודם לגבות הרבית לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו וכו' אין זה אלא לענין הרבית שכבר עלה עליו ע"ש והכי נקטינן ודלא כב"י אלא כדפסק מהרי"ל: כתב רש"י ס"פ הדיינין וז"ל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי דסבר וקיבל אבל כל זמן שהם קיימים על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמן יפרע עד כאן לשונו ומביאו בית יוסף בתחלת סימן זה וכך הוא דעת הפוסקים:
Choshen Mishpat.73.1.1
המלוה לחבירו סתם ולא קבע לו זמן. האריך בלשונו שלא נבין דהמלוה לחבירו סתם היינו שא"ל הלויני מנה לזמן אבל הלויני מנה ולא אמר לו יותר הו"א דיכול לתבעו ביומו קמ"ל בלישנא יתירא דאפילו בכה"ג נמי סתם הלואה ל' יום וכן אי אמר המלוה לחבירו ולא קבע לו זמן הו"א דה"ק לא קבע לו זמן ליום פלוני אלא א"ל הלויני מנה לזמן אבל מלישנא יתירא דלטפפיי אתא שמעינן דאפילו אמר לו הלויני מנה בלחוד נמי סתם הלואה ל' יום: ומ"ש שאינו יכול לתבעו קודם. פי' אפילו מודה לוה שיש לו מעות לפרוע אינו יכול לתבעו קודם דהו"ל כאילו קבע לו זמן בפירוש לפרוע אחר שלשים אבל זמן ב"ד ל' יום דלקמן בסימן ק' הוא אף למי שקבע זמן בפירוש ליום פלוני והגיע הזמן אלא שטוען שאין לו מעות ב"ד נותנין לו זמן אחר כדי למכור או ללוות ולפרוע לדעת הגאונים והאלפסי דקיי"ל כותייהו ע"ל בסימן ק' סעיף ד' ובמ"ש לשם: ומ"ש בין במלוה בשטר ובין בע"פ וכו'. נראה דמשום דסד"א דבמלוה על פה ובלא משכון יכול לתבעו ביומו דשמא ימכור נכסיו ולא ימצא ממה לגבות לפיכך אשמועינן דאפילו הכי אינו יכול לתבעו קודם. ותו אשמועינן דבמשכון נמי א"צ להמתין לו יותר מל' יום ולאפוקי מר' קלונימוס במרדלי פ' המקבל ע"ש: ומ"ש אבל שאלה סתם זמנה לאלתר ויכול לתבעו מיד. האריך בלשונו לאורויי דלא מיבעיא שהשואל מעצמו חייב להחזירה לאלתר לאחר שהשתמש בה קצת אלא אפי' לא החזירה ותבעו בב"ד אין ב"ד נותנין לו שום זמן ולכך כתב לישנא יתירא דלטפויי אתא כדפי' לעיל בסמוך וטעמא דמילתא דהלואה במעות דלהוצאה ניתנה משמע לזמן מרובה אבל שאלת פלי או בהמה דהדרא בעינא משמע לזמן מועט וכדאיתא במסכת שבת בפרק שואל לענין שבת השאילני לא אתא למיכתב הלויני אתא למיכתב עיין בא"ח סימן ש"ז ועיין במרדכי פ' הבית והעלייה שהאריך בדין זה ומיהו דוקא סתם שאלה אבל שאל כלי לילך למקום פ' כיון שמשך הכלי אינו יכול לחזור בו עד שילך למקום פלוני כרבי אלעזר בפרק השואל דמציעא וכאן קיצר שלא בא אלא שלא נבין דכיון דסתם הלואה ל' יום ה"ה סתם שאלה ל' יום וכר"ת וקאמר דליתא אבל כל חילוקי דיני שאלה יתבארו לקמן בסי' שמ"א בס"ד:
Choshen Mishpat.73.3.1
וכתב הרמב"ם המלוה לחבירו וקבע לו זמן וכו'. לאו דוקא קבע לו זמן דהוא הדין נמי בסתם הלואה וכך מבואר מדבריו סוף פרק שלשה עשר ממלוה מיהו הא דאין יכול לתבעו קודם אינו אלא היכא שהלוה הוא עומד במעמד הראשון כמו שהיה בשעה שלוה מזה אבל אם ירד מנכסיו או מבזבז נכסיו וכיוצא בזה אפילו קנו מידו יכול לתבעו קודם הזמן בין במלוה בשטר ובין בע"פ אבל במלוה על המשכון אם הוא שוה כדי החוב אין יכול לתובעו קודם כיון דאין לו היזק וע"ל בסימן זה סעיף ט"ו ט"ז י"ז: ומ"ש בין שמת לוה בין שמת מלוה. נראה שלמד כך ממה שאמרו בפ' אלו נערות הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלה כיון דכל הנאה הוא דשואל וזכה בה האב לכל אותו זמן וזכו הבנים בזכותו וה"ה בהלואה דכל הנאה של לוה הוא ומיהו דוקא היכא דליכא למיחש לפסידא דמלוה כדפי' ולא דמי למת אחד מהשותפין דבטל השותפות להרמב"ם והרא"ש לקמן בסימן קע"ו סעיף ל"ה וסימן שכ"ט אע"פ שהתנו לזמן ידוע דהתם שאני כיון דהנאת שניהם הוא יכול לומר אי אפשי בך וכמו שהאריך לשם בבית יוסף:
Choshen Mishpat.73.7.1
ומ"ש היתה המלוה בשטר וכו' ישבע ב"ח שלא קבע לו זמן ויטול המלוה מיד. נראה דשבועה זו כדין כל הנשבעין ונוטלין דבעינן נק"ח אבל בספרי הרמב"ם שבידינו כתוב היסת וכ"כ בש"ע ועיין בכסף משנה ספי"ג ממלוה:
Choshen Mishpat.73.8.1
שאלה לא"א הרא"ש ראובן הלוה וכו'. נראה ודאי דאין חילוק בין הקנה בקנין ללא הקנה בקנין אלא מסתמא כשלא התנה הלוה שתהא הלואה בע"פ אם המלוה מבקש שטר מאותן עדים שהלוה בפניהם והלוה מוחה בהם שלא ליתן שטר צריך להחזיר לו מעותיו כי מסתמא לא הלוה לו אלא אדעתא שיכתוב לו שטר והא דכתב בשאלה ושמעון הקנה לראובן בקנין מעשה שהיה כך היה אבל התשובה שהשיב הרא"ש הוא גם כשלא היה שם קנין ומטעם שכתב כי אין ספק דנתן לו זמן ע"ד שיעשה לו שטר וכיון שאינו רוצה לעשות לו שטר למה יפסיד זה מעותיו וכו' והכי מוכח לעיל סי' ל"ט סעיף ז' עיין במ"ש לשם בס"ד ודלא כמ"ש מהרו"ך דדוקא בקנין דליתא וכך הוא דעת הרב בהגהת ש"ע כמבואר מלשונו כאן. וא"ת לאיזה צורך כתב רבינו כאן שאלה זו הלא כבר כתב דין זה בסתם לעיל סי' ל"ט סעיף ז' וי"ל דלעיל מדבר דבשעה שהלוה ראובן לשמעון או הודה לו בפני עדים אז הקנה לו בק"ס ושיעבד לו נכסיו התם ודאי אמרינן לא הלוה לו אלא אדעתא שיהא לו שטר בידו לראיה לטרוף בו ממשעבדי אבל השאלה להרא"ש היתה בראובן שהלוה לשמעון מנה לפרעו לזמן פלוני בסתם ואח"כ לאחר יום או יומים הקנה שמעון לראובן בקנין וכו' ואח"כ מיחה בסופר וכו' והיתה טענתו דמתחלה הלוה לי בסתם ולא שאל שטר אלא דמרצונו הטוב נתרציתי לו אחר יום ויומים ולא בחיוב ועתה אני חוזר ומוחה כיון שאינני חייב בדבר זה וראובן תובע מעותיו מיד ופסק הרא"ש דבזה נמי הדין עם ראובן דאנן סהדי דלא נתן לו זמן אלא ע"ד שיעשה לו שטר אע"פ שלא פירש:
Choshen Mishpat.73.9.1
שאלה לא"א הרא"ש ראובן נשבע וכו' והוא נשבע כבר שלא למכור. ומסיק הרא"ש שם וז"ל ודמי להא דתנן בפ"ג דשבועות שבועה שאוכל ככר זו שבועה שלא אוכלנה הראשונה שבועת ביטוי השנייה שבועת שוא אכלה עבר על שבועת שוא לא אכלה עבר על שבועת ביטוי ומוטב שיעבור על שבועת ביטוי בשב ואל תעשה משיאכלנה בקום ועבור על שבועת שוא כך בנדון זה לא ימכור כדי לקיים שבועתו הראשונה ונמצאת השנייה שבועת שוא וחייב עליה מכת מרדות ואם מתוך המלקות יתחרט וכו' עכ"ל. ויש לתמוה על מה שהביא ראיה ממשנה זו דלא דמיא לנדון זה כלל דהתם גם השבועה השנייה היתה בפירוש על ככר זה אבל הכא דהשבועה השנייה היתה בסתם לפרוע לו ודאי לא היתה דעתו לעבור על השבועה הראשונה אלא נשבע לפרוע לו כשיהא לו מעות ושלא ידחנו לומר לך ושוב ומחר אתן אבל לא נשבע למכור משלו ואפילו אתה אומר כיון דאיכא נמי דעת מלוה שהלוהו ע"ד כך שיפרע לו בכל ענין אף אם יצטרך למכור משלו א"כ ודאי ע"ד נשבע וכולל בשבועתו כל ענייני פרעון מכל מרום אין זו שבועת שוא דהא ודאי אם מכר משלו ופרע יצא ידי שבועתו השנייה כמו בנשבע שאוכל סתם ואכל נבלה כמבואר בי"ד סימן רל"ח אבל לא אמרינן בנשבע שאוכל סתם דהוי שבועת שוא מפני שכולל נבלות ושחוטות ושיהא נלקה עליה דעיקר המלקות הוא מפני שיצאה שבועה לשקר מפיו בשעה שנשבע כגון שנשבע שלא יאכל מצה בלילי פסח דלוקה מיד כדאיתא בירושלמי ובנשבע שלא יישן ג' ימים דלוקה ויישן לאלתר כדאמר ר' יוחנן בפ"ג דשבועות אבל בנשבע סתם דאפשר לקיים שבועתו בדבר המותר לא יצאה שבועה לשקר מפיו אף ע"פ שכולל דברים המותרים והאסורים ביחד וזה ברור לכל מעיין. ועוד תימה גדולה לפי דערו דמחשיבה לשבועת שוא מה מועיל שימצא פתח דמכל מקום מידי מלקות לא נפטר והא דתנן אכלה עובר על שבועת שוא לאו דוקא אכלה וכן כי' הרא"ש עצמו בספ"ג דשבועות וכך מבואר בפירוש רש"י לשם וכ"כ הרמב"ם בפ"ד מה' שבועות דעל שבועת שוא חייב מיד בין קיים שבועתו בין לא קיימה ומ"ש מהר"ו כהן בענין זה לא דק ואין להאריך בזה. ונראה ליישב דשבועת שוא דקרמר הרא"ש כאן לאו דוקא הוא אלא ה"ק דכיון דהגיע הזמן לפרוע החוב ולא פרעו א"כ מכאן ולהבא הוא עובר כל שעה ושעה על שבועתו ומכין אותו וליכא למימר דאנוס הוא כיון דאונס זה מחמתיה הוא שגרם לעצמו במה שנשבע שלא למכור ושוא דקאמר לאו דוקא אלא שבועת שקר קאמר ולפ"ז לא היה צריך להביא ראיה לדין זה מדתנן שבועה שאוכל ככר זה וכו' אלא כי היכי דלא תימא דהדין הוא דימכור מיד כדי לקיים שבועתו השנייה ואחר כך ילקה על הראשונה לפיכך מביא הא דתנן שבועה וכו' דאין הדין כך אלא תחלה יעבור על השנייה שהיא בשב ואל תעשה ואח"כ כשילקה וימצא פתח ימכור ומ"מ ראייתו בזה ממשנה זו אינה נכונה ומוטב שיעבור על שבועת ביטוי בשב ואל תעשה וכו' והוא היפך הדין המבואר בירושלמי שהביא הוא עצמו בפסקיו ספ"ג דשבועות. וכמדומה דאיכא איזה ט"ס באותה תשובה כי אין חילוק בין קום עשה לשב ואל תעשה ע"ש וצ"ע: ומ"ש בד"א שקדמה הראשונה לחוב שמעון וכו". יש להקשות הלא קיי"ל דאין השבועה חלה לבטל המצוה אף קודם שהגיע זמנה ואפילו קדמה שבועה לגזירת ציבור כמ"ש במרדכי ע"ש רש"י פ"ג דשבועות וכ"כ מהרי"ק בשורש ק"י וי"ל דאין זה אלא באיסור הבא מאליו שחלה עליו המצוה בעל כרחו משא"כ הכא דאיסור הבא על ידי עצמו הוא שלוה מחבירו הכא ודאי איכא למימר שפיר שלא נשתעבד כנגד חבירו כי אם בענין שלא יעבור על שבועתו שנשבע מקודם הילכך חיילא השבועה הראשונה ואם לא שחזר ונשבע בהיפך לא היינו כופין אותו למכור מיהו נראה ודאי שהב"ד יש להם רשות לירד לנכסיו ולהגבות מהם לב"ח וא"צ שימכור הוא עצמו ודוק:
Choshen Mishpat.73.11.1
עוד שאלה לא"א הרא"ש ראובן נתחייב לשמעון מנה לזמן פ' ונשבע וכו'. נראה מדלא הזהירו הר"א שיתירו לו השבועה כדי שלא יהא באיסור שבועה כל ימיו שהרי אף לאחר שעבר על השבועה צריך שיתירו לו כדאיתא בי"ד אלמא דס"ל דשבועה זו שנשבע על דעת חבירו לפרעו קוד' שיעבור הזמן אינו עובר עליה אלא א"כ תובעו חבירו אבל אם אינו תובעו אפילו הוא בעיר אינו עובר על השבועה אלא דאף לאחר שעבר הזמן מוזהר הוא לקיים שבועתו לפרוע כשיתבע לו וכן נראה מתשובת הרשב"א שהביא ב"י במחס"ז דהנשבע לחבירו לפרעו לזמן ידוע אפילו אין המלוה בעיר באותו זמן מסתברא דצריך שיהיו מעותיו בידו באותו יום דילמא השתא אתא הוא או שלוחיה וכו' אלמא דאי לאו האי חששא דהשתא אתא וכו' אינו עובר על השבועה כיון שאין תובעו דלא נשבע אלא אדעתא דהכי דכשיהא תובעו הוא או שלוחו דחייב לפרעו והכי נקטינן:
Choshen Mishpat.73.12.1
(יג) עוד שאלה לא"א הרא"ש ראובן נשבע לשמעון ליתן לו מנה בז' בניסן וכו' עד וחפצי שמים הוא שיקיים שבועתו. כתב בית יוסף דכיון דנתנו לפרעון צריך שומא ולפיכך הוצרך לבקש היתר לשומם בשבת משום דחפצי שמים הוא ושכך כתב הרמב"ן בפי' וכך הוא דעת הרא"ש וכ"פ בש"ע אבל לפעד"נ דכיון דלא הזכיר הרא"ש בפירוש דצריך שומא דעתו דלא בעינן שומא אעפ"כ הוי פירעון גמור אם יאמר לו הרי אני מקנה לך בגוף המשכון כך וכך וזה ודאי אסור בשבת ולא התירו אלא משום דחפצי שמים שיקיים שבועתו וכ"כ התוס' והרא"ש בפ"ק דקידושין גבי מנה אין כאן משכון אין כאן דכשמקנה לו בגוף המשכון כך וכך קנה וא"כ פרעון הוא אלא דהרמב"ן חולק דאפילו בכה"ג לא קנה אלא בעינן שומא כמ"ש הר"ן לשם משמו ומשם הרשב"א דאפי' אמר לו קני משכון בשעבוד מנה לא קנה דהמשכון אינו אלא להבטחת השיעבוד. מיהו אפשר דבקידושין החמירו אבל בשאר קניינים מודי היכא דהקנה לו בגוף המשכון כך וכך דקנה והכי עיקר וזה ג"כ דעת בעל מישרים הביאו ב"י דכתב דאפילו נשבע לפרעו במעות ולא במשכון יתן לו משכון של כסף ולא יעבור על שבועתו דשוה כסף ככסף עכ"ל דהיינו לומר דמקנה לו בגוף המשכון של כסף כך וכך דחשוב כאילו נתן לו מעות משא"כ שאר משכון שאינו של כסף דאפילו הקנה לו כך וכך לא יצא ידי שבועתו כיון שהתנה עמו במעות ולא במשכון כל תנאי שבממון קיים ואמדינן דעתיה דלא נתכוין אלא להוציא משכון שאינו של כסף אבל אם לא נתן לו המשכון של כסף אלא להבטחה בעלמא כדרך סתם משכון שאחד נותן לחבירו פשיטא דאף בעל מישרים מודה דאינו יוצא בזה ידי שבועתו כלל כנ"ל. עוד כתב ב"י דהרא"ש דהוצרך לבקש היתר משום דחפצי שמים הוא משום דשמו אותו ונתנו לו בתורת פרעון דאילו אינו נותן לו בתורת פרעון משנה שלימה היא פרק השואל ואם אינו מאמינו מניח טליתו אצלו אלא ודאי ליפטר משבועתו צריך שישומו המשכון ויתננו לו בתורת פרעון וכו' עכ"ל. ולפע"ד אין בדבריו הכרע דפשיטא דאיכא למימר דמניח טליתו אצלו נמי אסור דהוו עובדין דחול ולא התירוהו ג"כ אלא כדי שלא למנוע משמחת י"ט דאל"כ התרת כל משא ומתן בי"ט ובשבת על ידי משכונות והא פשיטא דאסור אלא משום שמחת י"ט התירו ולעולם כדי שיהא יוצא ידי שבועתו סגי במקנה לו בגוף המשכון כך וכך וא"צ שומא ולפי זה אסור לשומו בשבת כיון דאין בו צורך חפצי שמים כנ"ל דעת הרא"ש והתוס' והמישרים:
Choshen Mishpat.73.15.1
לוה לזמן וכו' כתב הרמב"ן וכו'. כצ"ל הרמב"ן וכ"כ רבינו בשמו לקמן בסימן קל"א סעיף ג' וע"ש ועיין עוד לקמן בדברי הרא"ש בסימן רכ"ו סעיף ג' וכתב מהרי"ו בסימן קנ"ה דאם הנתבע מעיר אחרת ומעותיו הם בעיר התובע אם נראה לב"ד אמתלא לעקל מעותיו צריך הנתבע לילך ולדון בעיר התובע להוציא מעותיו ע"כ. מיהו לא בא הנתבע לב"ד שבעיר התובע אין מחליטין הממון כלל לתובע עד שיבוא הנתבע לפנינו ויתחייב בדין או ע"ד שכתב לקמן בסי' ק"ו ועי' בתשובת מהרי"ק שורש ק"ט:
Choshen Mishpat.73.17.1
ומ"ש וכ"כ א"א הרא"ש מי שיש לו שטר על חבירו וכו'. בפ"ק דב"ק (דף קע"ו ע"א) אלא דכתב לשם ב חלוקות וז"ל וכן נמי מי שבא לב"ד ואומר יש לי תביעה על פלוני ומצאתי לנכסיו במקום ידוע ואני ירא שאם יבואו לידו שיבריחם ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי ומבקש שיעכבו ב"ד הנכסים עד שתתברר תביעתו וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון ולא הגיע זמנו עדיין ובא בתוך הזמן וטען כך הכל לפי הענין וכו' משמע דבחלוקה הראשונה מדבר כשלא בא לפני ב"ד בשטר אלא טען כך בע"פ ומבקש שיעכבו ב"ד הנכסים עד שתתברר תביעתו וא"כ קשה למה השמיט רבינו חלוקה הראשונה ולא כתב על שם הרא"ש אלא היכא דבא בשטר ונראה דס"ל לרבי' דאף בחלוקה הראשונה מדבר ביש לו שטר אלא דאינו מקויים ורוצה לברר תביעתו ולקיים השטר ומיירי אפי' בא לאחר שעבר הזמן ובחלוקה שנייה מדבר שנתבררה תביעתו דהשטר מקויים אלא שהוא תוך הזמן ונסמך הרא"ש על מ"ש מקודם לזה דאם ראו ב"ד אמתלא בדברי המערער כגון שמביא שטר שאינו מקייים וכו' דמשמע אבל בתביעה בע"פ אין שומעין לו לעכב דאע"ג דבקונה שדה ויצא עליו ערעור כתב וז"ל אבל אם ראו ב"ד אמתלא בדברי המערער כגון שהביא שטר שאינו מקווים ואמר שרוצה לקיימו או אם הוא אומר שיביא העדים בתוך ל' יום וכו' רבינו לא היה גורם האי או אלא כצ"ל ואומר שרוצה לקיימו אם הוא אומר שיביא העדים בתוך ל' יום וכו' כלומר שיביא העדים שחתומים בשטר שיקיימו חתימתם וכן הוא להדיא בתשובה סוף כלל צ"ד וכ"כ רבינו לקמן בסימן רכ"ו והילכך אין שומעין לו אלא דוקא בבא בשטר אע"פ שאינו מקויים אם אומר להביא עדים לקיימו תוך ל' יום א"נ בשטר מקויים והוא תוך הזמן אבל בע"פ אין שומעין לו כלל כיון דמצו טעין פרעתי. ומ"ש רבינו תחלה בדברי הרמב"ן לוה לזמן וכו' ולא הזכיר שטר התם מיירי שהלוה לפנינו ומודה שהוא חייב לזה אלא שמבזבז נכסיו או רוצה לילך למ"ה וכן רב אלפס בתשובה מיירי שהלוה הוא לפנינו הילכך בין בע"פ בין בשטר הכל שוה אבל דברי הרא"ש הם כשאין הלוה לפנינו הילכך אין שומעין לו אלא בבא בשטר וכדפי' והכי נקטינן:
Choshen Mishpat.73.19.1
ולאחר שעבר הזמן שקבע לו או ל' יום וכו'. כ"כ רש"י בפ' הדיינים גבי אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ומביאו ב"י בתחלת סימן ע"ב ואני הבאתיו בסופו ע"ש:
Choshen Mishpat.73.20.1
ו"ש וי"א שב"ד יודיעו ללוה תחלה אבל הרמב"ם כתב מלוה וכו'. הקשה ב"י מנ"ל לרבינו דהרמב"ם חולק דההיא די"א בדאיתיה במתא והרמב"ם מיירי בדליתיה במתא וכו' והאריך ומסיק לכך אני אומר דסמי מכאן אבל עכ"ל ואינו ר"ל שיש ט"ס בדברי רבינו אלא כלומר אין דברי רבינו נראין במ"ש אבל הרמב"ם וכך הוא דעת הריב"ש בתשובה דנראה יותר לפרש דהרמב"ם מיירי בשאין הלוה בעיר וכך פסק בש"ע אבל לפע"ד נראה דברי רבי' עיקר ודייק לישנא יתירא בדברי הרמב"ם דהו"ל לומר בקצרה מלוה שבא לב"ד והביא משכנות ואמר זה משכונו של פלוני ואני רוצה למכרו וליפרע מחובי משיאין לו עצה וכו' לאיזה צורך כתב דאין כ"ד נזקקין לו וכו' הלא ממילא מובן ממ"ש משיאין לו עצה דאין נזקקין לומר לו המתן אלא ודאי דלפי שהיה מובן דדוקא באינו בעיר אבל כשישנו בעיר צריך שיודיעו לו אולי יש לו איזה טענה לכך כתב לישנא יתירא לטפויי דאין נזקקין לומר לו המתן עד שיבוא הלוה ויטעון ואפילו ישנו בעיר:
Choshen Mishpat.73.21.1
ואם המשכון כלה וכו'. אדלעיל קאי שאמר ולאחר שעבר הזמן וכו' יכול למוכרו ע"פ ב"ד וקאמר שאם המשכון כלה והולך יכול למכרו בב"ד אפי' תוך ל' יום אלא דתחלה כתב המחלוקת די"א והרמב"ם באם צריך שיודיעו כשיש שם בעליו ואחר כך כתב דאם כלה והולך אפילו תוך ל' יום אפילו יש שם בעליו דבהא ליכא מאן דפליג דא"צ להודיעו אפילו ישנו בעיר ומשיב אבידה הוא וכדר' אלעזר דהכל צריכין דעת בעלים חוץ ממשיב אבידה וכדאיתא פרק אלו מציאות (בבא מציעא דף ל"א):
Choshen Mishpat.73.22.1
וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה וכו'. נראה דרבינו כתב לשון זה לאורויי דהרא"ש בתרתי הוא פליג אדלעיל חדא דלעיל כתב דלאחר שעבר הזמן שקבע לו או ל' יום בסתם הלואה יכול למכרו בעל כרחו מיד ואין נותנין לו זמן אחר ולהרא"ש צריך להמתין עוד ל' יום אחר התביעה ואידך דהרמב"ם מפרש מוכרו בב"ד דקאמר תלמודא היינו לומר דמוכרו ברשות ב"ד אבל המכירה היא בעדים כדי שידע הלוה בכמה נמכר וא"צ אפילו שומת ב"ד אבל הרא"ש כתב דמוכרו בב"ד היינו בשומת ב"ד דהיינו ג' דבקיאין בשומא אלא דא"צ ג' מומחין אלא ג' דבקיאין בשומא אבל הריב"ש כתב אף להרמב"ם אינו מוכרו אלא בשומת בית דין דאע"ג דבפרק י"ג ממלוה לא הזכיר בדבריו אלא דמוכרו בעדים נסמך על מ"ש בפ"ג דמוכרו בב"ד ולפע"ד אינה ראיה דבפ"ג נמי מוכר המשכון בב"ד דקאמר היינו ברשות ב"ד אבל המכירה היא בעדים שלא בפני ב"ד כלל וכמו שפי' בפי"ג ממלוה וילמד הסתום בפ"ג מן המפורש בפי"ג לא ההיפך ומ"מ לענין הלכה נקטינן כהרא"ש דמוכרו בשומת ב"ד דכך הוא דעת רוב פוסקים כמ"ש הריב"ש הביאו ב"י. ואיכא להקשות אמ"ש הרא"ש בתשובה אחת יתבענו בפני עדים ובחחרת יזהירנו בינו לבינו ותירץ הריב"ש דבינו לבינו ר"ל בעדים ושלא בפני ב"ד ונ"ל דפירושו דוחק אלא איפכא מסתברא דבאזהרה בינו לבינו נמי סגי אם הלוה מודה שהזהירו והא דכתב בתשובה אחת יתבענו בפני עדים אינו אלא כדי שלא יטעון לא הזהיר אותי דלא איברו סהדי אלא לשיקרא והכי משמע מלשון הרא"ש שכתב תחלה דהלוה היה טוען לא היה לך למכרו עד שהיית תובע אותי בב"ד שאפדנו והשיב הרא"ש דע לך מי שיש בידו משכון א"צ להביא בעל המשכון לפני הדיינים ולהזהירו שיפדה משכונו אלא לאחר שהזהירו בינו לבינו וכו' אלמא משמע שהלוה היה טוען אע"פ שהיית מזהירני ביני לבינך מ"מ לא היה לך למכרו עד שהיית תובע אותי בב"ד ולכן השיב הרא"ש דהדין עם המלוה דאין צריך להביא בעל המשכון לפני הדיינים אלא דבאזהרה בינו לבינו סגי כיון דמודה בכך שוב ראיתי דהרב בהגהת ש"ע נמי היה מפרש כך והכי נקטינן דבאזהרה בינו לבינו סגי אם מודה בכך וא"צ עדים. ויש להקשות למאי שכתב רבינו דיראה מדברי הרא"ש דאע"פ דעבר מזמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכרו ל' יום אחר התביעה דהא לקמן בסימן ק' כתב רבינו דברי הרמב"ם שאם היו לו מטלטלין בית דין גובין ממטלטלין מיד ואין נותנין לו שום זמן ולא כתב דעת החולק על זה וכאן דאיכא משכון כתב דעת הרא"ש דנותנים לו ל' יום אחר התביעה ואפשר לחלק דהיכא דהלוה לו בלא משכון אם יש לו מטלטלין אין נותנים לו שום זמן לאחר התביעה אלא מגבין לו מטלטלין אבל במלוה על המשכון דמתחלה עשה לו טובה שלא למכרו אולי ירויח שיוכל לפדותו כי מאני תשמישתיה יקירי עליה הילכך אפילו בסתם הלואה ועברו ל' יום או לאחר שקבע לו זמן נותנים לו עוד ל' יום לאחר התביעה אולי יוכל לפדותו ואם אינו פודהו מוכרו אחר כך דבמלוה על המשכון ראה הרא"ש לפסוק כמקצת גדולים דנותנים לו זמן אפילו לגביית מטלטלים כמ"ש ה' המגיד בפ' כ"ב ממלוה: כתוב במרדכי ס"פ המקבל דבמשכון שהלוה צריך לו תדיר כגון כר ומחרישה דמצוה להחזירו לכולי עלמא אסור למכרו לעולם אלא צריך להמתין עד שיפדנו ע"ש בדברי ריב"א וכ"כ ב"י בשם בעה"ת. וכתב עוד ע"ש הראב"ד דמשכנתא דקרקע בסתם נמי מוכרו בע"כ לאחר ל' יום או לאחר זמן שקבעו ביניהם דדין קרקע בזה כדין מטלטלין אלא שתלה הדבר במנהג המדינה ואם אין מנהג לישראל למדין ממנהג העכו"ם וכה"ג כתב המרדכי פ' הגוזל בתרא משם התוספות דר"י בר פרץ דבמקום שיש מנהג מדינא דמלכותא במלוים לעכו"ם ברבית דלא יוכל למכרו בפחות משנה דנין ג"כ כך בישראל שהלוה לחבירו ועיין בב"י סוף סימן שס"ט שהביא תשובת מהר"ר יעקב ישראל על ענין כיוצא בזה ועיין עוד בהגהת ש"ע סוף סימן שס"ט סעיף ח' וסעיף י"א ומבואר לשם במרדכי דאין חילוק בין מלוה לישראל חבירו בלא רבית לדינא דמלכותא במלוה לעכו"ם ברבית דכי היכי דברבית צריך להמתין שנה ולא יותר הכי נמי במלוה לישראל חבירו על ספרים דצריך ג"כ להמתין שנה ולא יותר ודלא כמו שראיתי מחלקין בדבר זה מסברת הכרס:
Choshen Mishpat.73.24.1
ומ"ש ואם אינו יודע כמה היה שוה או אינו רוצה לישבע וישבע הלוה וכו'. תימה למה לאישבע המלוה שאינו יודע ויפטר כדלעיל בסי' ע"ב סעיף ו' דכשטוען הלוה הלויתני סלע על המשכון וב' היה שוה והמלוה אומר איני יודע כמה היה שוה אפילו נאבד בפשיעה נשבע המלוה שאינו יודע ונפטר דהו"ל כאומר מנה לי בידך והלא אומר איני יודע אם אני חייב לך. ונראה לחלק דדוקא בנאבד אף ע"י פשיעה אבל כאן דמכרו בידים הו"ל כגזלן ומשום תקנת נגזל נגעו בה שישבע הלוה ויטול ואפילו בפקדון כתב הרא"ש דאם הנפקד טוען איני יודע נשבע המפקיד ונוטל כדלקמן בסימן רצ"ח כ"ש הכא דהו"ל כגזלן שמכר מה שאינו שלו דעשו בו תקנת נגזל ואע"ג דבטוען כך וכך היה שוה ורוצה לישבע נאמן בשבועה היינו משום דלא משמע להו לאינשי דליהוי גזלן בהכי כדכתב הריב"ש ומביאו ב"י אבל בטוען איני יודע ס"ל להרא"ש דחשוב כגזלן לענין זה לעשות בו תקנת נגזל והלוה נשבע ונוטל כנ"ל ועין במ"ש בס"ד בענין זה בתחלת סימן צ':
Choshen Mishpat.73.25.1
כתב עוד הרמב"ם המלוה וכו' בין שמת לוה תחלה וכו'. נראה דהכי פירושו אע"ג דבמלוה בשטר בלא משכון ומת לוה תחלה ואח"כ מת מלוה אין יורשי מלוה נוטלין כלום מיורשי לוה מ"מ במשכון בלא שטר אין הדין כך אלא אפילו מת לוה תחלה נמי נוטלין מיורשי לוה והטעם הוא הואיל דכשהיה המלוה חי היה נפרע ממה שתחת ידו ונאמן אפילו בלא שטר מיגו דאי בעי הוה טעין לקוח הוא בידי ונשבע בנק"ח ונוטל הילכך גם לאחר שמת גם המלוה נשבעים יורשי מלוה שלא פקדנו ונפרעים ממה שתחת ידן וב"י פירש בע"א ולא נהירא ע"ש:
Choshen Mishpat.73.28.1
וששאלת מי שיש לו משכון מחבירו וכו' אם יכול בעל המשכון לחזור ולתבעו וכו'. קצת קשה דמה זו שאלה וכי יעלה על הדעת שזה מחוייב להחזיר לו משכונו לאחר שמכרו ע"פ דיבורו וי"ל דהשואל עלה על לבו כיון דהלוה לא נתכוין אלא לדחותו מעליו א"כ מה שמכרו המלוה ע"פ דיבורו בטעות מכרו והמקח בטל וחייב המלוה לחזור על מי שלקח ממנו להוציאו מידו כיון דבטעות היה שלא הבין שהלוה לא נתכוין אלא לדחותו ודינו דמוכר דבר שאינו שלו דלא הוי מכירה והשיב הרא"ש דלאו כל כמינה להחזיר המקח לומר לא נתכוונתי אלא לדחותך אלא המקח קיים:
Choshen Mishpat.73.30.1
וששאלת אם א"ל המלוה אין נותנים בו אלא כ' זהובים וכו'. נראה דמיירי בטלית וחלוק וכיוצא בו דבר שאין לו קצבה כדאסיקנא בפ' אלמנה ניזונית אבל אם היה המשכון דבר שיש לו קצבה כגון זקוק כסף מוזהב או אינו מוזהב שקצבתו ידוע אפילו לא שאלו ולא א"ל תנהו בכ' אלא מכרו בסתם ביוקר חולקים המותר השליח והמשלח כ"ש כשא"ל תנהו בכ' דחולקים המותר וכדלקמן בסימן קפ"ג סעיף ח' אלא ודאי תשובה זו דהרא"ש מיירי בדבר שאין לו קצבה:
Choshen Mishpat.73.31.1
וששאלת ראובן שרוצה לפדות משכונו וכו' מיהו מחילה לא שייך במשכון וכו'. נראה דלאו דוקא חפץ אלא ה"ה מעות שהפקידן אצל חבירו שהוא בעין כמו חפץ א"נ קרקע לא שייך בו לשון מחילה דדוקא בהלואה דניתנה להוצאה שייך לשון מחילה וכ"כ מהרי"ק בשורש צ"ד וקשה מעובדא דרב ענן דשקיל בידקא בארעיה וכו' בפרק חזקת (בבא בתרא דף מא) דקאמרינן והא קא אחיל ליה וכו' אלמא דשייך לשון מחילה בקרקע שהוא בעין ומשמע דה"ה חפץ ופקדון שהוא בעין ויש לומר דה"ק והא קא אחיל ליה התביעה דכיון דקא סייעיה בגודא הו"ל כאילו אמר אני מוחל לך שאינני תובע אותך על כך נ"ל:
Choshen Mishpat.73.34.1
וששאלת ראובן תובע משכונו וכו' וכיון שלא פירש אינו מחוייב לו רק הקרן ויחזיר לו משכונו. נראה דס"ל להרא"ש דכשפירש לו למשכנו ברבית ושיפרע הוא הרבית דשרי ונראה דה"ט דהעכו"ם עיקר סמיכתו על המשכון וישראל זה אינו נעשה אלא שלוחו של ישראל חבירו ואינו לא ערב ולא מלוה ואצל מי שימצא הישראל משכונו יפדנו וכ"כ ב"י בי"ד סוף סימן קס"ט ושכ"כ הרשב"א בתשובה גם כתב שהכל בו כתב ע"ש מהר"ם דאותו שמשכנו ביד עכו"ם חייב לפרוע הרבית אא"כ אמר מתחלה לעכו"ם קודם שעלה שום רבית שהמשכון אינו שלו אלא של פלוני ע"כ וא"כ חולק מהר"ם אהרא"ש והרשב"א שהם מתירין אף כשהשכינו אצל עכו"ם בסתם על רבית ומהר"ם אינו מתיר אלא אם כן אמר מתחלה לעכו"ם שהמשכון אינו שלו אלא של פלוני ומהרש"ל תמה על מ"ש בשם מהר"ם לחלק בין אמר מתחלה וכולי ללא אמר דהלא עיקר סמיכתו של עכו"ם אינו אלא על המשכון ואם אתה אומר שהעכו"ם סומך גם על הישראל שהשכין לו והוי כמו ערב א"כ גם כשאמר מתחלה שהמשכון של פלוני נמי ניחוש שמא סומך עליו עכ"ל וכן פסק בש"ע כהרא"ש והרשב"א דשרי והא דכתב ב"י לקמן בתחילת סימן פ"ז מס"ב ע"ש הרשב"א דאפילו נותן לו רשות בפירוש ללוות עליו ברבית דרבית קצוצה היא היינו בלוה מן העכו"ם ברבית בלא משכון דהשתא הוי העכו"ם מלוה ברבית לישראל שני ושני לראשון ואסור אבל בלוה משכון שרי כדפי' דהעכו"ם אינו סומך אלא על המשכון והכי נקטינן:

Tur Choshen Mishpat Vilna, 1923. Via Sefaria (sefaria.org), Sefaria-Export. Version source: https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH001935970 Licence: Public Domain. Source.